Pres. Cesare Mastrocola, est. Paolo Corciulo
Bruno Giaquinto (Avv. Alessio Dell’Aquila) c. A.S.L. Napoli 3 Sud (Avv.ti Rosa Anna Peluso e Chiara Di Biase), Arch. Angelo Siano, n.q.Amministratore Unico della Societa’ A.S.S.I. Progetti S.a.s. (Avv. Sabato Giuseppe Perna)

Contratti con la P.A. – Attività di progettazione e direzione di lavori pubblici- Valore dell’appalto compreso tra 100.000 euro e la soglia comunitaria- Affidamento ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 163/2006- Motivazione – Obbligo – Sussiste

In materia di affidamento delle attività di progettazione e direzione di lavori pubblici, qualora il valore dell’appalto ricade nella fascia compresa tra 100.000 euro e la soglia comunitaria, la Stazione Appaltante prima di procedere ad un affidamento senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 163/2006, deve espressamente motivare in ordine alla sussistenza dei presupposti per il ricorso a tale procedura. (Nel caso di specie, il TAR Campania rilevato che è mancato ogni utile riferimento in tal senso, non avendo significatività alcuna la pregressa esperienza del professionista prescelto, indicata dall’ASL resistente, ha ritenuto illegittimo l’affidamento impugnato, siccome avvenuto senza il previo esitamento di una procedura di selezione ad evidenza pubblica, ed ha pertanto accolto il ricorso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2066/ 13 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Bruno Giaquinto, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessio Dell’Aquila, con domicilio eletto presso Alessandro Minucci in Napoli, Via Giordano Bruno,156;

A.S.L. Napoli 3 Sud, in persona del Direttore generale p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Rosa Anna Peluso e Chiara Di Biase, con domicilio in Napoli, presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale;

Arch. Angelo Siano, in qualità di Amministratore Unico della Societa’ A.S.S.I. Progetti S.a.s., rappresentato e difeso dall’avvocato Sabato Giuseppe Perna, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, Via A.d’Isernia, 38;

– della determina dirigenziale n.301/GOP/2008 del 10 settembre 2008 di affidamento della progettazione per la ristrutturazione del Pronto Soccorso del Presidio ospedaliero di Nola;
– della determinazione n. 53 del 19 marzo 2012 di affidamento della direzione lavori;
– della determinazione n. 107/G.O.P. del 26 maggio 2010 di affidamento della direzione lavori per il progetto stralcio funzionale del Blocco centrale dell’Ospedale di Nola.
nonché
per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.S.L. Napoli 3 Sud e dell’Architetto Angelo Siano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del 5 novembre 2014 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Bruno Giaquinto, di professione architetto, ha proposto ricorso a questo Tribunale per ottenere dalla ASL Napoli 3 Sud il risarcimento del danno subito dall’adozione della determinazione dirigenziale n. 301/GOP/2008 del 10 settembre 2008 con cui era stato affidato alla ASSI Progetti s.a.s. la progettazione dei lavori di ristrutturazione del Pronto Soccorso dell’Ospedale di Nola; l’azione risarcitoria è stata estesa ai danni conseguenti alla adozione della determinazione n. 53/2012 del 19 marzo 2012 con cui l’Azienda ha affidato all’architetto Angelo Siano, amministratore della ASSI Progetti s.a.s., l’incarico della direzione dei lavori per l’appalto in questione.
Nel premettere che il ricorso è volto al solo riconoscimento della pretesa risarcitoria, il ricorrente ha lamentato che la progettazione dei lavori era stata affidata in modo diretto, senza tenere conto che il valore dell’intervento avrebbe imposto l’espletamento del procedimento di selezione di cui all’art. 91, secondo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; ne conseguiva anche l’illegittimità dell’affidamento diretto della direzione dei lavori.
In secondo luogo, ai sensi dell’art. 91, primo comma, poiché si eccedeva il valore complessivo di €100.000 per progettazione e direzione, l’azienda avrebbe dovuto procedere alla pubblicazione di apposito bando di selezione.
In terzo luogo, è stata dedotta la violazione dell’art. 91, sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dal momento che l’affidamento diretto della direzione lavori al progettista, per gli interventi che superano la soglia comunitaria, è consentito solo se previsto dal bando di gara per la progettazione.
Ancora, l’art. 130, secondo comma, lettera b) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicato nel caso di specie dall’A.S.L. sarebbe in contrasto con la normativa europea, ed è, dunque disapplicabile, dal momento che consente un affidamento diretto in violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
E’stata anche lamentata la carenza di motivazione del provvedimento di affidamento diretto alla ASSI Progetti s.a.s. della direzione lavori, non essendo stato specificato il vantaggio economico della parte pubblica; infine, una volta accertata la carenza di professionalità interne, la ASL non ha motivato perché la scelta è ricaduta sulla ASSI Progetti s.a.s. e non anche su altro professionista idoneo.
La lesione patita è stata prospettata in termini di danno alla chanche, tenuto conto che il ricorrente era stato il direttore dei medesimi lavori, prima che fosse risolto il contratto con il precedente appaltatore.
Con motivi aggiunti il ricorrente ha anche chiesto il risarcimento dei danni subiti a seguito dell’adozione da parte della ASL Na 3 Sud della determinazione n. 438 del 31 marzo 2005 avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico professionale per la redazione del progetto dello stralcio funzionale al progetto di adeguamento e ristrutturazione dell’Ospedale di Nola, nonché della determinazione n. 107/GOP del 26 maggio 2010 di affidamento della direzione lavori dello stralcio funzionale del Blocco Centrale.
Con il primo motivo aggiunto il ricorrente, avendo avuto a seguito di accesso copia della determinazione n. 301/GOP/2008 del 10 settembre 2008, ha contestato l’insussistenza dei presupposti per l’affidamento all’esterno dell’incarico, per carenza di adeguata motivazione, essendo l’Azienda in possesso delle necessarie professionalità interne.
Con il secondo terzo e quarto motivo aggiunto è stata contestata la legittimità dell’affidamento dell’incarico di direzione lavori per il Blocco Centrale, per ragioni analoghe a quelle già rappresentate nel ricorso introduttivo.
Si sono costituiti in giudizio il controinteressato Angelo Siano e l’Azienda Sanitaria Locale Na 3 Sud.
All’udienza di discussione del 5 novembre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Va premesso che il ricorrente all’udienza di discussione ha precisato che la domanda risarcitoria proposta con i motivi aggiunti è limitata al pregiudizio conseguente all’adozione della sola deliberazione n. 107/GOP del 26 maggio 2010 di affidamento a terzi della direzione lavori dello stralcio funzionale del Blocco Centrale; resta, pertanto, esclusa ogni pretesa risarcitoria afferente alla deliberazione di affidamento della progettazione, cui residua la sola funzione di atto presupposto della fattispecie lesiva prospettata.
Nel merito la domanda risarcitoria è fondata.
Invero, l’art. 90, sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce i casi in cui per l’espletamento delle attività di progettazione e di direzione lavori le stazioni appaltanti possono rivolgersi a professionalità esterne all’amministrazione pubblica; trattasi di norma che introduce, dunque, una riserva di attività in favore dell’organizzazione interna dell’amministrazione, collocando il ricorso al libero mercato come eventuale.
Una volta verificata la sussistenza dei presupposti per l’affidamento all’esterno, l’art. 91 pone la distinzione tra gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore a tale valore, prevedendo, nel primo caso, l’applicazione delle disposizioni di cui al capo II, titoli I e II del Codice dei Contratti, nel secondo, l’espletamento di una procedura ai sensi dell’art. 57, sesto comma nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti, ove sussistenti tanti aspiranti idonei.
Riguardo all’affidamento diretto dell’incarico di direzione dei lavori in favore dei progettista, ai sensi dell’art. 91, sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per attività di importo eccedente la soglia comunitaria, tale soluzione è prevista nel solo caso in cui vi sia stata espressa previsione nel bando di gara indetto per la progettazione; la norma va poi coordinata con quella di cui all’art. 130, secondo comma, che nell’ipotesi di necessario affidamento all’esterno dell’attività di direzione lavori, tra le varie opzioni contempla quella di rivolgersi al progettista incaricato.
Il d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207 contiene una disciplina quasi del tutto sovrapponibile a quella codicistica riguardo all’affidamento a professionalità esterne di incarichi di progettazione e di direzione lavori.
Venendo alle vicende oggetto del presente giudizio, riguardo all’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, nonché di redazione del piano della sicurezza e coordinamento dell’intervento di ristrutturazione dell’Ospedale Civile di Nola, dalla determinazione dirigenziale n. 301/G.O.P. del 10 settembre 2008 si evince che rispetto ad un valore complessivo per tali attività pari a €193.000, come risulta dal quadro economico, vi è stato un affidamento diretto in favore dell’architetto Angelo Siano, amministratore della società di ingegneria ASSI s.a.s. ; ebbene, trattandosi di attività il cui valore ricade nella fascia compresa tra 100.000 euro e la soglia comunitaria, al fine di procedere ad un affidamento senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la stazione appaltante avrebbe dovuto espressamente motivare in ordine alla sussistenza dei presupposti per il ricorso a tale procedura; è invece mancato ogni utile riferimento in tal senso, non avendo significatività alcuna la pregressa esperienza del professionista prescelto richiamata nella determinazione dirigenziale di incarico, con conseguente illegittimità dell’affidamento siccome avvenuto senza il previo esitamento di una procedura di selezione ad evidenza pubblica. Pertanto, illegittima è anche la determinazione dirigenziale n. 53 del 19 marzo 2012 di affidamento diretto al progettista incaricato della direzione lavori, ai sensi dell’art. 130, secondo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, sia perché si tratta di un incarico fondato su un presupposto invalido, sia perché lo stesso è stato assunto in violazione dell’art. 91, sesto comma del Codice, essendo mancato un bando in cui far ricadere anche l’affidamento dell’attività di direzione lavori.
La domanda risarcitoria è fondata anche con riferimento all’affidamento diretto della direzione dei lavori relativi allo stralcio funzionale del Blocco Centrale dell’Ospedale Civile di Nola, pure questo avvenuto ai sensi dell’art. 130, secondo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in favore del progettista incaricato, architetto Angelo Siano, con determinazione dirigenziale n. 107/G.O.P. del 26 maggio 2010. Invero, non risulta contestata, né in qualche modo smentita dalla Azienda Sanitaria Locale resistente l’affermazione di parte ricorrente circa il valore della progettazione dello stralcio funzionale del Blocco Centrale, pari a €156.701,49, e della direzione lavori di importo pari a €96.481; anche in questo caso, dunque, in ragione del valore complessivo delle attività progettuali di direzione lavori, questa volta eccedente la soglia comunitaria, l’affidamento diretto della seconda ai sensi dell’art. 130, secondo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, avrebbe potuto essere disposto solo previo inserimento nel bando di gara per l’affidamento della progettazione, la cui mancata indizione non risulta smentita dalla Azienda Sanitaria Locale resistente in questa sede.
Ritiene il Collegio che l’adozione delle determinazioni dirigenziali assunte dal ricorrente come fonte di danno ingiusto integrino fattispecie di comportamento colpevole dell’amministrazione pubblica, sia per carenza di motivazione nell’individuazione dei presupposti di fatto per l’affidamento diretto dei servizi de quibus in favore di terzi, sia per violazione della disciplina di evidenza pubblica in materia contrattuale.
Quanto al danno, va riconosciuta la lesione del solo lucro cessante in termini di interesse contrattuale negativo, come perdita per il ricorrente dell’opportunità di risultare affidatario di detti servizi, ove fosse stata indetta una procedura selettiva a cui egli avrebbe potuto prendere parte; va rilevato che la posizione giuridica soggettiva azionata assume connotazioni di qualificazione e soprattutto di sufficiente differenziazione, sia per la precedente collaborazione prestata dal ricorrente in altre attività progettuali riferibili all’Azienda resistente, sia per la sua specifica competenza in materia di edilizia ospedaliera, tale da ritenere la concretezza dell’interesse partecipativo pregiudicato.
Alla quantificazione del danno si ritiene possa procedersi in via equitativa, liquidando lo stesso nella misura complessiva di €3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre interessi o rivalutazione al soddisfo.
All’accoglimento del ricorso segue la condanna della Azienda Sanitaria Locale resistente al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente che si liquidano nella misura complessiva di €2.000,00(duemila/00), oltre al rimborso del contributo unificato. Spese compensate con il contro interessato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti, dichiarando l’illegittimità degli atti impugnati; condanna la ASL Na 3 Sud al risarcimento dei danni in favore del ricorrente nella misura di €3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori; condanna la medesima ASL Na 3 Sud al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente nella misura di €2.000,00(duemila/00), oltre al rimborso del contributo unificato; spese compensate nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/11/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 12/11/2014 n.5845 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. D’Agostino
– Comune di Roma (Avv. E. Lo Russo, G. Lo Mastro e N. Sabato), Parmalat s.p.a. (Avv.ti C. Malinconico, F. Bassi, S. D’Ercole e V. Cerulli Irelli), Cirio finanziaria s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c. Ariete Fattoria Latte Sano (Avv. F. L. Braschi, M. Sanino e R. Arbib) e altri ;

sulla legittimità della procedura di cessione del pacchetto azionario di maggioranza della Centrale del Latte alla società Cirio e della conseguente cessione, mediante transazione, alla società Parmalat

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione del concorrente – Impugnazione – Successiva aggiudicazione – Mancata impugnazione – Conseguenze – Sopravvenuta carenza di interesse – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici – Cessione del pacchetto azionario – Trattativa diretta ex art. 1, co. 2 D.L. n. 332/1994 – Determinazione complessiva del contenuto contrattuale – Conseguenze – Cristallizzazione di clausole – Inconfigurabilità
3. Contratti della P.A. – Dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici – Cessione del pacchetto azionario – Patti parasociali – Caratteristiche – Violazione dei patti – Conseguenze – Nullità del contratto di cessione – Esclusione

4. Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Partecipante alla gara – Mancata impugnazione degli atti di gara – Impugnativa successiva per violazione della par condicio dei concorrenti – Legittimazione processuale successiva – Insussistenza
5. Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Partecipante alla gara – Mancata impugnazione degli atti di gara – Richiesta di riesame in autotutela degli atti di gara – Attivazione della procedura del silenzio rifiuto – Contestabilità degli atti di gara non impugnati – Esclusione

6. Atto e provvedimento amministrativo – Accordi sostitutivi di provvedimento – Art. 11, co. 2 L.241/1990 – Accordo concluso in assenza di norma autorizzativa – Nullità – Esclusione – Ragioni
7. Giurisdizione e competenza – Pubblica amministrazione – Contratto privato – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste
8. Processo amministrativo – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Controversie – Nullità dell’atto amministrativo – Accertamento in via incidentale – Inammissibilità – Ragioni

1. Il ricorso avverso la propria esclusione dalla gara va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, qualora non sia stata impugnata anche la successiva aggiudicazione ad altro soggetto. La mancata impugnazione, nei termini di rito, dell’aggiudicazione ad altro soggetto implica infatti che nessuna utilità possa in concreto conseguire l’appellante quand’anche vedesse riconosciuta l’illegittimità della propria esclusione.

