Maria Abbruzzese, Presidente , Fabio Maffei, Referendario, Estensore PARTI: Carmine E., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Zannini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Minopoli in Napoli, via P. della Vale 4; contro Azienda Sanitaria Locale Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Servillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Parco Margherita 49;

Principio di precauzione : natura e applicazione

Ambiente e territorio – principio di precauzione – natura e applicazione.

Il principio di precauzione, costituente uno dei canoni fondamentali del diritto alla salubrità  dell’ambiente e alla salute, rappresenta al tempo stesso un principio generale del diritto comunitario che obbliga alle Autorità  competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità  pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente e, posto in relazione al complementare principio di prevenzione, si caratterizza anche per una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche previste al fine di evitare che l’attività  posta in essere possa danneggiare l’uomo o l’ambiente. Tale principio deve essere applicato facendo prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli interessi economici .

L’esigenza di tutela della salute diventa imperativa già in presenza di rischi soltanto possibili, ma non ancora scientificamente accertati, atteso che, essendo le istituzioni comunitarie e nazionali responsabili – in tutti i loro ambiti di azione – della tutela della salute, della sicurezza e dell’ambiente, la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato .

L’applicazione del principio di precauzione comporta, in concreto, che ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività  potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche. È evidente, peraltro, che la portata del principio in esame può riguardare la produzione normativa in materia ambientale o l’adozione di atti generali ovvero, ancora, l’adozione di misure cautelari, ossia tutti i casi in cui l’ordinamento non preveda già parametri atti a proteggere l’ambiente dai danni poco conosciuti, anche solo potenziali.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 5/12/2020 n.5835 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, Est. Caprini

1. Contratti con la P.A.- Contratti di servizi e forniture – Revisione del prezzo – Prescrizione – Termine quinquennale ex art. 2948 n.4 c.c.- Si applica – Ragioni – Fattispecie  

2. Contratti con la P.A.- Contratti misti –  Tipologia di appalti – Individuazione – Criterio cd. sostanzialistico – Si applica

3. Contratti con la P.A. – Contratti misti – Tipologia di appalti– Individuazione – Riparazioni rientranti nella manutenzione straordinaria volte ad assicurare la continuità del funzionamento di impianti già esistenti – Contratti di servizi – Riconducibilità

4. Contratti con la P.A. – Contratti a esecuzione periodica o continuativa – Clausola di revisione del prezzo – Art. 115 D.Lgs.n.163/2006 – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Nei casi in cui la clausola non sia inserita nel regolamento contrattuale – Applicazione automatica ai sensi dell’art. 1339 c.c.- Sussiste

5. Contratti con la P.A.- Contratti a esecuzione periodica o continuativa – Clausola di revisione del prezzo – Art. 115 D.Lgs.n.163/2006 – Applicazione – Presupposto – Proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale – Necessità – Sussiste

6.  Contratti con la P.A. – Revisione prezzi – Art. 115 del d.lgs. 163/2006 – Calcolo Istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione dei beni e servizi – Dati I.S.T.A.T. o del c.d. indice F.O.I.- Si applica

7. Contratti con la P.A – Revisione dei prezzi – Art. 115 del d.lgs. 163/2006 – Compenso a titolo di revisione dei prezzi – Natura – Debito di valuta – E’ soggetto alla corresponsione degli interessi di mora ma non a rivalutazione monetaria – Ragioni 

