Pubblicato il 05/01/2021
N. 00058/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01831/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1831 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Conpat Scarl, Casertana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone e Valentina Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto con gli stessi avvocati in Napoli, presso il loro studio in Via Riviera di Chiaia, n. 207;
contro
Comune di Castel Campagnano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto De Chiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via F. Giordani, n. 23;
Centrale Unica di Committenza – C.U.C. Medio Volturno (non costituita in giudizio);
nei confronti
Consorzio Krea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gruppo Petrillo S.a.s. di Luigi Petrillo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Fasulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della determinazione n. 2199 del 6 maggio 2020, prot. n. 52 in pari data dell’area tecnica, a firma del responsabile del settore tecnico e r.u.p., arch. Domenico Marra, del Comune di Castel Campagnano;
b) di tutti gli altri atti richiamati in quello impugnato principaliter, ovvero oggetto dei rilievi censori sviluppati infra, se e in quanto lesivi (compresa la nota sindacale prot. n. 7112/2019);
c) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, ancorchè allo stato non conosciuto;
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;
e per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da Consorzio Krea s.r.l. il 6/7/2020:
per l’annullamento
A. Verbali redatti dalla commissione nella parte in cui ritengono ammissibili le soluzioni tecniche offerte dal Consorzio Stabile Conpat scarl e nella parte in cui ritiene l’offerta promossa dal Consorzio Conpat la migliore;
B) della proposta di aggiudicazione a favore del Consorzio Stabile Conpat;
C) Nota della Commissione del 18.12.2019 di tutti gli altri atti richiamati in quello impugnato principaliter, ovvero oggetto dei rilievi censori sviluppati infra, se e in quanto lesivi;
D) di ogni altro atto Presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, ancorchè allo stato non conosciuto;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositato dal consorzio ricorrente principale il 772020,
per l’annullamento:
della nota del Sindaco del Comune di Castel Campagnano prot. n. 7112 del 4 dicembre 2019 (provvedimento già  impugnato con ricorso introduttivo)
Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti depositati dal Consorzio Conpat il 1/9/2020:
per l’annullamento:
della determinazione del responsabile del settore tecnico del Comune di Castel Campagnano e r.u.p., prot. n. 3839 del 6 agosto 2020, registro area tecnica n. 91/2020, registro gen. n. 138/2020, e dei relativi allegati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel Campagnano, del Consorzio Krea S.r.l. e del Gruppo Petrillo S.a.s. di Luigi Petrillo;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 4 giugno 2020 e depositato il successivo 11 giugno, il Consorzio Stabile Conpat scarl e la Casertana Costruzioni s.r.l. (società  partecipante al consorzio) hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, la Determinazione 6 maggio 2020 (prot. n. 2199) con cui il Comune di Castel Campagnano ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio Krea s.r.l. dell’appalto, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto i lavori di intervento straordinario per lo sprofondamento del cimitero comunale, interessato da fenomeni di dissesto idrogeologico e da erosione dell’argine del fiume Volturno.
Le ricorrenti (di seguito riassuntivamente Conpat o consorzio Conpat) soggiungono che la centrale unica di committenza del Medio Volturno, incaricata della gestione operativa della procedura, ha affidato l’esame della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti in gara (che consiste in attività  di mero accertamento) a un seggio di gara, e, invece, la vera e propria valutazione delle offerte (tecnico-discrezionale) a una commissione.
Secondo quanto risultante dal gravato atto di aggiudicazione, all’esito della valutazione compiuta dalla commissione di gara risultato vincitore il Consorzio stabile Conpat scarl con il punteggio totale di 92,54 punti su 100 avendo offerto un tempo di esecuzione pari a 527 giorni e un ribasso economico del 3% sull’importo a base d’asta (in particolare grazie all’offerta tecnica, che ha conseguito ben 90 punti, con oltre 5 punti di distacco dalla seconda migliore offerta tecnica).
Sennonchè in data 3 dicembre 2019 perveniva da parte della DRG srl, seconda classificata, una nota recante plurimi rilievi relativi all’offerta della Conpat, sicch il RUP chiedeva alla commissione di gara di fornire chiarimenti al riguardo. Con nota del giorno successivo il Sindaco del Comune convenuto trasmetteva al RUP generali rilievi sull’operato della commissione.
La commissione, a cui le note in questione venivano trasmesse, confermava la propria valutazione con nota del 18 dicembre 2019.
Preso atto della risposta fornita dalla Commissione, il RUP, secondo quanto risultante dalla gravata aggiudicazione, “avvalendosi di un supporto tecnico giuridico“, procedeva alla valutazione dei rilievi pervenuti dall’impresa DRG e di quelli mossi dal Sindaco e, sulla base delle indicazioni acquisite, riscontrava a) l’incompletezza, incertezza, ambiguità  e contraddittorietà  di alcune proposte di varianti progettuali, non ammesse dalla disciplina di gara; b) presentazione di alcune proposte di varianti progettuali non ammesse; 3) una proposta recante un impianto di cremazione non ancora autorizzato.
Sulla base di tali considerazioni, il RUP procedeva ad azzerare il punteggio per l’offerta tecnica per nove concorrenti, tra cui anche il consorzio ricorrente, e ad aggiudicare l’appalto al Consorzio Krea, riformulando la graduatoria trasmessa dalla commissione di gara.
Avverso tale provvedimento, parte ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo, chiedendone l’annullamento, sulla base dei seguenti motivi di gravame:
I) Violazione e/o errata applicazione degli artt. 33, comma 1, 77 e 95, c. 12, del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del giusto procedimento e del principio del contrarius actus; eccesso di potere per sviamento; violazione del principio di separazione fra attività  di indirizzo politico e attività  gestionale ex artt. 4 del d. lgs. n. 165 del 2001 e 107 del d.lgs. n. 267 del 2000; violazione della lex specialis.
Ai sensi dell’art. 77 del codice dei contratti alla commissione sarebbe rimessa in via esclusiva la valutazione delle offerte, restando, invece, prerogativa della stazione appaltante quella di verificarne la regolarità  formale.
Ne consegue che l’approvazione della graduatoria da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice si limiterebbe ai profili relativi alla regolare costituzione e nomina degli organi di gara e alla regolarità  della procedura selettiva, senza potersi estendere ai profili valutativi delle offerte, come invece sarebbe illegittimamente avvenuto nel caso di specie. A ciò si aggiunga, prosegue parte ricorrente, che l’art. 23 del Disciplinare prevedeva che l’aggiudicazione fosse disposta “sulla base delle risultanze della procedura di gara” attenendosi quindi all’apprezzamento condotto dalla commissione.
II) Ulteriore e diversa violazione dell’art. 77 del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di imparzialità  e trasparenza.
Al RUP, che aveva predisposto gli atti di gara, doveva considerarsi interdetta la partecipazione alla commissione di gara in forza dell’espressa preclusione di cui all’art. 77 co. 4, di modo che la riformulazione della graduatoria operata dovrebbe intendersi illegittima anche sotto tale profilo.
III) Ulteriore profilo di violazione dei principi di imparzialità  e trasparenza; violazione dell’art. 77, c. 11, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La rivalutazione delle offerte scrutinate dalla Commissione operata ex post dal RUP avrebbe poi comportato anche la violazione della regola per cui le offerte tecniche devono essere valutate senza conoscere quelle economiche.
IV) Violazione degli artt. 32 e 33 del d. lgs. n. 50 del 2016; cautelativa deduzione dei principi in tema di autotutela; violazione delle garanzie partecipative ex art. 7 l. 241/1990.
Decorso il termine per l’approvazione della graduatoria ai sensi dell’art. 33, co. 1, del codice dei contratti, la proposta doveva intendersi già  approvata quando intervenuto il RUP, di modo che l’annullamento della graduatoria avrebbe potuto essere adottato solo attraverso un atto di autotutela e con le garanzie partecipative all’uopo previste
V) Eccesso di motivazione per difetto di istruttoria, travisamento, erroneità  dei presupposti; difetto di adeguata istruttoria; violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità .
In ogni caso e in via subordinata, parte ricorrente lamenta che le censure mosse dal RUP all’offerta del Consorzio aggiudicatario nel gravato provvedimento sarebbero comunque infondate, in quanto l’offerta migliorativa proposta sarebbe in linea con la disciplina di gara e non comporterebbe alcuno stravolgimento del progetto posto a base della selezione, come invece affermato dall’Amministrazione comunale, e ciò sia con riguardo all’ammissibilità  dell’offerta tecnica che con riguardo alle concrete soluzioni proposte.
Si costituito in resistenza il controinteressato Consorzio Krea, aggiudicatario sulla base dell’aggiudicazione gravata.
Quest’ultimo ha poi proposto ricorso incidentale, notificato in data 4 luglio 2020 e depositato il successivo 6 luglio, contestando i punteggi attribuiti dalla commissione di gara all’offerta tecnica di Conpat che, secondo il ricorrente incidentale, avrebbe dovuto ricevere zero punti per i sub-criteri B, C 1, C 2, D 1 in quanto le migliorie proposte nell’offerta tecnica non sarebbero state conformi alle disposizioni del disciplinare e concreterebbero una violazione del comma 14 dell’art. 95 del codice degli appalti.
A supporto del gravame incidentale il consorzio Krea propone l’unico articolato motivo così di seguito sintetizzato e incentrato sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara e non su quelli riconosciuti dal RUP all’esito del riesame della graduatoria:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14 del codice degli appalti; violazione e falsa applicazione del punto 16 del Disciplinare; eccesso di potere.