2. In materia di dismissioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici, la trattativa diretta ex art. 1, co. 2 D.L. n. 332/1994, non è una specie di procedura ristretta nella quale si predetermina non solo il risultato, ma anche l’intero contratto con l’unica variante del miglior prezzo da conseguire in esito alla gara: essa costituisce, invero, la struttura ideale per la formazione progressiva di uno schema contrattuale nel quale le imprese, ammesse in posizione di parità, immettono apporti dialettici e propositivi sui quali il futuro cedente opererà, con l’assistenza dell’advisor, scelte discrezionali di natura anche tecnico-economica. Di conseguenza va esclusa, nella predetta procedura, la cristallizzazione di clausole nella fase antecedente la strutturazione del contratto.
3. I patti parasociali, valutati sia alla stregua dell’art. 1, c. 3 D.L. 332/1994, sia in base agli artt. 122 D.Lgs. 58/1998 e 2341 bis c.c., costituiscono un accordo atipico tra soci, caratterizzato da un collegamento funzionale con il contratto societario, dal quale é peraltro strutturalmente distinto. Il collegamento realizzato attraverso i patti può riguardare le deliberazioni societarie (sindacato di voto), il mantenimento di una determinata proporzione tra i componenti la compagine tale da riflettersi in modo vincolante nelle decisioni impegnative degli organi d’amministrazione (sindacato di gestione) ovvero la stabilizzazione temporale di uno specifico assetto proprietario (sindacato di blocco). Tali accordi non sono assistiti da coercibilità in forma specifica e la loro violazione non può configurare ipotesi di nullità del contratto principale (1).

4. L’esigenza della par condicio dei concorrenti trova tutela, all’interno della procedura o meglio in esito alla stessa, dai partecipanti stessi, non potendosi ammettere che dopo l’inutile spirare dei termini decadenziali e in asserita tutela e rappresentanza di soggetti non evocati e non evocabili in giudizio per la loro indistinta individuazione, una successiva legittimazione processuale al soggetto che, in veste di partecipante, ha in concreto sottoscritto la clausola asseritamente lesiva della predetta par condicio, senza aver impugnato nei termini né l’aggiudicazione né la stesa disciplina di gara.

5. La legittimazione a contestare la procedura di gara non può ricevere una forma di reviviscenza attraverso la procedura del silenzio rifiuto rivolta al riesame in autotutela di atti ai quali il richiedente ha partecipato e rispetto ad asserite illegittimità che avrebbero potuto ben essere contestate all’interno della procedura in questione.

6. Il rapporto tra attività di diritto pubblico e di diritto privato di una pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 11, co. 2 L.241/1990, esclude la fattispecie di nullità dell’accordo per assenza di norma pubblicistica di riferimento. Infatti la norma riconosce esplicitamente, in assenza di norme pubblicistiche di riferimento, l’applicazione, in quanto compatibile, dei principi della disciplina codicistica civile.

7. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sui contratti di diritto privato stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni.

8. Ai sensi dell’art. 8 L. 1034/1971, l’accertamento in via incidentale della nullità di un atto non può essere compiuto nelle controversie soggette a giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

— *** —

(1) Sul punto il Consiglio di Stato richiama Cassazione Civile, Sez. I, sentenza 5 marzo 2008, n. 5963, secondo la quale il vincolo che discende da tali patti opera “su di un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale, sicché non è legittimamente predicabile, al riguardo, né la circostanza che al socio stipulante sia impedito di determinarsi autonomamente all’esercizio del voto in assemblea, né quella che il patto stesso ponga in discussione il corretto funzionamento dell’organo assembleare o la formazione del capitale (operando il vincolo obbligatorio così assunto non dissimilmente da qualsiasi altro possibile motivo soggettivo che spinga un socio a determinarsi al voto in assemblea o alla gestione della partecipazione in un certo modo), poiché al socio non è impedito di scegliere il non rispetto del patto di sindacato ogni qualvolta l’interesse ad un certo esito della votazione assembleare o un proprio atto negoziale prevalga sul rischio di dover rispondere dell’inadempimento del patto”.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:
1) r.g. 4472/07 proposto da

Ariete Fattoria Latte Sano S.p.a. in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Avv. Francesco Luigi Braschi, Mario Sanino e Riccardo Arbib con domicilio eletto in Roma al Viale Parioli , n. 180 presso l’avvocato Mario Sanino

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Sabato con domicilio in Roma alla via del tempio di Giove n, n. 21 presso l’Avvocatura comunale

A.T.I.R. Ass. Tutela delle Istituzioni della città di Roma e Romani in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Lo Mastro presso il quale domicilia in Roma alla via Lucrezio Caro, n.38 JP Morgano Guarantee Trust Co. of New York non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma :Sezione II 17 aprile 2007 n.3347/2007;
2) R.G. n. 8595/2007 proposto
dal Comune di Roma in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Lo Russo, Giuseppe Lo Mastro e Nicola Sabato con domicilio in Roma alla via del tempio di Giove n, n. 21 presso l’Avvocatura comunale

Parmalat S.p.a. in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Bassi, Vincenzo Cerulli Irelli presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, alla via Dora, n. 1

Cirio s.p.a. non costituitasi in giudizio;

nonché

Cirio Finanziario s.p.a. in Amministrazione straordinaria in persona dei Commissari Attilio Zimatore, Lucio Francario, Luigi Farenga rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia presso il quale elegge domicilio in Roma alla via Principessa Clotilde, n. 2
Granarolo s.p.a. non costituitosi in giudizio;
Eurolat s.p.a. non costituitosi in giudizio;
il Comitato Difesa diritti lavoratori Centrale del Latte in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Peraino presso il quale elegge domicilio in Roma alla via Lucrezio Caro, n. 38:
Parmalat s.p.a in Amministrazione straordinaria non costituitosi in giudizio;
Cirio s.p.a.in Amministrazione straordinaria non costituitosi in giudizio;
Eurolat s.p.a. in Amministrazione starodinaria non costituitosi in giudizio;

Ariete Fattoria Latte Sano, come sopra rappresentata e difesa;

3) R.G. n. 9727/2007 proposto
da Parmalat s.p.a in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Malinconico, Franco Bassi, Stefano D’Ercole e Vincenzo Cerulli Irelli ed lettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, alla via Dora, n. 1

Ariete Fattoria Latte Sano come sopra rappresentata e difesa;
il Comune di Roma, non costituitosi nel giudizio;
Cirio finanziaria s.p.a. in amministrazione stroardinaria come sopra rappresentata e difesa

Granarolo Felsinea s.p.a e Eurolat s.p.a non costituitisi in giudizio

4) R.G. nr. 9818/2007 proposto
da Cirio finanziaria s.p.a. in amministrazione straordinaria come sopra rappresentata e difesa

il Comune di Roma rappresentato e difeso come nell’appello 8595/2007;

Ariete Fattoria Latte Sano come sopra rappresentata e difesa;

di Cirio s.p.a., Parmalat s.p.a, Granarolo Felsinea s.p.a, Eurolat s.p.a e il Comitato Difesa diritti lavoratori Centrale del Latte, non costituitisi in giudizio;

tutti e tre gli appelli sub2), 3) e 4)

della sentenza 27 luglio 2007, n. 7119 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione seconda Ter;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di
Comune di Roma;
Ariete Fattoria Latte Sano s,p.a..
A.T.I.R. Ass. Tutela delle istituzioni della città di Roma e Romani;
Parmalat s.p.a.;
Cirio Finanziaria s.p.a.;
Comitato difesa diritti lavoratori Centrale del latte
Viste le memorie prototte hinc et inde a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 11 Novembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati M. Sanino, N. Sabato, G. Lo Mastro, E. Lo Russo, F. Bassi, V. Cerulli Irelli, A. Clarizia, A. Peraino, C. Malinconico e S. D’Ercole;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con deliberazione 8 luglio 1996, n. 132 il Consiglio comunale di Roma stabiliva le modalità di presentazione delle offerte per l’acquisizione di una partecipazione pari al 75/% del capitale sociale della Centrale del latte di Roma s.p.a.
2. L’avviso per raccogliere le manifestazioni di interesse veniva pubblicato su due quotidiani a diffusione nazionale il 2 e 3 ottobre 1996.
3. Pervenute tali manifestazioni iniziava una fase di contatti e di valutazione affidata a JP Morgan in qualità di consulente (o advisor).
4. In quel contesto si disponeva l’esclusione dalla trattativa dell’offerta presentata il 27 gennaio 1997 da Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. per ritenute incongruenze delle garanzie fideiussorie prestate nonché per mancata manifestazione d’interesse all’acquisizione dell’intero compendio immobiliare.
5. Le determinazioni di esclusione della su indicata impresa venivano impugnate avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ricorso n. 3483/1997.
6. In virtù di ordinanza cautelare la società veniva riammessa alla procedura e poteva così presentare le proprie definitive proposte alla pari degli altri interessati della c.d. short list (cioè delle imprese ammesse alla trattativa) e, in conclusione alla particolare procedura, il Comune di Roma approvava con deliberazioni del 28 luglio 1997 n. 145 e 31 luglio 1997, n. 158 il progetto di liquidazione della Centrale del latte di Roma, il trasferimento dell’azienda al Comune, il conferimento della medesima alla società per azioni Centrale del Latte s.p.a. e il trasferimento del 75% del pacchetto azionario a Cirio s.p.a., con stipulazione del contratto di vendita e di connessi patti parasociali.
7. Cirio s.p.a. conferiva l’intera sua divisione latte, ivi compresa la recente acquisizione del 75% di Centrale del latte di Roma a una sua controllata Eurolat s.p.a. e, successivamente, l’intero comparto latte con i relativi marchi a Parmalat s.p.a.
8. Il Comune di Roma prestava consenso in forma scritta alla sostituzione e alla conseguente violazione dei relativi patti parasociali con deliberazione del Consiglio comunale 31 maggio 1999, n. 80, con il quale approvava, tra l’altro, l’atto aggiuntivo di transazione.
9. Con atto del 18 luglio 2000 la società Ariete notificava al Comune di Roma un atto di significazione, diffida e messa in mora con la quale si chiedeva di esercitare il potere di autotutela, procedendo alla risoluzione del contratto stipulato con Cirio s.p.a. ai sensi della clausola risolutiva espressa prevista dall’articolo 16 del contratto con il quale si era proceduto alla dismissione del pacchetto azionario su indicato.
10. Il Comune di Roma manteneva sulle richieste così formulategli un contegno di completa inerzia sicché Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. presentava ricorso giurisdizionale volto alla declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto formatosi sul su indicato atto di diffida nonché alla condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
11. Con pronuncia 28 gennaio 2003, n. 506 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione seconda declinava la propria giurisdizione.
12. Questa Sezione del Consiglio di Stato con decisione 14 luglio 2004, n. 4167 riformava quella sentenza affermando, per contro, la giurisdizione in subiecta materia del Giudice amministrativo.
13. Il regolamento di giurisdizione, proposto dal Comune di Roma avverso quella decisione, veniva respinto dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con sentenza 3 maggio 2005, n. 9103.
14. Il giudizio veniva riassunto avanti al Tar del Lazio che, con sentenza n. 2883/2006, accoglieva in parte il ricorso della società Ariete, sul presupposto della operatività della clausola risolutiva espressa.
15. Il Consiglio di Stato, con pronuncia n. 247 del 2006, ha, tuttavia, annullato la sentenza di prime cure per non essere stato correttamente instaurato il contraddittorio tra le parti necessarie.
16. Quest’ultima decisione veniva impugnata con ricorso per revocazione poi rinunciato e la vertenza ritornava per la conclusione al Tribunale amministrativo romano, che, con sentenza 27 luglio 2007 n. 7119, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha dichiarato illegittimo il silenzio serbato dal Comune di Roma, al quale ha contestualmente ordinato di dare esecuzione alla diffida attraverso l’adozione di un provvedimento espresso.
17. La sentenza statuisce altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in favore di parte ricorrente nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
18. Pochi mesi prima di questa conclusione sul processo relativo all’atto di diffida, la Seconda Sezione del Tar per il Lazio aveva respinto, con sentenza 17aprile 2007, n. 3347 il gravame proposto da Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. avverso l’esclusione dalla trattativa diretta disposta con deliberazione 4 marzo 1997 e impugnata con il citato ricorso 3484/1997.
19. Le parti soccombenti nei due giudizi di primo grado hanno impugnato, le sentenze con i seguenti appelli: la pronuncia 3347/2007 è stata impugnata da Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. con il ricorso 4472/2007 e la sentenza n. 7119 del Tar Lazio è stata oggetto di impugnazione da parte del Comune di Roma (appello n. 8595/2007), di Parmalat (appello 9727/2007) e di Cirio Finanziaria s.pa. (appello 9818/2007.
20. All’udienza in data odierna i patroni della parti hanno ulteriormente insistito per l’accoglimento delle già rassegnate conclusioni.

A) In rito

21. Va preliminarmente disposta la riunione di tutti i su indicati appelli.
22. Tale misura processuale, allorquando si diriga su gravami rivolti avverso la medesima sentenza, é obiettivamente doverosa per l’unicità della materia del contendere.
23. Ragioni di economia e di sintesi espositiva consigliano di inserire nel medesimo contesto la trattazione anche dell’appello avverso la pronuncia che statuisce l’esclusione dalla trattativa diretta di Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. (d’ora in poi: Ariete), rivelandosi comunque utile considerare nella sua globalità la vicenda contenziosa.
24. L’appello r.g. n. 4472/2007, peraltro, è improcedibile, come si deduce dalla circostanza che Ariete non ha mai contestato l’esito della procedura e la conseguente individuazione di Cirio s.p.a. (d’ora in poi: Cirio) come cessionario del pacchetto azionario offerto a trattativa diretta.
25. La mancata impugnazione, nei termini di rito, dell’aggiudicazione ad altro soggetto implica, infatti, che nessuna utilità possa in concreto conseguire l’appellante quand’anche vedesse riconosciuta l’illegittimità della propria esclusione: il che si riflette in modo incontrovertibile sulla mancanza di interesse a coltivare l’appello.
26. Ciò è comprovato, per quanto occorrer possa, dalla complessiva strategia processuale di Ariete, che ha utilizzato una ben diversa strada (procedimentalizzazione del silenzio inadempimento e invocata applicazione di una clausola risolutiva espressa) per giungere a un risultato che, quanto meno sotto un profilo pratico, sembra di una qualche utilità rispetto alla prospettata possibilità di una riedizione della trattativa diretta; anche se, è bene soggiungere, pur alla stregua di quanto statuito con la sentenza n. 7119/2007 qui impugnata, tale possibilità è totalmente rimessa alle determinazioni del Comune di Roma e di per sé non azionabile con una specifica richiesta di esecuzione (si ammette, infatti, in sentenza, che il Comune di Roma potrebbe preferire di mantenere il possesso delle azioni che, secondo le tesi gravemente erronee dello stesso Giudice, sarebbero ritornate nel patrimonio giuridico dell’ente pubblico).
27. L’obiettivo perseguito con la procedura di silenzio rifiuto non può certo essere sovrapposto a quello teoricamente raggiungibile con l’annullamento dell’aggiudicazione, per l’eventualità, certo da dimostrare, ma non da escludere sotto un profilo necessariamente astratto, della sostituzione del ricorrente all’aggiudicatario e per la doverosità di esecuzione del giudicato, quanto meno ai fini di una nuova aggiudicazione se non di una nuova stipulazione contrattuale (A.P. n. 9/2008).