1.In materia di appalti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, il diritto alla revisione del prezzo, che riveste carattere periodico e si collega alla corretta determinazione dei compensi contrattuali, non è imprescrittibile ma deve essere azionato nel termine quinquennale dettato dall’art. 2948, n. 4, c.c.. (Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che la caratteristica di imprescrittibilità si attaglia alla sola azione di nullità della clausola del bando di gara che esclude la revisione dei prezzi dell’appalto e non anche ai diritti derivanti dalla automatica sostituzione di norme imperative alla clausola nulla, ha dichiarato parzialmente prescritto il diritto della società ricorrente alla corresponsione delle somme maturate antecedentemente al quinquennio) (1)
2.Nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14 co.3 prima parte, D.L.gs.  n. 163/2006 s.m.i., deve essere preferito il criterio di matrice comunitaria, cd. sostanzialistico, in ragione del quale occorre fare riferimento all’oggetto principale della prestazione, tenendo conto degli obblighi essenziali prevalenti che caratterizzano l’appalto, in opposizione a quelli che rivestono carattere accessorio o complementare (2).
3.Nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti,e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, le riparazioni rientranti nella manutenzione straordinaria, pur concretantisi in prestazioni inerenti a lavori, devono ritenersi ascrivibili alla quota servizi, essendo i possibili interventi strutturali da compiersi a cura dell’appaltatore volti esclusivamente ad assicurare la continuità del funzionamento di impianti già esistenti. (3).
4. Ai sensi dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, tutti i contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, al fine di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta: la cit. norma ha natura imperativa, e pertanto, nei casi in cui la clausola di revisione del prezzo non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, opera il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1339 c.c. e la stessa si inserisce automaticamente e prevale sulla regolamentazione pattizia. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha accertato il diritto dell’odierna ricorrente, limitatamente alle somme non prescritte, all’adeguamento dei prezzi per l’appalto misto, con contestuale dichiarazione di nullità della clausola del regolamento contrattuale che esclude la revisione dei prezzi) (4)
5.In materia di contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, l’applicazione della norma di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, relativa alla revisione del prezzo del contratto,  presuppone che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto. (5).
6.In materia di contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, la revisione prezzi, ex art. 115 del d.lgs. 163/2006, deve essere calcolata, a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi, sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. o, in caso di mancata pubblicazione degli stessi, utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T.(6)
7.In materia di contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa, data la natura di debito di valuta propria del compenso a titolo di revisione dei prezzi, lo stesso è soggetto alla corresponsione degli interessi di mora per il ritardato pagamento dal momento in cui sono dovuti e sino all’effettivo soddisfo, in applicazione del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231,  di attuazione della direttiva 2000/35/CE, ma non alla rivalutazione monetaria, in mancanza della prova da parte dell’impresa creditrice di avere subito un danno maggiore dell’importo corrispondente agli interessi legali (7).

(1)cfr: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3.03.2014 n. 188; Cass. civ., Sez. lavoro, sentt. 6 marzo 1999, n. 1912, 2 febbraio 1984, n. 808, e 26 gennaio 1982, n. 528; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222
(2)cfr: T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 74; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4.11.2013, n. 9373
(3)cfr: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 2308 del 24.04.2014; Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680;T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222
(4)cfr: T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293; Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295; Cons. di St., sez. V, 21.07.2015, n. 3594; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 5.03.2015, n. 256 T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 3.03.2015, n. 160
(5)cfr: Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295
(6)cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 11.02.2015, n. 1017
(7)cfr: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 11 marzo 2013, n. 215; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13.09.2013, n. 1926
 

sul ricorso numero di registro generale 3753 del 2013, proposto da: 
Consorzio del Bo S.c.ar.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese da essa costituito con Ia.Ci. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Filosa, con domicilio eletto presso Maria Filosa in Napoli, Via Francesco Caracciolo, 10; 

Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Antonio Romano in Napoli, p.zza Trieste e Trento, 48; 

