Pres. F. Minichini, est. R. Giansante

Sull’illegittimità degli strumenti urbanistici generali

1. Edilizia ed urbanistica – Strumenti urbanistici generali – Art. 3 L.n.241/1990 s.m.i- Motivazione specifica – Obbligo – Non sussiste – Eccezione   
2. Edilizia ed urbanistica – Formazione di strumento urbanistico generale – Procedimento – Osservazioni dei privati – Costituisce una forma di apporto critico – Ambito ed estensione dell’obbligo di motivazione – Non muta

3. Edilizia ed urbanistica – Formazione di strumento urbanistico generale – P.A.- Ampia discrezionalità – Sussiste – Sindacato del G.A.- Limiti
 

1.  Ai sensi dell’art. 3, co. 2, L.n. 241/1990,  non sussiste uno specifico onere motivazionale per gli strumenti urbanistici generali quale è il PUC: in particolare, le scelte adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso in cui la scelta vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili unicamente però nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato (1). (Nel caso di specie,  il TAR Campania rilevato che dette ipotesi non sono rinvenibili nel caso di specie, ha ritenuto esente da censure sotto il profilo motivazionale il provvedimento impugnato ed ha respinto il ricorso)

2. In materia urbanistica, la presentazione di osservazioni dei privati, nel procedimento di formazione del Piano Regolatore,  costituisce una forma di apporto critico o collaborativo che non muta l’ambito e l’estensione dell’obbligo di motivazione, né comporta l’esigenza di un’analitica confutazione con riferimento alle singole situazioni evidenziate dai privati, anche di sacrificio, essendo al contrario sufficiente che le rispettive osservazioni siano state esaminate e ritenute, sia pure succintamente e collettivamente, in contrasto con le linee guida del piano e con gli interessi pubblici che richiedano il sacrificio di tali contrapposti interessi privati coinvolti (2).

3. In materia urbanistica, le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale che, nel merito, appaiono insindacabili da G.A. e che sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse (3). (Nel caso di specie, il TAR Campania rilevato che non sono ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame detti vizi ha respinto il ricorso)
 
(1) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2013, n. 2029, in riferimento al Piano regolatore generale; Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015
(2) cfr: Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 845, 24 maggio 2013, n. 2836, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3571
(3) cfr: Cons. Stato Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015 cit., 27 luglio 2010 n. 4920, Sez. VI 13 febbraio 2013, n. 893
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2012, proposto da: 
Francesco Salemme e Anna Panarese, rappresentati e difesi dall’avv. Enrica Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Capunzo in Napoli, Via Tommaso Caravita, n. 10; 
contro
Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Milena Dello Iacovo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ersilia Sibilio in Napoli, Via Santa Brigida, n. 64; 
sul ricorso numero di registro generale 437 del 2013, proposto da: 
Francesco Salemme e Anna Panarese, rappresentati e difesi dall’avv. Enrica Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Capunzo in Napoli, Via Tommaso Caravita, n. 10; 
contro
Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Milena Dello Iacovo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ersilia Sibilio in Napoli, Via Santa Brigida, n. 64; 
Provincia di Benevento – non costituita; 
per l’annullamento, in parte qua,
quanto al ricorso n. 1223 del 2012:
“- della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 52 del 28/12/2011, affissa all’Albo pretorio comunale in data 9 Gennaio 2012;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 15 dell’11/07/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 27 del 27/07/2011
nonché
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 12 del 5/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 13 del 6/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 14 del 7/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 23 del 15/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 24 del 18/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 25 del 22/7/2011;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale
e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati”

quanto al ricorso n. 437 del 2013:
“- del Decreto del Presidente della Provincia di Benevento di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento n. 54/ 2012 (n. 427 Registro Pubblicazione), pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 78 del 24 Dicembre 2012;
– della Deliberazione della Giunta provinciale di Benevento n. 315 del 23 Novembre 2012, affissa all’Albo Pretorio il 27 Novembre 2012, di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento
nonché
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ivi compresi ogni Delibera e atto indicati nella Delibera di Giunta Provinciale n. 315/2012 e del Decreto Presidenziale n. 54/2012, che qui si intendono espressamente richiamati
e per la condanna
delle Amministrazioni al risarcimento del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati”