B) Nel merito: la sentenza impugnata

28. Sono invece condivisibili le censure avanzate dagli appellanti avverso la sentenza n. 7119/2007 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che va senz’altro riformata.
29. Le osservazioni imposte dallo scrutinio favorevole alle tesi degli appellanti vanno precedute da una concisa rassegna dell’iter logico giuridico seguito dal Giudice di prime cure per giungere alle conclusioni oggetto di impugnazione.
30. La sentenza esamina dapprima una serie piuttosto complessa di questioni preliminari risolte con lo sguardo rivolto agli approdi della pronuncia nel merito, che costituiscono la seconda parte, per dir così, di una corposa trattazione.
31. La commistione logica che sembra inficiare la dialettica espositiva è peraltro del tutto giustificabile, tenendo conto della struttura unitaria e sostanziale dell’analisi cognitiva propria della pronuncia giudiziaria, nella quale confluiscono diversi livelli di problematiche giuridiche non sempre riportabili, nella loro essenza, a completezza ed autosufficienza.
32. Le eccezioni processuali e le questioni preliminari in genere non sono monadi intangibili dai contenuti sostanziali, rispetto ai quali spesso esercitano una funzione integrativa ed esplicativa così da completare il fondamento cognitivo degli assunti.
33. Le censure mosse alla sentenza, d’altro canto, impingono principalmente nel merito della stessa così che è necessario e sufficiente configurarne i contenuti statuitori per individuare anche con esattezza i principi e le ragioni della riforma; le conclusioni raggiunte nel merito non escludono, tuttavia, che le osservazioni della Sezione lambiscano le non sempre centrate statuizioni in rito, puntualizzando, come emerge dalla successiva trattazione, alcune incongruenze sui profili di ammissibilità stessa del gravame di prime cure.
34. Le considerazioni di merito oggetto di contestazione essere così sintetizzate:
a) una apposita clausola contrattuale cristallizzatasi negli atti relativi alla trattativa diretta per la vendita del 75% del pacchetto azionario di Centrale del latte s.p.a. prevedeva, nel caso dell’inadempimento alla stessa, la risoluzione di diritto del contratto, privando conseguentemente il Comune di Roma dei necessari poteri di disporre diversamente;
b) l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative è sanzionato con la nullità degli atti di diritto privato eventualmente posti in essere, atteso che, in materia di contratti pubblici, non può ravvisarsi una capacità giuridica e di agire della p.A. che non sia presupposta da norme concernenti l’uso delle connesse potestà pubbliche;
c) è stata violata la clausola che prevedeva l’inalienabilità quinquennale del pacchetto azionario, la presenza della quale previsione nel contesto del contratto avrebbe sconsigliato la partecipazione di imprese astrattamente interessate alla procedura;
d) la predetta violazione ha altresì determinato la rinegoziazione di specifiche clausole cristallizzate in atti impegnativi e vincolanti dell’Amministrazione capitolina (in particolare la citata deliberazione consiliare 8 luglio 1996, n. 132);
e) tra le citate clausole era previsto che, in caso di violazione dell’obbligo di inalienabilità quinquennale del pacchetto azionario, la penale da versare al Comune di Roma fosse di importo eguale al prezzo offerto in sede di compravendita;
f) nel testo definitivo del contratto stipulato con Cirio, invece, l’inadempimento era sanzionato con il pagamento di una penale nella misura di un miliardo (contro un prezzo di vendita di circa ottanta miliardi di lire);
g) la rinegoziazione di quanto già statuito e cristallizzato nella deliberazione n. 132 del 1996 o quanto meno nel relativo bando si pone in grave contrasto anche con i vincoli-obiettivo enunciati nello stesso atto e inficia l’intera procedura sul rilievo ritenuto assorbente secondo il quale la possibilità di modifica degli obblighi contrattuali, se preventivamente conosciuta, avrebbe sicuramente allargato la platea dei partecipanti alla procedura;
h) la conseguenza della rinegoziazione di clausole intangibili é la nullità degli atti posti in essere dal Comune e, in particolare, del contratto di transazione e del sottostante contratto di alienazione alla Cirio;
i) in esito alla dichiarata nullità e in relazione all’accoglimento della domanda sulla declaratoria di illegittimità del silenzio, spetta al Comune, nell’ambito della propria discrezionalità, adottare ulteriori provvedimenti e, in particolare, decidere se procedere ad una nuova dismissione della propria partecipazione azionaria “o non invece rinunciare alla trasmissione trattenendo in proprietà le dette azioni”(pagina 103 sentenza);
l) il provvedimento conseguente al giudizio sul silenzio (radicato da Ariete per stimolare, con l’assunta illegittimità del contegno inerte, l’esercizio dei poteri di autotutela da parte del comune di Roma oltre che per rendere possibile l’apertura di una nuova trattativa diretta) non è completamente esaustivo delle pretese fatte valere da parte ricorrente, anche se lo è nella parte fondamentale avente ad oggetto la verifica della illegittimità del complessivo operato dell’Amministrazione capitolina “nei termini in cui dispone la presa d’atto della nullità degli atti contrattuali indicati” (pag. 108 sentenza);
m) alla vittoriosa definizione della procedura prevista dall’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 si connette il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, limitato a quello emergente connesso alle spese inutilmente sostenute al fine della partecipazione alla procedura, al rafforzamento nel mercato del latte dei concorrenti e alla riduzione di prestigio di Ariete Fattoria Latte Sano per una asserita lesione della immagine.
35. La Sezione osserva come l’intero impianto della impugnata sentenza, percorsa probabilmente dall’etica tensione di ristabilire un’astratta giustizia sostanziale, sia inficiato da concorrenti errori di fatto e di diritto e come talune deduzioni, suffragate da percorsi argomentativi per dir così insoliti, sfocino in affermazioni obiettivamente abnormi.
36. La sentenza è stata in ogni sua parte impugnata dagli odierni appellanti che ne contestano ogni logico fondamento prima ancora che per specifici profili di illegittimità: così stando le cose, si ritiene opportuno svolgere la disamina sul complesso delle deduzioni svolte dagli appellanti quale emerge dalla vicenda contenziosa considerata nella sua globalità, senza cioè esaminare partitamente i motivi di doglianza (complessivamente tenuti presenti nello svolgimento dei singoli passaggi della pronuncia), ma facendo derivare dalle osservazioni di carattere generale (in quanto coerenti ai predetti mezzi di impugnazione) gli effetti demolitori e di riforma della pronuncia in epigrafe indicata: a questo fine viene fermata l’attenzione, in primo luogo, sulla natura e sulla disciplina della procedura per la dismissione del pacchetto azionario così da consentire la verifica in concreto della rispondenza o meno degli atti posti in essere dalle parti alla normativa di riferimento.
37. Una seconda serie di osservazioni riguarderà gli ulteriori profili, ivi comprese le problematiche della nullità degli atti e della loro disciplina nel diritto amministrativo e societario: sulla base di quei risultati, sarà più agevole pervenire a conclusioni che comprendano, in buona sostanza, l’intero contenuto di doglianze esposte dagli odierni appellanti, che contestano articolatamente tutto l’iter argomentativo della sentenza sotto i profili dell’errore di fatto e di diritto e con riguardo sia all’inammissibilità della pronuncia di nullità sia a tutti gli altri aspetti configurati nella medesima decisione e qui sopra compendiati.

C) La disciplina della procedura di dismissione.

38. L’appellata sentenza prende atto che la procedura di vendita del pacchetto azionario di Centrale del latte era disciplinata, per esplicito richiamo contenuto negli atti dell’Amministrazione, dalle norme recate nel decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474.
39. La normativa in questione regolava ab origine l’accelerazione delle dismissioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici: la sua estensione generale alle autonomie locali e a fattispecie quale quella in esame è intervenuta, è bene rilevare, solo in virtù dei commi 51 e 54 dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, entrata in vigore il 18 maggio 1997, quando la procedura in questione era già in stato avanzato di svolgimento.
40. La ricezione della relativa disciplina da parte del Comune implica, come è agevole sottolineare, che a quella regolamentazione, così come recata nella norma sopra richiamata e senza gli ulteriori riferimenti previsti dalla legge n. 127/1997, si debba fare riferimento per saggiarne la conformità dei contegni: tale metodica è stata seguita anche dalla pronuncia del Tribunale amministrativo del Lazio, senz’altro corretta in parte qua.
41. Per una conveniente disamina delle questioni sollevate nella vertenza, è opportuno trascrivere i passi rilevanti dei commi 2 e 3 dell’articolo 1 del citato decreto legge n. 332 del 1994 nella formulazione vigente all’epoca dei fatti, che così disponeva: “2. L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 viene effettuata di norma mediante offerta pubblica di vendita disciplinata dalla legge 18 febbraio 1992, n. 149, e relativi regolamenti attuativi; può inoltre essere effettuata mediante cessione delle azioni sulla base di trattative dirette con i potenziali acquirenti ovvero mediante il ricorso ad entrambe le procedure…
3. In caso di cessione mediante trattativa diretta …, possono essere individuate le società per le quali, al fine di costituire un nucleo stabile di azionisti di riferimento, la cessione della partecipazione deve essere effettuata invitando potenziali acquirenti, che presentino requisiti di idonea capacità imprenditoriale, ad avanzare, agendo di concerto, offerte comprensive dell’impegno, da inserire nel contratto di cessione, di garantire, mediante accordo fra i partecipanti al nucleo stabile, determinate condizioni finanziarie, economiche e gestionali. Il contratto può altresì prevedere, per un periodo determinato, il divieto di cessione della partecipazione, il divieto di cessione dell’azienda e la determinazione del risarcimento in caso di inadempimento ai sensi dell’art. 1382 del codice civile. Il contratto di cessione e l’accordo fra i partecipanti al nucleo stabile, nonchè le eventuali modificazioni, devono essere depositati, entro quindici giorni, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale della società e devono essere pubblicati nei successivi quindici giorni per estratto a cura della società su due quotidiani a diffusione nazionale.”
42. Le due procedure di dismissione prefigurate dal comma 2 appena trascritto rispondono quasi all’evidenza a differenti esigenze del soggetto pubblico che intenda (o debba) dismettere le proprie azioni.
43. Il ricorso all’offerta pubblica ex lege n. 149 del 1999 (allora vigente) intende far conseguire la massima realizzazione economica per il maggior numero di azioni di cui sia possibile la vendita: si versa, cioè, in speciale procedura per pubblici incanti la quale, in applicazione delle norme vincolanti previste dalla citata legge n. 149/1999, consente l’espletamento di una libera gara nella quale, per esplicite prescrizioni normative, gli operatori economici interessati all’acquisizione sono posti sul medesimo piano, in aderenza al canone della par condicio (C.d.S., VI, 30 marzo 1993, n. 170).
44. La struttura assolutamente rigida nella presentazione delle offerte e l’automaticità della fase realizzativa sono, invero, correlate all’istanza prevalentemente se non esclusivamente economica dell’ente che procede alla vendita delle azioni: ciò è evidente per tutte le fattispecie nelle quali l’interesse pubblico sotteso alla partecipazione azionaria si realizza totalmente nella titolarità della stessa, senza riflettersi su altre situazioni o addirittura senza coinvolgere altri interessi primari o esigenze comunque connesse, ad eccezione, forse, dell’utile gestione aziendale e del mantenimento dei posti di lavoro dell’impresa parzialmente o totalmente ceduta con la peculiare procedura su richiamata.
45. Quando dalla dismissione possono derivare pesanti effetti nel contesto economico e sociale di un’area territoriale o di un settore produttivo per il collegamento della proprietà azionaria con una serie di interessi pubblici di primario rilievo, il sistema più idoneo alla cessione dei titoli in mano pubblica è senz’altro quello della trattativa diretta.
46. Confluiscono in quella gli strumenti preordinati non solo al conseguimento del più elevato corrispettivo finanziario a fronte della cessione delle azioni, ma anche alla ponderata composizione degli interessi pubblici correlati all’operazione e per i quali una non equilibrata scelta contrattuale potrebbe rivelarsi per certi versi non neutrale e, sotto taluni aspetti di equilibrio economico e di tutela di specifici valori, probabilmente dannosa.
47. Il caso della Centrale del latte è, sotto questo profilo, emblematico: nella sua parziale cessione necessariamente confluiscono valutazioni di rilevanza socio economica attinenti i produttori di un bene di largo e generale consumo qual è il latte, le rispettive filiere e la loro dislocazione territoriale con sicura incidenza sullo sviluppo agrario dell’area di riferimento, la localizzazione degli impianti industriali e di produzione in genere, il mantenimento dei posti di lavoro non solo degli opifici dell’impresa ma anche dell’indotto (trasporti e distribuzione in genere), il destino dei marchi, la tutela della salute e dell’infanzia in particolare, per l’assoluta preminenza che l’alimento ha per una sana crescita dei minori.
48. L’assetto degli interessi appena elencati e di quelli che, di pari rango e importanza, sono comunque coinvolti in esito alla predetta cessione non è preventivamente valutabile se non in larga massima e secondo parametri che richiedono un’ampia specificazione in sede di scelta contrattuale: questa è la logica degli obiettivi ai quali la pronuncia impugnata impropriamente correla la cristallizzazione delle clausole enunciate dalla deliberazione comunale n. 132 del 1996.
49. Per conseguire quegli obiettivi, in realtà, la sclerotica immutabilità delle condizioni di contratto indicate per l’avvio della trattativa si presenta come un obiettivo ostacolo; occorre, per contro, una progettazione connessa o quanto meno implicita a un piano industriale delle imprese, la cui rilevanza si manifesti nelle clausole proposte in sede di trattativa e che emerga grazie alla dialettica contrattuale nella quale punto di riferimento delle stesse partecipanti e del futuro cedente è il consulente aziendale di quest’ultimo, cioè l’advisor.
50. La trattativa diretta, in altre parole, non è una specie di procedura ristretta nella quale si predetermina non solo il risultato, ma anche l’intero contratto con l’unica variante del miglior prezzo da conseguire in esito alla gara: essa costituisce, invero, la struttura ideale per la formazione progressiva di uno schema contrattuale nel quale le imprese, ammesse in posizione di parità, immettono apporti dialettici e propositivi sui quali il futuro cedente opererà, con l’assistenza dell’advisor, scelte discrezionali di natura anche tecnico-economica (e, in questo senso, la trattativa diretta mutua alcuni indefettibili caratteri dalla nozione di selezione pubblica come suggerito da C.d.S., V, 14 luglio 2003, n. 4167).
51. Se questa è la ratio che sovrintende la trattativa diretta ex art. 1, comma 2 del decreto legge n. 332 del 1994, è da escludere, in linea di principio, la cristallizzazione di clausole nella fase antecedente la strutturazione del contratto: l’esito della procedura è preordinato alla realizzazione di un assetto complessivo che salvaguardi al massimo gli interessi pubblici coinvolti ed al contempo curi la migliore tutela dei singoli offerenti, come peraltro suggerisce la stessa definizione di trattativa diretta (cioè di assetto in fieri nel quale confluiscono le diverse tematiche affrontate dai partecipanti alla dialettica contrattuale e le singole proposte degli invitati alla procedura quali elementi integrativi, correttivi o abrogativi della originaria individuazione sui possibili contenuti del contratto).
52. La Sezione intende cioè affermare che non è possibile ravvisare, nella preliminare determinazione a contrattare, un nucleo di previsioni inalterabili che opera come barriera logica a qualsivoglia modificazione convenzionale: la contraria ipotesi urta con la struttura e la funzione della trattativa diretta quale emerge dal contesto normativo e quale può essere logicamente configurata alla stregua del principio di ragionevolezza.
53. Non avrebbe altrimenti senso ipotizzare un meccanismo di dismissione nel quale le clausole sono ab initio predeterminate così che le offerte dei concorrenti possono rivolgersi agli aspetti prevalentemente economici e del numero di azioni da acquisire: per conseguire simile risultato esisteva, già lo si è notato, la diversa procedura dell’offerta pubblica di vendita ai sensi dell’allora vigente legge n. 149 del 1992.
54. La struttura e la funzione della trattativa diretta sono comprovate, tra l’altro, dalla circostanza che, con nota 30 dicembre 1996, JP Morgan in qualità di advisor inviava a coloro che avevano manifestato un interesse all’acquisto una richiesta di offerta vincolante, allegando uno schema di contratto di compravendita, di patti parasociali e di nuovo statuto della società e specificando, nel medesimo foglio, che il Comune di Roma si riservava di valutare anche offerte che contenessero “modifiche alle clausole contenute nell’allegato schema di contratto”.
55. Ora tutto questo non sarebbe stato certo possibile se si fosse ritenuta la preventiva immutabilità di determinate clausole: la stessa dichiarazione di apertura al vaglio di qualsivoglia offerta modificativa avrebbe cagionato, a seguire la perplessa tesi seguita dal Tar Lazio, una forma di responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione pubblica e dell’advisor, per l’implicita deviazione sulla formazione della volontà e sulle prospettazioni contrattuali subita dai possibili contraenti.
56. Vale rilevare, al riguardo, che nessuno dei destinatari della predetta nota (tra i quali l’appellata Ariete) ha giammai contestato l’ipotetica incongruenza e la diversa gerarchia delle clausole, sul presupposto della immodificabilità di alcune: ciò è comprovato, per quanto occorrer possa, dal fatto che nei confronti dell’esito della trattativa non è stato interposto alcun rimedio giurisdizionale.
57. Se fosse, per contro, vero quanto asserito dal Giudice di prime cure in ordine alla cristallizzazione delle clausole, l’impugnativa della lettera recante il bando sarebbe stata senz’altro doverosa e, probabilmente, non avrebbe neppure richiesto che si attendesse il completamento della procedura: le posizioni dei partecipanti erano già definitivamente incise da questa pur astratta possibilità di modificazione.
58. E’ comunque in atti la prova della complessiva lontananza della su riportata affermazione del Tribunale amministrativo da ogni verisimiglianza giuridica, come emerge dalla documentazione offerta in comunicazione dal Comune di Roma: l’esistenza della relativa contrattazione e degli aggiustamenti delle clausole gestita da JP Morgan è dimostrata in modo esaustivo dalla cospicua produzione ed in particolare dalla riformulazione delle proposte contrattuali rimessa il 23 maggio 1997 dall’advisor agli ammessi alla procedura e restituite con sottoscrizione dagli stessi il successivo 10 giugno.