– della nota prot. n. US/2013/2497/UN in data 11.07.2013 con la quale lo IACP di Caserta ha comunicato il diniego alla liquidazione dei corrispettivi spettanti al RTI Consorzio Del Bo S.c.ar.l – Ia.Ci. S.r.l. a titolo di adeguamento dei prezzi del contrat
2) del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui esclude la revisione dei prezzi contrattuali;
3) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
nonché per l’accertamento
del diritto della ricorrente alla revisione e all’adeguamento dei prezzi, oltre interessi, a decorrere dal secondo anno di servizio;
e la condanna
dell’Istituto Autonomo per le Case Popolari della provincia di Caserta al pagamento in favore della ricorrente:
a) della somma di €. 255.972,90, quale adeguamento prezzi per le prestazioni contabilizzate sino alla data del 28.02.2013, oltre interessi da calcolarsi al momento del soddisfo e provvisoriamente determinati al 28.05.2013 in €. 41.577,96, ovvero della maggior somma che risulterà in corso di causa;
b) della somma da determinarsi in corso di causa, quale adeguamento prezzi per le prestazioni contabilizzate successivamente alla data del 28.02.2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. La società ricorrente, in qualità di capogruppo mandataria, agisce per l’annullamento della nota con la quale lo IACP di Caserta le comunicava il diniego alla liquidazione dei corrispettivi spettanti a titolo di adeguamento prezzi del contratto, di durata quinquennale, avente a oggetto il servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti elevatori nonché la riattivazione e/o costruzione di nuovi impianti, stipulato nel 2006 e prorogato alla scadenza, alle medesime condizioni, sino al 2013, nonché le norme del Capitolato Speciale d’Appalto nella parte in cui escludono la revisione dei prezzi contrattuale.
I.1. Chiede, altresì, l’accertamento del diritto alla revisione e all’adeguamento dei prezzi, oltre interessi, a decorrere dal secondo anno di servizio, con condanna del medesimo istituto autonomo alle somme ritenute dovute, oltre a interessi.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della l. n. 537/1993, trasfuso nell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione agli artt. 1339 e 1419 c.c., e dei principi in materia di revisione prezzi;
b) eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, falso presupposto e sviamento.
III. Si è costituito l’Istituto Autonomo Case Popolari, eccependo, prioritariamente, la prescrizione del diritto e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.
IV. All’udienza pubblica del 22.10.2015, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.
V. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’intervenuta prescrizione, parzialmente meritevole di accoglimento.
V.1. Si premette che “il diritto alla revisione del prezzo si prescrive nel termine quinquennale dettato dall’art. 2948, n. 4, c.c., considerata la sua natura indisponibile nonché la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto possa essere fatto valere; invero, la revisione prezzi riveste carattere periodico e si collega alla corretta determinazione dei compensi contrattuali, i quali devono essere corrisposti annualmente, previa espressa richiesta dell’interessato” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3.03.2014 n. 188). Invero, “la caratteristica di imprescrittibilità si attaglia alla sola azione di nullità della clausola, non estendendosi ai diritti derivanti dalla automatica sostituzione di norme imperative alle clausole nulle (Cass. civ., Sez. lavoro, sentt. 6 marzo 1999, n. 1912, 2 febbraio 1984, n. 808, e 26 gennaio 1982, n. 528), che ben avrebbero comunque potuto essere esercitati anche in presenza della clausola nulla, proprio in ragione della eterointegrazione legislativa della regolamentazione di gara” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
V.2. Pertanto il periodo di cui tenere conto ai fini della revisione del prezzo dell’appalto va ristretto al quinquennio precedente la prima richiesta che, nel caso di specie, deve essere individuata nella nota del 28.05.2013: è, quindi, prescritto ogni diritto relativamente alle somme maturate antecedentemente al 28.05.2008.
VI. Ciò posto, nel merito, il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.
A) Natura dell’appalto misto
VI.1. Secondo condiviso consolidato orientamento:
a) se è vero che “l’art. 2 comma 1, l. 11 febbraio 1994 n. 109, modificato dalla l. n. 415 del 18 novembre 1998, (applicabile ratione temporis alla fattispecie), nell’individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, ha introdotto l’ulteriore parametro (oggettivo, agevolmente sindacabile e, pertanto, più difficilmente eludibile), della prevalenza economica, onde evitare che il solo canone dell’accessorietà possa essere utilizzato, data la sua intrinseca elasticità, per eludere la disciplina pubblicistica ed invocare l’applicazione del regime giuridico caso per caso preferito dalla stazione appaltante” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 19 dicembre 2011, n. 1245);