Il disciplinare di gara prescriveva, con riferimento alla proposta migliorativa, che le varianti strutturali o le offerte indefinite dovessero essere attributarie di un punteggio pari a zero e con tale punteggio, prosegue il consorzio controinteressato, avrebbe dovuto essere valutata l’offerta del consorzio ricorrente principale.
Analoghe considerazioni vengono riproposte con riguardo al criterio sub C1 relativo alle funzionalità  connesse al “vuoto tecnico” realizzato ex novo e ai locali tecnologici, per i quali vi sarebbe una discrepanza nella relazione della ricorrente principale sui materiali da impiegare (vetroresina ovvero acciaio). Inoltre i varchi nel solaio del “Vuoto Tecnico” prefigurati da Conpat costituirebbero una modifica strutturale che non sarebbe, a sua volta, illustrata nella relazione tecnica alla quale avrebbe dovuto quindi attribuirsi anche sotto tale profilo un punteggio zero.
Con riferimento al criterio C2 relativo agli interventi di ripristino dei manufatti esistenti, il consorzio Conpat avrebbe indicato nella propria relazione una ristrutturazione che, tuttavia, sarebbe genericamente descritta.
Dall’asserita indeterminatezza della proposta riferita al criterio C1 discenderebbe anche l’inammissibilità  di quella relativa al criterio D2 in ordine alle tecnologie di esecuzione delle opere migliorative.
Si sono costituiti in resistenza il Comune di Campagnano e il Gruppo Petrillo s.a.s. designata dal Consorzio Krea per l’esecuzione.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 2 luglio 2020 e depositato il successivo 7 luglio, Conpat ha esteso l’impugnazione anche alla nota del 4 dicembre 2019 del Sindaco del Comune di Castel Campagnano, già  impugnata con il ricorso introduttivo, ma conosciuta nei contenuti solo successivamente.
Secondo la prospettazione attorea, dalla nota sindacale si evincerebbe un tentativo di pesante e indebito condizionamento dell’esito della gara da parte del Sindaco del Comune di Campagnano, in spregio del principio di separazione fra competenze politiche e competenze gestionali, senza contare che l’eventuale ritiro della graduatoria avrebbe dovuto avvenire con un atto di autotutela della commissione stessa e non mediante un provvedimento del RUP.
Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti notificato il 1° settembre 2020 e depositato il giorno successivo, Conpat ha infine impugnato anche il provvedimento 6 agosto 2020 (prot. n. 2199) con il quale il Comune convenuto ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Krea, proponendo le medesime censure già  sollevate con il gravame introduttivo
Le parti hanno prodotto memorie sviluppando ulteriormente le proprie difese. In particolare il Comune di Castel Campagnano e la Gruppo Perillo s.a.s. hanno depositato anche relazioni tecniche volte a censurare l’operato della commissione di gara, sulle quali Conpat ha replicato con le memorie ex art. 73 c.p.a.
All’udienza pubblica del 21 ottobre 2020 la causa stata introitata in decisione.
Deve preliminarmente rilevarsi sull’ordine di esame dei gravami principale e incidentale che nel caso di specie applicabile la regola processuale ordinaria in base alla quale lo scrutinio muove dal ricorso principale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, si passa all’esame di quello incidentale. E infatti, nella fattispecie il ricorso incidentale non reca censure escludenti, ma si appunta sull’attribuzione del punteggio alla ricorrente principale operata dalla commissione di gara.
Ciò premesso, con i primi quattro motivi del ricorso principale, richiamati e ribaditi nei motivi aggiunti, Conpat contesta l’operato della stazione appaltante e, in particolare del RUP, che avrebbe illegittimamente sovrapposto le proprie valutazioni (e quelle del Sindaco) agli apprezzamenti tecnico-valutativi della commissione di gara, rielaborando la graduatoria da essa predisposta e disponendo l’aggiudicazione ad un concorrente diverso.
I motivi obiettivamente connessi sono fondati.
Ai sensi dell’art. 77, co. 1, del codice dei contratti pubblici “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto“.
Tale disposizione deve essere letta congiuntamente all’art. 33 del medesimo codice che assegna alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, potendo richiedere chiarimenti e documenti alla commissione che interrompono il termine di trenta giorni, decorso il quale, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.
Dal quadro normativo testà© riportato emerge una chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui rimessa la valutazione del merito delle proposte con l’attribuzione del relativo punteggio, e la Stazione appaltante che, invece, svolge controlli in ordine alla legittimità  della procedura, anche verificando l’operato della Commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito.
Del resto anche la previsione di specifici requisiti di professionalità  dei membri delle commissioni di gara contenuta all’art. 84 del codice dei contratti dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla Commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità  prescritte dal codice.
Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza di questo Tribunale che, in una fattispecie analoga a quella oggetto di causa in cui veniva in questione la sovrapposizione della valutazione del seggio di gara all’operato della commissione, ha ritenuto che: “la valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità  tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicchè deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità  delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” (cfr. TAR Campania, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1477) .
Al più, qualora il contrasto tra le posizioni della Commissione e quella dell’Amministrazione aggiudicatrice dovesse permanere, quest’ultima potrebbe esercitare il potere di autotutela oppure invocare la clausola del Disciplinare che, ai sensi dell’art. 95 co. 12 del codice dei contratti, riserva all’Amministrazione il potere di non procedere all’aggiudicazione. Tale clausola, contemplata nella fattispecie all’art. 23 del Disciplinare, lungi dall’attribuire un potere dell’Amministrazione di riformulare la graduatoria delle concorrenti, le assegna solo l’alternativa (secca) di non procedere all’aggiudicazione per motivi di convenienza, ferma restando la graduatoria formulata dalla Commissione.
Nel caso di specie il RUP con la nota del 4 dicembre 2019 aveva formulato rilievi e osservazioni anche sulla scorta delle segnalazioni provenienti da una concorrente e dallo stesso Sindaco, ma la commissione di gara ha confermato la propria valutazione e la graduatoria stilata con la conseguenza che questa non poteva essere modificata se non attraverso, come detto, un intervento in autotutela.
Fondato anche il secondo motivo di ricorso con cui la Conpat lamenta la violazione del principio di cui all’art. 77, co. 4, del codice secondo cui “i commissari non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara valutata con riferimento alla singola procedura“.
Tale norma preclude la partecipazione alle Commissioni di gara nel caso in cui si siano svolti incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero sia stata svolta un’attività  idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536). Come ha sottolineato la giurisprudenza (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n 1565, o Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191), la disposizione citata volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. In definitiva, tale divieto destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191).
Nel caso di specie tale incompatibilità  era certamente sussistente, atteso che il RUP risulta aver predisposto e sottoscritto gli atti di gara e non poteva quindi nè partecipare alla commissione nè tantomeno sostituirne l’operato, invocando l’ausilio di un supporto tecnico giuridico che non ha nemmeno individuato.
Non coglie nel segno l’argomento proposto dalle resistenti secondo cui i rilievi critici e la rielaborazione della graduatoria fosse fondata su rilievi di tipo obiettivo.
Non può non rilevarsi in contrario che i rilievi del RUP (peraltro formulati con un non meglio precisato “supporto tecnico”) non hanno riguardato profili comuni a tutte le offerte, ma hanno evidenziato presunti vizi e carenze delle offerte che si riflettevano direttamente sulle valutazioni formulate dalla commissione con riguardo a specifici profili delle offerte tecniche, realizzando proprio quella illegittima sovrapposizione di cui si detto in precedenza. Senza considerare che tali rilievi incentrati su aspetti di discrezionalità  tecnica, sono connotati da opinabilità  con il conseguente pericolo di ravvisare un carattere selettivo dei rilievi stessi, non coerente con le garanzie di imparzialità  e neutralità  del giudizio sulle offerte.
Sotto questo aspetto rileva anche che la Stazione appaltante ha operato la riformulazione della graduatoria quando le offerte economiche erano già  note, con conseguente violazione anche della fondamentale regola della separatezza della valutazione dell’offerta tecnica da quella dell’offerta economica che posta a presidio dei superiori principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa con lo scopo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico (prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr.ex multis da ultimo, TAR Calabria, Reggio Calabria, 21 luglio 2020, n. 467).
La fondatezza delle doglianze formulate con i primi quattro motivi del ricorso principale, ripresi poi nei motivi aggiunti, esime il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori censure appuntate sugli specifici aspetti valutativi contenuti nel provvedimento di aggiudicazione gravato.
Nondimeno, come accennato, la riscontrata fondatezza del gravame principale impone l’esame dei motivi articolati dal consorzio Krea con il ricorso incidentale.
Con tale impugnazione il consorzio controinteressato contesta la valutazione dell’offerta della ricorrente principale operata dalla commissione di gara e sostituita da quella del RUP.
Può prescindersi dalle eccezioni di rito formulate da Conpat, perchè il gravame incidentale infondato nel merito.
Giova premettere al riguardo che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche operate dalla commissione di gara incontra i noti limiti dell’erronea presupposizione o della manifesta irragionevolezza della valutazione compiuta (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8411).
Con il primo profilo di censura, il consorzio Krea contesta l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica della prima graduata con riguardo al sub criterio B, in quanto Conpat non avrebbe indicato la modalità  di riutilizzo del materiale proveniente dagli scavi compiuti nel corso dei lavori.
Il rilievo non condivisibile.
Innanzitutto il Disciplinare prevedeva che la relazione sul punto fosse necessariamente contenuta in un numero predeterminato di pagine e fosse quindi sintetica. In secondo luogo era stato previsto da Conpat il riciclo dei materiali in questione e la determinazione dei volumi dei rinterri era indicata nel computo metrico estimativo, mentre nella relazione descrittiva DT.R01 erano indicati i mezzi speciali che il consorzio Conpat avrebbe impiegato per lo spostamento dei materiali in aggiunta a quelli ordinari non menzionati.