C) I patti parasociali

59. Rispetto alle modifiche così intervenute, l’attenzione del Tribunale amministrativo si è fermata sulla previsione della inalienabilità nel quinquennio del pacchetto azionario e sul pagamento della relativa penale, assai inferiore a quella originariamente prevista (pari al prezzo offerto).
60. E’ incontestabile che, a fronte di una originaria previsione di una penale pari al prezzo di aggiudicazione, i patti parasociali come riformulati dall’advisor, anche su precise richieste dei partecipanti alla trattativa, prevedevano una penale di un miliardo di lire (assai inferiore a quella precedentemente divisata dal testo base per la trattativa).
61. E’ agevole rilevare che la formulazione sostanzialmente definitiva del contratto e dei patti parasociali, ad opera dell’advisor, è del maggio 1997 e che tutte le imprese interessate (ivi compresa Ariete riammessa con ordinanza cautelare alla procedura) formulavano la definitiva proposta sottoscrivendo copie del contratto e dei patti, nei quali era prevista la penale di un miliardo (salvi gli ulteriori danni) nel caso di violazione degli obblighi scaturenti dal sindacato di blocco: su questo non secondario aspetto è stata offerta prova documentale, dalla quale emerge che intorno al 10 giungo 1997 l’odierna appellata aveva sottoscritto copia di patti parasociali conformati nei sensi appena descritti.
62. Giova chiarire quale fosse la natura e la funzione dei patti parasociali in questione, la violazione dei quali ha causato, secondo il Giudice di prime cure, una illegittima rinegoziazione di irrinunciabili clausole cristallizzate nel bando e, per l’effetto, l’esercizio di funzione in carenza assoluta di potere da parte dell’Amministrazione.
63. La Sezione intende, per contro, affermare che i patti parasociali valutati sia alla stregua della norma di riferimento (articolo 1, c. 3 del decreto legge n. 332/1994) sia in base alla disciplina anche codicistica invero susseguente ai fatti di causa (articolo 122 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 2341 bis c.c.) sia, infine, con riguardo alla specifica vicenda processuale, hanno natura e svolgono funzione diversa da quella assegnata loro nella sentenza impugnata.
64. Si rammenta, in primo luogo, come la disciplina di riferimento (introdotta nell’ordinamento prima dell’esplicito riconoscimento legislativo dei patti parasociali attuato con l’articolo 122 e seguenti del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e poi con l’articolo 2341 bis del codice civile) prevedesse esplicitamente, per il divieto di cessione della partecipazione, “la determinazione del risarcimento in caso di inadempimento ai sensi dell’articolo 1382 del codice civile” (art. 1, c. 3 secondo periodo del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332).
65. Ciò sta a significare che, secondo la disciplina assunta dal Comune per regolare la trattativa diretta, il patto di mantenimento delle quote poteva, quanto meno in astratto, essere violato a condizione che la parte inadempiente fosse tenuta a un congruo ristoro.
66. Rispetto a questo schema, che rischiava di trasformare in mero flatus vocis il patto parasociale, sono state predisposte, nell’ambito della contrattazione a monte e a valle della trattativa diretta, due concorrenti forme di presidio: la previsione, oltre alla penale ex art. 1382 c.c., del risarcimento del danno ulteriore (determinato transattivamente in seguito alla cessione a Parmalat in ulteriori quattordici miliardi) nonché la necessità della preventiva adesione alla cessione delle quote a soggetti terzi da parte del Comune, nella duplice qualità di originario cedente e di socio di minoranza.
67. Entrambe queste condizioni, positivamente predeterminate nella convenzione e negli annessi patti parasociali, risultano essere state osservate rispetto a un assetto di interessi che non è stato modificato, per quel che concerne il Comune, in modo difforme da quanto stabilito nel corso della trattativa diretta ed accettato da tutte la parti in causa oltre che dai partecipanti alla procedura.
68. Questa conclusione è coerente alla stessa natura dei patti parasociali che costituiscono un accordo atipico tra soci (o anche tra soci e un terzo, ma con la necessaria partecipazione di almeno un socio (Cass. 1^, 18 luglio 2007, n. 15963), caratterizzato da un collegamento funzionale con il contratto societario, dal quale é peraltro strutturalmente distinto.
69. Il collegamento realizzato attraverso i patti può riguardare le deliberazioni societarie (sindacato di voto), il mantenimento di una determinata proporzione tra i componenti la compagine tale da riflettersi in modo vincolante nelle decisioni impegnative degli organi d’amministrazione (sindacato di gestione) ovvero la stabilizzazione temporale di uno specifico assetto proprietario (sindacato di blocco).
70. Nello specifico si è trattato di una violazione del sindacato di blocco, attuata da Cirio con la cessione, attraverso il passaggio ad Eurolat, a Parmalat e consentita dal Comune di Roma in sede di definizione transattativa.
71. Non è inutile domandarsi a quale titolo sia intervenuta la predetta transazione.
72. Se è vero che la questione da risolvere era la violazione del patto parasociale, la titolarità del Comune a valutare la rilevanza e qualità dell’inadempimento annunciato da Cirio (e autorizzato dalla stessa Amministrazione) deve essere riferita alla rivestita qualità di socio di minoranza (5% azioni), nei confronti del quale era stato assunto l’impegno del blocco proprietario.
73 . Il Comune ha, cioè, agito quale socio contraente e qualificato, proprio per tale veste, a richiedere l’ottemperanza ai patti parasociali, anche se in via meramente obbligatoria alla quale si raccordano conseguenze esclusivamente di tipo risarcitorio. 74. Il vincolo che discende da tali patti opera, infatti, “su di un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale, sicché non è legittimamente predicabile, al riguardo, né la circostanza che al socio stipulante sia impedito di determinarsi autonomamente all’esercizio del voto in assemblea, né quella che il patto stesso ponga in discussione il corretto funzionamento dell’organo assembleare o la formazione del capitale (operando il vincolo obbligatorio così assunto non dissimilmente da qualsiasi altro possibile motivo soggettivo che spinga un socio a determinarsi al voto in assemblea o alla gestione della partecipazione in un certo modo), poiché al socio non è impedito di scegliere il non rispetto del patto di sindacato ogni qualvolta l’interesse ad un certo esito della votazione assembleare o un proprio atto negoziale prevalga sul rischio di dover rispondere dell’inadempimento del patto” (Cass. 1^, 5 marzo 2008, n. 5963).
75. Si ravvisa, pertanto, una stretta linea di continuità logica e di concreta regolamentazione tra le previsioni del decreto legge n. 332 del 1994 (nel quale i patti parasociali erano disciplinati, ma non definiti come tali per carenza di previsione legislativa a monte), le previsioni del testo unico dell’intermediazione finanziaria 24 febbraio 1998, n. 58 (che per la prima volta qualificano in modo esplicito tali accordi) e la modifica, per quel che qui interessa, del capo V del titolo V del libro V del codice civile ad opera dell’articolo 1 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 (introduzione dell’articolo 2341 bis del codice civile e della disciplina generale dei patti parasociali).
76. Si tratta, in definitiva, di accordi non assistiti da coercibilità in forma specifica, la violazione dei quali comporta, così come previsto dalla disciplina di riferimento applicabile al caso di specie, la sanzione risarcitoria.
77. Come tale vincolatività meramente obbligatoria possa raccordarsi con le clausole asseritamente cristallizzate nel bando e influire al punto da travolgere l’intera procedura è difficile immaginare ed, anzi, dalla ricostruzione in fatto suffragata da precisi documenti (proposta di patti parasociali curata dall’advisor ed estesa il 23 maggio 1997 alle imprese della c.d. short list, tra le quali Ariete, accettazione di quella proposta effettuata il 10 giugno 1997 da parte delle imprese concorrenti) è giocoforza ravvisare l’intima contraddittorietà delle affermazioni contenute nella sentenza di prime cure.
78. Rispetto a quel momento valutativo vi sono alcune deduzioni delle quali conviene darsi carico.