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espongono in fatto i coniugi Francesco Salemme e Anna Panarese di essere proprietari di un’area, sita in Benevento alla contrada Spinanginosa, distinta in catasto terreni al foglio 51, particella 387 ed avente destinazione urbanistica E3.
Riferiscono che con le impugnate deliberazioni, n. 27 del 27 luglio 2011 e, in via definitiva, n. 52 del 28 dicembre 2011, il Consiglio Comunale di Benevento aveva adottato il Piano Urbanistico Comunale (P.U.C.), nel quale il fondo di essi ricorrenti era stato destinato a zona elementare E6, mentre per le aree circostanti, situate a monte ed a valle della S.S. Appia, era stato previsto un sistema di destinazioni del tipo commerciale o residenziale a bassa densità, finalizzato a valorizzare una vocazione territoriale dell’area.
Nelle more dell’adozione del P.U.C., in data 27 maggio, avevano presentato al Comune di Benevento la propria osservazione, a cui era assegnato il numero di protocollo 43, con la quale avevano chiesto che fosse eliminata la frammentazione determinata dal P.U.C., evidenziata nella stessa osservazione, attraverso la modifica per l’area di loro proprietà e quelle limitrofe, della destinazione urbanistica da E6 in D2.
Sulla osservazione il Progettista ed il Consulente del P.U.C. avevano rilasciato parere positivo, ritenendo, sotto il profilo tecnico, la loro proposta “accoglibile relativamente alla modifica delle aree da E6 a D2, con le seguenti prescrizioni: 1) rispetto della dotazione di parcheggi; 2) distanza dei manufatti dalla strada non inferiore ad 1,2 volte della distanza dei fabbricati esistenti, assunte come riferimenti; 3) che gli accessi siano posti esclusivamente nella parte a monte”; inoltre, in data 19 marzo 2010, la Commissione Urbanistica, visto il parere tecnico ed avviato il dibattito nel merito, aveva accolto l’osservazione “in virtù di garantire un omogeneo sviluppo urbanistico dell’intera area”. Nonostante tali pareri positivi il Consiglio Comunale di Benevento, con l’impugnata Deliberazione n. 15 dell’1 luglio 2011 aveva respinto l’osservazione dei ricorrenti.
I sig.ri Francesco Salemme e Anna Panarese hanno, quindi, proposto l’odierno ricorso, ritualmente notificato l’8 marzo 2012 e depositato il 15 marzo 2012, assunto al numero di registro generale 1223 del 2012, con il quale hanno chiesto l’annullamento della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 27 del 27 luglio 2011, di adozione del P.U.C. del Comune di Benevento, della Deliberazione di C.C. n. 52 del 28 dicembre 2011, affissa all’Albo pretorio comunale in data 9 gennaio 2012, di integrazione della suddetta Delibera di C.C. n. 27/2011, della Deliberazione di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, di esame delle osservazioni e delle ulteriori Deliberazioni del Consiglio Comunale di Benevento specificate in epigrafe, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno da essi subito a causa dell’illegittimità degli atti impugnati.
I ricorrenti, a sostegno del gravame, con due motivi di ricorso, hanno dedotto le seguenti censure: A. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 2 e 23, lettere b) e d) della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004, n. 16 e dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere per abnorme illogicità; B. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (difetto di motivazione), eccesso di potere per abnorme illogicità, contraddittorietà.
Parte ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’ente locale resistente al risarcimento del danno subito che, suo avviso, sarebbe in re ipsa, in considerazione del tipo di destinazione urbanistica assegnato all’area di loro proprietà.
Con l’ulteriore ricorso, ritualmente notificato il 10 gennaio 2013 e depositato il 25 gennaio 2013, assunto al numero di registro generale 437 del 2013, i sig.ri Francesco Salemme e Anna Panarese hanno chiesto l’annullamento del Decreto del Presidente della Provincia di Benevento di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento n. 54/ 2012 (n. 427 Registro Pubblicazione), pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 78 del 24 dicembre 2012, della Deliberazione della Giunta Provinciale di Benevento n. 315 del 23 novembre 2012, affissa all’Albo Pretorio il 27 novembre 2012, di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno da essi subito causa dell’illegittimità degli atti impugnati.
A sostegno del gravame i ricorrenti hanno riproposto le medesime censure già dedotte con il precedente ricorso.
Si è costituito a resistere in entrambi i giudizi il Comune di Benevento, eccependo l’irricevibilità dei ricorsi per tardività, deducendo la loro infondatezza e concludendo, comunque, per il loro rigetto; in riferimento alla domanda di risarcimento del danno l’ente locale ha sostenuto l’insussistenza degli elementi necessari per configurare un’ipotesi di risarcimento del danno ed in particolare l’imputazione dell’evento dannoso ad esso Comune, nonché la genericità e la mancanza di un principio di prova del medesimo danno ed ha, pertanto, concluso per il rigetto della domanda stessa.
Parte ricorrente in data 30 novembre 2013 ha chiesto la riunione dei ricorsi per connessione soggettiva ed oggettiva.
Alle udienze di discussione del 4 febbraio 2015 e del 17 giugno 2015 le cause sono state rinviate.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione e parte ricorrente ha presentato memorie.
All’udienza pubblica del 4 novembre 2015 le cause sono state chiamate ed assunte in decisione.
Il Collegio, in accoglimento anche della richiesta formulata sul punto da parte ricorrente, dispone innanzitutto la riunione dei ricorsi n. 1223 del 2012 e n. 437 del 2013, per evidente connessione soggettiva e oggettiva.
Si prescinde dall’esame dell’eccezione di rito di irricevibilità per tardività sollevata dal Comune di Benevento essendo i ricorsi infondati nel merito.
Con due motivi di ricorso, che il Collegio ritiene opportuno esaminare congiuntamente al fine di una completa più esaustiva analisi della vicenda dedotta nel presente giudizio, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure: A. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 2 e 23, lettere b) e d) della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004, n. 16 e dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere per abnorme illogicità.
I sig.ri Salemme e Panarese lamentano che il Comune di Benevento, con le impugnate deliberazioni, avrebbe adottato il P.U.C., prevedendo per le aree circostanti, a monte e a valle della S.S. Appia di Benevento, un sistema di destinazioni del tipo commerciale o residenziale a bassa densità, finalizzato a valorizzare una vocazione territoriale dell’area, mentre il fondo di essi ricorrenti, pur essendo esso situato in quella zona, sarebbe stato classificato, quanto alla destinazione urbanistica, come zona elementare E6; in tal modo si sarebbe determinata una frammentazione, in contrasto con le menzionate disposizioni nazionali e regionali che impongono l’obbligo di ripartizione del territorio in zone omogenee.
B. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (difetto di motivazione), eccesso di potere per abnorme illogicità, contraddittorietà.
I ricorrenti lamentano che, con le delibere impugnate, l’amministrazione comunale avrebbe respinto l’osservazione da essi presentata senza indicare, in alcun modo, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che avevano determinato la decisione, né sarebbero stati tenuti in considerazione il parere tecnico ed il verbale della Commissione urbanistica che avevano dato parere favorevole all’accoglimento dell’osservazione, nonché la proposta con relativo parere favorevole risultante dalla deliberazione di C.C. n. 27 del 27 luglio 2011.
I motivi sono entrambi infondati.
Il Collegio deve innanzitutto rilevare che dall’esame cartografico, depositato in giudizio dagli stessi ricorrenti (scheda osservazione n. 43), risulta che la particella di loro proprietà fa parte di un’ampia area avente tutta destinazione E6 (area agricola con potenzialità produttiva) in modo da formare un’area omogenea.
Un solo lato della particella dei ricorrenti confina con una strada che, in mancanza di indicazioni, deve ritenersi, verosimilmente, la S.S. Appia di Benevento, al di là della quale, però, oltre ad un’area avente destinazione D2 risulta anche un’area F2.
Inoltre l’art. 3, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, stabilisce che “la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.
Da tale disposizione discende la regola operativa secondo cui – in linea di principio – uno specifico onere motivazionale non sussiste per gli strumenti urbanistici generali e tale è indubbiamente il PUC (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2013, n. 2029, in riferimento al Piano regolatore generale).
Al riguardo, giova rammentare che la pacifica giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha puntualizzato che le scelte adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso in cui la scelta vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili unicamente però nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato (cfr ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015), ipotesi queste non rinvenibili nel caso di specie.
Inoltre, per quanto attiene specificatamente la presentazione di osservazioni dei privati, essa, secondo la condivisibile giurisprudenza, costituisce una forma di apporto critico o collaborativo nel procedimento di formazione del Piano Regolatore che non muta l’ambito e l’estensione dell’obbligo di motivazione, né comporta l’esigenza di un’analitica confutazione con riferimento alle singole situazioni evidenziate dai privati, anche di sacrificio, essendo al contrario sufficiente che le rispettive osservazioni siano state esaminate e ritenute, sia pure succintamente e collettivamente, in contrasto con le linee guida del piano e con gli interessi pubblici che richiedano il sacrificio di tali contrapposti interessi privati coinvolti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 845, 24 maggio 2013, n. 2836, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3571).
Analizzando la fattispecie oggetto di gravame alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, concernente l’esame della osservazione n. 43 presentata dai sig.ri Salemme e Panarese, motiva in ordine al rigetto della medesima osservazione, dando atto che nella proposta deliberativa era stata accolta.
Dalla predetta delibera emerge che il voto contrario è stato determinato, come per l’osservazione n. 42, unitamente esaminata, in quanto entrambe prevedevano “un aggravamento della zona agricola”.
Al riguardo si rileva che, sebbene la motivazione sia succinta, deve ritenersi chiaro comunque l’intento dell’amministrazione comunale di preservare la zona agricola, sostanzialmente di non arrecare pregiudizio alla stessa, tenuto conto delle linee guida del piano.
La delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011 è espressamente richiamata al punto 2 del deliberato della delibera di C.C. n. 27 del 27 luglio 2011, di approvazione del PUC, che prevede di “Accogliere o non accogliere le osservazioni come riportato nelle delibere di C.C. N. 12 del 5.07. 2011,…..N. 15 dell’11.07.2011….;”.
Occorre altresì porre in evidenza che, come emerge dal parere tecnico, con quest’ultimo il Progettista e il Consulente del P.U.C. avevano dato si parere positivo alla proposta di parte ricorrente, ma nella sua interezza e cioè non limitatamente all’area di sua proprietà ma anche a “quelle limitrofe”, come richiesto da parte ricorrente stessa nell’osservazione presentata il 27 maggio 2009.
Alla luce di quanto sopra il predetto parere tecnico presenta profili di perplessità.
Esso, infatti, accetta la prospettazione di parte ricorrente della possibilità di un cambio di destinazione dell’intera area avente destinazione E6, senza obiettare che parte ricorrente stessa non aveva legittimazione a richiedere il cambio di destinazione per le aree limitrofe.
Anziché pronunciarsi sulla sola particella n. 387, richiamata tra i riferimenti catastali dell’osservazione, i suddetti tecnici, evidentemente consci dell’intrinseca contraddittorietà della proposta dell’osservante (“D2 per l’area in oggetto” – di proprietà di parte ricorrente – “e quelle limitrofe”), finiscono per rilevare che l’osservazione sarebbe stata accoglibile se riferita all’intera area, pervenendo alla conclusione logica che semmai si sarebbe dovuta mutare la destinazione dell’intera area avente destinazione E6.
Al riguardo non risulta in atti, nè parte ricorrente ha fornito prove in merito, come era suo onere, che le aree limitrofe che circondano la particella di cui sono proprietari i ricorrenti abbiano avuto destinazione D2.
Quanto al verbale della Commissione urbanistica del 19 marzo 2010, occorre evidenziare che l’osservazione n. 43, presentata dai ricorrenti, risulta essere stata esaminata unitamente alla n. 207; tale circostanza è importante, per quello che in questa sede interessa, in quanto dal suddetto verbale emerge che, come per il parere tecnico, il parere favorevole aveva riguardato tutta l’area e non solo quella di parte ricorrente.
Infatti in esso è rappresentato che: “Visto il parere tecnico ed avviato il dibattito nel merito, dal quale viene fuori l’idea di accogliere le osservazioni andando nella direzione di modificare l’intera area originaria classificata E6, classificando tutta D2, questo in virtù di garantire un omogeneo sviluppo urbanistico dell’intera area”. Inoltre il consigliere astenuto ha così motivato la sua astensione, riportata nel medesimo verbale: “trattasi di un cambiamento radicale rispetto alla previsione di PUC e la cui accettazione doveva essere necessariamente dopo puntuale valutazione in consiglio comunale”.
Occorre, infine, rammentare che, come detto, il Consiglio Comunale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, con la delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, ha motivato in ordine al pregiudizio che sarebbe stato arrecato all’area agricola per cui è causa.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale che, nel merito, appaiono insindacabili e che sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse (cfr Cons. Stato Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015 cit., 27 luglio 2010 n. 4920, Sez. VI 13 febbraio 2013, n. 893), non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, i ricorsi devono essere respinti.
La ritenuta legittimità dell’operato dell’amministrazione comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistano i motivi che giustificano la compensazione integrale delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 21/12/2015 n.5826 proviene da Giustamm.

