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	<title>5808 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>5808 Archivi - Giustamm</title>
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	<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 21/12/2015 n.5808</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-21-12-2015-n-5808/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Sun, 20 Dec 2015 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-21-12-2015-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 21/12/2015 n.5808</a></p>
<p>Sui presupposti per l’esperibilità della procedura di cottimo fiduciario Contratti della p.a. – Gara – Cottimo fiduciario – Presupposti – Assenza – Illegittimità Il ricorso alla procedura di cottimo fiduciario è subordinato al ricorrere di due ipotesi: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante e l’altra</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-21-12-2015-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 21/12/2015 n.5808</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-21-12-2015-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 21/12/2015 n.5808</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;"></span></p>
<hr />
<p>Sui presupposti per l’esperibilità della procedura di cottimo fiduciario</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><b>Contratti della p.a. – Gara – Cottimo fiduciario – Presupposti – Assenza – Illegittimità</b></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>Il ricorso alla procedura di cottimo fiduciario è subordinato al ricorrere di due ipotesi: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore. Ne consegue l’illegittimità della procedura di cottimo adottata in assenza di tali condizioni.<br />
&nbsp;</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: right;"><strong>N. 05808/2015REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 05979/2015 REG.RIC.</strong></div>
<div style="text-align: center;"><strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />
<strong>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</strong><br />
<strong>Il Consiglio di Stato</strong><br />
<strong>in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)</strong><br />
ha pronunciato la presente<br />
<strong>SENTENZA</strong></div>
<p>sul ricorso numero di registro generale 5979 del 2015, proposto da:&nbsp;<br />
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti , in persona del Ministro p.t.,rappresentato e difeso per legge dall&#8217;Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;&nbsp;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Istituto di Vigilanza il Camaleonte Srl, in p.l.r.p.t.,rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Veniero, Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, Via Sicilia. 50;&nbsp;<br />
<strong><em>nei confronti di</em></strong><br />
Union Security L&#8217;Investigatore e Lo Sparviero Srl, non costituito in giudizio.&nbsp;<br />
<strong><em>per la riforma</em></strong><br />
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA &#8211; NAPOLI: SEZIONE III n. 02492/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di vigilanza &#8220;palazzina UMC di Napoli&#8221;</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio di Istituto di Vigilanza il Camaleonte Srl;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Andrea Fedeli e Raffaella Veniero;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>FATTO<br />
L’Istituto di Vigilanza Il Camaleonte S.r.l.”- già assegnatario del servizio di vigilanza della “Palazzina esami dell’UMC” di Napoli per il periodo dall’1.8.2013 al 31.12.2014, in virtù di contratto stipulato in data 9 luglio 2013 all’esito di aggiudicazione per cottimo fiduciario &#8211; impugnava, innanzi al TAR Campania, gli atti della nuova procedura di&nbsp;<strong>appalto</strong>&nbsp;del servizio di vigilanza citato, culminata con l’aggiudicazione in favore della Union Security L’Investigatore &amp; lo Sparviero s.r.l. . Chiedeva, oltre all’annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto.<br />
A sostegno del gravame deduceva le seguenti censure:<br />
1) Violazione degli artt. 22 e ss. L. 7.8.1990, n. 241. Violazione degli artt. 24 e ss C.C.N.L. per dipendenti da Istituti e Imprese di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari.<br />
2) Violazione dell’art. 1, L. 7.8.1990, n. 241. Violazione dei principi di trasparenza e pubblicità. Violazione dell’art. 24, co. 3, D.L. vo 12.4.2006, n. 163. Violazione dell’art. 125, co. 11, D.L. vo 12.4.2006, n. 163. Violazione degli obblighi di trasparenza. Violazione dell’art. 1, co. 15, L. 6.11.2012, n. 190.<br />