b) per la prevalente giurisprudenza comunitaria, “in materia di appalti pubblici “misti”, per stabilire quale disciplina comunitaria debba essere applicata occorre fare riferimento all’oggetto principale della prestazione, tenendo conto degli obblighi essenziali prevalenti che caratterizzano l’appalto in opposizione a quelli che rivestono carattere accessorio o complementare; il valore delle diverse prestazioni richieste costituisce, a tal riguardo, solo uno dei criteri da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’oggetto principale del contratto”. Ne consegue che, “La regola contenuta nell’art. 2 comma 1 l. italiana n. 109 del 1994, viola le direttive 92/50 (dir. servizi) e 93/36 (dir. forniture) in quanto sottrae alle procedure comunitarie gli appalti misti nei quali il valore dei lavori, benché accessori, rappresenti più del 50% del prezzo totale e quest’ultimo rimanga inferiore al limite fissato dalla direttiva 93/37 (dir. lavori), mentre esso raggiunge le soglie stabilite dalle direttive 92/50 e 93/36” (Corte giustizia, UE sez. II, 21 febbraio 2008, n. 412). In altri termini, “l’eventuale contrasto fra la norma comunitaria, “in tale parte recante previsione di dettaglio e perciò autoapplicativa” (Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680), e quella interna imporrebbe quindi la disapplicazione di quest’ultima (ex plurimis, Cons. di St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4756)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222);
c) pertanto, secondo un’interpretazione orientata al rispetto della normativa comunitaria: “il Codice dei contratti pubblici, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, pur proseguendo nell’utilizzo del criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara (art. 14, commi 3 e 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ha tuttavia recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel comma 4 dell’art. 14, con i principi – di rilievo comunitario – della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti in oggetto (Cons. St., sez. V, 30.05.2007, n. 2765; nello stesso senso, anche 28 febbraio 2012 n. 1153, T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 9 novembre 2012, n. 1185);
d) in definitiva, pertanto, “nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14 comma 3 prima parte, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si contrappone, con carattere preferenziale dichiarato dallo stesso comma, quello di matrice comunitaria, cd. sostanzialistico, basato sull’oggetto principale del contratto” (T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 74; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4.11.2013, n. 9373).
VI.2. A ciò si aggiunga che, più recentemente, la direttiva 2014/24 sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva 2004/18/CE) ribadisce il criterio dell’oggetto principale del contratto (11° e 12° considerando), specificando all’art. 3, commi da 2 a 6, che se il principio della prevalenza è predicato per gli appalti le cui parti costitutive non sono separabili, qualora, invece, le stesse lo siano, le Amministrazioni giudicatrici possono decidere di aggiudicare appalti autonomi per le singole parti distinte -e, in tal caso, a ognuno si applica il regime giuridico spettante secondo le loro caratteristiche- ovvero aggiudicare un appalto unico. In quest’ultima ipotesi, nella cui fattispecie è sussumibile il caso all’esame, deve, però, necessariamente applicarsi la direttiva 2014/24 e il principio generale sovra enunciato (regime giuridico determinato in base all’oggetto principale del contratto).
VI.3. Orbene, nel caso di specie, l’appalto ha riguardato il servizio di manutenzione di 419 ascensori, remunerato a canoni trimestrali, e i lavori di costruzione di n. 6 nuovi impianti, eseguiti tra il 2008-2009, il cui prezzo è stato, invece, stabilito a misura.
VI.3.1. Ora, sotto il profilo funzionale, in ragione della continuità delle prestazioni, per sette anni, cinque contrattuali e due di proroga, l’assicurazione del servizio di manutenzione appare nettamente prevalente rispetto ai lavori di costruzione dei sei nuovi ascensori, esauritasi nel corso di poco più di un anno. Invero, i lavori sono stati ultimati nel periodo di vigenza del contratto iniziale, venendo, invece, le proroghe disposte unicamente per la componente di “servizi”.
Illuminanti, per l’identificazione della natura dell’appalto, misto, e della disciplina prevalente, sono le indicazioni desumibili, rispettivamente, dal bando di gara del 2005 e dal Capitolato speciale di appalto annesso.
Quanto al primo, questo ha stabilito che la gara fosse indetta ai sensi del d.lgs. n. 157/1995 recante l’“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”, stabilendo, poi, espressamente che il tipo di appalto è di “Servizi” e che le prestazioni ricadono nella “Categoria di servizi n. 1” (punto II.1.2.), riguardanti, secondo il decreto citato, i “Servizi di manutenzione e riparazione”. Con riferimento, poi alla descrizione dell’appalto, al successivo punto, II.1.5., è specificato che lo stesso concerne il “servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e lavori di manutenzione straordinaria quinquennale impianti elevatori di proprietà o in gestione dell’I.A.C.P. Caserta – periodo 2006/2011”, puntualizzandosi in seguito, altresì, che “trattasi di appalto periodico” (sezione VI, VI.1).
