Pres. Baccarini – Est. Durante
Italpol Vigilanza Milano s.r.l., G.F. Vigilanza Italia s.r.l. (Avv.ti U. Corea, G. C. Di Gioia, F. Martinez, D. Moscuzza) c/I.V.R.I. s.p.a., Sicuritalia s.p.a. (Avv.ti E. Robaldo, M. Zoppolato), Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano (n.c.)

sulla necessità che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le partecipanti dell’Ati costituenda

Contratti della P.A. – Gara – Ati costituenda – Cauzione provvisoria – Polizza fieiussoria – Intestazione – Mandanti e mandatari – Necessità – Ragioni

La cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria. Diversamente opinando, qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante.

N. 05841/2011REG.PROV.COLL.

N. 10662/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10662 del 2010, proposto da:

Italpol Vigilanza Milano s.r.l., G.F. Vigilanza Italia s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Ulisse Corea, Giovanni Candido Di Gioia, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, 27;

contro

I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Sicuritalia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Robaldo e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 07069/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PORTIERATO E VIGILANZA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. nella qualità in atti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Di Gioia e Colagrande, per delega dell’Avv. Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 14 febbraio 2009, l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano indiceva una procedura aperta per la fornitura del servizio di portierato e vigilanza con guardia GPG, suddiviso in due lotti, occorrente alle aziende ospedaliere Fatebenefratelli e Oftalmico, San Carlo Borromeo e San Paolo di Milano.

2.- La I.V.R.I. s.p.a. (d’ora innanzi IVRI) impugnava il bando di gara, censurando, con riferimento al lotto 2, l’inserimento per il servizio di vigilanza della fornitura, sotto forma di integrazione dei sistemi esistenti, di apparecchiature da acquisirsi necessariamente dalla Valtellina s.p.a., in quanto in violazione degli artt. 68 e 69 del d. lgv. n. 163 del 2006 ed ai principi comunitari e, con riferimento ad entrambi i lotti, le previsioni del capitolato speciale inerenti l’attività del responsabile del servizio di vigilanza.

3.- La gara si svolgeva e, per il lotto 2, presentavano offerta il costituendo raggruppamento tra IVRI s.p.a. e Sicuritalia s.p.a.; il costituendo raggruppamento tra Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l. e la All System s.p.a..

La gara veniva aggiudicata, quanto al lotto 1) al costituendo raggruppamento con capogruppo IVRI; quanto al lotto 2) al costituendo raggruppamento tra Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l..

4.- La IVRI, con motivi aggiunti impugnava la delibera n. 353 del 10 giugno 2010, limitatamente all’aggiudicazione del lotto 2, deducendo l’illegittimità a causa di presunte plurime violazioni della lex di gara e formulando domanda di subentro nel contratto e di risarcimento del danno, precisando che le domande proposte con i motivi aggiunti dovevano intendersi prospettate in via principale rispetto al ricorso introduttivo che andava considerato in via subordinata.

5.- La Italpol Vigilanza Milano e la G.F. Vigilanza Italia proponevano ricorso incidentale, con il quale deducevano che il raggruppamento ricorrente era stato illegittimamente ammesso alla gara, perché la fideiussione bancaria era stata rilasciata esclusivamente a favore della mandataria IVRI e non anche a favore della mandante Sicuritalia s.p.a., con conseguente violazione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici espressamente richiamato dalla lex di gara, nonché per violazione dell’art. 38, in quanto la mandante Sicuritalia s.p.a., cessionaria della Sicuritalia Pistoia s.r.l. non avrebbe reso le dichiarazioni obbligatorie per i soggetti dotati di poteri di rappresentanza della società cedente.

6.- Il TAR Lombardia, Milano, con sentenza n. 7069 del 26 ottobre 2010, respingeva il ricorso incidentale di Italpol; respingeva i motivi aggiunti di IVRI e accoglieva il ricorso introduttivo di IVRI e, per l’effetto, annullava il bando e tutti gli atti di gara limitatamente al lotto 2.

7.- La Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l. (d’ora innanzi, solamente Italpol e G.F.) hanno impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma.

Esse appellanti chiedono che in riforma della suddetta sentenza, sia accolto il ricorso incidentale con conseguente improcedibilità dell’azione proposta da IVRI per carenza di interesse, ovvero siano respinti nel merito il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti di IVRI perché infondati in fatto e in diritto.

8.- Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 12 luglio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

9.- L’appello è fondato e va accolto.

10.- Va esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale di primo grado, essendo con esso contestata la legittimazione della ricorrente principale, mediante la censura in ordine all’illegittima sua ammissione alla gara.