Può poi effettivamente ricondursi ad un errore materiale della relazione l’indicazione del materiale degli ossari, atteso che in tutti gli altri documenti tecnici era indicata la vetroresina.
Inammissibile, in quanto volto a sostituire il giudizio della commissione sovrapponendo il proprio, l’ulteriore rilievo relativo all’impiego del “vuoto tecnico” ovvero dell’intercapedine che si realizzerebbe per effetto dei lavori.
Con riguardo poi al rilievo secondo cui i varchi da realizzare nel solaio del “Vuoto tecnico” costituirebbero delle modifiche strutturali del progetto, si osserva che la superficie totale dei fori (pari a 20 mq) inferiore al 2.50% della superficie della soletta in cemento armato di copertura (pari a oltre 800 mq), con la conseguenza, non smentita dalle relazioni di parte, che le modeste dimensioni non sembrano configurare, come chiarito da Conpat, variazioni sostanziali in rigidezza, resistenza nei confronti delle azioni orizzontali e capacità  di deformazione dell’intera soletta.
La ravvisata assenza di una variante strutturale nell’offerta tecnica di Conpat comporta anche l’infondatezza del rilievo relativo al sub-criterio D1.
In definitiva, i rilievi sollevati con il ricorso incidentale sono infondati, in quanto non fanno emergere palesi irragionevolezze ovvero illogicità  delle valutazioni operate dalla commissione di gara
Il ricorso principale e i motivi aggiunti devono pertanto essere accolti e, conseguentemente, deve essere annullata la gravata determinazione del RUP indicata in epigrafe. Per l’effetto l’Amministrazione potà  proseguire l’iter procedimentale relativamente al segmento successivo alla proposta di aggiudicazione della commissione di gara.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ricorrono giustificate ragioni per compensare le spese del giudizio nei confronti della Gruppo Petrillo s.a.s..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando così dispone:
– Accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati salva la prosecuzione del procedimento da parte dell’Amministrazione comunale;
– Respinge il ricorso incidentale;
– Condanna l’Amministrazione comunale al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di euro 3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge e rimborso integrale del contributo unificato da essa versato;
– Condanna e il consorzio Krea al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di euro 3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge;
– Compensa le spese nei confronti della Gruppo Petrillo s.a.s..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore

 

Contratti della P.A. – Gara – Mandataria in concordato preventivo – Esclusione – Legittimità  costituzionale – Ragioni – Stazione appaltante – Tutela

Sono costituzionalmente legittimi gli art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 186-bis, commi 5 e 6, del r.d. 267/1942 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa)che impongono l’esclusione dalle procedure di gara dell’impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) ammessa a concordato con continuità  aziendale. In effetti, la partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità  aziendale potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell’unico debitore comunque solidale. Pertanto, il legislatore, in conformità  alla regola generale di non ammissione alle gare di imprese soggette alle procedure concorsuali, non irragionevolmente ha reputato necessarie cautele aggiuntive a protezione degli interessi della stazione appaltante. 

 

SENTENZA
nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, promossi complessivamente dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con due ordinanze del 29 ottobre 2018 e dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanza del 12 giugno 2019, iscritte, rispettivamente, ai numeri 40, 41 e 150 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 12 e 40, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti gli atti di costituzione della Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) costituito con la Ciclat società  cooperativa e, quanto al giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 41 del reg. ord. 2019, anche con la Miorelli Service spa, della Dussmann Service srl, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Siram spa, della Apleona HSG spa, già Bilfinger Sielv Facility Management spa, in proprio e quale mandataria designata del RTI costituendo con la Markas srl, la Vivaldi & Cardino spa, il Gruppo Servizi Associati spa con Socio Unico e la Iscot Italia spa, della Itinera spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Monaco spa, della Carena spa Impresa di Costruzioni, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la ILESP srl, e dell’Anas spa, nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis nell’udienza del 22 aprile 2020 svolta, ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 24 marzo 2020, punto 1) lettera c), senza discussione orale, su conformi istanze delle parti, pervenute in data 14, 15 e 16 aprile 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 22 aprile 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 29 ottobre 2018, iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019, il Tribunale regionale amministrativo per il Lazio ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale del «combinato disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 186-bis, quinto e sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, «laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle [i]mprese singole, se sottoposte a concordato con continuità  aziendale, e ai [r]aggruppamenti temporanei di [i]mprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai [r]aggruppamenti temporanei di [i]mprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura», in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione.
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio promosso dalla Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) costituito con la Ciclat società  cooperativa, per l’annullamento del provvedimento con cui la Consip spa ha escluso tale RTI dalla procedura per l’affidamento di alcuni lotti dei «servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati dall’art. 101 del D.Lgs. n. 42/2004», e per il conseguente risarcimento del danno. Con motivi aggiunti la medesima ricorrente ha impugnato anche il provvedimento con cui la Consip spa ha deliberato di escutere le garanzie prestate dal RTI per concorrere alla gara.
La stazione appaltante ha disposto l’esclusione sull’assunto che durante l’iter di svolgimento della gara si sarebbe verificato, in capo alla Guerrato spa, il requisito generale negativo previsto all’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale «[s]ono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento» i soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». Poichè la stessa impresa, mandataria del RTI, è stata ammessa dal Tribunale ordinario di Rovigo, con decreto del 2 maggio 2018, alla procedura di concordato preventivo con continuità  aziendale, troverebbe applicazione l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, ai sensi del quale «[…] l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità  di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale».
Per quello che qui rileva, la ricorrente nel processo principale ha lamentato la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 186-bis della legge fallimentare, sostenendo che le cause di esclusione dalla partecipazione alla gara previste in tali disposizioni non varrebbero per le imprese che, in bonis al momento della presentazione dell’offerta, sono sottoposte a concordato preventivo con continuità  aziendale solo nel corso della procedura di affidamento, in particolare ove quest’ultima si sia lungamente protratta nel tempo, come sarebbe avvenuto nel caso concreto.
1.1.- Quanto alla rilevanza, il rimettente osserva che alla fattispecie dedotta nel giudizio principale, relativa a un bando di gara pubblicato il 5 agosto 2015, si dovrebbe applicare ratione temporis l’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, nonostante esso sia stato abrogato dall’art. 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), secondo cui le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici si applicano «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore» (id est, successivamente al 19 aprile 2016). Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa i requisiti di partecipazione dovrebbero essere posseduti sia al momento della presentazione della domanda, sia per tutta la durata della procedura, cosicchè non assumerebbero rilievo la sopravvenienza della causa di esclusione nel corso della gara e la lunga durata di quest’ultima.
Il rimettente osserva, altresì¬, che il «combinato disposto» del citato art. 38, comma 1, lettera a), e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare condurrebbe inevitabilmente a escludere dalla gara il RTI di cui la Guerrato spa è mandataria. La deroga introdotta dall’art. 186-bis citato alla regola generale che vieta la partecipazione alla gara dei soggetti sottoposti a procedure concorsuali sarebbe infatti circoscritta alle due sole ipotesi dell’impresa singola e dell’impresa aderente a un RTI in qualità  di mandante, cosicchè la regola generale tornerebbe a operare se in concordato preventivo con continuità  aziendale si trovi l’impresa mandataria di un RTI. Nè sarebbe possibile una diversa interpretazione delle disposizioni censurate, deponendo in tal senso anche la loro interpretazione ad opera del Consiglio di Stato.
1.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, sarebbe violato in primo luogo l’art. 3 Cost., in quanto l’esclusione dell’impresa mandataria di un RTI, oltre a non essere imposta da norme “stringenti” del diritto dell’Unione europea, sarebbe incongrua, irragionevole e ingiustificata, valendo per tutte le altre ipotesi indicate, diverse solo per il modulo partecipativo alla gara, la stessa esigenza diretta a favorire il superamento della crisi d’impresa, che giustifica la deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a procedure concorsuali.
Dopo avere descritto la ratio e la disciplina del concordato preventivo con continuità  aziendale, il rimettente osserva che l’impresa singola risponde da sola e in toto dell’esecuzione del contratto, mentre l’offerta di un RTI è presentata da una pluralità  di imprese, tutte responsabili dell’esecuzione per la parte di propria competenza, essendo la mandataria solidalmente responsabile nei soli RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano sulla mandataria e quelle secondarie sulle mandanti. La partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità  aziendale non causerebbe dunque alla stazione appaltante un pregiudizio nè un rischio maggiori rispetto a quelli in ipotesi prodotti dalla partecipazione di un’impresa singola.
Si dovrebbe poi considerare che la stazione appaltante sceglie il contraente sulla base di parametri indicati ex ante, mediante l’indifferenziata valutazione dell’offerta presentata da un’impresa singola o da pìù imprese riunite in RTI.
Inoltre, per il caso di fallimento dell’impresa mandataria dichiarato nel corso del rapporto contrattuale, lo stesso d.lgs. n. 163 del 2006 appresterebbe un importante rimedio a favore della stazione appaltante, stabilendo, al comma 18 dell’art. 37, che la stessa «[…] può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario […] purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». Il rimedio sarebbe esperibile anche se venisse sottoposta a fallimento, in corso di contratto, un’impresa mandataria di RTI già in concordato preventivo con continuità  aziendale, sicchè nemmeno sotto questo profilo una previsione restrittiva come quella contenuta all’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe ragionevole.