3) Violazione dell’art. 125, commi 10 e 11, D.L. vo 12.4.2006, n. 163. Violazione del principio del buon andamento (art. 7 Cost.). Difetto di motivazione. Violazione del principio di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione dell’art. 1, L. 7.8.1990, n. 241. Violazione dei criteri di economicità ed efficacia.<br />
Il TAR, definitivamente decidendo la controversia, accoglieva il ricorso. In particolare, il TAR riteneva fondato il terzo motivo, con il quale si era dedotta la violazione dell’art. 125, comma 10, D.L. vo 12.4.2006, n. 163, per essere stato l’affidamento del servizio&nbsp;<em>de quo</em>&nbsp;aggiudicato al di fuori delle ipotesi tassativamente previste da siffatta disposizione.<br />
In punto di diritto – osservava il giudice di prime cure – “<em>non risulta comprovato, neanche in giudizio, che l’Amministrazione resistente abbia preventivamente individuato, in funzione di autolimitazione della propria discrezionalità, con apposito provvedimento organizzativo, proprie specifiche esigenze, capaci di giustificare il ricorso a tale procedura di gara, né consta da alcuna parte che quest’ultima, in funzione dell’affidamento del servizio biennale di vigilanza presso la palazzina esami dell’UMC di Napoli CIG 5839110, avveratosi con l’aggiudicazione disposta in favore di Union Security L’Investigatore &amp; lo Sparviero, sia avvenuta &lt;<nelle contraente="" del="" delle="" dello="" di="" more="" ordinarie="" procedure="" scelta="" svolgimento="">&gt; che, secondo la normativa generale che disciplina la procedura in esame si configura quale condizione imprescindibile per assicurarsi &lt;<prestazioni di="" periodiche="" servizi="">&gt;”.</prestazioni></nelle></em><br />
Avvero la sentenza propone ora gravame il Ministero delle infrastrutture e trasporti, e con un unico motivo di ricorso deduce:<br />
Il TAR avrebbe errato nel sussumere la fattispecie nel comma 10 dell’art. 125 del codice dei contratti, risultando per converso, dalle lettere di invito alle ditte, che la gara era stata indetta ai sensi del comma 11 del medesimo articolo, che, per gli appalti di servizi sotto soglia (nel caso di specie €. 207.000) consentirebbe in via ordinaria l’affidamento mediante cottimo fiduciario.<br />
Nel giudizio si è costituita la società a r.l. il Camaleonte. La medesima difende argomentatamente le statuizioni di prime cure e ripropone i motivi assorbiti.<br />
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2015.<br />
DIRITTO<br />
L’appello è infondato.<br />
L’unico motivo di censura proposto, è incentrato – in diritto &#8211; sulla pretesa esperibilità della procedura di cottimo fiduciario quando, come nel caso di specie, l’<strong>appalto</strong>&nbsp;di servizi sia sotto soglia, giusto quanto asseritamente previsto dall’art. 125 comma 11 del codice dei contratti pubblici. Il giudice di prime cure avrebbe dunque errato nell’applicare, in luogo del comma 11 cit., la norma “limitativa” di cui al comma 10, che invece prevede specifici e stringenti presupposti.<br />
L’argomentazione non può essere condivisa. E’ sufficiente, in proposito, una rapida rassegna delle norme citate. Dalle stesse di ricava che:<br />
1) Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi (art. 125 comma 4);<br />
2) L&#8217;acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all&#8217;oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il ricorso all&#8217;acquisizione in economia è altresì consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l&#8217;esecuzione nell&#8217;ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l&#8217;igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125 comma 10);<br />
3) Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l&#8217;affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l&#8217;affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. (art. 125 comma 11).<br />
Dal quadro normativo sopra tracciato sono, dunque, sostanzialmente enucleabili due ipotesi che legittimano il ricorso al cottimo: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante, e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore.<br />
Nessuna delle ipotesi citate, però, ricorre nel caso di specie, e la circostanza non è contestata. Ciò che invece è contestata in sede di gravame è unicamente la mancata applicazione del comma 11.<br />