D) Patti parasociali e legittimazione processuale

79. La prima deduzione, contenuta a pagina 100 della sentenza, si risolve nell’affermazione secondo la quale, pur riconoscendosi che, in fatto, la clausola in questione era stata “negoziata da parte di tutti i partecipanti alle fasi della procedura successiva alla due diligence, compresa parte ricorrente”, il principio della “inammissibilità della c.d. rinegoziazione “vuole tutelare la par condicio dei concorrenti e non l’interesse specifico di uno dei singoli partecipanti alla procedura” così che “se gli altri soggetti interessati alla dismissione avessero avuto preventivamente conoscenza della circostanza che la clausola in contestazione sarebbe stata modificata nel corso delle trattative, nel senso di attenuarne considerevolmente la relativa sanzione in caso di inadempimento, avrebbero potuto prendere parte al procedimento in un numero maggiormente cospicuo” (fine pagina 100 e primi cinque righi di pagina 101 della citata sentenza).
80. Le sopra trascritte osservazioni non meritano, invero, alcuna condivisione.
81. Va, innanzi tutto, rilevato che l’affermata esigenza della par condicio dei concorrenti poteva essere tutelata, all’interno della procedura o meglio in esito alla stessa, dai partecipanti: ora è in atti la prova che Ariete non ha impugnato l’aggiudicazione e che da tale omissione sono scaturite conseguenze processuali anche sul connesso appello n. 4472/2007, come sopra deciso.
82. A tacere di questa pur assorbente considerazione, è comunque logicamente abnorme conferire, dopo l’inutile spirare dei termini decadenziali e in asserita tutela e rappresentanza di soggetti non evocati e non evocabili in giudizio per la loro indistinta individuazione, una successiva legittimazione processuale al soggetto (nella specie: Ariete) che, in veste di partecipante, ha in concreto sottoscritto la clausola della quale si assume l’idoneità a violare il divieto di rinegoziazione e che aveva, proprio per questa inequivoca ragione, sicuro titolo alla contestazione nei predetti termini.
83. Seguendo questa anomalia logica, l’odierna appellata avrebbe attivato la presente vertenza quasi utendo iuribus, a tutela della comunità degli imprenditori che, ove avessero avuto consapevolezza della possibilità di rinegoziare parti del contratto, avrebbero potuto chiedere ed ottenere di essere ammessi alla trattativa.
84. Se pure così stessero le cose e se si superassero i sicuri profili di inammissibilità di una configurazione in forma ipotetica ed astratta di interessi per dir così categoriali, è comunque certo che priva di legittimazione a quella specifica richiesta di tutela sarebbe proprio l’appellata Ariete, per la consumazione del relativo potere impugnatorio allo scadere dei termini decorrenti, a tutto concedere, dall’individuazione, da parte del Comune, dell’impresa con la quale realizzare il progetto di dismissione azionaria.
85. Non è, d’altro canto, possibile immaginare una specie di legittimazione sussidiaria nella medesima appellata che, con camaleontica trasformazione, potrebbe agire utendo iuribus dopo aver consumato, per inerzia, la legittimazione connessa alla qualità di partecipante: ammessa e non concessa la possibilità di una specie di azione di categoria economica o quasi popolare a tutela della par condicio (allo stato sconosciuta in dottrina e in giurisprudenza quanto meno in subiecta materia), gli unici soggetti assolutamente inabilitati ad avvalersene sarebbero i partecipanti alla trattativa diretta, rispetto ai quali la par condicio è stata osservata e che non hanno conseguentemente titolo per dolersene.
87. A maggior ragione, tale legittimazione non può ricevere una forma di reviviscenza attraverso la procedura del silenzio rifiuto rivolta al riesame in autotutela di atti ai quali il richiedente ha partecipato e rispetto ad asserite illegittimità che avrebbero potuto ben essere contestate all’interno della procedura in questione (e non certo quasi tre anni dopo la conclusione di quella).
E) Patti parasociali e nullità
88. Una ulteriore incomprensibile affermazione legata alla violazione dei patti parasociali è quella secondo la quale quando l’Amministrazione esercita la funzione…mediante atti di natura paritetica, pur sempre ricadenti nell’ambito dei suoi poteri pubblicistici” (pagina 68 sentenza Tar), l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative…” dà luogo…alla nullità dell’assetto di interessi posto in essere con l’assenso del privato interessato (art. 11 l. n. 241/90) (ibidem).
89. Assume ancora la sentenza impugnata: “E’ evidente, infatti, che…non sussistendo una capacità di diritto privato, liberamente esplicabile da parte della p.a., trattasi pur sempre di esercizio illegittimo della funzione amministrativa, che trasmoda in nullità del regolamento di interessi posto in essere al di fuori e senza la prescritta osservanza delle regole dell’evidenza pubblica (pagine 68 e 69 primi tre righi).
90. Da ciò l’ulteriore conseguenze che “l’inconfigurabilità in astratto di una capacità di diritto privato…radica l’esame della controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (ibidem), che, a questo fine, come in effetti fa la pronuncia impugnata, dichiara la nullità non solo del contratto di transazione intercorso tra l’Amministrazione capitolina e il socio che cede il pacchetto azionario a un soggetto terzo (nella specie: Parmalat), ma anche dell’originario contratto di stipulazione, così che in base al percorso declaratorio (non si comprende bene se incidenter tantum o in via principale) il Comune di Roma sarebbe ritornato titolare del 75% delle azioni oggetto della specifica procedura di dismissione.
91. In sintesi: la violazione dei patti parasociali (in quanto non consentita nelle previsioni del bando e in ragione dell’esercizio di poteri pubblicistici che presiedono e giustificano l’attività di diritto privato dell’Amministrazione) avrebbe determinato la nullità della transazione e del contratto conseguito alla aggiudicazione con l’effetto di restituire la titolarità della società Centrale del latte alla sfera proprietaria del Comune di Roma.
92. E’ decisamente da ripudiare l’affermazione che nega l’esistenza di una capacità di diritto privato di soggetti pubblici, specie con riguardo a una fattispecie quale quella in esame, relativa alla proprietà di azioni societarie, necessariamente riconducibile alla sfera non pubblica del soggetto titolare: la tortuosa e complessa vicenda delle privatizzazioni nell’ordinamento italiano nasce proprio dalla riconosciuta capacità di diritto privato dei soggetti pubblici, dall’intento di ridurre il fenomeno per le oggettive incompatibilità con le attribuzioni di tipo pubblicistico e di ricondurre l’attività di quegli enti alla più consueta missione dell’esercizio dei pubblici poteri.
93. Il rapporto tra attività di diritto pubblico e di diritto privato di una pubblica Amministrazione, che la sentenza impugnata apoditticamente risolve in modo necessario ed assoluto a vantaggio del primo, è invece governato dalla disciplina positiva delle attribuzioni, in virtù delle quali i rapporti contrattuali instaurati da una p.A. possono essere, quanto meno in parte, costituiti e condizionati dall’esercizio della funzione in senso tecnico.
94. Non rientra, per contro, in quella nozione, l’attività di diritto comune della p.A., quando la relativa disciplina sia desunta ab origine e integralmente dal diritto privato, senza alcuna interferenza di normativa pubblicistica e in mancanza di un interesse pubblico di riferimento, come avviene quando si tratti di curare rapporti attinenti esclusivamente alla gestione del privato patrimonio.
95. La stessa nozione di autonomia privata del soggetto pubblico è peraltro conquista di importanti ricerche dottrinali, non più smentite dalla dottrina e dalla giurisprudenza unanimi e divenuta ormai jus receptum.
96. La conseguenza è che l’affermazione secondo la quale l’attività di diritto privato non suffragata e retta dall’esercizio della funzione amministrativa determina la nullità assoluta ed insanabile in quanto effettuata come in violazione di norme imperative (non indicate tuttavia nella sentenza in esame) è priva di riscontri plausibili nella realtà giuridica, e lascia singolarmente perplessi sotto il riguardo della correttezza scientifica dell’assunto.
97. L’unico riferimento che la sentenza pone in proposito è, alquanto genericamente, al disposto dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
98. Vale tuttavia la pena di rammentare che la nullità sanzionata in quella disposizione concerne solamente la mancanza di forma scritta dell’accordo: non si vede come un precetto che richiede la forma scritta ad substantiam, alla stessa stregua di quanto prevede, ad esempio, l’articolo 1350 c.c., possa essere annoverato tra le norme che contemplano il raccordo indispensabile tra esercizio della funzione e attività di diritto privato
99. L’errore nel quale versa la pronuncia in esame è, in realtà, più grave: anche a voler ammettere, come implicitamente fa quella sentenza, che la norma orientativa sia l’articolo 11 della legge sul procedimento amministrativo (il che è senz’altro opinabile), è sufficiente la lettura della medesima disposizione per sgombrare il campo da ogni equivoco.
100. Recita infatti il comma 2 dell’articolo 11 citato: “gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.”
101. Contrariamente a quanto asserito nella pronuncia appellata, infatti, l’applicazione, in quanto compatibile, dei principi della disciplina codicistica conduce ad escludere la presenza di nullità sanzionate per la mancanza di norma di riferimento di diritto pubblico, dovendosi, per contro, costruire il regime delle invalidità degli accordi e dei contratti sulla base della gradualità delle sanzioni, propria delle previsioni contenute negli articoli da 1418 a 1446 del codice civile.
102. Gli accordi sostitutivi di provvedimento che, proprio per la loro natura, non possono essere equiparati tout court ai contratti sono sottoposti a una disciplina positiva che esclude quanto la sentenza afferma: la dipendenza, cioè, degli atti da norme imperative la cui violazione determina la nullità degli atti.
103. Vale, invece, per gli accordi una regolamentazione non difforme da quella contenuta nel codice civile relativamente ai contratti così che, in subiecta materia, deve ritenersi sussistente un pieno parallelismo con le fattispecie di nullità ed annullabilità e delle diverse cause che presiedono la loro sussistenza.
104. Per quanto concerne, poi, gli atti propri della funzione amministrativa ai quali la sentenza sembra rinviare giusta l’erronea assimilazione dell’intera procedura alla procedura ristretta o trattativa privata, il regime della nullità è oggi previsto e sanzionato dall’articolo 21 septies della citata legge n. 241 del 1990.
105. E’ altresì doveroso rammentare che l’applicazione di tale precetto si presenta, a un primo sommario esame, perplessa rispetto a fatti verificatisi quasi sette anni prima dell’entrata in vigore della citata disposizione (essendo stata tale norma introdotta dall’articolo 14. c. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15).
106. Quando si svolsero i fatti, dominava, invero, il principio della generale annullabilità dei provvedimenti pur gravemente invalidi, mitigato, dopo l’impulso di Corte costituzionale n. 40/1986, dalle pronunce dell’Adunanza plenaria numeri 1, 2 e 5 del 1992, che hanno riconosciuto, sia pure con argomenti giustificativi essenzialmente pratici, l’esistenza delle c.d. nullità testuali o speciali.
107. Fino ad un recente passato, cioè fino alle previsioni dell’articolo 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 introdotte nel febbraio del 2005, la categoria delle nullità in diritto amministrativo era di fatto limitata, oltre che ai casi di inesistenza ed incompetenza assoluta, ad alcune limitatissime ipotesi definibili come speciali in quanto comminate da singole disposizioni di legge (A.P. n. 1 e 2 del 1992).
108. Pur essendo quanto meno dubbia l’applicabilità di una disposizione successiva, è bene condurre l’analisi sul presupposto che la stessa abbia piena vigenza, al fine di valutare se, quale che sia l’angolo prospettico di valutazione, nella vicenda in esame possa predicarsi la realizzazione dell’evento indicato dalla sentenza di prime cure (cioè la nullità dei contratti e degli atti presupposti).
109. L’articolo 21 septies della legge sul procedimento amministrativo ha ordinato e allargato l’ambito delle nullità del provvedimento nelle seguenti categorie:
a) mancanza degli elementi essenziali,
b) vizio del difetto assoluto di attribuzione;
c) adozione in violazione o elusione del giudicato;
d) espressa previsione della legge.
110. Tutte le volte che si presenti una delle mancanze o vizi tipizzati dalla norma citata, l’atto è nullo e il relativo regime è sostanzialmente riconducibili ai principi del diritto comune.
111. Ne consegue così che l’atto (se non ne è possibile la conversione) non è assoggettabile a sanatoria ex art. 1423 c.c., che la nullità è rilevabile d’ufficio e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, che non è soggetta a prescrizione e decadenza e va solo dichiarata senza che ne conseguano effetti costitutivi.
112. Ciò significa, tra l’altro, che non è immaginabile l’annullamento di un atto nullo non solo per l’incongruenza logica facilmente percepibile nel paradosso, ma anche perché l’annullamento è tipica pronuncia a effetti costitutivi, inidonei a colpire una situazione rispetto alla quale l’effetto si è già verificato per cause diverse da quelle canonizzate nel potere di annullamento secondo la logica, per dir così, del reato impossibile ex art. 49 c.p. (o principio di realistica richiamato mezzo secolo fa dalla dottrina attenta alla fenomenologia penale).
113. Il collegamento con il successivo art. 21 opties consente di cogliere al meglio la differenza strutturale tra nullità ed annullabilità, laddove si circoscrive quest’ultima all’interno della fattispecie e la si esonera dalle conseguenze demolitive ove possa confermarsi la coerenza e conformità sostanziale dell’azione amministrativa, pure inficiata da vizi di forma.
114. L’annullabilità si risolve, quand’anche provochi l’annullamento, all’interno della fattispecie che disciplina il provvedimento; la nullità si pone complessivamente fuori dalla fattispecie che circoscrive l’adozione dell’atto amministrativo.
115. In questo senso, è agevole cogliere l’unità concettuale delle diverse specie di nullità.
116. La mancanza di elementi essenziali equivale al non atto cioè alla crisi di identità tale da fuoriuscire da qualsivoglia schema individuativo ed esegetico; il difetto assoluto di attribuzione conduce anch’esso a questa fuoriuscita per la mancanza del nesso del conferimento; l’adozione dell’atto in violazione del giudicato equivale ad atto preso in contrasto con il comando giuridico recato nella sentenza irrevocabile ed applicabile quale regola del caso concreto alla specifica vicenda (sulla natura normativa del giudicato, tra le altre., Cass. lav, 3 agosto 2007, n. 17078).
117. La conseguenza è che l’atto adottato fuori da quei contenuti necessari ed imprescindibili assume identica valenza di elemento estraneo alla fattispecie.
118. Conclusioni analoghe possono essere riprese per le c.d. nullità speciali o testuali, che tracciano i limiti invalicabili oltre i quali l’azione amministrativa non risponde più alle istanze fondamentali presidiate da norme costituzionali, così che, per le nullità speciali, il giudizio va ricondotto, per il tramite della previsione legislativa, all’adozione di un atto al di fuori di una fattispecie ammissibile e, in concreto, ammessa dall’ordinamento costituzionale.
119. Se si riversano i rilievi sin qui svolti sulla ritenuta nullità della clausola sul mantenimento quinquennale del sindacato di blocco in quanto oggetto di inammissibile rinegoziazione, ci si avvede che, a tutto concedere, detta clausola non varca alcuna delle soglie sin qui aperte dalle previsioni dell’articolo 21 septies.
120. E’ evidente, infatti, che non sussiste, al riguardo, (e non viene in ogni caso indicata), una previsione espressa di nullità e che l’atto non corre alcuna pirandelliana crisi di identità, mantenendo ferma la funzione e gli effetti, anche se a diverse condizioni economiche (peraltro accettate dalle parti e, in particolare, dall’odierna appellata Ariete): la piena riconduzione dell’atto nello schema normativo dei patti parasociali conduce con ogni chiarezza a questa quasi ovvia conclusione.

F) Nullità del contratto e poteri del Giudice Amministrativo.