Pres. Minichini, Est. Giansante

1. Edilizia ed urbanistica – Strumenti urbanistici generali – Art. 3 L.n.241/1990 s.m.i- Motivazione specifica – Obbligo – Non sussiste – Eccezione   

2. Edilizia ed urbanistica – Formazione di strumento urbanistico generale – Procedimento – Osservazioni dei privati – Costituisce una forma di apporto critico – Ambito ed estensione dell’obbligo di motivazione – Non muta

3. Edilizia ed urbanistica – Formazione di strumento urbanistico generale – P.A.- Ampia discrezionalità – Sussiste – Sindacato del G.A.- Limiti 

1.  Ai sensi dell’art. 3, co. 2, L.n. 241/1990,  non sussiste uno specifico onere motivazionale per gli strumenti urbanistici generali quale è il PUC: in particolare, le scelte adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso in cui la scelta vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili unicamente però nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato (1). (Nel caso di specie,  il TAR Campania, rilevato che dette ipotesi non sono rinvenibili nel caso di specie, ha ritenuto esente da censure sotto il profilo motivazionale il provvedimento impugnato ed ha respinto il ricorso)

2. In materia urbanistica, la presentazione di osservazioni dei privati nel procedimento di formazione del Piano Regolatore costituisce una forma di apporto critico o collaborativo che non muta l’ambito e l’estensione dell’obbligo di motivazione, né comporta l’esigenza di un’analitica confutazione con riferimento alle singole situazioni evidenziate dai privati, anche di sacrificio, essendo al contrario sufficiente che le rispettive osservazioni siano state esaminate e ritenute, sia pure succintamente e collettivamente, in contrasto con le linee guida del piano e con gli interessi pubblici che richiedano il sacrificio di tali contrapposti interessi privati coinvolti (2).