In tale contesto, le riparazioni rientranti nella manutenzione straordinaria, pur concretantisi in prestazioni inerenti a lavori, devono ritenersi ascrivibili alla quota servizi, “essendo i possibili interventi strutturali da compiersi a cura dell’appaltatore volti esclusivamente ad assicurare la continuità del funzionamento di impianti già esistenti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 2308 del 24.04.2014).
“Sotto un profilo logico, la giurisprudenza amministrativa ha, in epoca immediatamente antecedente l’affidamento di cui si tratta, condivisibilmente avuto modo di affermare che “Il concetto di manutenzione, alla luce della normativa di derivazione europea citata, applicabile con prevalenza sull’eventuale disciplina interna contrastante, si estende, viceversa, a tutti i casi in cui l’applicazione dell’opera dell’appaltatore non comporta un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi che risultino consistenti sul piano strutturale e funzionale rispetto all’entità originaria dell’opera da mantenere” (Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
Secondo condivisibile affermazione, che ben si attaglia al caso di specie, “tali attività riguardano ambiti di manutenzione programmata con controlli della funzionalità degli impianti, ovvero ambiti di interventi di riparazione con sostituzione di pezzi che appaiono, in relazione agli impianti, non idonei ad una consistente modificazione della realtà fisica degli impianti, perché afferenti pezzi di ricambio preindividuati, e soggetti a sostituzione presumibilmente – a tenore della loro descrizione e della previsione di sostituzione da parte dell’appaltatore – in ragione della usura derivante dal normale funzionamento degli impianti, ovvero perché di non rilevante entità economica, in raffronto al valore dell’appalto. La previsione di tali sostituzioni non vale quindi comunque, attesa la loro marginalità, a far ricadere le prestazioni manutentive di cui si tratta nell’ambito degli appalti di lavori pubblici” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
Quanto al Capitolato di Appalto, lo stesso, nelle premesse, esterna chiaramente le necessità cui l’appalto medesimo deve rispondere, nella parte in cui si afferma che: “è intendimento dell’IACP, nella prospettiva di assicurare alla propria utenza un servizio sempre più efficiente ed affidabile, che consente un adeguato livello di soddisfazione, affidare la gestione totale degli impianti ad imprese che possano assicurare il raggiungimento dei seguenti obiettivi:
– verifica funzionale ed eventuale adeguamento normativa degli impianti che dovessero presentare caratteristiche non rispondenti alla normativa vigente;
– manutenzione ordinaria con verifiche mensili, semestrali, assistenza alle verifiche periodiche, pronto intervento – riparazioni ordinarie e straordinarie;
– interventi migliorativi,
– rispristino a seguito di atti vandalici;
– interventi tempestivi in caso di fermo;
– Gestione amministrativa con sistema informatico, che consenta un costante ed efficace controllo delle attività svolte, custodia ed aggiornamento documentazione”.
E’ il medesimo bando a specificare che “Trattandosi di appalto misto di servizi e lavori, visto anche il parere rilasciato dalla autorità di Vigilanza sui lavori pubblici prot. n. 20504/04 del 22.7.2004, la procedura per l’aggiudicazione sarà quella fissata dal D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 (G.U. 6/5/95 n° 104) art. 23 lettera b) “, ovvero per gli appalti di servizi, giudicati, dunque, dalla stessa stazione appaltante oggetto contrattuale prevalente e affidati “per un periodo di cinque anni”.
D’altro canto, “gli impianti oggetto dell’appalto sono così distinti:
– Impianti soggetti a manutenzione ordinaria totale n. 419, di cui n. 9 piattaforme elevatrici (allegato “A”),
– Impianti soggetti a manutenzione straordinaria n. 116 (Allegato “B”);
– Impianti di nuovo interventi n. 6 (Allegato “C”)”.
All’art. 1, “Opere e forniture oggetto dell’appalto”, è stabilito, ancora più chiaramente, che “costituisce oggetto del presente appalto l’esecuzione di lavori, servizi e forniture necessarie per la gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti ascensore (rectius, quest’ultima, prestazione principale), di proprietà o amministrati dall’I.A.C.P. di Caserta nonché gli ulteriori lavori successivamente specificati per la riattazione e/o costruzione di nuovi impianti”.
VI.3.2. Quanto poi, all’aspetto focalizzato dal criterio meramente quantitativo e aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14 comma 3 prima parte, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163:
a) all’art. 2 del medesimo capitolato, “Ammontare dell’appalto e durata” è stabilito che “l’importo complessivo dei lavori e delle forniture posto a base di gara, valutato a forfait, ammonta ad Euro 2.959.049,30…, così distinto:
A) Lavori e servizi riferiti alla gestione e manutenzione totale degli impianti e lavori migliorativi Euro 2.356.875, 00 – Impianti n. 419;
B) Lavori di manutenzione straordinaria e costruzione nuovi impianti Euro 602.174,30 così ripartito: a) Finanziamento D.G.R. 2312 del 18/12/2004 – Impianti n. 116: Euro 382.800,00 (Manutenzione straordinaria); b) Adeguamento legge 13/89 – Impianti n. 6: Euro 219.374,30 (Costruzione Nuovi Impianti)”;