121. Le deduzioni svolte dal Giudice di prime cure si rivelano funzionali a una statuizione che appare ancor più abnorme dei singoli passaggi nei quali si articola quella decisione.
122. Giova rammentare che l’appellata aveva azionato la procedura di silenzio rifiuto sul presupposto che si fosse verificata, in tema di violazione di patti parasociali, la clausola risolutiva espressa prevista all’articolo 16 del contratto di dismissione del pacchetto azionario: questa era la prospettazione di Ariete nella diffida del 18 luglio 2000 e del successivo atto introduttivo del giudizio.
123. Se questo era il thema decidendum, il Giudice adito avrebbe dovuto esprimersi in proposito, valutare cioè l’esistenza e l’operatività della clausola risolutiva espressa e imporre al Comune di Roma di statuire sul mancato esercizio dei poteri connessi all’automatico verificarsi della clausola stessa.
124. Il Tribunale amministrativo, per contro, ha riconosciuto che “la detta clausola risolutiva espressa, formulata, nell’originario schema del contratto all’art. 16, concerneva le ipotesi previste da una serie di articoli contenuti nello stesso schema di contratto e non invece nei patti parasociali” (pag. 95, ultimi righi).
125. A fronte di questa inequivoca realtà, sarebbe stato giocoforza (e in piena aderenza alle regole di diritto) che il ricorso fosse respinto, per carenza del presupposto sul quale si reggeva l’atto di diffida e lo stesso ricorso.
126. Ha invece ritenuto il medesimo Tribunale che “la circostanza che il riferimento testuale della diffida sia stato fatto alla risoluzione di diritto del contratto non esclude infatti il potere e dovere (di) considerare le richieste ivi avanzate in senso sostanziale, come peraltro sostenuto nelle sentenze sulla giurisdizione del C.d.S. e della Cass. SS.UU., nella parte in cui hanno posto in evidenza come il petitum sostanziale del ricorso fosse da individuarsi nella verifica del complessivo operato dell’amministrazione comunale nella vicenda che interessa” (ultimi tre righi di pagina 101 e primi sei righi di pagina 102).
127. Il Giudice di prime cure attua così motu proprio una mutatio libelli sulla base di una presunta autorizzazione a valutare il complessivo operato dell’Amministrazione conferitagli dalle su citate sentenze relative alla giurisdizione.
128. La Sezione non ritiene che i contenuti statuitori di quelle pronunce potessero essere considerati oltre la logica, certo non totalizzante della realtà processuale, della disamina del fatto utile per la pronuncia sulla giurisdizione e che, di conseguenza, potessero contenere un assenso ad ampliare, obliquo modo, i poteri cognitivi del Giudice amministrativo secondo un metodo finora non praticato da alcuno e privo, è bene aggiungere, di una concreta base normativa.
129. E’ comunque certo che qualche dettaglio espositivo delle citate sentenze può essere stato inconsapevolmente interpretato come influente sulla esatta delimitazione del thema decidendum: il che, è bene chiarire, sarebbe una inammissibile forzatura, certo da escludere in base a una più approfondita lettura di quegli arresti.
130. Le succitate decisioni, in altre parole, sono state erroneamente interpretate come se avessero reso possibile (e, in pratica, autorizzato) un percorso nel quale il Giudice amministrativo potesse essere investito della cognizione, in via di accertamento, di situazioni che diversamente sarebbero conoscibili ed azionabili solo attraverso l’impugnazione degli atti negli ordinari termini di decadenza e con incidenza immediata e diretta su atti posti in essere iure privatorum.
131. E’ invece ben chiaro come quelle pronunce si limitino a richiamare il dovere dell’Amministrazione a sindacare il proprio operato in sede di autotutela in ragione della disposizione che viene evocata come autorizzativa della richiesta (nel caso di specie la risoluzione espressa del contratto di transazione con effetti a cascata sulla originaria stipulazione).
132. Poiché peraltro quel risultato si è rivelato obiettivamente inconferente e comunque controverso, la sentenza impugnata vira verso la nullità degli atti così che sembra superato il problema della mancata impugnazione nei termini degli atti della trattativa diretta e della aggiudicazione del contratto.
133. Il passaggio fondamentale è costituito dalla declaratoria (non si comprende bene se implicita o esplicita) della nullità di contratti di diritto privato (si badi non di accordi ex art. 11 della legge n. 241 del 1990) intercorrenti tra il Comune di Roma, Cirio, Eurolat e Parmalat.
134. E’ tuttavia principio fondamentale dell’ordinamento, acquisito dalla giurisprudenza concorde delle Supreme Magistrature, che la sorte del contratto, quali che siano i presupposti dell’esercizio di potestà pubbliche e la natura degli eventuali vizi che lo inficino, è di esclusiva cognizione del Giudice ordinario: “spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che in ciascuno di questi casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.” (così specificatamente Cass. SS. UU. 28 dicembre 2007, n. 27169, le cui conclusioni sono, come è noto, condivise da Adunanza Plenaria 30 luglio 2008, n. 9).
135. L’insegnamento delle Supreme Magistrature in proposito può essere applicato al caso di specie sotto un duplice profilo, che sottolinea, sotto ogni angolatura prospettica, l’erroneità del procedimento logico – giuridico seguito dal Giudice di prime cure.
136. Se la procedura in esame dovesse ritenersi del tutto sovrapponibile a quella dell’affidamento di un appalto in esito a procedura ristretta (è questo il leit motiv che accompagna la tesi, peraltro erronea in fatto, di una presunta rinegoziazione), le affermazioni sopra trascritte delle Sezioni Unite sarebbero in ogni caso applicabili al caso di specie (indipendentemente dai profili pure evocati dagli appellanti e, in particolare, dal Comune di Roma e da Parmalat sulla carenza di legittimazione relativa alla stessa fase della declaratoria di nullità): si può tranquillamente escludere che la pronuncia in sede di giurisdizione esclusiva comporti un allargamento decisionale al contratto.
137. Quanto ritenuto a proposito della sorte del contratto a seguito di procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto, infatti, varrebbe a maggior ragione per la dismissione a trattativa diretta di un pacchetto azionario, nella quale la stessa fase della trattativa, per quanto contrassegnata da un quadro normativo che accentua gli aspetti di garanzia e di par condicio, è comunque dominata dalla dialettica consensuale e dalla formazione progressiva di una parte sostanziosa dei contenuti contrattuali (come, d’altro canto, recentissime vicende in materia di cessione della compagnia aerea di bandiera stanno a dimostrare).
138. Va soggiunto che la declaratoria di nullità disposta dalla impugnata sentenza non può neppure essere annoverata tra le statuizioni incidentali, posto che, nel corpo della medesima pronuncia, si reclama la giurisdizione esclusiva sulla materia e che siffatto tipo di decisione sarebbe precluso dal precetto recato nel primo comma dell’articolo 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che ne consente l’adozione solo nelle materie in cui il tribunale amministrativo regionale non ha competenza esclusiva, dovendosi ritenere che, in questo caso, la relativa pronuncia possa conseguire solo come espressione del relativo potere cognitorio, cioè in via principale.
139. La giurisdizione esclusiva in materia non può, in realtà, essere predicata, posto che, secondo gli indirizzi giurisprudenziali appena richiamati, quand’anche si volesse attribuire alla previsione dell’articolo 23 bis, c. 1 lettera e) della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 valenza di norma attributiva della giurisdizione esclusiva (il che palesemente non è, per la natura esclusivamente procedurale e accelerativa di quel precetto), la cognizione si arresterebbe, in ogni caso, al momento antecedente la stipulazione contrattuale.
140. Qualora si ritenesse, in contrario avviso a quanto diffusamente esposto nella medesima sentenza, che non viene traguardato, nel caso di specie, l’ordinario ambito della giurisdizione generale di legittimità, le conseguenze sarebbero ancora più gravi: si assisterebbe a una pronuncia sul contratto non preceduta dall’esperimento della pregiudiziale impugnativa dell’atto presupposto di aggiudicazione.
141. Qui sta il punto più sorprendente dell’intera vicenda contenziosa: la pretesa del privato non solo è stata esaminata indipendentemente dall’impugnazione di atti, ma finanche ricostruita e resa attuale attraverso la pronuncia di nullità di contratti, clausole e intere procedure di aggiudicazione.
142. Il metodo seguito contrasta con i fondamentali del processo amministrativo, consentendo di superare non solo il problema annoso della c.d. pregiudiziale, come momento indifferibile di delimitazione degli effetti sulla successiva vicenda privatistica (A.P. 21 ottobre 2007, n. 12), ma anche quello della doverosa impugnazione degli atti amministrativi come strumento di elezione per ristabilire, attraverso le pronunce costitutive, l’ordine nell’universo giuridico violato.
143. Alla luce della impugnata sentenza, non vi sarebbe più necessità di impugnare gli atti di una gara, essendo sufficiente far valere, anni dopo gli eventi, la ritenuta nullità del contratto che tutto travolge e conseguire, invocando soltanto l’illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione rispetto alla richiesta di restaurazione dell’ordinamento, una pronuncia totalmente satisfattoria e, quanto meno, un congruo risarcimento del danno.
144. Se così stessero le cose, il rito ex art. 21 bis della legge Tar, così come integrato ex art. 2 c. 5 della legge n. 241/1990, sarebbe ben più che un grimaldello capace di scardinare definitivamente l’ordinaria configurazione impugnatoria del processo amministrativo, testimoniata da centoventi anni di costante pratica giurisdizionale.
145. Prima conseguenza di questo peculiare indirizzo innovativo sarebbe il confondersi degli accertamenti, eseguiti con tecnica simile a quella utilizzata nella impugnata sentenza, nelle proposizioni tipiche di una specie di giurisdizione oggettiva, nella quale la stessa nozione di parte privata finisce per scolorare in quella certo meno plastica di denunciante.

G) Breve sintesi delle conclusioni raggiunte

146. La Sezione ritiene utile, prima dell’emissione del dispositivo, condensare in brevi punti gli argomenti svolti e le conclusioni alle quali è pervenuta, tenendo conto delle contestazioni globali alla pronuncia esposte nei tre atti di appello riuniti.
147. La tesi della rinegoziazione è smentita sia con riferimento alla struttura normativa e alla funzione del procedimento di dismissione attuato con il metodo della trattativa diretta sia per tabulas.
148. E’ in atti la prova che la trattativa diretta si è svolta attraverso una progressiva negoziazione di tutte le clausole dell’originario progetto e sulle quali l’Amministrazione ha manifestato a tutti i partecipanti (compresa l’appellata Ariete) la piena disponibilità alla modificazione.
149. La conoscenza di tale disponibilità era estesa a tutte le parti (compresa l’appellata) fin dal gennaio 1997; la piena conoscenza delle modificazioni delle varie clausole, a seguito degli interventi dialettici delle imprese ammesse alla trattativa, va riportata, a tutto concedere, al 10 giugno 1997, data nella quale Ariete e le altre partecipanti hanno accettato con sottoscrizione e rimesso il testo del contratto e dei patti parasociali così come modificato (rinegoziato se si vuole) nel corso della trattativa.
150. I patti parasociali così sottoscritti anche da Ariete prevedevano la possibilità dell’inadempimento e la sanzionavano con la penale di un miliardo di lire oltre il maggiore danno: il contratto di cessione a Cirio e la successiva transazione per il trasferimento a Parmalat non modificano in alcun modo le su indicate clausole, ma si pongono come puntuale applicazione di quelle.
151. Gli atti di diritto privato posti in essere non sono nulli e, alla stregua di quanto rilevato, neppure annullabili: in ogni caso la relativa declaratoria di tali effetti non compete al Giudice amministrativo, bensì all’Autorità giudiziaria ordinaria così che la pronuncia in esame ha violato in modo consistente i canoni del riparto di giurisdizione.
152. Non è legittimato a richiedere l’esercizio di autotutela e comunque statuizioni in proposito per il tramite del rito previsto dall’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971 il soggetto che abbia partecipato alla procedura, abbia avuto piena conoscenza di clausole asseritamente lesive e non le abbia impugnate, accettandole per contro con la sottoscrizione in calce a documenti rimessigli dall’Amministrazione.
153. Non è invero ammissibile una reviviscenza dell’interesse legittimo, quando tale situazione giuridica sia coperta dall’inoppugnabilità degli atti che si assume lesivi; a maggior ragione, non può considerarsi validamente costituita, nell’odierna appellata, una legittimazione concernente la specifica qualità di imprenditore, che agisce a tutela della par condicio.
154. Nel caso di specie, la par condicio nei confronti dei partecipanti è stata pienamente rispettata e l’ipotesi che la conoscenza della negoziabilità delle clausole avrebbe determinato un aumento della platea delle imprese interessate è non solo frutto di un’argomentazione ipotetica priva di fondamento cognitivo, ma anche erronea per l’inesatta individuazione della natura del procedimento attivato ex articolo 1 c. 2 del decreto legge n. 332 del 1994.
155. La normativa di riferimento, infatti, non prescrive una gara sulla falsariga della procedura ristretta e in ragione di una irrevocabile e immodificabile ipotesi contrattuale, ma incentiva una metodica d’incontro degli imprenditori interessati con l’Amministrazione al fine di conseguire il loro specifico apporto dialettico, per una modificazione calibrata delle clausole e, in genere, delle condizioni del contratto, esattamente come avviene quando può liberamente esplicarsi l’autonomia privata.

H) Ulteriori profili della vicenda

156. Due sono le conclusioni di larga massima che possono trarsi dalla vicenda appena esaminata: la prima concerne la legittimità degli atti posti in essere e la seconda i profili dell’interesse dell’Amministrazione.
157. Sotto il primo aspetto non v’è dubbio che la procedura vada esente dalle mende che la sentenza di prime cure le imputa: la negoziazione è intervenuta nei modi e con le forme tipiche previste dalla legge, le clausole sono state contrattate in anticipo rispetto alla scelta del contraente e in posizione di parità tra tutti gli aspiranti, la transazione non contiene elementi innovativi di sorta rispetto a quanto precedentemente pattuito.
158. E’ altresì incontestabile che la violazione di un patto di rilievo per gli obiettivi perseguiti dalla dismissione ha ricevuto una refusione a dir poco modesta, anche in comparazione con gli enormi ricavi conseguiti da Cirio con la successiva cessione a Parmalat.
159. La Sezione non può esimersi dal dilemma: o il prezzo iniziale previsto per la vendita del pacchetto azionario da parte del Comune di Roma non era coerente a una corretta valutazione di mercato o sono intervenuti fattori di modificazione sostanziale del valore di Centrale del latte nel brevissimo lasso di tempo che intercorre tra la dismissione e il passaggio a Parmalat.
160. Possono, in realtà, prospettarsi altre spiegazioni, l’esame delle quali è rimesso al Giudice penale, essendo stato riferito negli scritti difensivi che sono in corso accertamenti in questo senso.
161. A distanza di tanti anni dai fatti non è comunque acquisita alcuna verità processuale su quegli aspetti: nel frattempo la giurisdizione generale di legittimità ha avuto modo di produrre sul tema ben sei sentenze (compresa la presente).
162. Nel riportarsi ai corni del dilemma indicati nel punto 159, è possibile prospettare, nel primo come nel secondo caso, una erronea valutazione degli interessi contabili dell’Amministrazione comunale.
163. Si tratta di questione rispetto alla quale questa Sezione ha l’obbligo di referto.
164. Si dispone, pertanto, che la presente sentenza sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, alla Procura regionale per il Lazio della Corte dei conti per gli opportuni accertamenti e le eventuali azioni deducibili, anche alla luce delle osservazioni che precedono, dalla complessa vicenda.

I) Sulle spese

165. L’esame dell’iter processuale, la novità delle questioni affrontate, l’erroneità diffusa di arresti giurisprudenziali quale quello che ha dichiarato, contro ogni realtà documentale, il verificarsi della clausola risolutiva espressa, i dubbi che, nonostante la riconosciuta legittimità degli atti, permangono sulla convenienza economica dell’operazione e sull’arricchimento smodato di Cirio impongono di considerare l’intera vicenda nel quadro di una compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli 4472/07, 85095/07, 9728/07 e 9818/07, dichiara improcedibile il primo, accoglie gli altri e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate.