1.2.1.- In secondo luogo, sarebbero violati gli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera a), Cost., in quanto l’irragionevole esclusione dell’impresa mandataria di un RTI comporterebbe un’ingiustificata limitazione della libertà  di iniziativa economica e la lesione del principio della concorrenza, costituente un «principio cardine dell’Unione europea» cui «la massima partecipazione alle gare è funzionale».
1.3.- L’irragionevolezza delle disposizioni censurate sarebbe confermata dall’evoluzione normativa nella materia, che, pur essendosi tradotta in previsioni non applicabili nel giudizio a quo, esprimerebbe una scelta del legislatore in linea con la soluzione auspicata dal rimettente. L’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che sia escluso dalla partecipazione alle procedure di appalto l’operatore economico che «si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità  aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». Superando la tecnica del rinvio all’art. 186-bis della legge fallimentare e regolando compiutamente le cause di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure di affidamento, la disposizione introdurrebbe così¬ una deroga valida in tutti i casi di concordato preventivo con continuità  aziendale, senza distinguere tra operatori che concorrono singolarmente o riuniti in RTI oppure tra le posizioni rivestite dalle imprese aderenti al raggruppamento.
Un’ulteriore conferma si ricaverebbe dalla previsione dell’art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «l’impresa ammessa al concordato con continuità  aziendale, su autorizzazione del giudice delegato», può: «a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto», ovvero: «b) eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità  aziendale».
Le richiamate disposizioni del nuovo codice dei contratti prevarrebbero, per l’inequivocità  del dato letterale e per il loro carattere speciale, su quelle dell’art. 186-bis della legge fallimentare. Se ne dovrebbe desumere l’evidente irragionevolezza dell’anteriore disciplina sfavorevole alle imprese mandatarie di un RTI, giacchè la pur ampia discrezionalità  del legislatore nel regolare la materia non giustificherebbe una così¬ radicale diversità  nel tempo del trattamento normativo, nè in ragione delle caratteristiche del concordato preventivo con continuità  aziendale, rimaste immutate, nè in ragione delle garanzie da assicurare alle stazioni appaltanti.
1.4.- Con atto depositato il 2 aprile 2019 si è costituita in giudizio la Guerrato spa, in proprio e nella qualità  di mandataria del RTI costituito con la Ciclat società  cooperativa, parte del processo principale, che ha concluso per la fondatezza delle questioni.
L’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe irragionevole, in primo luogo, per l’ingiustificata disparità  di trattamento tra le imprese singole e quelle riunite in un RTI, ove sottoposte a concordato preventivo con continuità  aziendale, in quanto consentirebbe la partecipazione alle gare delle seconde solo se rivestono il ruolo di mandanti. La disparità  di trattamento non sarebbe fondata su «peculiari e oggettive ragioni insite negli interessi della stazione appaltante o della massa dei creditori».
In secondo luogo, l’irragionevolezza deriverebbe dalla illogica disparità  di trattamento «tra le due fasi di una commessa pubblica», posto che il concordato preventivo della mandataria che sopravvenisse solo nel corso della fase esecutiva non comporterebbe alcun divieto di prosecuzione del rapporto. Le esigenze di tutela della stazione appaltante sarebbero infatti le stesse in entrambe le fasi.
Il citato art. 186-bis, sesto comma, sarebbe poi irragionevole anche per la sovrapposizione di giurisdizioni contrastanti sulla medesima fattispecie, in quanto finirebbe per demandare al giudice amministrativo – per il tramite del controllo giurisdizionale degli atti dell’amministrazione aggiudicatrice – il sindacato sul provvedimento del giudice fallimentare che ha autorizzato la partecipazione alla gara dell’impresa in concordato preventivo, valutandone la compatibilità  con gli interessi dei creditori e la sostenibilità  finanziaria. Tale sovrapposizione potrebbe comportare esiti diametralmente opposti, con «evidenti influssi deteriori» sulle sorti delle procedure concorsuali.
È lamentata inoltre l’irragionevole mancanza di una disciplina che, regolando le fattispecie in cui lo stato di concordato preventivo sopravviene alla presentazione dell’offerta, permetta all’incolpevole operatore economico di adeguarsi al precetto normativo sull’automatica esclusione dalla gara senza incorrere in conseguenze pregiudizievoli, quali l’escussione delle garanzie prestate a titolo di cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità  nazionale anticorruzione (ANAC).
La disposizione censurata sarebbe infine ulteriormente irragionevole, sotto un profilo connesso al precedente, nella parte in cui consente di sanzionare l’operatore economico con l’esclusione dalla gara e con le altre gravose conseguenze appena indicate indipendentemente dalla sua volontà  e in assenza di una condotta fraudolenta o anche solo contraria a divieti normativi.
1.5.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni.
La denunciata disparità  di trattamento normativo sarebbe giustificata dal regime dei controlli gravanti sull’impresa in concordato preventivo, rispetto al quale risulterebbe «difficilmente declinabile» il modello organizzativo del RTI, che prevede in capo all’impresa mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto. Sia nei rapporti interni al raggruppamento, che nei rapporti esterni con la stazione appaltante, la vigilanza del commissario giudiziale e la necessità  che i singoli atti dell’impresa mandataria in concordato preventivo siano autorizzati dal tribunale renderebbero lo svolgimento del rapporto, gestito da un rappresentante “sotto tutela”, certamente pìù complicato e tale da minare «il paradigma costituzionale di un’azione amministrativa celere ed efficiente».
La vigilanza esercitata sulla sola impresa mandataria dagli organi della procedura concorsuale non consentirebbe di realizzare l’effetto utile, per la stazione appaltante, di sottoporre a verifica anche gli atti gestori degli altri soggetti riuniti nel RTI e obbligati all’esecuzione dell’appalto. L’eventuale espunzione dall’ordinamento della disposizione censurata potrebbe, da un lato, compromettere il rapporto sussistente tra il fine pubblico perseguito dalla stazione appaltante e l’effettività  del controllo sugli operatori obbligati ad adempiere alle obbligazioni contrattuale e, dall’altro lato, rendere impossibile la valutazione concreta della possibilità  per la mandataria di continuare la propria attività  senza l’ausilio delle imprese mandanti in bonis. Diversa sarebbe invece l’ipotesi dell’ammissione al concordato preventivo con continuità  aziendale di un altro operatore economico, in quanto la vigilanza potrebbe in tal caso essere esercitata in modo da garantire, per la stazione appaltante, «maggiori certezze» sulla capacità  di adempiere dell’appaltatore. La diversità  delle situazioni messe a confronto giustificherebbe, pertanto, l’adozione di una differente disciplina, in ossequio al principio di uguaglianza sostanziale.
Non sussisterebbe neppure l’irragionevolezza derivante dalla possibilità  di sostituire l’impresa mandataria assoggettata a una procedura concorsuale diversa dal concordato preventivo, prevista all’art. 37, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto tale disposizione si applicherebbe solo alla fase esecutiva del contratto e non a quella della partecipazione alla gara.
Quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma, lettera a), Cost., l’esclusione dalla gara di un operatore economico ammesso al concordato preventivo non contrasterebbe con il diritto europeo, nè tantomeno con i principi cardine cui esso si ispira, come ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (è citata la sentenza 28 marzo 2019, in causa C-101/18, Idi srl).
Infine, nemmeno la sopravvenuta disciplina della materia, evocata dal giudice a quo, deporrebbe in senso favorevole all’accoglimento delle questioni. L’impianto normativo contestato risulterebbe confermato dai pìù recenti sviluppi della stessa disciplina, visto che il decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155), modificando l’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne avrebbe attuato il coordinamento, mancante nel testo anteriore, con le disposizioni della legge fallimentare. La nuova formulazione della lettera b) del comma 5, infatti, nel ribadire che l’operatore economico in stato di concordato preventivo, o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tale situazione, è escluso dalla partecipazione alle procedure d’appalto, mantiene fermo «quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155». Il richiamato art. 95 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a sua volta, stabilisce che «l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità  di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale», così¬ ribadendo la causa di esclusione già prevista al censurato art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare.
1.6. – La Guerrato spa ha depositato il 30 marzo 2020 una memoria illustrativa, nella quale replica alle deduzioni difensive del Presidente del Consiglio dei ministri, rilevando il carattere meramente assertivo della tesi che pretende di desumere le ragioni giustificative della denunciata disparità  di trattamento dal regime di controlli e di vigilanza, nonchè di responsabilità , cui è sottoposta l’impresa in concordato preventivo, regime che in realtà  in nulla la differenzierebbe dall’impresa che concorre singolarmente e dalle mandanti di un RTI.
A tale fine, essa richiama le argomentazioni svolte dal Consiglio di Stato, sezione quinta, nell’ordinanza iscritta al n. 150 del reg. ord. 2019, che sarebbero pertinenti anche nel giudizio che la riguarda, sebbene riferite a fattispecie soggetta al nuovo codice dei contratti pubblici.
1.7.- Con istanza pervenuta il 14 aprile 2020 la Guerrato spa e il Presidente del Consiglio dei ministri hanno chiesto congiuntamente che la questione venga decisa in camera di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c).
2.- Con coeva ordinanza di identico contenuto, iscritta al n. 41 del reg. ord. 2019, il Tribunale regionale amministrativo per il Lazio, sezione seconda, ha sollevato analoghe questioni di legittimità  costituzionale del «combinato disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare, lamentando sotto gli stessi profili la violazione dei medesimi parametri (artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a, Cost.).