3. In materia urbanistica, le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale che, nel merito, appaiono insindacabili da G.A. e che sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse (3). (Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che non sono ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame detti vizi, ha respinto il ricorso)

(1) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2013, n. 2029, in riferimento al Piano regolatore generale; Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015

(2) cfr: Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 845, 24 maggio 2013, n. 2836, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3571

(3) cfr: Cons. Stato Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015 cit., 27 luglio 2010 n. 4920, Sez. VI 13 febbraio 2013, n. 893

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2012, proposto da: 
Francesco Salemme e Anna Panarese, rappresentati e difesi dall’avv. Enrica Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Capunzo in Napoli, Via Tommaso Caravita, n. 10; 

Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Milena Dello Iacovo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ersilia Sibilio in Napoli, Via Santa Brigida, n. 64; 

sul ricorso numero di registro generale 437 del 2013, proposto da: 
Francesco Salemme e Anna Panarese, rappresentati e difesi dall’avv. Enrica Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Capunzo in Napoli, Via Tommaso Caravita, n. 10; 

Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Milena Dello Iacovo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ersilia Sibilio in Napoli, Via Santa Brigida, n. 64; 
Provincia di Benevento – non costituita; 

quanto al ricorso n. 1223 del 2012:
“- della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 52 del 28/12/2011, affissa all’Albo pretorio comunale in data 9 Gennaio 2012;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 15 dell’11/07/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 27 del 27/07/2011
nonché
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 12 del 5/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 13 del 6/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 14 del 7/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 23 del 15/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 24 del 18/7/2011;
– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 25 del 22/7/2011;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

dell’Amministrazione al risarcimento del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati”

quanto al ricorso n. 437 del 2013:
“- del Decreto del Presidente della Provincia di Benevento di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento n. 54/ 2012 (n. 427 Registro Pubblicazione), pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 78 del 24 Dicembre 2012;
– della Deliberazione della Giunta provinciale di Benevento n. 315 del 23 Novembre 2012, affissa all’Albo Pretorio il 27 Novembre 2012, di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento
nonché
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ivi compresi ogni Delibera e atto indicati nella Delibera di Giunta Provinciale n. 315/2012 e del Decreto Presidenziale n. 54/2012, che qui si intendono espressamente richiamati
e per la condanna
delle Amministrazioni al risarcimento del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati”