Dispone la trasmissione della presente decisione alla Procura regionale della Corte dei conti del Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 novembre 2008 con l’intervento dei signori:

Filoreto D’Agostino – Presidente ed estensore

Aniello Cerreto – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/11/2008 n.5845 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari, Est. Castriota Scanderberg
Detrasud s.r.l. (Avv. E. Sticchi Damiani) c. Azienda USL TA/1 (Avv. F. Caricato)

sulla illegittimità della fissazione dei criteri o subcriteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche successiva all’apertura dei plichi

1) Contratti della pubblica amministrazione – Apertura buste contenenti l’offerta tecnica – Fissazione dei criteri valutativi delle offerte successiva all’apertura delle buste – Vizio procedimentale insanabile e violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, par condicio

2) Giustizia amministrativa – ricorso giurisdizionale – esame dei motivi – esame prioritario dei motivi dedotti in via principale – in ipotesi di grave vizio dedotto con motivo in via subordinata – necessità non sussiste

1) In tema di gare pubbliche, la fissazione dei criteri o subcriteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dei soggetti partecipanti successiva all’apertura dei plichi contenenti le suddette offerte, configura vizio procedimentale insanabile. Tale vizio, lesivo dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio nella valutazione delle offerte, rileva a prescindere dagli effetti (positivi o negativi relativi all’attribuzione del punteggio) che ricadono su ciascun partecipante, salva la prova della resistenza.

2) La gravità ed il carattere radicale del vizio fatto valere col motivo di ricorso subordinato rende irrilevante l’esame dei motivi di ricorso dedotti in via principale dalla ricorrente al fine di soddisfare il suo interesse all’aggiudicazione della gara(1).

1) In senso contrario: TAR Lazio – Roma – sezione III – sentenza 30 giugno 2006 n. 5318

composto dai Signori Magistrati

dr. Antonio Cavallari presidente

dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.
dr.ssa Silvana Bini componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 553/2006 proposto da
Detrasud srl, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria della Global by Flight spa, in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese in giudizio dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliate in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

contro

Azienda USL TA/1, in persona del Direttore generale legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. F. Caricato ed elettivamente domiciliato nello studio di quest’ultimo in Lecce alla via Zanardelli 60;

e nei confronti di
Elipaca Servizi e Lavori, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Caramia e dall’avv. Lazzari;

nonchè nei confronti
di Trasporti e Logistica Cifarelli srl, in proprio e quale capogruppo del costituendo TRI con la società F.lli Cifarelli srl, con la ditta Mestice Vittoria e con la ditta Cifarelli Filippo, in proprio e quali partecipanti all’omonimo RTI, tutte rappresentate e difese in giudizio dall’avv. Carlo Rella ed elettivamente domiciliate in Lecce al Vico storto carità vecchia n. 3;

per l’annullamento
dei verbali n. 1 e n. 2 del 4.11.2004 e del 2.12.2004 con cui il Seggio di gara ha ammesso la RTI Cifarelli e la ditta ELI.PA.CA. alle successive fasi della gara;
del verbale n. 1 del 21.4.2005 con cui la Commissione Tecnica prende atto della ammissione alla gara anche del RTI Cifarelli e della Ditta ELIPACA;
del verbale n. 3 del 4.5.2005 con cui la Commissione Tecnica procede alla specificazione dei criteri di valutazione contenuti nel capitolato speciale d’appalto ed alla predisposizione di ulteriori sottocriteri;
del verbale n. 7 del 30.6.2005 con cui la Commissione tecnica dopo aver esaminato la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dal RTI Cifarelli e dalla ditta Eli.Pa.Ca, ha ritenuto di dover acquisire da entrambe una serie di elementi integrativi;
del verbale n. 8 del 21.10.2005 con cui la Commissione Tecnica ha valutato le offerte tecniche delle ditte partecipanti ed ha attribuito il relativo punteggio;
del verbale n. 3 del 14.12.2005 con cui il Seggio di gara, dopo aver preso atto dei punteggi attribuiti dalla Commissione tecnica alle offerte dei partecipanti ha attribuito i punteggi ed ha stilato la graduatoria definitiva;
in via derivata ed autonoma della delibera del Direttore Generale n. 390 del 14.3.2006 con cui la AUSL TA/1 ha aggiudicato l’appalto relativo al servizio di logistica, ritiro e consegna della corrispondenza e materiale vario, supporto al servizio di protocollo alla ditta Eli.Pa.Ca. servizi & Lavori srl;
nonchè ove occorra, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata AUSL nonchè della ditta Eli.Pa.Ca.;
Udito alla camera di consiglio del 18 ottobre 2006 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avv.ti Sticchi Damiani, Caricato, Lazzari, Caramia e Rella;

FATTO

Lamenta la società ricorrente che illegittimamente la AUSL TA/1 avrebbe ammesso alla gara, bandita per l’affidamento del servizio di “logistica, ritiro e consegna della corrispondenza e materiale vario, supporto al servizio di protocollo” le ditte RTI Cifarelli ed Elipaca. Deduce la ricorrente che dette ditte avrebbero omesso di produrre in sede di presentazione della offerta documentazione essenziale ai fini partecipativi e che illegittimamente il Seggio di gara le avrebbe ammesse alla integrazione, operazione peraltro compiuta in seduta non pubblica. Dalla esclusione delle suddette ditte, peraltro da decretare per altri puntuali motivi ( mancata esibizione di un certificato camerale abilitante al servizio di trasporto dei farmaci), sarebbe derivata, nella prospettazione della ricorrente la sicura aggiudicazione dell’appalto in suo favore, quale soggetto graduato al terzo posto di graduatoria finale.
Di qui i motivi di censura e la richiesta di annullamento per quanto di ragione degli atti gravati, con conseguenziale attribuzione dell’appalto in proprio favore. Con ulteriore motivo la ricorrente ha fatto valere poi la illegittimità dell’intera procedura di gara per aver la Commissione tecnica ( composta da due elementi già componenti il Seggio di gara) redatto i sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche delle partecipanti dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche.
Si è costituita in giudizio la intimata AUSL per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.
Si è altresì costituita la controinteressata Eli.Pa.CA Servizi & Lavori srl, la quale ha altresì prodotto ricorso incidentale.
All’udienza pubblica del 18 ottobre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.
Tra i motivi di gravame parte ricorrente ha dedotto la illegittimità dei sottocriteri stilati dalla Commissione tecnica di gara nella seduta del 4 maggio 2005 al fine di graduare il punteggio previsto per ciascun criterio valutativo nell’ambito del capitolato speciale d’appalto. Parte ricorrente si duole del fatto che tali precisazioni, significativamente rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio a ciascuna offerta, siano state operate dalla predetta Commissione in epoca successiva all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica dei partecipanti, avvenuta in data 4 novembre 2005 ( v. verbale n. 1 di pari data, pag.5); e, ciò che è più grave, nella prospettazione di parte ricorrente è che a presenziare a tali operazioni di apertura delle buste contenenti la offerta tecnica dei partecipanti figurano il dottor Quero, nella veste di responsabile del procedimento e segretario verbalizzante nonchè nella veste di testimone il dottor Seclì, e cioè due dei soggetti chiamati poi a comporre quella stessa Commissione tecnica autrice dei suddetti sub-criteri.
In sostanza la società ricorrente lamenta la violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio nelle operazioni di valutazione delle offerte dei ricorrenti posto che almeno due dei componenti la Commissione tecnica conoscevano (o comunque erano nelle condizioni di ricordare) i contenuti delle offerte tecniche dei partecipanti al momento in cui hanno contribuito ( come risulta dal citato verbale delle operazioni del 4 maggio 2005 ) alla redazione dei citati sub-criteri di valutazione delle offerte.
La censura è fondata.
E’ noto, in materia di gare pubbliche, l’orientamento costante della giurisprudenza che riconnette valenza di vizio procedimentale insanabile ( anche a prescindere dall’esame delle ricadute concrete sull’attribuzione del punteggio alle ditte offerenti, salva la prova della resistenza) alla interversione delle operazioni di apertura delle buste contenenti la offerta tecnica rispetto alla fissazione dei criteri o subcriteri valutativi da parte dell’Organo tecnico chiamato ad elaborarli.
In tale evenienza, infatti, è fin troppo evidente che nella formulazione dei criteri valutativi i membri del Seggio di gara possono essere influenzati dalla conoscenza previa delle effettiva consistenza delle offerte delle ditte, sì da orientare la selezione e la stessa graduazione dei subcriteri tra i partecipanti in funzione della differente modulazione di ciascuna offerta, in modo da condizionare l’esito della gara.
Si tratta evidentemente di fattispecie di pericolo, la cui ricorrenza rende di per sè viziata la procedura di gara, senza che – come detto- sia necessario ulteriormente investigare circa le ricadute positive o negative per ciascun partecipante di tale grave error procedendi in procedendo.
Nel caso all’esame, è pur vero che all’adempimento dei distinti incombenti ( apertura delle buste e redazione dei sub-criteri) hanno provveduto due diversi organi ( il Seggio di gara e la Commissione tecnica insediata per l’esame delle offerte sul piano tecnico) nondimeno, come si è anticipato di detta Commissione sono venuti a far parte due soggetti che hanno preso parte alle operazioni preliminari di apertura delle buste. Il che è sufficiente a parer del Collegio a ritenere la insanabile illegittimità delle operazioni di gara successive e quindi tutte le operazioni valutative operate sulle offerte dei partecipanti.
Peraltro, la gravità ed il carattere radicale del vizio riscontrato rende irrilevante l’esame dei motivi di ricorso dedotti in via principale dalla ricorrente con la finalità di veder per tal via soddisfatto il suo interesse alla aggiudicazione della gara; è evidente infatti che, a fronte del rilevato vizio genetico della procedura tutte le offerte prodotte ( e quindi anche quella della ricorrente) risultano esser state valutate sulla base di illegittimi subcriteri valutativi e non potrebbero per tal via essere idonee al conseguimento dell’interesse finale ( e cioè all’aggiudicazione della gara).
Considerazioni non diverse, fondate sul carattere radicale e assorbente del rilevato vizio procedimentale ( produttivo di effetti caducatori sull’intera procedura di gara e quindi satisfattivo del solo interesse alla rinnovazione della stessa), depongono per la declaratoria di inammissibilità della impugnazione incidentale, anch’essa orientata al soddisfacimento dell’interesse finale alla stabilizzazione della aggiudicazione già conseguita.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

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Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti gravati; dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 18 ottobre 2006.
Antonio Cavallari – Presidente –
Giulio Castriota Scanderbeg – est.

Pubblicata l’11 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/12/2006 n.5845 proviene da Giustamm.

sulla possibilità per le società miste costituite dagli enti locali di svolgere attività imprenditoriali extraterritoriali

1. Contratti della P.A. – Appalti di opere pubbliche – Conseguimento della attestazione di qualità da parte di società miste costituite dagli enti locali – Legittimità – Motivi – Possibilità per le società miste costituite dagli enti locali di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze sia prima che dopo la l. 166/2002

2. Lavori Pubblici – Società miste costituite da enti locali – Possibilità di svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali – Condizioni – Motivi

3. Lavori pubblici – Società miste costituite da enti locali – Possibilità, entro certi limiti, di assumere appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita – Motivi – Divieto di extraterritorialità – Limiti

4. Appalti di lavori pubblici – Appalti in – house construction – Divieto – Deroga per i soggetti di cui all’art. 2, co. 2, L. 109/1994 – Fonti – L. n. 415/1998 – Motivi – Possibilità per i concessionari di eseguire in via diretta una percentuale dei lavori – Conseguenze – Insussistenza di un obbligo assoluto di esternalizzazione

5. Lavori pubblici – Divieto per i soggetti aggiudicatori di assumere anche la veste di soggetti esecutori di lavori pubblici ex art. 2, comma 5 bis, L. 109/1994 – Non sussiste – Motivi – Coesistenza nell’articolo 2, l. 109/1994, del comma 4 e del comma 5 bis – Significato dell’obbligo di esternalizzazione – Finalità di impedire il cumulo in uno stesso soggetto del ruolo di stazione appaltante e di soggetto esecutore dei lavori, ma solo per specifici lavori di competenza di un dato soggetto (rientrante nel novero di quelli di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 109/1994) – Divieto di in house construction – Non sussiste nel caso in cui un soggetto di cui all’art. 2, co. 2, operi, non già in veste di stazione appaltante, bensì in veste di esecutore dei lavori pubblici appaltati da altro soggetto (sempre rientrante nell’art. 2, co. 2) – Motivi

1. In materia di appalti di opere pubbliche, è legittimo il conseguimento dell’attestazione di qualità ex art. 8, l. 109/1994 da parte delle società miste costituite dagli enti locali, in quanto non è precluso loro di operare sul mercato come esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti. Infatti sia dopo l’entrata in vigore della l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater) che ha abrogato il testo dell’art. 2, co. 5 bis, introdotto dalla l. n. 415/1998, sia nel sistema normativo anteriore alla l. n. 166/2002, si deve ritenere che né il t.u. enti locali (d.lgs. n. 267/2000), né l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415/1998 (cd. Merloni ter), precludessero agli enti aggiudicatori, e, segnatamente, alle società miste costituite dagli enti locali, di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze. Conseguentemente, non era precluso a detti soggetti il conseguimento dell’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109/1994

2. Le società miste costituite da enti locali possono svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali, assumendo il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche, diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste, in quanto, partendo dal principio basilare secondo cui la società mista costituita da enti locali è strumentale al perseguimento degli interessi della collettività locale, non si può a priori escludere la loro possibilità di svolgimento di attività c.d. extraterritoriali, ma occorre, caso per caso, verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tali attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale, e, dall’altro lato, non si traduca in un aumento di costi per tale collettività, in termini di aumento di tasse o tariffe, o peggioramento del servizio. Solo a tali condizioni, infatti, si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato, le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principi di efficienza e di equa misura di tasse e tariffe, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa sul mercato, vi operi in condizioni di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituzione di una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionali sugli aiuti pubblici alle imprese, di una dote economico – finanziaria costituita da denaro pubblico e, dunque, in definitiva, a carico della collettività

3. Le società miste possono, entro certi limiti, assumere appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita e ciò in virtù delle innovazioni introdotte con l’art. 35, l. 448/2001 e con il d.l. 269/2003. In particolare l’art. 35, l. n. 448/2001, aveva vietato la c.d. extraterritorialità solo al termine di un periodo transitorio, e tale divieto è stato abrogato dall’art. 14, l. n. 326/2003 (recante conversione del d.l. n. 269/2003); inoltre la l. n. 350/2003 ha introdotto il divieto di extraterritorialità solo alla fine di un periodo transitorio (art. 113, commi 6 e 15 quater, d.lgs. n. 267/2000)

4. Tra i soggetti di cui all’art. 2, co. 2, L. 109/1994, per i concessionari già la stessa l. n. 415/1998 consentiva una deroga al divieto assoluto di in – house construction. Infatti i concessionari possono eseguire in via diretta una percentuale dei lavori, e dunque non hanno un obbligo assoluto di esternalizzazione. Quando i concessionari eseguono i lavori direttamente, devono possedere i requisiti di qualificazione, e dunque hanno titolo a conseguire l’attestazione di qualità.