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio promosso sempre dalla Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Ciclat società  cooperativa e la Miorelli Service spa, per l’annullamento del provvedimento con cui la Consip spa ha escluso tale RTI dalla gara indetta con bando pubblicato il 22 marzo 2014 per l’affidamento di alcuni lotti dei «servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di ricerca», e per il conseguente risarcimento del danno. Con motivi aggiunti, la medesima ricorrente ha impugnato il successivo provvedimento con cui la stessa Consip spa ha deliberato di escutere le garanzie prestate dal RTI per concorrere alla gara.
Anche in tale fattispecie, la stazione appaltante ha escluso il RTI sull’assunto che durante lo svolgimento della gara sarebbe venuto meno, in capo alla Guerrato spa, il requisito generale di partecipazione, posto che tale impresa mandataria era stata ammessa alla procedura di concordato preventivo con continuità  aziendale. Analoghi sono, altresì¬, i motivi qui rilevanti posti a fondamento del ricorso introduttivo del processo principale.
2.1.- Con atto depositato il 2 aprile 2019 si è costituita in giudizio la Guerrato spa, in proprio e nella qualità  di mandataria del RTI costituito con la Ciclat società  cooperativa e la Miorelli Service spa, parte del processo principale, che ha concluso per la fondatezza delle questioni, per ragioni identiche a quelle esposte nel giudizio promosso con ordinanza iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019.
2.2.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 si è costituita Apleona HSG spa (già Bilfinger Sielv Facility Management spa), in proprio e nella qualità  di mandataria designata del RTI costituendo con la Markas srl, la Vivaldi & Cardino spa, il Gruppo Servizi Associati spa con socio unico e la Iscot Italia spa, parte del processo principale, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni. Tale raggruppamento ha partecipato alla procedura di gara e si è collocato al secondo posto in relazione a un lotto.
Secondo Apleona HSG spa, il divieto di cui all’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare risponderebbe a una precisa scelta del legislatore, diretta a tutelare l’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni oggetto di affidamento, con il fine di evitare che la stazione appaltante contratti con soggetti inaffidabili sotto il profilo tecnico e finanziario.
Le ragioni del divieto sarebbero da ricercare nella particolare rilevanza del ruolo rivestito dalla mandataria all’interno di un RTI, quale obbligata solidale nei confronti della stazione appaltante e rappresentante esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti, ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006.
La diversa disciplina dettata dall’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare per la mandataria e per la mandante avrebbe lo scopo di contemperare l’interesse al risanamento dell’impresa ammessa al concordato preventivo con l’interesse della stazione appaltante alla corretta e completa esecuzione del contratto. Per questo essa non sarebbe dunque nè irragionevole, nè ingiustificata.
Anche altre disposizioni, in diversi settori dell’ordinamento, collegano alle vicende patologiche dell’impresa partecipante a una procedura di gara trattamenti normativi differenziati per la mandataria di un RTI, ispirati alla stessa ratio sottesa all’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare. Così¬ l’art. 95, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonchè nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), in materia di misure interdittive antimafia, stabilisce che «[s]e taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa […] interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione […] non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto».
La violazione del principio di uguaglianza non sarebbe configurabile anche perchè la norma assunta dal rimettente a tertium comparationis, contenuta nell’art. 186-bis della legge fallimentare, là dove consente eccezionalmente a un’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale di partecipare alla gara, derogherebbe alla regola generale di esclusione del concorrente soggetto a una procedura concorsuale, stabilita dall’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e in quanto norma derogatoria non potrebbe dunque, secondo la giurisprudenza costituzionale, essere estesa ad altri casi (è citata la sentenza n. 231 del 2009).
La scelta legislativa non si porrebbe nemmeno in contrasto con il diritto dell’Unione europea, apparendo essa compatibile con i precetti di cui all’art. 45, paragrafo 2, lettere a) e b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che rimettono agli Stati membri il potere discrezionale di determinare le condizioni di applicabilità  delle cause di esclusione dalle pubbliche gare delle imprese soggette a procedure concorsuali.
Neppure sarebbe pertinente il richiamo all’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla prosecuzione del rapporto contrattuale mediante la sostituzione con un altro operatore economico dell’impresa mandataria sottoposta a fallimento. La disposizione riguarda la fase di esecuzione del contratto, rispetto alla quale prevarrebbe l’interesse pubblico al completamento dell’appalto, mentre nella fase di partecipazione alla gara prevarrebbe l’interesse della stazione appaltante a contrattare con un soggetto che garantisce solidità  e affidabilità , come affermato dalla giurisprudenza amministrativa rispetto alla citata disciplina delle misure interdittive antimafia.
Infine, non si potrebbero trarre argomenti nel senso della fondatezza delle questioni dalle sopravvenute disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, di rango pari a quelle censurate e dichiaratamente non applicabili nel giudizio principale. L’ampia discrezionalità  del legislatore nel disciplinare la materia, riconosciuta anche dal rimettente, non consentirebbe di censurare un modello normativo come quello in esame, che mira a raggiungere un punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze della libertà  di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., da un lato, e del buon andamento, dell’efficienza e dell’economicità  dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., dall’altro.
2.3.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 si è costituita in giudizio anche la Dussmann Service srl, in proprio e nella qualità  di mandataria del RTI costituito con la Siram spa, parte del processo principale, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni. Tale raggruppamento ha partecipato alla procedura di gara e si è collocato al secondo posto in relazione a un diverso lotto del medesimo appalto.
A suo avviso, proprio il diverso modulo partecipativo alla gara giustificherebbe, contrariamente a quanto afferma il rimettente, la scelta legislativa di differenziare l’ipotesi in cui l’impresa assume la veste di “capogruppo mandataria” all’interno di un RTI. Essa si troverebbe infatti in una posizione assolutamente peculiare, che determina a suo carico l’assunzione di una responsabilità  non limitata all’esecuzione delle prestazioni di competenza. Ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, la mandataria risponde sempre e comunque in solido nei confronti della stazione appaltante ed è titolare della rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti «per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente, fino all’estinzione di ogni rapporto».
Si tratterebbe di un ruolo non conciliabile con lo stato di crisi dell’impresa, che sarebbe aggravato dagli oneri e dagli adempimenti che lo status di mandataria impone nella gestione dei contratti pubblici, nonchè dalla responsabilità  che essa assume, come visto, per gli eventuali inadempimenti delle imprese mandanti.
Tale peculiare condizione dell’impresa ammessa al concordato preventivo e la sua ridotta capacità  finanziaria imporrebbero il rispetto di particolari cautele, tradotte dal legislatore nel divieto di assumere la veste di capogruppo mandataria. La scelta legislativa sarebbe frutto di un complesso bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento, identificati nella promozione della continuità  aziendale ai fini del risanamento delle imprese, nella garanzia della massa dei creditori e nella tutela della corretta esecuzione dell’appalto.
La diversità  di disciplina tra l’impresa singola e la mandataria di un RTI, censurata dal giudice a quo, sarebbe dunque giustificata dalla diversità  delle situazioni poste a confronto. L’impresa singola ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale risponde della sola attività  svolta direttamente, in relazione alla quale l’ordinamento appresta, a tutela della stazione appaltante, le garanzie previste dall’art. 186-bis, quinto comma, della legge fallimentare, mentre l’impresa mandataria partecipa alla gara nell’ambito di una compagine plurisoggettiva, assumendo la responsabilità  anche per le attività  che devono svolgere le altre imprese aderenti al raggruppamento. Tanto pìù il diverso trattamento normativo appare ragionevole nella fattispecie dedotta nel giudizio a quo, che riguarda un raggruppamento verticale, in cui la responsabilità  delle imprese mandanti è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, mentre la capogruppo mandataria ha la responsabilità  solidale nei confronti della stazione appaltante.
Non sussisterebbe neppure la violazione degli altri parametri evocati dal rimettente. Il principio di concorrenza non determinerebbe per l’amministrazione l’obbligo di avvalersi di imprese in crisi e la scelta legislativa risulterebbe fondata, come visto, su un ragionevole bilanciamento degli opposti interessi pubblici e privati coinvolti nella materia.
Nessun rilievo potrebbe ascriversi infine alla disciplina contenuta nel nuovo codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, pacificamente non applicabile nel giudizio a quo e in ogni caso interpretata dalla giurisprudenza amministrativa anche in senso difforme a quello fatto proprio dal rimettente.
2.4.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni sulla scorta delle stesse considerazioni esposte nell’atto di intervento nel giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019.
2.5.- La Guerrato spa ha depositato il 27 marzo 2020 una memoria illustrativa di contenuto identico a quella presentata nel giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019, ribadendo le già formulate conclusioni.
2.6.- Nella memoria illustrativa pervenuta il 1° aprile 2020, per mezzo di posta elettronica certificata, la Dussmann Service srl ha richiamato le ragioni di infondatezza delle questioni dedotte nell’atto di costituzione, concernenti la posizione assolutamente peculiare assunta dall’impresa mandataria di un RTI, sia per il regime della sua responsabilità  nei confronti della stazione appaltante, sia per la titolarità  della rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti «per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente, fino all’estinzione di ogni rapporto».
La diversità  della disciplina sarebbe giustificata, nell’ipotesi della soggezione della mandataria a concordato preventivo con continuità  aziendale, sia dalla difficoltà  per un’impresa sottoposta al regime di tutela di svolgere utilmente e celermente i complessi e gravosi compiti gestori che spettano alla mandataria, sia dal regime di responsabilità  connesso a tale funzione, posto che l’impresa che per legge deve essere garantita da terzi non potrebbe essere a propria volta, sempre per legge, responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.