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espongono in fatto i coniugi Francesco Salemme e Anna Panarese di essere proprietari di un’area, sita in Benevento alla contrada Spinanginosa, distinta in catasto terreni al foglio 51, particella 387 ed avente destinazione urbanistica E3.
Riferiscono che con le impugnate deliberazioni, n. 27 del 27 luglio 2011 e, in via definitiva, n. 52 del 28 dicembre 2011, il Consiglio Comunale di Benevento aveva adottato il Piano Urbanistico Comunale (P.U.C.), nel quale il fondo di essi ricorrenti era stato destinato a zona elementare E6, mentre per le aree circostanti, situate a monte ed a valle della S.S. Appia, era stato previsto un sistema di destinazioni del tipo commerciale o residenziale a bassa densità, finalizzato a valorizzare una vocazione territoriale dell’area.
Nelle more dell’adozione del P.U.C., in data 27 maggio, avevano presentato al Comune di Benevento la propria osservazione, a cui era assegnato il numero di protocollo 43, con la quale avevano chiesto che fosse eliminata la frammentazione determinata dal P.U.C., evidenziata nella stessa osservazione, attraverso la modifica per l’area di loro proprietà e quelle limitrofe, della destinazione urbanistica da E6 in D2.
Sulla osservazione il Progettista ed il Consulente del P.U.C. avevano rilasciato parere positivo, ritenendo, sotto il profilo tecnico, la loro proposta “accoglibile relativamente alla modifica delle aree da E6 a D2, con le seguenti prescrizioni: 1) rispetto della dotazione di parcheggi; 2) distanza dei manufatti dalla strada non inferiore ad 1,2 volte della distanza dei fabbricati esistenti, assunte come riferimenti; 3) che gli accessi siano posti esclusivamente nella parte a monte”; inoltre, in data 19 marzo 2010, la Commissione Urbanistica, visto il parere tecnico ed avviato il dibattito nel merito, aveva accolto l’osservazione “in virtù di garantire un omogeneo sviluppo urbanistico dell’intera area”. Nonostante tali pareri positivi il Consiglio Comunale di Benevento, con l’impugnata Deliberazione n. 15 dell’1 luglio 2011 aveva respinto l’osservazione dei ricorrenti.
I sig.ri Francesco Salemme e Anna Panarese hanno, quindi, proposto l’odierno ricorso, ritualmente notificato l’8 marzo 2012 e depositato il 15 marzo 2012, assunto al numero di registro generale 1223 del 2012, con il quale hanno chiesto l’annullamento della Deliberazione del Consiglio Comunale di Benevento n. 27 del 27 luglio 2011, di adozione del P.U.C. del Comune di Benevento, della Deliberazione di C.C. n. 52 del 28 dicembre 2011, affissa all’Albo pretorio comunale in data 9 gennaio 2012, di integrazione della suddetta Delibera di C.C. n. 27/2011, della Deliberazione di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, di esame delle osservazioni e delle ulteriori Deliberazioni del Consiglio Comunale di Benevento specificate in epigrafe, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno da essi subito a causa dell’illegittimità degli atti impugnati.
I ricorrenti, a sostegno del gravame, con due motivi di ricorso, hanno dedotto le seguenti censure: A. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 2 e 23, lettere b) e d) della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004, n. 16 e dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere per abnorme illogicità; B. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (difetto di motivazione), eccesso di potere per abnorme illogicità, contraddittorietà.
Parte ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’ente locale resistente al risarcimento del danno subito che, suo avviso, sarebbe in re ipsa, in considerazione del tipo di destinazione urbanistica assegnato all’area di loro proprietà.
Con l’ulteriore ricorso, ritualmente notificato il 10 gennaio 2013 e depositato il 25 gennaio 2013, assunto al numero di registro generale 437 del 2013, i sig.ri Francesco Salemme e Anna Panarese hanno chiesto l’annullamento del Decreto del Presidente della Provincia di Benevento di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento n. 54/ 2012 (n. 427 Registro Pubblicazione), pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 78 del 24 dicembre 2012, della Deliberazione della Giunta Provinciale di Benevento n. 315 del 23 novembre 2012, affissa all’Albo Pretorio il 27 novembre 2012, di approvazione del Piano Urbanistico Comunale di Benevento, nonché la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno da essi subito causa dell’illegittimità degli atti impugnati.
A sostegno del gravame i ricorrenti hanno riproposto le medesime censure già dedotte con il precedente ricorso.
Si è costituito a resistere in entrambi i giudizi il Comune di Benevento, eccependo l’irricevibilità dei ricorsi per tardività, deducendo la loro infondatezza e concludendo, comunque, per il loro rigetto; in riferimento alla domanda di risarcimento del danno l’ente locale ha sostenuto l’insussistenza degli elementi necessari per configurare un’ipotesi di risarcimento del danno ed in particolare l’imputazione dell’evento dannoso ad esso Comune, nonché la genericità e la mancanza di un principio di prova del medesimo danno ed ha, pertanto, concluso per il rigetto della domanda stessa.
Parte ricorrente in data 30 novembre 2013 ha chiesto la riunione dei ricorsi per connessione soggettiva ed oggettiva.
Alle udienze di discussione del 4 febbraio 2015 e del 17 giugno 2015 le cause sono state rinviate.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione e parte ricorrente ha presentato memorie.
All’udienza pubblica del 4 novembre 2015 le cause sono state chiamate ed assunte in decisione.
Il Collegio, in accoglimento anche della richiesta formulata sul punto da parte ricorrente, dispone innanzitutto la riunione dei ricorsi n. 1223 del 2012 e n. 437 del 2013, per evidente connessione soggettiva e oggettiva.
Si prescinde dall’esame dell’eccezione di rito di irricevibilità per tardività sollevata dal Comune di Benevento essendo i ricorsi infondati nel merito.
Con due motivi di ricorso, che il Collegio ritiene opportuno esaminare congiuntamente al fine di una completa più esaustiva analisi della vicenda dedotta nel presente giudizio, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure: A. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 2 e 23, lettere b) e d) della legge regionale della Campania 22 dicembre 2004, n. 16 e dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere per abnorme illogicità.
I sig.ri Salemme e Panarese lamentano che il Comune di Benevento, con le impugnate deliberazioni, avrebbe adottato il P.U.C., prevedendo per le aree circostanti, a monte e a valle della S.S. Appia di Benevento, un sistema di destinazioni del tipo commerciale o residenziale a bassa densità, finalizzato a valorizzare una vocazione territoriale dell’area, mentre il fondo di essi ricorrenti, pur essendo esso situato in quella zona, sarebbe stato classificato, quanto alla destinazione urbanistica, come zona elementare E6; in tal modo si sarebbe determinata una frammentazione, in contrasto con le menzionate disposizioni nazionali e regionali che impongono l’obbligo di ripartizione del territorio in zone omogenee.
B. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (difetto di motivazione), eccesso di potere per abnorme illogicità, contraddittorietà.
I ricorrenti lamentano che, con le delibere impugnate, l’amministrazione comunale avrebbe respinto l’osservazione da essi presentata senza indicare, in alcun modo, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che avevano determinato la decisione, né sarebbero stati tenuti in considerazione il parere tecnico ed il verbale della Commissione urbanistica che avevano dato parere favorevole all’accoglimento dell’osservazione, nonché la proposta con relativo parere favorevole risultante dalla deliberazione di C.C. n. 27 del 27 luglio 2011.
I motivi sono entrambi infondati.
Il Collegio deve innanzitutto rilevare che dall’esame cartografico, depositato in giudizio dagli stessi ricorrenti (scheda osservazione n. 43), risulta che la particella di loro proprietà fa parte di un’ampia area avente tutta destinazione E6 (area agricola con potenzialità produttiva) in modo da formare un’area omogenea.
Un solo lato della particella dei ricorrenti confina con una strada che, in mancanza di indicazioni, deve ritenersi, verosimilmente, la S.S. Appia di Benevento, al di là della quale, però, oltre ad un’area avente destinazione D2 risulta anche un’area F2.
Inoltre l’art. 3, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, stabilisce che “la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.
Da tale disposizione discende la regola operativa secondo cui – in linea di principio – uno specifico onere motivazionale non sussiste per gli strumenti urbanistici generali e tale è indubbiamente il PUC (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2013, n. 2029, in riferimento al Piano regolatore generale).
Al riguardo, giova rammentare che la pacifica giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha puntualizzato che le scelte adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso in cui la scelta vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili unicamente però nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato (cfr ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015), ipotesi queste non rinvenibili nel caso di specie.
Inoltre, per quanto attiene specificatamente la presentazione di osservazioni dei privati, essa, secondo la condivisibile giurisprudenza, costituisce una forma di apporto critico o collaborativo nel procedimento di formazione del Piano Regolatore che non muta l’ambito e l’estensione dell’obbligo di motivazione, né comporta l’esigenza di un’analitica confutazione con riferimento alle singole situazioni evidenziate dai privati, anche di sacrificio, essendo al contrario sufficiente che le rispettive osservazioni siano state esaminate e ritenute, sia pure succintamente e collettivamente, in contrasto con le linee guida del piano e con gli interessi pubblici che richiedano il sacrificio di tali contrapposti interessi privati coinvolti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 845, 24 maggio 2013, n. 2836, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3571).
Analizzando la fattispecie oggetto di gravame alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, concernente l’esame della osservazione n. 43 presentata dai sig.ri Salemme e Panarese, motiva in ordine al rigetto della medesima osservazione, dando atto che nella proposta deliberativa era stata accolta.
Dalla predetta delibera emerge che il voto contrario è stato determinato, come per l’osservazione n. 42, unitamente esaminata, in quanto entrambe prevedevano “un aggravamento della zona agricola”.
Al riguardo si rileva che, sebbene la motivazione sia succinta, deve ritenersi chiaro comunque l’intento dell’amministrazione comunale di preservare la zona agricola, sostanzialmente di non arrecare pregiudizio alla stessa, tenuto conto delle linee guida del piano.
La delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011 è espressamente richiamata al punto 2 del deliberato della delibera di C.C. n. 27 del 27 luglio 2011, di approvazione del PUC, che prevede di “Accogliere o non accogliere le osservazioni come riportato nelle delibere di C.C. N. 12 del 5.07. 2011,…..N. 15 dell’11.07.2011….;”.
Occorre altresì porre in evidenza che, come emerge dal parere tecnico, con quest’ultimo il Progettista e il Consulente del P.U.C. avevano dato si parere positivo alla proposta di parte ricorrente, ma nella sua interezza e cioè non limitatamente all’area di sua proprietà ma anche a “quelle limitrofe”, come richiesto da parte ricorrente stessa nell’osservazione presentata il 27 maggio 2009.
Alla luce di quanto sopra il predetto parere tecnico presenta profili di perplessità.
Esso, infatti, accetta la prospettazione di parte ricorrente della possibilità di un cambio di destinazione dell’intera area avente destinazione E6, senza obiettare che parte ricorrente stessa non aveva legittimazione a richiedere il cambio di destinazione per le aree limitrofe.
Anziché pronunciarsi sulla sola particella n. 387, richiamata tra i riferimenti catastali dell’osservazione, i suddetti tecnici, evidentemente consci dell’intrinseca contraddittorietà della proposta dell’osservante (“D2 per l’area in oggetto” – di proprietà di parte ricorrente – “e quelle limitrofe”), finiscono per rilevare che l’osservazione sarebbe stata accoglibile se riferita all’intera area, pervenendo alla conclusione logica che semmai si sarebbe dovuta mutare la destinazione dell’intera area avente destinazione E6.
Al riguardo non risulta in atti, nè parte ricorrente ha fornito prove in merito, come era suo onere, che le aree limitrofe che circondano la particella di cui sono proprietari i ricorrenti abbiano avuto destinazione D2.
Quanto al verbale della Commissione urbanistica del 19 marzo 2010, occorre evidenziare che l’osservazione n. 43, presentata dai ricorrenti, risulta essere stata esaminata unitamente alla n. 207; tale circostanza è importante, per quello che in questa sede interessa, in quanto dal suddetto verbale emerge che, come per il parere tecnico, il parere favorevole aveva riguardato tutta l’area e non solo quella di parte ricorrente.
Infatti in esso è rappresentato che: “Visto il parere tecnico ed avviato il dibattito nel merito, dal quale viene fuori l’idea di accogliere le osservazioni andando nella direzione di modificare l’intera area originaria classificata E6, classificando tutta D2, questo in virtù di garantire un omogeneo sviluppo urbanistico dell’intera area”. Inoltre il consigliere astenuto ha così motivato la sua astensione, riportata nel medesimo verbale: “trattasi di un cambiamento radicale rispetto alla previsione di PUC e la cui accettazione doveva essere necessariamente dopo puntuale valutazione in consiglio comunale”.
Occorre, infine, rammentare che, come detto, il Consiglio Comunale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, con la delibera di C.C. n. 15 dell’11 luglio 2011, ha motivato in ordine al pregiudizio che sarebbe stato arrecato all’area agricola per cui è causa.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale che, nel merito, appaiono insindacabili e che sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse (cfr Cons. Stato Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015 cit., 27 luglio 2010 n. 4920, Sez. VI 13 febbraio 2013, n. 893), non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, i ricorsi devono essere respinti.
La ritenuta legittimità dell’operato dell’amministrazione comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Quanto alle spese, si ritiene che sussistano i motivi che giustificano la compensazione integrale delle spese tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 21/2/2015 n.5826 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Montedoro
VODAFONE OMNITEL N.V. (Avv. F. Merusi) c. AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI (Avv. Stato) e TELECOM ITALIA S.P.A. (Avv.ti F. Lattanzi e F. Satta)