Con il ricorso incidentale, le appellanti assumevano, infatti, che il raggruppamento IVRI – Sicuritalia doveva essere escluso dalla gara per inidoneità della cauzione provvisoria prodotta dal suddetto raggruppamento, in quanto la fideiussione a garanzia della suddetta cauzione era stata rilasciata a favore della sola mandataria.

Il TAR Lombardia ha respinto la censura ritenendo che, trattandosi di appalto di servizi, in mancanza di una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006 era inapplicabile con conseguente idoneità della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.

Le sue esposte considerazioni del TAR non sono condivisibili.

Sta di fatto che la lex specialis di gara, all’art. 11.6, pag. 6, richiama espressamente le prescrizioni dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006 in materia di cauzione provvisoria (“La busta N.2 dovrà contenere: …e) Documento comprovante la costituzione di apposita garanzia ai sensi dell’art. 75 D.Lgs 163/06 pari al 2% dell’importo presunto quadriennale della fornitura indicata nel Bando di Gara…”).

L’espresso richiamo della lex di gara all’art. 75 del Codice dei Contratti pubblici, senza alcuna precisazione o esclusione o limitazione, rende l’art. 75 parte integrante della disciplina di gara.

Ne consegue che, a norma di detta disposizione, come interpretata dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005) la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria.

In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese.

Diversamente opinando, qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2400 del 2009).

Nella specie, in palese violazione della lex specialis e del richiamato art. 75, la cauzione provvisoria era intestata solo alla mandataria IVRI e non anche a Sicuritalia, impresa mandante del costituendo raggruppamento.

Il ricorso incidentale è in conseguenza fondato.

11.- L’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara del raggruppamento con capogruppo IVRI, comporta l’inammissibilità al ricorso introduttivo e l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per carenza di legittimazione.

Come precisato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011, l’interesse alla rinnovazione della gara, che sottende la domanda di annullamento del bando di gara, non integra da sola la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso, essendo necessario che l’interesse in questione si colleghi in modo immediato ed evidente con la probabilità di ottenere l’appalto.

Altrimenti, tale aspettativa, infatti, non si distinguerebbe da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore che aspiri a partecipare ad una futura selezione, atteggiandosi come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

In sintesi, se è vero che il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse finale al conseguimento dell’appalto affidato alla controinteressata, quanto in via alternativa e normalmente subordinata, l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara ed alla sua rinnovazione, è anche vero che, per configurare in quest’ultima ipotesi la legittimazione al ricorso, non è sufficiente il “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, essendo necessario che l’esclusione dalla gara consegua ad un vizio della lex di gara, oggetto specifico di censura, che abbia determinato l’esclusione dalla gara della concorrente o ne abbia impedito una corretta formulazione dell’offerta, sì da incidere sul punteggio deteriore attribuitole.

Ne consegue che, così come in presenza di vizi dell’atto di ammissione che evidenziano il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente sia la legittimazione che l’interesse ad agire al ricorso, in quanto l’annullamento degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di ottenere alcuna utilità, per quanto strumentale, dalla pronuncia, anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando che, in astratto, la parte potrebbe ricavare un’utilità di fatto, in dipendenza della rinnovazione della gara.

In tal caso, infatti, la posizione del ricorrente principale illegittimamente ammesso alla gara è pari a quella del quisquis de populo, titolare di un interesse di mero fatto e non di un interesse giuridicamente differenziato e meritevole di tutela.

In applicazione di tali principi, deve concludersi per il difetto di legittimazione della IVRI all’impugnazione della lex di gara e, quindi per la inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado da essa proposto.

Infatti, il vizio dedotto da IVRI avverso la lex di gara e ritenuto fondato dal TAR riguardava la clausola del capitolato di gara (allegato tecnico C) “Integrazione dei sistemi di videosorveglianza ed allarmi” .

In forza di tale clausola, l’aggiudicataria avrebbe avuto il compito di procedere all’integrazione dei sistemi esistenti in modo tale che il sistema Winmag assolvesse alla funzione di unico sistema di concentrazione e di supervisione.

Aggiungeva che per consentire un approfondito esame della situazione in essere, ma soprattutto per fornire alle società partecipanti un’omogenea informazione circa le attività tecniche e le forniture che dovranno essere assicurate all’interno del contratto di vigilanza, l’Azienda ospedaliera avrebbe organizzato uno specifico momento di confronto con le società, durante il quale si sarebbe proceduto all’illustrazione delle integrazioni da realizzare basate sul progetto tecnico ed economico redatto dalla Società Valtellina che in tale sede avrebbe fornito per conto dell’Azienda ospedaliera il preventivo di spesa per le forniture richieste, per le attività di integrazione e di manutenzione dei sistemi.