Ma il comma 11 non individua una diversa e peculiare procedura sganciata dai presupposti legittimanti, limitandosi piuttosto a dettare regole di evidenza minimali – maggiormente elastiche rispetto al sopra soglia ed al sotto soglia ordinario di cui all’art. 124 – dedicate proprio a disciplinare il cottimo fiduciario ove esso costituisca opzione consentita dal comma 10.<br />
Ne consegue che in mancanza di adeguata motivazione circa il ricorrere dei presupposti, più volte citati, la scelta della procedura di cottimo è illegittima, come esattamente già affermato dal giudice di prime cure.<br />
L’appello è pertanto respinto.<br />
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull&#8217;appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.<br />
Condanna l’amministrazione appaltante a rifondere le spese di lite sostenute dall’Istituto di Vigilanza il Camaleonte Srl in grado d’appello, forfettariamente liquidate in €. 2.000,00, oltre oneri di legge.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2015 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Goffredo Zaccardi, Presidente<br />
Raffaele Potenza, Consigliere<br />
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore<br />
Alessandro Maggio, Consigliere<br />
Francesco Mele, Consigliere</p>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
<tbody>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td><strong>L&#8217;ESTENSORE</strong></td>
<td>&nbsp;</td>
<td><strong>IL PRESIDENTE</strong></td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<p>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 21/12/2015<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-21-12-2015-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 21/12/2015 n.5808</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 25/11/2008 n.5808</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-25-11-2008-n-5808/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 24 Nov 2008 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-25-11-2008-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 25/11/2008 n.5808</a></p>
<p>Pres. Salvatore – Est. Greco Ministero della Difesa (Avv. Gen. Stato) c. SO.GE.SE. – Società Gestione Servizi S.r.l., (Avv. F. Lattanzi), Gestioni Romito S.r.l., (Avv.ti F. Iazzetta, F. Mirigliani) sulla ammissibilità, negli appalti di servizi, di considerare il pregresso svolgimento di servizi analoghi sia come requisito di ammissione sia come</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-25-11-2008-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 25/11/2008 n.5808</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-25-11-2008-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 25/11/2008 n.5808</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Salvatore – Est. Greco Ministero della Difesa (Avv. Gen. Stato) c. SO.GE.SE. – Società Gestione<br /> Servizi S.r.l., (Avv. F. Lattanzi), Gestioni Romito S.r.l., (Avv.ti F. <br />Iazzetta, F. Mirigliani)</span></p>
<hr />
<p>sulla ammissibilità, negli appalti di servizi, di considerare il pregresso svolgimento di servizi analoghi sia come requisito di ammissione sia come elemento di valutazione delle offerte tecniche</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Capacità economico-finanziaria – Fatturato per servizi analoghi “negli ultimi tre anni” – Interpretazione – Ultimi tre esercizi finanziari – Produzione dei bilanci &#8211; Necessità</p>
<p>2- Contratti della P.A. – Servizi – Gara &#8211; Pregresso svolgimento di servizi analoghi – Requisito di ammissione ed elemento di valutazione dell’offerta – Legittimità</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1- La previsione della lex specialis che indica quale elemento di valutazione del merito tecnico dell’offerta il “fatturato raggiunto negli ultimi tre anni” per servizi analoghi, deve essere interpretata nel senso di riferirsi al fatturato risultante dai bilanci degli ultimi tre esercizi finanziari e non già a quello relativo agli ultimi tre anni solari. L’utilizzo del termine “fatturato”, invero, richiamando un dato contabile e finanziario piuttosto che meramente storico, individua non il complesso degli affari svolti in un determinato arco temporale, bensì quello ricompreso in un determinato esercizio finanziario che, pertanto, può essere determinato unicamente con riferimento ai bilanci di esercizio, unici documenti contabili che consentano di ricostruire il fatturato in maniera non arbitraria od opinabile.</p>