le condizioni economiche e tecniche d’interconnessione concernenti il mercato della telefonia vocale decorrono per tutti gli operatori, anche per quelli già esistenti, dal 1 gennaio 1998: annullata la delibera 1/CIR/98 dell’Agcom che stabiliva una diversa decorrenza temporale di tali condizioni per gli operatori telefonici GSM già presenti sul mercato

Ordinamento della comunicazione – Telefonia mobile – Liberalizzazione del mercato della telefonia mobile vocale –Normativa comunitaria – Avvio della liberalizzazione dal 1 gennaio 1998 – D.M. che stabilisce una data diversa per gli operatori già presenti sul mercato della telefonia mobile GSM – Disapplicazione per violazione della normativa comunitaria – Conseguenze – Illegittimità della delibera AGCOM autorizzativa dell’offerta di TELECOM alle società già concessionarie di servizi telefonici

L’art. 15 comma 2 del d.m. 23 aprile 1998, nel prevedere per gli operatori telefonici GSM già presenti sul mercato una data diversa dal 1 gennaio 1998, disposta dalla disciplina comunitaria per la liberalizzazione del mercato della telefonia vocale, rappresenta una deroga al termine generale d’avvio dell’interconnessione che viola la predetta disciplina, con conseguente obbligo di disapplicazione da parte del giudice nazionale. Ne consegue l’illegittimità della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (nella specie la n. 1/CIR/98) che, fondandosi sulla diversa decorrenza temporale degli effetti giuridici della c.d. liberalizzazione per i nuovi operatori ed operatori esistenti, operata dalla suddetta norma, autorizzava il gestore della rete Telecom a presentare una offerta di interconnessione alle società già concessionarie di servizi telefonici GSM in una data successiva al 1 gennaio 1998 (e segnatamente il 24 luglio 1998).

le condizioni economiche e tecniche d’interconnessione concernenti il mercato della telefonia vocale decorrono per tutti gli operatori, anche per quelli già esistenti, dal 1 gennaio 1998: annullata la delibera 1/CIR/98 dell’Agcom che stabiliva una diversa decorrenza temporale di tali condizioni per gli operatori telefonici GSM già presenti sul mercato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
VODAFONE OMNITEL N.V. rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Merusi con domicilio eletto in Roma piazza Borghese n. 3;