Tale clausola, malgrado i chiarimenti forniti dall’Azienda ospedaliera, sulla facoltà dei concorrenti di libertà del fornitore, purché fosse rispettata la compatibilità con il sistema Winmag già installato, è stata intesa dal TAR in contrasto con i principi di derivazione comunitaria di ragionevolezza, proporzionalità, pubblicità e non discriminazione.

Prescindendo, comunque, da ogni valutazione nel merito della decisione del TAR, va considerato che la clausola in questione non è ad excludendum; che la ricorrente principale ad essa si è conformata nella propria offerta e che la mancata aggiudicazione ad essa del lotto 2, non è dipeso dall’applicazione di tale clausola, ma dall’attribuzione dei punteggi di offerta inferiori a quelli attribuiti all’a.t.i. appellante e mai contestati.

IVRI, infatti, si è collocata seconda su tre concorrenti e non ha lamentato vizi nell’attribuzione del punteggio dipendenti dalla clausola da essa censurata.

A tal punto, risulta evidente la carenza di legittimazione di IVRI all’impugnazione della lex di gara, configurandosi l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, quale interesse di mero fatto, teso all’ottenimento di un’utilità pratica e non giuridicamente protetta.

12.- In conclusione, va accolto l’appello proposto da Italpol e per l’effetto devono essere dichiarati inammissibili le censure proposte da IVRI con il ricorso introduttivo di primo grado e con i motivi aggiunti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso incidentale proposto da Italpol dinanzi al TAR e dichiara inammissibile il ricorso principale integrato da motivi aggiunti proposto in primo grado da I.V.R.I. s.p.a.

Condanna I.V.R.I. s.p.a. al pagamento in favore di Italpol Vigilanza Milano s.r.l. e G.F. Vigilanza Italia s.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in euro 5.000,00 per ciascuna parte oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/11/2011 n.5841 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari – Est. Patrizia Moro
Formed s.r.l. (avv. L. Cecinato e F. Morelli) c. Azienda U.S.L. TA/1 (avv. L. Carulli).

in tema di avvalimento

Contratti della pubblica amministrativa – Disciplina normativa – Avvalimento – Presupposti – Individuazione.

In tema di affidamento di appalti pubblici, l’avvalimento prevede che un concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto, purchè alleghi a tal fine: a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, della direttiva 18/2004/CE, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’art. 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34, né si trova in una situazione di controllo di cui all’art. 34 comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 5841/06
Registro Generale: 1592/2006

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
TOMMASO CAPITANIO Ref.
PATRIZIA MORO Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1592/2006 proposto da:

FORMED SRL

rappresentato e difeso da:

CECINATO LUIGI
MORELLI FILIBERTO

con domicilio eletto in LECCE

VIA F.SCO RUBICHI 23
presso
SEGRETERIA TAR

contro

AZIENDA U.S.L. TA/1

Rappresentata e difesa da:

LOREDANA CARULLI

Con domicilio eletto in Lecce

VIA RUBICHI 23
Presso Segreteria TAR

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota n. 3170 del 6.10.2006 con cui il Direttore dell’Area Gestione del Patrimonio comunicava l’esclusione della ricorrente dalla gara bandita per la fornitura di attrezzatura urologia presso lo stabilimento ospedaliero SS. Annunziata di Taranto;

– del verbale con cui il seggio di gara ha escluso la ricorrente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AZIENDA SANITARIA LOCALE TARANTO /1

Udito nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2006 il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli avv.ti Cecinato, Morelli, Carulli

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione dell’art. 48.3 della dir. 2004/18/CEE del 31.3.2004, recepita con il D. Lgs. 163/06 (cd. Codice degli Appalti). Violazione e falsa applicazione della clausola di cui al punto 9 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia;

– Violazione dei principi generali in materia di appalti pubblici. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, manifesta ingiustizia;

– Violazione art. 48.3 della dir. 2004/18/CEE del 31.3.2004 e dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/06. Violazione dei principi del trattato CEE di libera concorrenza, non discriminazione. Eccesso di potere per illogicità, manifesta ingiustizia;