<p>2- Il principio di derivazione comunitaria che vieta la commistione tra requisiti di ammissione alla gara ed elementi di valutazione delle offerte tecniche, va applicato cum grano salis nelle procedure relative ad appalti di servizi, in cui l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un <i>facere</i> che può essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa. Sotto tale profilo, appare legittimo che tra gli elementi oggetto di valutazione possa rientrare anche il pregresso positivo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo significativo.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><i><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA  ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
</i>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale<br />
(Sezione Quarta)</p>
<p>
<i></p>
<p align=justify>
</b></i><br />
ha pronunciato la seguente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>DECISIONE</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso in appello n. 5444 del 2008, proposto dal <br />
<b>Ministero della Difesa</b>, in persona del Ministro <i>pro tempore, </i>e dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante <i>pro tempore,</i> entrambi rappresentati e difesi <i>ope legis </i>dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge presso la stessa in Roma alla via dei Portoghesi, 12,</p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
la <B>SO.GE.SE. </B>– <b>Società Gestione Servizi S.r.l.</b>, in persona del legale rappresentante<i> pro tempore, </i>rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla via G. Pierluigi da Palestrina, 47,</p>
<p><b>e nei confronti<br />
</b>della <b>Gestioni Romito S.r.l.</b>, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore, </i>rappresentata e difesa dagli avv.ti Ferdinando Iazzetta e Francesco Mirigliani, con domicilio eletto presso il secondo in Roma alla via della Frezza, 59,<br />
<b>per l’annullamento, previa sospensione,<br />
</b>della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I <i>bis, </i>nr. 5640/08, del 28 maggio – 9 giugno 2008, resa <i>inter partes </i>nel ricorso nr. 4546/2008, mai notificata.</p>
<p>Visto il ricorso con i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata SO.GE.SE. S.r.l. e della controinteressata Gestioni Romito S.r.l.;<br />
Viste le memorie prodotte dalla SO.GE.SE. S.r.l. in data 17 luglio 2008 e 22 ottobre 2008 a sostegno delle proprie difese;<br />
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 3908 del 22 luglio 2008, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza impugnata;<br />
Visto il dispositivo di decisione nr. 630 del 31 ottobre 2008;<br />
Visti gli atti tutti della causa;<br />
Relatore, all’udienza pubblica del 28 ottobre 2008, il Consigliere Raffaele Greco;<br />
Uditi l’avv. Lattanzi, l’avv. Iazzetta e l’avvocato dello Stato Melillo;<br />
Ritenuto e considerato quanto segue:<br />
<b></p>
<p align=center>
FATTO</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>Il Ministero della Difesa e il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri hanno impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in riferimento alla gara informale bandita dal Comando Generale dell’Arma per l’affidamento del servizio di ristorazione, bar, campi da tennis e piscina presso i complessi immobiliari della Caserma “Hazon” e del “Centro Tevere” di Roma, ha accolto il ricorso proposto dalla SO.GE.SE. S.r.l. e, per l’effetto, ha annullato gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della Gestioni Romito S.r.l.<br />
A sostegno dell’impugnazione, hanno rilevato l’erroneità dell’avviso espresso dal primo giudice, laddove ha censurato l’interpretazione dell’Amministrazione circa la clausola della lettera d’invito che, indicando tra gli elementi dell’offerta da valutare il “<i>fatturato raggiunto negli ultimi tre anni</i>”, era stata intesa come riferita agli ultimi tre esercizi finanziari, piuttosto che agli ultimi tre anni solari.<br />
L’appellata SO.GE.SE. S.r.l. – risultata aggiudicataria del servizio per effetto della sentenza impugnata &#8211; nel costituirsi, si è opposta all’accoglimento dell’appello, argomentando nel senso della condivisibilità della sentenza di primo grado; al contrario, la Gestioni Romito S.r.l. (che era risultata aggiudicataria sulla base dell’interpretazione della stazione appaltante, poi smentita dal T.A.R.) si è costituita associandosi alle doglianze formulate dalle Amministrazioni appellanti.<br />
Alla camera di consiglio del 22 luglio 2008, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, fissando per la trattazione del merito l’udienza del 28 ottobre 2008.<br />