contro

AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

della TELECOM ITALIA S.P.A. rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanzi e Filippo Satta con domicilio eletto in Roma via P.L. da Palestrina, presso lo studio del secondo;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma Sez. I n. 3148/2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI e della TELECOM ITALIA S.P.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Uditi altresì gli avv.ti Merusi, Satta e Lattanzi; ;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in primo grado Omnitel ha gravato un atto fondamentale per l’effettivo avvio della concorrenza sul mercato della telefonia vocale (definitivamente liberalizzato dal 1 gennaio 1998 ai sensi dell’art. 2 comma 3 del d.p.r. n. 318/1997) ossia la delibera 1/CIR/98 del 25 novembre 1998 con cui l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni aveva approvato l’offerta d’interconnessione di riferimento, presentata da Telecom Italia il 24 luglio precedente in applicazione dell’art. 15 del d.m. 23 aprile 1998.
Omnitel (ora Vodafone) aveva contestato unicamente la previsione (punto IV n. 1 lett. B) che aveva fissato una differente decorrenza temporale per la retrodatazione degli effetti giuridici (condizioni economiche e tecniche d’interconnessione imposte dalla delibera) fra operatori nuovi entranti (i primi licenziatari di telefonia fissa) e gli unici organismi attivi all’epoca alternativi a Telecom Italia, e cioè le società titolari delle concessioni per l’erogazione del servizio di telefonia mobile in tecnologia Gsm (ossia Omnitel e Tim).
Per i nuovi entranti, infatti, si stabiliva la data del 1 gennaio 1998, per i secondi quella di presentazione da parte di Telecom Italia dell’offerta d’interconnessione di riferimento, adeguata alle prescrizioni del d.m. 23 aprile 1998 (e cioè il 24 luglio successivo).
Con la sentenza n. 3148/04 il Tar del Lazio ha respinto il ricorso, accogliendo un’interpretazione letterale del disposto del secondo comma dell’art. 15 del d.m. 23 aprile 1988, nella parte in cui, prevedendo che la disciplina fissata dallo stesso decreto (ed applicabile, in via generale, a far data dal 1 gennaio 1998) venisse applicata, in sostituzione a quella convenzionale per l’erogazione del servizio radiomobile Gsm, “a decorrere dall’avvenuto adeguamento dell’offerta d’interconnessione di cui al comma 1”, veniva a porre un’obiettiva deroga al termine previsto dal primo comma.
Il Tar osservava poi che l’art. 15 non era stato impugnato in via giurisdizionale, neanche in via subordinata.
La ragionevolezza e l’obiettiva giustificazione della deroga era costituita dalla preesistenza del regime concessorio, obiettivo impedimento alla retroattività della disciplina, che, pertanto, non poteva che essere efficace dal momento dell’adeguamento dell’offerta di interconnessione.
Vodafone con l’appello avverso tale sentenza ha riproposto i motivi del ricorso di primo grado ed ha integrato gli stessi con una domanda di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato alla Corte di Giustizia, sulla questione d’interpretazione della normativa comunitaria rilevante, asseritamente violata dalla diversa decorrenza delle nuove condizioni d’interconnessione prevista per gli operatori mobili rispetto ai nuovi entranti.
Resistono gli appellati.