Considerato che la società ricorrente, con il ricorso all’esame, impugna il provvedimento di esclusione dalla gara, bandita dalla Azienda Sanitaria Locale TA/1 per la fornitura di attrezzatura urologica presso lo stabilimento ospedaliero SS.Annunziata di Taranto, per la carenza della documentazione amministrativa ed in particolare dell’elenco delle forniture identiche a quelle oggetto della gara, effettuate durante gli ultimi tre anni, come richieste dal punto 9 del disciplinare di gara.;
Considerato che il ricorso è infondato e deve essere respinto;
Considerato che la ricorrente contesta la esclusione rilevando che l’Amm.ne sanitaria non ha tenuto conto della possibilità per la partecipante di utilizzare il c.d. istituto dell’avvalimento, cui la stessa avrebbe fatto ricorso per la dimostrazione dei requisiti suindicati,
Considerato che la ricorrente al fine di dimostrare il possesso del requisito richiesto, ossia l’elenco delle forniture identiche a quelle oggetto della gara effettuate nel triennio precedente includeva nella busta relativa alla documentazione amministrativa una dichiarazione dell’impresa Karl Storz con la seguente dicitura: ” in riferimento alla procedura in oggetto, alleghiamo alla presente alcune referenze dei clienti su territorio nazionale dove è presente lo strumentario Karl Storz”, alla quale seguiva l’ elenco delle referenze citate nella nota con indicazione dello strumentario utilizzato, dell’impresa o ente utilizzatrice e della relativa data.
Ritenuto che la documentazione prodotta dalla ricorrente in sede di gara, al fine della dimostrazione del requisito richiesto, non possa essere qualificata in termini di avvalimento come definito dalle Direttive CE 17 e 18/2004
Ritenuto che, deve escludersi che la società ricorrente abbia fatto ricorso, per la dimostrazione dei requisiti citati, all’istituto dell’avvalimento in senso tecnico, come definito dagli artt. 47 e 48 della direttiva CE18/2004 e dall’art. 54 della Direttiva Ce17/2004.
Ritenuto difatti che l’avvalimento, riconosciuto dalla giurisprudenza interna e disciplinato dalle norme richiamate prevede che un concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto, purchè alleghi a tal fine:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
Considerato che, nella fattispecie, non risulta affatto allegata alcuna delle dichiarazioni richieste dalle norme citate con la conseguente legittimità del provvedimento uslino di esclusione della società ricorrente dalla gara in questione per la mancanza del possesso del requisito richiesto al punto 9 del disciplinare di gara concernente la indicazione delle forniture identiche a quelle oggetto dell’appalto nell’ultimo triennio; si deve inoltre rilevare (a prescindere dall’assenza di un impegno della ditta Karl Storz nei confronti della ricorrente) che nella specie si tratta di un appalto di fornitura sicchè l’avvalimento avrebbe ragione di essere nei confronti di una ditta ausiliaria che abbia svolto in passato attività di fornitura( e non di intermediazione fra produttore e utilizzatore finale) non nei confronti di una ditta ausiliaria produttrice.
Ritenuto che le considerazioni che precedono consentono al Collegio di respingere anche il secondo motivo del ricorso, non avendo la ricorrente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso tecnico, con la conseguente impossibilità per l’Amm.ne appaltante di prendere in considerazione la domanda della ricorrente in assenza della dimostrazione del possesso del requisito citato;
Considerato che anche l’ulteriore motivo di ricorso, con il quale la ricorrente impugna espressamente le prescrizioni di gara di cui al punto 9 del disciplinare, ove si debba intendere che le stesse impongano la presentazione dell’elenco dei prodotti di gara forniti dalla sola ditta partecipante, parte dall’errato presupposto che con la documentazione prodotta in sede di gara la ricorrente abbia potuto effettivamente avvalersi delle forniture effettuate dall’azienda Karl Storz nel triennio precedente, non sussistendo invece i presupposti di cui agli artt. 47 e 48 della direttiva CE18/2004 e dall’art. 54 della Direttiva Ce17/2004 citati;
considerato altresì che le prescrizioni del disciplinare di gara di cui al punto sub 9) non risultano incompatibili con la disciplina normativa citata, non escludendo le stesse il ricorso all’istituto dell’avvalimento, con la conseguenza che la mancata valutazione della documentazione presentata dalla ricorrente al fine di dimostrare le forniture effettuate nel triennio precedente, non è dipesa dalla incompatibilità della lex specialis con l’istituto dell’avvalimento , quanto piuttosto dalla mancata produzione dei documenti occorrenti a tal fine.

Ritenuto pertanto che il ricorso debba essere respinto ma che sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce

respinge il ricorso indicato in epigrafe .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2006

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

Pubblicata l’11 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/12/2006 n.5841 proviene da Giustamm.