Le situazioni messe a confronto non sarebbero dunque omogenee e ciò escluderebbe la violazione del principio di uguaglianza. Inoltre, la partecipazione alle pubbliche gare delle imprese in concordato preventivo con continuità  aziendale, in forma individuale o quali mandanti in un RTI, costituirebbe un’eccezione al principio generale di esclusione di chi è soggetto a procedure concorsuali, sicchè non si potrebbe neppure parlare di un tertium comparationis rispetto al quale la disciplina denunciata avrebbe carattere ingiustificatamente derogatorio.
La normativa sopravvenuta, valorizzata dal rimettente, non deporrebbe in senso favorevole all’accoglimento delle questioni, anche perchè il testo in vigore dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 riproduce il rinvio espresso all’art. 186-bis della legge fallimentare, confermando la ragionevolezza della scelta operata dal legislatore. Alla stessa conclusione dovrebbe pervenirsi osservando che nel d.lgs. n. 14 del 2019 è riprodotta una disposizione identica a quella dell’art. 186-bis della legge fallimentare.
Quanto alle deduzioni svolte nell’atto di costituzione della Guerrato spa, si ribadisce che le situazioni messe a confronto dal rimettente sarebbero diverse, anche per l’evidente ampliamento del rischio per l’impresa connesso al ruolo della mandataria, che deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti e che è il punto di riferimento ineludibile per la stazione appaltante. Nè si comprende quale parametro costituzionale sarebbe violato per il fatto che le norme censurate consentirebbero la sovrapposizione del sindacato del giudice ordinario in sede fallimentare e del giudice amministrativo in sede di impugnazione degli atti dell’amministrazione. Infine, la lamentata mancanza di una disciplina in grado di regolare le situazioni sopravvenute e di permettere all’operatore di adeguarsi al precetto normativo senza conseguenze pregiudizievoli non costituirebbe un profilo di costituzionalità  soggetto al sindacato della Corte.
2.7.- Anche Apleona HSG spa ha fatto pervenire una memoria illustrativa il 1° aprile 2020, nella quale ripropone le argomentazioni svolte nell’atto di costituzione e insiste per l’infondatezza delle questioni.
2.8.- Con istanze pervenute il 14 e il 15 aprile 2020, la Guerrato spa e la Dussmann Service srl hanno chiesto che la questione venga decisa in camera di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel citato decreto del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c).
Analoghe richieste con contestuale istanza di rimessione in termini sono state presentate il 16 aprile 2020 dalla Apleona HSG spa e dal Presidente del Consiglio dei ministri.
3.- Con ordinanza del 12 giugno 2019, iscritta al n. 150 del reg. ord. 2019, il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici l’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale che rivesta la qualità  di mandataria di un RTI, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost.
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio d’appello promosso dalla Itinera spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Monaco spa, avverso la sentenza pronunciata il 3 aprile 2019 dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Con tale sentenza il TAR aveva respinto il ricorso presentato dalla stessa Itinera spa per l’annullamento dell’aggiudicazione a un diverso RTI, di cui è mandataria Carena spa Impresa di costruzioni, dell’appalto relativo ai lavori di realizzazione di un tronco stradale.
Per quello che qui rileva, il provvedimento di aggiudicazione è stato impugnato per violazione dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sull’assunto che la stazione appaltante Anas spa avrebbe illegittimamente ammesso la Itinera spa alla gara nonostante la medesima, quale mandataria del RTI risultato aggiudicatario dell’appalto, si trovasse in stato di concordato preventivo con continuità  aziendale.
Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo che il citato art. 186-bis, sesto comma, fosse stato implicitamente abrogato dal sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici, che, escludendo dalle gare pubbliche chi è sottoposto a procedure concorsuali salvo il caso del concordato preventivo con continuità  aziendale, non rinvia all’art. 186-bis della legge fallimentare e all’eccezione in esso prevista per l’impresa mandataria di un RTI. Ciò che determinerebbe il superamento dell’eccezione prevista in quest’ultima disposizione e l’ammissione alla partecipazione alle gare di tutte le imprese in concordato preventivo con continuità  aziendale, anche mandatarie di RTI.
L’appellante nel processo principale ha censurato in parte qua la sentenza di primo grado osservando che le anzidette disposizioni non sarebbero tra loro incompatibili, in quanto l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare disciplina la situazione peculiare dell’impresa mandataria di un RTI che si trova in stato di concordato preventivo con continuità  aziendale, rispetto alla quale non opererebbe la deroga all’esclusione dalle gare prevista all’art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici per le imprese che si trovano nel medesimo stato. In tale situazione, dunque, sarebbe di nuovo applicabile la regola generale, prevista anch’essa al citato art. 80, comma 5, lettera b), secondo cui l’operatore economico sottoposto a fallimento o che si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo è escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
3.1.- Dopo avere respinto la preliminare eccezione di irricevibilità  del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado riproposta in appello dalle parti resistenti, il Consiglio di Stato motiva sulla rilevanza delle questioni osservando innanzitutto che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare non sarebbe stato implicitamente abrogato dall’art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici. Tra le due norme esisterebbe infatti un rapporto di specialità : il citato art. 80, comma 5, lettera b), stabilirebbe la regola generale di esclusione dalle gare degli operatori economici in stato di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo, con una deroga, anch’essa generale, per coloro che si trovano in stato di concordato preventivo con continuità  aziendale; l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare disciplinerebbe invece il caso specifico dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale riunita in RTI, subordinando la sua partecipazione alla gara alla duplice condizione che non rivesta la qualità  di mandataria e che al RTI non aderiscano imprese sottoposte a procedure concorsuali.
Il rimettente osserva inoltre che l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare si applicherebbe anche dopo la pronuncia del decreto di omologazione del concordato preventivo. L’art. 181 della legge fallimentare, secondo cui la procedura di concordato preventivo «si chiude» con tale pronuncia, nulla disponendo per il periodo successivo all’omologazione, non consentirebbe di sostenere la contraria tesi del pieno riacquisto della capacità  contrattuale in capo all’imprenditore già in concordato preventivo. Per il periodo successivo, l’art. 136 della stessa legge fallimentare riconoscerebbe comunque al giudice delegato, al curatore e al comitato dei creditori ampi poteri di intervento e la distinzione operata dall’art. 80, comma 5, lettera b), tra l’operatore economico «in stato di concordato preventivo» e quello che abbia «in corso un procedimento per la dichiarazione» di tale situazione lascerebbe comprendere che il primo è quello già ammesso al concordato.
Sempre sulla rilevanza, il giudice a quo afferma infine che il secondo motivo di gravame – con il quale si deduce che Carena spa Impresa di costruzioni non avrebbe potuto partecipare alla gara in mancanza di autorizzazione rilasciata dal tribunale fallimentare in sede di omologazione del concordato preventivo – sarebbe inammissibile, stante il divieto dei nova in appello ex art. 104, comma 1, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo).
Il giudizio non potrebbe dunque essere definito senza applicare il censurato art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, ciò che condurrebbe ad accogliere l’appello e a confermare l’esclusione dalla procedura di gara del raggruppamento la cui mandataria è in concordato preventivo.
3.1.1.- Quanto alla non manifesta infondatezza, la norma censurata violerebbe innanzitutto l’art. 3 Cost., per l’irragionevolezza della scelta del legislatore.
La questione è sollevata sotto tre distinti profili.
3.1.2.- L’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare introdurrebbe un’irragionevole disparità  di trattamento “esterna” fra l’impresa che riveste la qualità  di mandataria di un RTI e l’impresa che, trovandosi nella stessa situazione di concordato preventivo con continuità  aziendale, partecipa come singola offerente oppure come mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016.
La ratio della disciplina che consente all’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale di partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, pur con le cautele previste dal quarto e quinto comma dell’art. 186-bis della legge fallimentare e dal comma 3 dell’art. 110 del d.lgs. n. 50 del 2016, sarebbe di favorire la percezione di ricavi da commesse pubbliche per superare lo stato di crisi. La differente disciplina riservata all’impresa mandataria di un RTI rispetto all’impresa che concorre uti singula non sarebbe pertanto ragionevole, valendo anche per la prima la medesima ratio.
Il diverso trattamento non sarebbe giustificato dalla qualità  di rappresentante esclusiva delle imprese mandanti assunta dalla mandataria di un RTI nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016: anch’essa, infatti, contratterebbe con la stazione appaltante come un operatore economico che partecipa singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica delle mandanti.
Un diverso trattamento non sarebbe giustificato nemmeno dal regime di responsabilità  solidale dell’impresa mandataria nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore o dei fornitori ex art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto tale regime, efficace anche per le mandanti, sarebbe «identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente», risolvendosi nell’obbligo di eseguire per intero la prestazione dedotta in contratto o di risarcire l’intero danno da inadempimento. Si tratterebbe anzi di un regime di responsabilità  contrattuale pìù favorevole per la stazione appaltante, come sempre accade quando il creditore può contare sulla solidarietà  nel lato passivo delle obbligazioni.
Un’analoga irragionevole disparità  di trattamento sussisterebbe poi rispetto all’impresa mandataria in concordato preventivo con continuità  aziendale nell’ambito di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale varrebbe la disciplina generale e non opererebbe il divieto di partecipazione ex art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare.
3.1.3.- Un’ulteriore irragionevole disparità  di trattamento – questa volta “interna” alla disposizione censurata – sarebbe individuabile fra l’impresa mandataria e l’impresa mandante di un RTI, che entrambe si trovino in concordato preventivo con continuità  aziendale. A parità  di condizioni, la seconda può concorrere infatti alla procedura di affidamento, sempre che non vi siano altre imprese aderenti assoggettate a procedura concorsuale. Il conferimento della rappresentanza esclusiva, anche processuale, alla mandataria non sarebbe decisiva in senso contrario, in quanto ai sensi dell’art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 «[l]a stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità  facenti capo ai mandanti».