A tale ultima udienza, la causa è stata ritenuta per la decisione.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>DIRITTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
1. </b>L’appello è fondato, dovendo ribadirsi e confermarsi, come meglio appresso esplicitato, l’avviso espresso dalla Sezione già in sede cautelare.<br />
<b>2. </b>La presente controversia concerne la gara informale, indetta dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri con lettera d’invito del 30 ottobre 2007, per l’affidamento del servizio di ristorazione, bar, campi da tennis e piscina presso i complessi immobiliari della Caserma “Hazon” e del “Centro Tevere” di Roma.<br />
All’esito delle operazioni di gara, è risultata in un primo momento vincitrice l’odierna appellata SO.GE.SE. S.r.l., ma l’aggiudicazione in suo favore è stata sospesa, e quindi annullata, sulla base di una particolare interpretazione della <i>lex specialis </i>fatta propria dalla stazione appaltante.<br />
In particolare, tra gli elementi di valutazione dell’offerta indicati dal capitolato tecnico allegato alla lettera d’invito vi era quello denominato “<i>Attività e struttura organizzativa dell’impresa</i>”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 20 punti, di cui al massimo 8 per “<i>il fatturato raggiunto negli ultimi tre anni nella conduzione dell’attività di ristorazione di tipo analoga a quelle in oggetto</i>”.<br />
Nel riesaminare gli atti di gara, l’Amministrazione ha ritenuto che il predetto riferimento agli “<i>ultimi tre anni</i>” dovesse essere inteso come fatto agli ultimi tre esercizi finanziari, e non agli ultimi tre anni solari: pertanto, è stato chiesto alla SO.GE.SE. S.r.l. – che aveva prodotto documentazione relativa ai servizi svolti nei tre anni anteriori (2005, 2006 e 2007) – di documentare il proprio fatturato sulla scorta dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi (2004, 2005 e 2006); sulla base di tale produzione, è risultato ridotto il punteggio riportato dalla SO.GE.SE. per la voce <i>de qua, </i>con l’effetto di rendere prima in graduatoria, e conseguentemente aggiudicataria del servizio, la Gestioni Romito S.r.l.<br />
Investito del ricorso proposto dalla SO.GE.SE. S.r.l., il T.A.R. del Lazio ha annullato le determinazioni della stazione appaltante, essenzialmente sulla scorta di due rilievi: <i>a) </i>la chiarezza dell’enunciato della <i>lex specialis </i>di gara laddove impiegava la locuzione “<i>tre anni</i>”, tale da non presentare alcuna ambiguità o incertezza atta a legittimare un’operazione interpretativa del tipo di quella posta in essere dalla stazione appaltante; <i>b) </i>l’impossibilità di adottare un’interpretazione della clausola in oggetto, inerente agli elementi dell’offerta, che trasformasse uno di essi in una mera “duplicazione” del requisito del fatturato pregresso per servizi analoghi (richiesto, ai fini dell’ammissione alla gara, in altra parte della <i>lex specialis</i>), per non incorrere in violazione del noto divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara ed elementi dell’offerta.<br />
<b>3. </b>Tutto ciò premesso, il Collegio osserva che non può condividersi l’assunto del primo giudice, nonché della ricorrente in primo grado ed odierna appellata SO.GE.SE. S.r.l., in ordine all’assoluta chiarezza e univocità della clausola della <i>lex specialis </i>di gara oggetto di contestazione.<br />
E, difatti, appare evidente che il riferimento agli “<i>ultimi tre anni</i>” non può essere letto in modo avulso dal contesto della clausola in questione, e specificamente dall’impiego, nel testo della stessa, del termine “<i>fatturato</i>”, tale da richiamare un dato contabile e finanziario, piuttosto che meramente storico: il “<i>fatturato</i>”, ad avviso del Collegio, individua non il complesso degli affari svolti in un determinato arco di tempo, ma quello ricompreso in un determinato esercizio finanziario, e pertanto può essere determinato unicamente con riferimento ai bilanci di esercizio (che, come noto, costituiscono il riferimento temporale convenzionale in materia contabile e finanziaria).<br />
Insomma, si deve ritenere, sulla scorta di una lettura del bando di gara improntata a criteri di oggettività e ragionevolezza, che l’unico modo con cui la stazione appaltante avrebbe potuto agganciare a un riferimento certo l’individuazione di un dato, quale quello richiesto ai concorrenti, fosse quello di richiamarsi ai bilanci di esercizio, unici documenti contabili che consentano di ricostruire il “<i>fatturato</i>” in maniera non arbitraria od opinabile.<br />