DIRITTO

L’appello è fondato.
Ritiene il Collegio che l’art. 15 comma 2 del d.m. 23 aprile 1998 vada interpretato esattamente come ritenuto dal Tar del Lazio, ossia come una norma derogatoria al termine generale d’avvio dell’interconnessione (e che tale fosse la volontà dei conditores)
L’interconnessione è un istituto fondamentale delle comunicazioni elettroniche, consistendo ai sensi dell’art. 1 del d.p.r. n. 318/1997 nel collegamento fisico e logico fra reti di telecomunicazioni, necessario per consentire agli utenti di un organismo di telecomunicazioni di comunicare con quelli di un altro operatore di telecomunicazioni ovvero di accedere ai servizi forniti da quest’ultimo; senza un’adeguata regolamentazione dell’interconnessione non aveva dunque senso parlare di concorrenza o di liberalizzazione, dal momento che soltanto attraverso l’interoperabilità fra reti gli operatori nuovi entranti avrebbero potuto avviare effettivamente l’attività di fornitura di servizi di telecomunicazioni, permettendo così ai loro clienti di comunicare con quelli dell’organismo con notevole forza di mercato e con gli operatori mobili già presenti.
Il d.m. 23 aprile 1998 reca “disposizioni in materia d’interconnessione nel settore delle telecomunicazioni”, e contiene la disciplina attuativa per l’operatività dell’interconnessione.
Esso ha dettato a Telecom, organismo con notevole forza di mercato, prescrizioni puntuali fra cui l’obbligo di pubblicare un’offerta d’interconnessione di riferimento, formulata conformandosi a precise norme tecniche nonché a principi di non discriminazione ed orientamento al costo.
La delibera impugnata, delibera 1/98/CIR, approva l’offerta d’interconnessione di Telecom Italia, previa acquisizione dei prescritti pareri favorevoli dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato e della Commissione europea, imponendo a Telecom una serie di condizioni modificative dell’offerta medesima.
Il punto IV lett. b) della delibera impugnata, stabilisce che le condizioni dell’offerta si applicano a far data dal 1 gennaio 1998 precisando poi che, “ai sensi dell’art. 15 comma 2 del D.M. 23 aprile 1998 tali condizioni si applicano, in luogo della disciplina per la definizione delle condizioni economiche per l’accesso e l’utilizzo della rete pubblica fissa, prevista nelle convenzioni stipulate per l’offerta di servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico di cui ai decreti del Presidente della Repubblica del 2 dicembre 1994 e del 22 dicembre 1994 e successive determinazioni ministeriali, a partire dal 25 luglio 1998”.
In sostanza per gli operatori già presenti sul mercato, concessionari del servizio radiomobile Gsm, le nuove condizioni si applicano a partire dall’adempimento dell’obbligazione di adeguamento dell’offerta d’interconnessione da parte di Telecom Italia.
Ritiene il Collegio che tale differente termine non possa trovare alcuna giustificazione nella preesistenza delle concessioni, poiché tale situazione fonda e radica l’interesse alla retroattività della disciplina (retroattività che verrebbe vanamente affermata per i nuovi entranti).
Va, invece, rilevato che tale differenziazione appare contraria al principio di non discriminazione, essendo pacifico che i nuovi entranti (Wind ed Infostrada) hanno stipulato accordi d’interconnessione nel giugno 1998 con decorrenza dal 1 luglio, mentre per gli operatori già presenti sul mercato la decorrenza era stata fissata al 25 luglio 1998 (cfr. pag. 10 e 11 della memoria di Telecom).
Tale differente trattamento non ha alcuna ragione pratica ed evidenzia che il termine generale è rimasto inoperante mentre la decorrenza effettiva del regime è risultata legata per i nuovi entranti all’effettiva data d’ingresso sul mercato e per gli operatori preesistenti al temine dell’adempimento, da parte di Telecom, dell’obbligo d’adeguamento dell’offerta d’interconnessione invece che alla data, fissata dal d.p.r. n. 318 del 1997, di avvio della liberalizzazione del mercato.
La discriminazione rilevata trova la sua inequivoca fonte nell’art. 15 comma 2 del d.m. citato, che chiaramente, nel suo tenore letterale, prevede che, per gli operatori già presenti, la disciplina del decreto si sostituisca a quella convenzionale “a decorrere dall’avvenuto adeguamento dell’offerta d’interconnessione di cui al comma 1”.
Certo la mancata impugnazione in sede giurisdizionale dell’art. 15 citato non rileva a fronte della natura regolamentare della disposizione e del dubbio sulla sua interpretazione in modo comunitariamente compatibile (riferendone la decorrenza all’obbligo di adeguamento di cui al primo comma comprensivo del termine del 1 gennaio 1998 e distinguendo fra sostituzione di una disciplina ad un’altra, prevista dall’art. 15 comma 2 e retroattività, prevista dal comma 1 dello stesso art. 15) e ciò induce il Collegio a ritenere – come è pacifico – non rilevanti nel caso di specie i pacifici principi, della giurisprudenza comunitaria relativi ai poteri degli Stati membri di stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire le situazioni giuridiche soggettive protette dal diritto comunitario e, quindi, non applicabile la preclusione derivante dall’omessa impugnativa della norma regolamentare. Infatti tali principi, invocati dalla difesa di Telecom ed affermati dalla Corte di Giustizia nelle decisioni 27 febbraio 2003 in causa C-327/00 Santex e 14 dicembre 1995 in causa C-312/93 Peter broeck, sono riferibili ad atti amministrativi non regolamentari chiaramente contrastanti con il diritto comunitario, mentre non toccano l’insegnamento del Consiglio relativo alla possibilità di disapplicazione dei regolamenti illegittimi, anche quando tale illegittimità derivi da contrasto con il diritto comunitario.
L’art. 15 del d.m. citato è una norma di diritto interno, come tale disapplicabile dal giudice amministrativo e non un mero atto presupposto.
Ne deriva la disapplicabilità di tale disposto normativo in coerenza al consolidato insegnamento giurisprudenziale comunitario e nazionale, per il quale il contrasto tra la normativa nazionale o regionale ed il diritto comunitario si risolve con la disapplicazione della disciplina interna e la conseguente invalidità degli atti applicativi (Corte di Giustizia CE 9 settembre 2003 causa 198/01; CdS IV 29 ottobre 2001 n. 5630; CdS VI 5 giugno 1998 n. 918; CdS VI 20 giugno 1996 n. 843; Cga 13 giugno 1995 n. 348).
Orbene il servizio delle telecomunicazioni, in virtù della disciplina comunitaria vigente, è un servizio di interesse economico generale (direttiva 98/388/CEE).
La Commissione, nella direttiva 90/388/CEE ha dichiarato l’illegittimità delle restrizioni della concorrenza nel settore delle telecomunicazioni, a meno che ciò non sia necessario per effetto di una esigenza fondamentale e sempre nel rispetto del principio di proporzionalità (considerando 25 della direttiva citata).
Si tratta di deroghe ai principi del Trattato (di parità, non discriminazione ecc.) ammissibili sul fondamento dell’art. 86 co. 2 del Trattato (ex art. 90 co. 2) ossia se necessario al perseguimento della missione di carattere generale affidata al gestore del servizio.
Va quindi creato un assetto disciplinare volto a consentire la concorrenza nel servizio di telecomunicazioni, favorendo nuovi ingressi nel mercato, attraverso una disciplina oggettiva, non discriminatoria e non discrezionale, con eliminazione di quelle che la dottrina ha definito “asimmetrie negative”.
Naturalmente la liberalizzazione richiede, data la tecnicità della materia, un’azione complessa.
La liberalizzazione è poi accompagnata, nello spazio giuridico europeo, da un processo di armonizzazione.
La piena apertura del mercato delle reti e dei servizi alla concorrenza è stata realizzata per fasi progressive, strettamene connesse all’evoluzione delle tecnologie.
La disciplina dell’interconnessione è un importante stadio di tale processo, essa, pur non costituendo una disciplina d’accesso alla rete, è volta a fissare le regole di un’attività tecnica preliminare ed indispensabile per consentire tale accesso.
L’interconnessione – come si è detto – permette alle imprese che si interconnettono di massimizzare l’effetto “club” derivante dalla possibilità di utilizzare l’una i clienti ed i servizi dell’altra.
L’interconnessione appare come un obbligo stabilito da norme, posto sotto il controllo dell’Autorità, oggetto di negoziazione fra le imprese di telecomunicazioni.
L’avvio dell’interconnessione è, dai documenti comunitari, fissato al 1 gennaio 1998 (art. 2 co. 2 della direttiva 90/38 CE che fissa tale data per l’abolizione di diritti speciali od esclusivi; art. 4 bis co. 5 che richiama l’art. 2 co. 2, proprio in tema d’interconnessione; art. 6 lett. a) della dir. 30 giugno 1997 n. 97/33/CE che afferma, in materia d’offerta d’interconnessione la necessità di rispettare il principio di non discriminazione).
In materia rileva anche la raccomandazione 98/195/CE della Commissione che, al fine di agevolare la creazione di un vero e proprio mercato domestico, raccomanda un sistema di prezzi massimi d’interconnessione a partire dal 1 gennaio 1998.
Alla luce degli atti normativi comunitari richiamati appare chiaro che l’art. 15 co. 2 nel prevedere, per gli operatori di telefonia mobile già titolari di concessioni, una operatività del diritto di interconnessione dal 25 luglio 1998 si appalesa contrastante con il diritto comunitario, risolvendosi in un trattamento discriminatorio non giustificato.
L’operatività dell’interconnessione dal 1 gennaio 1998 non può essere stabilito solo in via “formale” o puramente declamatoria, dovendo riguardare, a partire da tale data, proprio gli operatori già in essere e tecnicamente in grado di avvalersi di tale possibilità di collegamento, oltre chiunque fosse da tale data in grado di avvalersi di tale diritto quale operatore del settore autorizzato.
L’art. 22 della direttiva n. 97/13/CE che pone il termine del 1 gennaio del 1999 per l’adeguamento delle preesistenti autorizzazioni non riguarda invece lo specifico tema delle interconnessioni, ma la disciplina comune (armonizzata) in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazione.
L’interconnessione è disciplinata dalla direttiva 30 giugno 1997 n. 97/33/CE, in modo compiuto ed esaustivo, mentre la tempistica dell’avvio degli accordi d’interconnessione è fissata dalla disciplina richiamata al 1 gennaio 1998.
Ne consegue l’accoglimento dell’appello, con relativo annullamento parziale nei limiti dell’interesse dell’appellante, della delibera impugnata.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali, attesa la novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, e, per l’effetto, previa disapplicazione dell’art. 15 comma 2 del D.P.R. 23 aprile 1998, annulla la deliberazione n. 1/CIR/98 dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 aprile 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Francesco D’OTTAVI Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.17/10/2005
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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