3.1.4.- L’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, contrasterebbe poi con il principio di ragionevolezza “intrinseca”, per l’incongruenza della scelta del legislatore rispetto all’obiettivo di tutelare i creditori dell’impresa in concordato preventivo, posto che l’esclusione assoluta dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici – e la conseguente sottrazione al giudice della procedura concorsuale della «valutazione comparata tra commessa da affidare e stato dell’impresa» – negherebbe all’impresa mandataria di un RTI «la chance di ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello stato di crisi».
3.1.5.- Ad avviso del rimettente, la norma censurata si porrebbe altresì¬ in contrasto con l’art. 41 Cost. Essa infatti limiterebbe l’autonomia contrattuale dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale, anzichè favorirne il libero dispiegarsi, in conformità  all’utilità  sociale, per l’acquisizione di clienti di sicura affidabilità , quali i soggetti pubblici.
3.1.6.- Infine, sarebbe violato l’art. 97 Cost., per contrasto con il principio di buon andamento dell’amministrazione, in quanto la norma censurata limiterebbe ingiustificatamente il potere delle pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente pìù qualificato e capace.
3.2.- Con atto depositato il 22 ottobre 2019 si è costituita in giudizio la Itinera spa, in proprio e nella qualità  di mandataria del RTI costituito con Monaco spa, parte del processo principale, che ha concluso per l’inammissibilità  e comunque per la non fondatezza delle questioni.
Dopo avere riferito che nelle more del presente giudizio la Carena spa Impresa di costruzioni, mandataria del RTI aggiudicatario della gara, è stata dichiarata fallita dal Tribunale ordinario di Genova per inadempimento del piano concordatario, essa ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità  delle questioni per difetto di motivazione sulla rilevanza.
La stazione appaltante sarebbe partita dall’erroneo presupposto dell’intervenuta chiusura del concordato preventivo a seguito del decreto di omologazione e avrebbe così¬ omesso di verificare in concreto la sussistenza o meno delle condizioni di applicabilità  dell’eccezionale deroga al divieto di partecipazione alle gare delle imprese sottoposte a procedure concorsuali posta dall’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare. Di conseguenza, il giudice a quo, muovendo invece dalla condivisibile tesi per cui lo stato di concordato preventivo non si chiude con l’omologazione ma con il decreto che accerta l’adempimento del piano concordatario, avrebbe dovuto esporre le ragioni che lo hanno indotto a valutare nel merito la sussistenza delle anzidette condizioni di applicabilità  anzichè annullare senz’altro l’aggiudicazione lasciando alla stazione appaltante tale valutazione «in sede di rinnovazione del segmento procedimentale illegittimo», ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esauriti».
Nel merito, osserva che il giudice a quo, pur avendo colto la ratio dell’art. 186-bis della legge fallimentare, là dove introduce per le imprese in concordato preventivo con continuità  aziendale un’eccezione al generale divieto di partecipazione alle gare di coloro che sono sottoposti a una procedura concorsuale, posto dal codice dei contratti pubblici, non si sarebbe avveduto della ratio della norma che, limitando tale eccezione, preclude la partecipazione dell’impresa mandataria di un RTI, ai sensi del sesto comma dello stesso art. 186-bis.
Il fine della tutela dei creditori dell’impresa in concordato, che, secondo il rimettente, il legislatore avrebbe inteso raggiungere «prim’ancora che quello della garanzia dell’impegno assunto dal raggruppamento nei confronti della stazione appaltante», non rappresenterebbe l’unico scopo perseguito della disposizione censurata, la cui ratio differenziatrice troverebbe giustificazione nella prevalente esigenza di proteggere la realizzazione dell’opera dai rischi connessi all’instabilità  finanziaria dell’impresa capogruppo, quale responsabile generale dell’adempimento. Inoltre, la disposizione proteggerebbe la funzionalità  del RTI, che non potrebbe essere guidato da un’impresa «la cui capacità  decisionale e la cui posizione sono soggette a regole particolari e a una sorta di tutela pubblica» ad opera degli organi della procedura.
La medesima ratio sussisterebbe anche ragionando nell’esclusiva ottica della tutela dei creditori dell’impresa in concordato, in quanto il ruolo di mandataria implica l’assunzione di obbligazioni aggiuntive rispetto alle imprese mandanti che hanno assunto l’impegno di eseguire lavori scorporabili o prestazioni secondarie di servizi, come ammetterebbe lo stesso giudice a quo.
La diversità  delle posizioni della mandataria e delle imprese mandanti si desumerebbe anche dalla disciplina della fase di esecuzione del contratto che prevede la possibilità  di continuare il rapporto nel caso di fallimento della mandataria, purchè ciò avvenga attraverso la sua sostituzione con un altro operatore economico avente i requisiti necessari (art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Non avrebbe «senso», ad avviso della parte, comparare la situazione della mandataria con quella dell’impresa in concordato preventivo che, concorrendo singolarmente, potrebbe assumere le stesse obbligazioni, trattandosi di situazione estranea alla logica della disciplina del RTI.
La mancanza di un analogo divieto per l’impresa mandataria di un consorzio ordinario ex art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe decisiva in senso contrario, in quanto tale mancanza potrebbe porre, semmai, un problema di legittimità  di questa disciplina, senza considerare che l’omogeneità  delle due fattispecie indurrebbe a estendere applicativamente la disposizione censurata al consorzio ordinario.
L’interesse pubblico al corretto svolgimento degli appalti e alla realizzazione di opere di pubblica utilità  sarebbe compreso nella nozione di «utilità  sociale» che giustifica la limitazione della libertà  di iniziativa economica, sicchè neppure sussisterebbe la violazione dell’art. 41 Cost.
Infine, la disposizione censurata, lungi dal rappresentare un’eccezione nel sistema, si salderebbe al generale divieto di partecipazione delle imprese soggette a procedure concorsuali, onde non potrebbe ritenersi pregiudicato l’interesse pubblico alla selezione della miglior offerta, in violazione dell’art. 97 Cost. D’altra parte, seguendo la prospettiva del rimettente, si dovrebbe ritenere contraria a tale parametro tutta la disciplina che condiziona la partecipazione delle imprese alle gare a stringenti requisiti, «talvolta ben meno correlati alle esigenze di regolare andamento dell’azione amministrativa» rispetto a quelli che vengono in rilievo in questa sede.
3.3.- Con atto depositato il 17 ottobre 2019 si è costituita in giudizio l’Anas spa, parte del processo principale, che ha concluso per la fondatezza delle questioni, rimettendosi in via preliminare alla valutazione di questa Corte in ordine all’eventuale inammissibilità  delle questioni per difetto di rilevanza, sull’assunto, disatteso dal rimettente, che il censurato art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe stato implicitamente abrogato, per incompatibilità , dal sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016.
Nel merito, l’Anas spa aderisce alle censure avanzate dal rimettente.
Quanto alla violazione dell’art. 3 Cost. per irragionevolezza “esterna”, osserva che impedire all’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale di rivestire il ruolo di mandataria di un RTI, consentendole invece di concorrere alla gara in forma singola, sarebbe irragionevole in quanto il codice dei contratti pubblici e, prim’ancora, «le Direttive comunitarie» non ammetterebbero discriminazioni tra diverse forme di partecipazione (singola o associata) di operatori economici, in applicazione del generale principio di neutralità  della veste formale dell’imprenditore. In questa prospettiva, la preclusione introdotta dalla norma censurata ostacolerebbe la piena affermazione dei principi europei di libertà  di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Sarebbe contraddetta anche la ratio dell’istituto del RTI, che è quella di accrescere la competitività  delle imprese e di assicurare una pìù competente esecuzione delle opere, consentendo allo stesso tempo alla stazione appaltante di avere un unico interlocutore e di restare almeno parzialmente indifferente alle vicende interne del raggruppamento, come se avesse quale controparte un unico soggetto e non una pluralità  di imprese. La sintesi tra le contrapposte esigenze della stazione appaltante di avere un interlocutore unico e delle imprese di conservare la propria autonomia si compendierebbe nel contratto di mandato con rappresentanza, sicchè il divieto posto dall’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare non si giustificherebbe nemmeno facendo riferimento al collegamento negoziale tra contratto d’appalto e contratto di mandato.
Alle medesime conclusioni condurrebbe il confronto con la situazione dell’impresa mandataria di un consorzio ordinario, che non soggiace alla stessa preclusione, pur sussistendo tra i due modelli partecipativi alla gara un’evidente affinità . Entrambi sarebbero infatti caratterizzati dall’essere un’aggregazione occasionale di imprese per un’unica gara e differirebbero solo per il regime di rappresentanza nei confronti della stazione appaltante, che nel consorzio spetta agli organi consortili cui è statutariamente attribuita.
Quanto alla mancanza di ragionevolezza “interna”, con specifico riguardo alle posizioni della mandataria e delle imprese mandanti, la censurata preclusione gravante sulla prima non potrebbe essere giustificata facendo riferimento a un diverso regime di responsabilità  nei confronti della stazione appaltante, posto che tutte le imprese raggruppate sarebbero sottoposte allo stesso regime, senza sostanziali differenze. Un diverso trattamento avrebbe ragione d’essere se fosse motivato dall’esigenza di tutelare la stazione appaltante da eventuali ricadute negative connesse alla responsabilità  solidale che vincola mandataria e mandanti, ma anche tale profilo non condurrebbe a una diversa conclusione, posto che nel caso di RTI orizzontale la solidarietà  si estenderebbe a tutti gli operatori economici raggruppati, mentre nel RTI verticale ciascuna impresa che abbia assunto parti scorporabili dell’opera o prestazioni secondarie di servizi risponderebbe comunque individualmente, «ferma la responsabilità  della capogruppo». Il regime di responsabilità  proprio delle imprese riunite in RTI, dunque, non solo non aggraverebbe la posizione dell’appaltatore rispetto all’aggiudicazione dell’appalto in forma singola, «ma, per certi aspetti, la attenu[erebbe]».