b) dall’attestato di esecuzione del servizio rilasciato dallo stesso IACP di Caserta in data 12.11.2014, emerge che l’importo contabilizzato dall’inizio (1.09.2006) al termine (31.08.2013) dell’appalto ammonta a €. 3.587.898,71, di cui €. 3.379.494,71 per servizio di gestione, conduzione e manutenzione e €. 208.404,00 per la costruzione dei 6 ascensori. Il valore economico prevalente attiene, anch’esso, al servizio di manutenzione, ordinaria e straordinaria.
B) regime giuridico
VI.4. Posto che l’oggetto principale del contratto deve essere ascritto alla fornitura di un servizio, trova applicazione l’art. 115 del codice di contratti pubblici, già art. 6, comma 4, della l. n. 537/1993, sull’adeguamento periodico dei prezzi.
VI.4.1. “L’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che tutti i contratti pubblici a esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. Scopo della disposizione, recante un regime legale della revisione dei prezzi prevalente su quello generale di diritto comune, è quello di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293).
VI.4.2. In particolare, “con la previsione dell’obbligo della revisione periodica del prezzo di un appalto di durata il legislatore ha inteso munire i contratti di forniture e di servizi di un meccanismo che a cadenze determinate verifichi la congruità del corrispettivo, con beneficio, incidente sull’equilibrio contrattuale, per entrambi i contraenti, sia perché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, sia perché la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 3.06.2015, n. 278; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 5.03.2015, n. 256; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 8.09.2015, n. 1220).
VI.4.3. Ciò posto, “la norma di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) (secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo) ha natura imperativa, per cui si inserisce automaticamente e prevale addirittura sulla regolamentazione pattizia, cosicché nessuna preclusione è configurabile in ordine al diritto che trova titolo e disciplina nella legge” (Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295; Cons. di St., sez. V, 21.07.2015, n. 3594).
Invero, “la natura cogente e inderogabile dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 … fa sì che, nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, operi il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1339 c.c. Ne consegue, altresì, che eventuali clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con una norma imperativa” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13.04.2015, n. 2086; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 5.03.2015, n. 256 T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 3.03.2015, n. 160).
Ciò significa che “l’istituto della revisione dei corrispettivi dei rapporti di durata così come disciplinato dagli artt. 115 e 7 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), costituisce una normativa speciale e derogatoria rispetto a quella del contratto di appalto contenuta nell’art. 1664 c.c.; la … giurisprudenza ha …, infatti, riconosciuto il carattere imperativo di tale normativa e la sua prevalenza su clausole difformi con il meccanismo della sostituzione automatica ex artt. 1419, comma 2, e 1339 c.c. (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 6.02.2015, n. 245; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293).
VI.4.4. Tanto premesso, deve allora essere affermato il diritto dell’odierna ricorrente, limitatamente alle somme non prescritte, all’adeguamento dei prezzi per l’appalto misto unitariamente considerato (avuto riguardo all’oggetto principale), con contestuale dichiarazione di nullità dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto e di ogni altra disposizione ivi contenuta nelle parti in cui, rispettivamente, escludono la revisione dei prezzi, richiamando l’art. 26 della l. n. 109/1994.
VI.4.5. Non appare ultroneo specificare che, come nel caso di specie, “presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) (secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo) è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo” (Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295).
VI.4.6. “Per il quantum della revisione prezzi, ex art. 115 del d.lgs. 163/2006, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti. A fronte, tuttavia, della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto nazionale di statistica di tali dati, la revisione prezzi deve essere calcolata utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T.” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 11.02.2015, n. 1017), “trattandosi del parametro generale al quale al momento si deve fare riferimento, potendo l’appaltatore solo in casi eccezionali affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma sempre tale da non superare i valori ottenibili con i predetti parametri (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 24.04.2014, n. 2306; sez. II, 13.04.2015, n. 2086).