5. La coesistenza, nell’articolo 2, l. 109/1994, del comma 4 e del comma 5 bis, induce a ritenere che il comma 5 bis non sancisca affatto un divieto assoluto, per i soggetti aggiudicatori, di assumere anche la veste di soggetti esecutori di lavori pubblici. Invero, l’obbligo di eseguire i lavori di propria competenza mediante appalto, concessione, ovvero lavori in economia, non è un obbligo inderogabile, perché i concessionari potevano, già prima della Merloni quater, eseguire in parte, i lavori, in via diretta. Inoltre l’obbligo di esternalizzazione sancito dal citato art. 2, co. 5 bis, assume il significato di impedire il cumulo in uno stesso soggetto, del ruolo di stazione appaltante e di soggetto esecutore dei lavori, ma tale divieto di cumulo non può che riferirsi ai lavori di pertinenza del soggetto di cui si tratta. Solo per specifici lavori di competenza di un dato soggetto (rientrante nel novero di quelli di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 109/1994) ha un significato logico l’obbligo di esternalizzazione e il divieto di in house construction. La norma di cui all’art. 2, co. 5 bis, non impediva, invece, che un soggetto fosse ente aggiudicatore per un dato appalto e soggetto affidatario in un altro appalto. E, invero, nel caso in cui un soggetto di cui all’art. 2, co. 2, operi, non già in veste di stazione appaltante, bensì in veste di esecutore dei lavori pubblici appaltati da altro soggetto (sempre rientrante nell’art. 2, co. 2), non si ricade nel divieto di in house construction. Diversamente opinando, si dovrebbe concludere che un soggetto che rientra nel novero dei soggetti aggiudicatori non potrebbe mai essere esecutore di un appalto indetto da altri soggetti aggiudicatori. Il che si traduce in una incapacità giuridica a contrarre, in contrasto con la generale capacità di diritto privato, che va riconosciuta sia ai soggetti privati, sia ai soggetti solo formalmente privati (società a capitale pubblico), sia alle pubbliche amministrazioni.

sulla possibilità per le società miste costituite dagli enti locali di svolgere attività impreditoriali extrateritoriali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5845/04 Reg.Dec.
N. 11773 Reg.Ric.
ANNO 2003
Disp.vo 359/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11773/2003, proposto
da ENEL SOLE s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Diego Corapi e dall’avv. Vittorio Cappuccilli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Roma, via Flaminia, n. 318;

contro

EUROSOA – Organismo di attestazione s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

e nei confronti di
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliata presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, cointeressata all’accoglimento dell’appello principale e appellante incidentale;
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;
ACEA s.p.a. , in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III, 30 giugno 2003, n. 5717, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cointeressata all’accoglimento dell’appello principale;
visto l’appello incidentale dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza dell’11 giugno 2004 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato V. Cappuccilli per l’appellante, e l’avvocato dello Stato M. L. Spina per l’appellante incidentale
;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. ACEA s.p.a. (società mista a partecipazione maggioritaria del Comune di Roma) conseguiva, su sua richiesta ai sensi del d.p.r. n. 34/2000, attestazione di qualificazione n. 837/1/00 in data 31 luglio 2002, rilasciata da EUROSOA – organismo di attestazione, per una serie di categorie e classifiche.

1.1. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, riscontrato l’avvenuto inserimento di tale attestazione nel casellario informatico delle imprese qualificate, comunicava sia ad EUROSOA che ad ACEA, che della questione della regolarità o meno del rilascio di detta attestazione si sarebbe occupato il Consiglio dell’Autorità nella riunione del 14 novembre 2002, tenuto conto del contenuto del comunicato della medesima Autorità 28 settembre 2001, n. 14.
Con delibera 20 novembre 2002, n. 325/02, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici disponeva che in calce all’attestazione n. 837/1/00 conseguita da ACEA s.p.a. venisse aggiunta la seguente annotazione: <>.
In particolare, secondo la tesi dell’Autorità:
– le società miste costituite da Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali non possono conseguire l’attestazione di qualificazione di cui all’art. 8, l. n. 109/1994 (comunicato dell’Autorità 28 settembre 2001, n. 14);
– atteso che l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla Merloni ter, e vigente all’epoca del rilascio dell’attestazione ad ACEA da parte di EUROSOA, sanciva il principio dell’obbligo di esternalizzazione dei lavori pubblici degli enti
Sebbene alla data di adozione del provvedimento impugnato (20 novembre 2002), tali considerazioni dovevano ritenersi superate per effetto dell’abrogazione dell’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, ad opera della l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater), e per effetto della modifica dell’art. 113, t.u. enti locali, ad opera dell’art. 35, l. n. 448/2001, tuttavia, osservava l’Autorità, essendo stata l’attestazione SOA rilasciata prima dell’entrata in vigore della l. n. 166/2002, la stessa deve ritenersi non utilizzabile perché rilasciata in contrasto con le norme vigenti alla data del rilascio.

1.2. Con ricorso al T.a.r. per il Lazio – Roma, EUROSOA s.p.a. ha impugnato la delibera dell’Autorità 20 novembre 2002, n. 325/02 e gli atti presupposti tra cui, in particolare, il comunicato 28 settembre 2001, n. 14.

1.3. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto talune eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso, osservando che:
– le determinazioni di carattere generale adottate dall’Autorità, siano esse interpretative di norme o prescrittive di comportamenti per i destinatari, assumono rilevanza autonoma, anche a fini processuali, solo se collegate a effettivi poteri provvedimen
– l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici non avrebbe il potere di incidere direttamente sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, e di annullarle in tutto o in parte: sicché sarebbe illegittimo il provvedimento impugnato, con cui l’Autorità ha dir
– nel merito, poi, sarebbe erronea la interpretazione accolta dall’Autorità in relazione all’art. 2, co 5 bis, l. n. 109/1994, e la conclusione, che l’Autorità ne trae, della impossibilità, per gli enti aggiudicatori, di conseguire l’attestazione SOA;
Il comunicato 28 settembre 2001, n. 14, è destinato alle SOA, al fine di fornire ad esse indicazioni sull’attività di attestazione; tra le altre molteplici questioni, tale comunicato contiene la posizione dell’Autorità circa la impossibilità, per le società miste degli enti locali, di conseguire l’attestazione SOA.
Si tratta, all’evidenza, di un atto a contenuto generale, diretto alle SOA, e come tale, privo di autonoma portata lesiva.
L’interesse ad impugnare tale comunicato è sorto, per l’organismo di attestazione, solo quando l’Autorità ha fatto concreta applicazione della propria precedente opzione interpretativa, invalidando, in applicazione della stessa, l’attestazione rilasciata ad ACEA.

3.2. Lo stesso ragionamento deve essere esteso al parere dell’Autorità 2 ottobre 2002, che è atto endoprocedimentale.

4. Si lamenta, poi, che erroneamente il T.a.r. ha negato la sussistenza del potere, in capo all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, di invalidare le attestazioni rilasciate dalle SOA. Si assume che, al contrario, dal tessuto normativo vigente si desumerebbe la sussistenza di tale potere (primo motivo dell’appello principale).
4.1. La censura è fondata.
Questa Sezione, con svariate decisioni (tra cui Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, nn. 991 e 993), che il Collegio condivide e da cui non c’è ragione di discostarsi nel caso di specie, ha ritenuto sussistente il potere dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici di intervenire in via diretta sulle attestazioni SOA, invalidandole in tutto o in parte, dopo aver segnalato la illegittimità alla SOA, e nell’inerzia di quest’ultima.
Hanno osservato le citate decisioni:
Posto che, in base alla l. n. 109/1994 e al d.p.r. n. 34/2000:
– le SOA esercitano una pubblica funzione di certificazione;
– le attestazioni sono atti pubblici di certificazione;
– l’Autorità esercita un controllo sia sulle SOA che sulle attestazioni che esse rilasciano;
– l’Autorità può indicare in modo vincolante il contenuto delle attestazioni;
– l’Autorità può escludere dal mercato le SOA inadempienti;
– l’Autorità vigila sull’intero sistema di qualificazione, e dunque ne garantisce l’efficienza e l’efficacia, a tutela della concorrenza e della pubblica fiducia;
da tale complesso di poteri attribuiti all’Autorità si evince anche quello, strettamente strumentale, di intervento diretto sulle attestazioni, mediante annullamento delle stesse”.
In chiave ricostruttiva, va evidenziato che il potere di annullamento delle attestazioni va esercitato dall’Autorità solo in caso di inerzia della SOA:
– sicché, in prima battuta, l’Autorità dovrà indicare alla SOA il contenuto dell’atto che questa deve adottare (rilascio, modifica, ritiro, dell’attestazione);
– in caso di inerzia della SOA, l’Autorità interverrà in via diretta ad adottare l’atto omesso dalla SOA;
– la necessità che il sistema di qualificazione sia efficiente ed efficace, comporta che vi sia una urgenza in re ipsa nell’adozione degli interventi prescritti, per cui l’Autorità, nell’indicare alle SOA il contenuto degli atti, potrà assegnare un termin
E’ appena il caso di aggiungere che l’atto con cui l’Autorità “indica” alla SOA il contenuto dell’atto da adottare, deve rispettare le garanzie di partecipazione, sicché contestualmente l’Autorità darà avviso di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990, all’impresa interessata”.
4.2. Il che è quanto si è verificato nel caso di specie, perché l’Autorità è intervenuta di ufficio a dichiarare la non utilizzabilità dell’attestazione dopo aver previamente informato la EUROSOA dei vizi riscontrati, e nella perdurante inerzia di quest’ultima.

5. Ritenuto, in astratto, sussistente il potere dell’Autorità di invalidare in via diretta le attestazioni di qualità rilasciate dalle SOA, occorre verificare se tale potere sia stato, nel caso concreto, correttamente esercitato.

5.1. Occorre pertanto passare all’esame degli ulteriori motivi di gravame.
Sia l’appellante principale che l’appellante incidentale censurano la sentenza del T.a.r., nella parte in cui ritiene erronea l’interpretazione dell’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, seguita dall’Autorità (secondo motivo dell’appello principale; unico motivo dell’appello incidentale).
5.2. Assumono le appellanti che:
– l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994 (nel testo introdotto dalla c.d. Merloni ter) imponeva ai soggetti di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 109/1994, l’obbligo di esternalizzazione dei propri lavori, e dunque il divieto di eseguire in proprio lavori pubblici
– il divieto di cui all’art. 2, co. 5 bis, sarebbe di per sé impeditivo dell’iscrizione delle stazioni appaltanti all’albo nazionale costruttori, ancora vigente alla data di introduzione dell’art. 2, co. 5 bis;
– le società miste costituite dagli enti locali, in considerazione degli interessi territoriali per cui sono costituite, non potrebbero svolgere attività estranee agli scopi per cui sono create; tali limitazioni non sarebbero venute meno a seguito della m
– il regime della qualificazione riguarderebbe le <> ossia i soggetti di cui all’art. 10, l. n. 109/1994, e non i soggetti aggiudicatori di cui all’art. 2, medesima legge (così l’appello incidentale).

5.3. Le censure sono infondate.
5.3.1. La questione di diritto è se ACEA s.p.a., società mista a prevalente partecipazione del Comune di Roma, potesse o meno conseguire, all’epoca dei fatti (luglio 2002) l’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109/1994.

5.3.2. La soluzione negativa accolta dall’Autorità si basa su due ordini di considerazioni:
– le società miste costituite dagli enti locali, ai sensi del relativo t.u. (d.lgs. n. 267/2000), non potrebbero svolgere attività economico – imprenditoriali al di fuori del servizio per la cui gestione sono state costituite;
– l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415/1998, vieterebbe agli enti aggiudicatori di eseguire in via diretta lavori pubblici, imponendo ad essi un obbligo di esternalizzazione.

5.3.4. Entrambe gli argomenti non possono essere condivisi.
Va anzitutto premesso che la questione oggetto del presente giudizio è superata, per stessa ammissione degli appellanti, a far data dalla entrata in vigore della l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater) che ha abrogato il testo dell’art. 2, co. 5 bis, introdotto dalla l. n. 415/1998.
Ciò posto, anche nel sistema normativo anteriore alla l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater) (che ha abrogato l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994), si doveva ritenere che né il t.u. enti locali (d.lgs. n. 267/2000), né l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415/1998 (cd. Merloni ter), precludessero agli enti aggiudicatori, e, segnatamente, alle società miste costituite dagli enti locali, di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze.
Conseguentemente, non era precluso a detti soggetti il conseguimento dell’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109/1994.

5.3.5. Per quanto riguarda la questione della possibilità, per le società miste costituite da enti locali, di svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali, assumendo il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche (diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste), tale questione era stata risolta in senso affermativo dalla giurisprudenza, sia pure con paletti e limitazioni volti a non snaturare il ruolo istituzionale delle società miste.
Questo Consesso ha infatti ritenuto, già nel vigore dell’art. 113, d.lgs. n. 267/2000, nel testo anteriore alle innovazioni introdotte con la l. n. 448/2001, con il d.l. n. 269/2003, e con la l. n. 350/2003, che<> (C. Stato, V, 3 settembre 2001, n. 4586).
Tale soluzione il Collegio ritiene pienamente condivisibile, in quanto, partendo dal principio basilare secondo cui la società mista costituita da enti locali è strumentale al perseguimento degli interessi della collettività locale, non si può a priori escludere la possibilità di svolgimento di attività c.d. extraterritoriali, ma occorre, caso per caso, verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tali attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale, e, dall’altro lato, non si traduca in un aumento di costi per tale collettività, in termini di aumento di tasse o tariffe, o peggioramento del servizio.
Solo a tali condizioni, infatti, si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato, le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principi di efficienza e di equa misura di tasse e tariffe, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa sul mercato, vi operi in condizioni di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituzione di una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionali sugli aiuti pubblici alle imprese, di una dote economico – finanziaria costituita da denaro pubblico e, dunque, in definitiva, a carico della collettività.
Le innovazioni introdotte con l’art. 35, l. n. 448/2001 e con il d.l. n. 269/2003, militano, del pari, nel senso della possibilità, entro certi limiti, che la società mista assuma appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita.
In particolare:
– l’art. 35, l. n. 448/2001, aveva vietato la c.d. extraterritorialità, ma solo al termine di un periodo transitorio (così statuendo: < – la l. n. 350/2003 ha introdotto il divieto di extraterritorialità solo alla fine di un periodo transitorio (art. 113, commi 6 e 15 quater, d.lgs. n. 267/2000).

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