Al contrario, l’opposta opinione avrebbe determinato non solo – come giustamente rilevato dalle Amministrazioni appellanti – incertezze e rischi di contestazioni con riguardo all’individuazione del <i>dies ad quem </i>del riferimento temporale contenuto nel capitolato (ben potendo, nel silenzio della <i>lex specialis </i>sul punto, farsi riferimento indifferentemente ai tre anni anteriori alla pubblicazione del bando, ovvero ai tre anni anteriori alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte), ma anche e soprattutto la possibilità di documentare servizi svolti ma non ancora “fatturati” (essendo dato di comune esperienza che sovente determinate prestazioni, svolte in un determinato anno, vengono fatturate in un momento successivo e quindi inserite nel bilancio dell’anno successivo), ancora una volta con rischi di equivoci e contestazioni.<br />
Alla luce di ciò, si appalesano del tutto corrette sia la decisione dell’Amministrazione di porsi il problema del significato da dare alla clausola <i>de qua </i>(non sussistendo, come appena evidenziato, quell’assoluta univocità della stessa che, sola, avrebbe precluso ogni operazione ermeneutica) sia l’interpretazione in concreto adottata (la più idonea, come pure si è visto, a scongiurare il rischio di dubbi e incertezze in sede applicativa).<br />
<b>4. </b>A fronte di tali considerazioni, scarsamente perspicui appaiono i rilievi svolti dall’odierna appellata – e in parte condivisi dal primo giudice – in ordine al rischio di una violazione del divieto di commistione tra i requisiti di capacità richiesti ai concorrenti per la partecipazione alla gara e gli elementi dell’offerta.<br />
Innanzi tutto, l’argomento prova troppo, nel senso che tale rischio non verrebbe meno neanche ove si accogliesse l’interpretazione che intende l’inciso “<i>tre anni</i>” come riferito agli ultimi anni solari, essendo evidente che anche in tal caso a essere valutato sarebbe il “<i>fatturato</i>” pregresso dell’impresa, ossia lo stesso elemento già preso in considerazione quale requisito di ammissione alla gara, con la sola differenza, del tutto marginale ai fini che qui interessano, dell’arco temporale di riferimento.<br />
In secondo luogo, senza voler contestare il noto orientamento giurisprudenziale di derivazione comunitaria secondo cui, essendo la procedura di gara tesa a selezionare la migliore offerta e non il miglior offerente, il bando di gara non può duplicare, nella previsione degli elementi dell’offerta oggetto di valutazione, la prescrizione dei requisiti di capacità tecnica ed economica già preliminarmente richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, non può però sottacersi che tale principio va applicato <i>cum grano salis </i>nelle procedure – come quella che occupa – relative ad appalti di servizi, in cui l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un <i>facere </i>che può essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa.<br />
Sotto tale profilo, appare legittimo che tra gli elementi oggetto di valutazione possa rientrare anche il pregresso positivo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo significativo, come richiesto nel caso che occupa dal capitolato sotto la voce “<i>Attività e struttura organizzativa dell’impresa</i>”.<br />
Una previsione siffatta non può dirsi seriamente in contrasto col principio sopra richiamato, laddove peraltro essa attribuisca un peso ponderale non decisivo all’elemento così considerato: ciò che avviene nel caso di specie, laddove per il fatturato pregresso era prevista l’attribuzione di un massimo di soli 8 punti sui 50 attribuibili all’offerta tecnica.<br />
<b>5. </b>In conclusione, s’impone la riforma della sentenza impugnata, con la integrale reiezione del ricorso di primo grado.<br />
<b>6. </b>Sussistono altresì giusti motivi per compensare tra le parti le spese relative ad entrambi i gradi di giudizio.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.<br />
Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del <i>28 ottobre 2008 </i>con l’intervento dei signori:<br />
	Costantino Salvatore             		Presidente f.f.<br />	<br />
	Pier Luigi Lodi                       		Consigliere<br />	<br />
	Salvatore Cacace                   		Consigliere<br />	<br />
	Eugenio Mele                        		Consigliere<br />	<br />
         Raffaele Greco                       		Consigliere, est.</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-25-11-2008-n-5808/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 25/11/2008 n.5808</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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