VI.4.7. Ora, pur sussistendo la giurisdizione del Giudice Amministrativo (art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a.), cionondimeno, in ragione del citato disposto dell’art. 6, comma 4, della legge 537/1993 e, ora, dell’art. 115 del codice dei contratti, la quantificazione di quanto dovuto a titolo di revisione del prezzo dell’appalto presuppone che il relativo procedimento sia già stato esercitato dall’Amministrazione, mentre, nel caso di specie, lo IACP non ha avviato alcun procedimento, sul presupposto che la revisione prezzi non si applicasse all’appalto di cui si tratta. Ciò determina:
a) il rigetto della domanda tesa ad ottenere la condanna dell’Istituto menzionato al pagamento della somma quantificata in ricorso, ostando, “ai fini di una pronuncia di questo Giudice sul punto, il disposto dell’art. 34, comma 2, primo periodo, del c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222);
b) l’accoglimento parziale della domanda subordinata, tesa a ottenere, in virtù dell’effetto conformativo derivante dalla presente pronuncia, l’apertura del procedimento volto, sussistendone i presupposti, alla determinazione e alla corresponsione degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi, con individuazione, oltre che dei presupposti e degli indici da utilizzare, anche della tipologia d’interessi da applicare. “L’appaltatore vanta quindi un diritto soggettivo all’apertura del procedimento teso a determinare se sussistano i presupposti per la revisione del prezzo” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21.01.2015, n. 222).
VI.4.8. Quanto alla cadenza e periodicità della revisione, “la citata previsione dimostra che la legge non ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di una clausola parametrica che indicizzi la controprestazione pecuniaria dell’amministrazione alle oscillazioni del mercato — seppur rilevateex post — ma di un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un «nuovo» corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo (TAR Campania, Napoli, sez. I, 29 luglio 2010 n. 17174; si veda anche TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7 aprile 2010 n. 898). L’adeguamento del compenso quindi non deve collegarsi all’incremento dei costi secondo criteri di stretta e rigorosa equivalenza” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 20 aprile 2012 n. 674).
A tal proposito, condivide il Collegio la considerazione che “la revisione prezzi riveste carattere periodico (operando con cadenza annuale, a decorrere dal compimento dell’anno successivo alla stipula del contratto di appalto di servizi) e si collega alla corretta determinazione dei compensi contrattuali, i quali devono essere corrisposti annualmente, previa espressa richiesta dell’interessato (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3.03.2014 n. 188). Pertanto, in assenza di specificazioni da parte del legislatore, la periodicità s’intende generalmente annuale in quanto l’anno rappresenta il termine di riferimento sia per ciò che attiene alla durata del contratto sia per ciò che concerne gli stanziamenti di bilancio necessari a fare fronte ai pagamenti dovuti dalla P.A. agli appaltatori (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 28.11.2012, n. 1944; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5.09.2012 n. 1634).
VI.4.9. “Data la natura di debito di valuta propria del compenso a titolo di revisione dei prezzi in materia di contratti ad esecuzione periodica o continuativa, lo stesso è soggetto alla corresponsione degli interessi di mora per ritardato pagamento dal momento in cui sono dovuti e sino all’effettivo soddisfo, in applicazione del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 11 marzo 2013, n. 215), di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento della P.A. nelle transazioni, “mentre non è dovuta la rivalutazione monetaria, in mancanza della prova da parte dell’impresa creditrice di avere subito un danno maggiore dell’importo corrispondente agli interessi legali” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13.09.2013, n. 1926).
VII. In conclusione, sulla base delle considerazioni sopra esposte, il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, va accolto limitatamente alla domanda tesa a ottenere l’annullamento degli atti impugnati e l’avvio del procedimento volto alla determinazione e alla corresponsione degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi per l’appalto unitariamente considerato. Tali somme sono da computare sulla base degli indici “FOI”, oltre ad interessi ai sensi del d.lgs. 231/2002, tenendo, altresì, conto, in sede d’istruttoria, della quantificazione già effettuata da parte ricorrente.
VIII. La complessità della questione dedotta costituisce valida ragione per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto:
a) annulla la nota prot. n. US/2013/2497/UN in data 11.07.2013 dell’I.A.C.P. di Caserta;
b) dichiara la nullità dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto afferente la procedura di gara di cui si tratta;
c) accerta il diritto della società ricorrente a che l’Amministrazione intimata proceda alla revisione del prezzo dell’appalto unitariamente considerato, limitatamente al periodo corrente dal 28.05.2008;
d) compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

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