Si dovrebbe giungere alle stesse conclusioni avendo riguardo alla responsabilità  solidale delle imprese partecipanti al RTI nei confronti dei subappaltatori e fornitori: la posizione dell’impresa mandataria sarebbe «neutra», posto che la stessa impresa avrebbe assunto una piena responsabilità  nei confronti degli stessi soggetti se avesse partecipato in forma singola.
Quanto all’irragionevolezza “intrinseca”, correttamente il giudice a quo avrebbe rilevato che la disposizione censurata contrasterebbe con il suo obiettivo di tutelare i creditori dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale, impedendo di ottenere un flusso di denaro utile al superamento della crisi d’impresa.
La stessa irragionevolezza si configurerebbe anche avendo riguardo al favor legislativo per il ricorso alle procedure di concordato preventivo come strumento di composizione della crisi finalizzato a favorire la conservazione di valori aziendali.
Quanto alle violazioni degli artt. 41 e 97 Cost., la parte ribadisce e sviluppa le considerazioni svolte sul punto dal giudice a quo.
3.4.- Con atto depositato il 14 ottobre 2019 si è costituita in giudizio anche la Carena spa Impresa di costruzioni, in proprio e nella qualità  di mandataria del RTI costituito con la ILESP srl, parte del processo principale, che ha concluso per l’irrilevanza delle questioni e, in subordine, per la loro fondatezza nel merito.
Sull’eccezione preliminare di irrilevanza delle questioni osserva che, contrariamente a quanto affermato dal rimettente, l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sarebbe stato abrogato implicitamente dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016; e, in subordine, che lo stesso art. 186-bis, sesto comma, non si applicherebbe al caso in cui il concordato preventivo con continuità  aziendale dell’impresa mandataria di un RTI si fosse chiuso, prim’ancora della presentazione dell’offerta, a seguito del decreto di omologazione, con il conseguente riacquisto della piena capacità  contrattuale in capo all’operatore economico rientrato in bonis, come si sarebbe verificato nella fattispecie dedotta nel giudizio a quo.
Sotto questo secondo profilo, le ragioni addotte dal giudice a quo, sulla permanenza in capo agli organi della procedura di «ampi poteri di intervento» anche dopo l’omologazione del concordato preventivo, muoverebbero da un’erronea ricostruzione del quadro normativo. Nella fase esecutiva del piano concordatario, infatti, il giudice delegato non avrebbe poteri autorizzatori e il suo ruolo si limiterebbe al controllo, tramite il commissario giudiziale, dell’attività  gestoria svolta dagli amministratori della società .
Il giudice a quo avrebbe inoltre errato nel ritenere che l’operatore economico «in stato di concordato», di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, è quello che, già ammesso alla procedura ai sensi dell’art. 163 della legge fallimentare, ha ottenuto il decreto di omologazione ai sensi del successivo art. 181. Secondo una corretta interpretazione letterale e sistematica della pertinente disciplina tale operatore economico sarebbe invece quello ammesso alla procedura di concordato preventivo non ancora omologato, mentre l’operatore con un «procedimento in corso», di cui sempre al citato art. 80, comma 5, lettera b), sarebbe quello che, avendo presentato il ricorso per l’ammissione al concordato, ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare, è in attesa del decreto di ammissione.
Il richiamo del rimettente alla necessità  dell’autorizzazione del giudice delegato per partecipare alla gara, di cui all’art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sarebbe poi contraddittorio, da un lato perchè lo stesso rimettente afferma che nel giudizio a quo la questione concernente l’autorizzazione è inammissibile e inconferente, dall’altro lato perchè la citata previsione disciplinerebbe la diversa ipotesi dell’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale, nulla disponendo per l’ipotesi in cui il piano concordatario sia stato omologato. In ogni caso, nella specie l’autorizzazione, estesa alla partecipazione a tutte le gare d’appalto, sarebbe stata rilasciata dal Tribunale di Genova in sede di omologazione dello specifico concordato preventivo.
Nel merito, le questioni dovrebbero essere accolte, previa riunione del giudizio con quelli promossi dal TAR Lazio.
3.5.- Con atto depositato il 22 ottobre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni sulla scorta delle stesse considerazioni esposte nell’atto di intervento nel giudizio promosso con ordinanza iscritta al n. 40 reg. ord. 2019, con la precisazione che il coordinamento tra le previsioni dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, e dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 si dovrebbe effettuare, come correttamente ritenuto dal giudice a quo, in base al principio di specialità .
3.6.- La Itinera spa ha fatto pervenire il 1° aprile 2020, per mezzo di posta elettronica certificata, una memoria illustrativa, nella quale chiede preliminarmente che questa Corte restituisca gli atti al giudice a quo perchè valuti nuovamente la rilevanza delle questioni, sull’assunto che nel processo principale sarebbe venuta meno la necessità  di applicare la disposizione censurata per definire il giudizio nel merito, essendosi verificati i presupposti per una pronuncia in rito di cessazione della materia del contendere. Le circostanze sopravvenute – ulteriori rispetto alla sentenza dichiarativa del fallimento della Carena spa Impresa di costruzioni, già menzionata nell’atto di costituzione – sarebbero costituite dalla revoca dell’aggiudicazione dell’appalto al RTI in cui è mandataria la Carena spa Impresa di costruzioni e dalla successiva aggiudicazione a favore del RTI composto dalla stessa Itinera spa e dalla Monaco spa, provvedimenti entrambi non impugnati. Ciò avrebbe comportato il «totale soddisfacimento dell’interesse di Itinera spa, nuova e incontestata aggiudicataria dell’appalto».
Pur dichiarandosi consapevole che anche il venir meno del giudizio a quo non incide sul giudizio costituzionale, ai sensi dell’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, la parte osserva che nella specie il processo principale non sarebbe, nè estinto, nè interrotto, nè sospeso per causa diversa dalla pendenza dell’incidente di costituzionalità , sicchè la soluzione pìù appropriata, trattandosi di un mutamento che attiene alla situazione sostanziale dedotta in giudizio, potrebbe consistere per l’appunto nella restituzione degli atti al rimettente.
Nel resto, vengono richiamati gli argomenti già svolti nei sensi dell’inammissibilità  o dell’infondatezza delle questioni.
3.7.- Con istanza pervenuta il 15 aprile 2020 tutte le parti hanno congiuntamente chiesto che la questione venga decisa in camera di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel citato decreto del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c).
L’Anas spa ha contestualmente depositato brevi note con cui si oppone alla richiesta di restituzione degli atti al giudice a quo e richiama, nel resto, le argomentazioni e le conclusioni già svolte.
 
Considerato in diritto
1.- Con due ordinanze coeve e di contenuto sostanzialmente identico, iscritte ai numeri 40 e 41 del reg. ord. 2019, il Tribunale amministrativo per il Lazio dubita della legittimità  costituzionale del «combinato disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 186-bis, quinto e sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione.
Le questioni sono sorte nel corso di due giudizi aventi analogo oggetto e promossi dalla stessa società  (la Guerrato spa), in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI). La ricorrente nei processi principali ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di esclusione del predetto RTI dalle procedure di affidamento di alcuni lotti di «servizi integrati, gestionali ed operativi» e, con motivi aggiunti, l’annullamento delle delibere di escussione delle garanzie prestate dal RTI al fine di concorrere alle gare.
La stazione appaltante ha disposto l’esclusione sull’assunto che durante l’iter di svolgimento delle gare si sarebbe verificato in capo all’impresa mandataria del RTI il requisito generale di esclusione previsto dall’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale «[s]ono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento» i soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». Essendo infatti stata ammessa l’impresa mandataria alla procedura di concordato preventivo con continuità  aziendale, troverebbe applicazione il richiamato art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, ai sensi del quale «l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità  di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale».
1.1.- Quanto alla rilevanza, il rimettente osserva che alle fattispecie dedotte nei giudizi principali si dovrebbe applicare ratione temporis l’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, ancorchè abrogato dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in quanto quest’ultimo trova applicazione solo per le procedure e i contratti banditi successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ai sensi del suo art. 216, comma 1.
Il «combinato disposto» del citato art. 38, comma 1, lettera a), e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare condurrebbe così¬ inevitabilmente a ritenere legittima l’esclusione dalle gare del raggruppamento di imprese di cui la ricorrente è mandataria. La deroga introdotta dall’art. 186-bis della legge fallimentare alla regola generale che vieta la partecipazione alla gara dei soggetti sottoposti a procedure concorsuali sarebbe infatti circoscritta alle due sole ipotesi dell’impresa «singola» e dell’impresa aderente a un RTI in qualità  di mandante, con la conseguenza che la regola generale tornerebbe a operare se, come nel caso di specie, l’impresa mandataria di un RTI si trova in concordato preventivo con continuità  aziendale. Nè sarebbe possibile interpretare diversamente le disposizioni censurate.
1.2.- Le norme censurate, nel loro «combinato disposto», violerebbero innanzitutto l’art. 3 Cost., in quanto per le diverse ipotesi indicate (impresa «singola», impresa mandante e impresa mandataria di un RTI), che differiscono tra loro solo per il modulo partecipativo alla gara, varrebbe infatti la stessa esigenza di favorire il superamento della crisi d’impresa, che giustifica la deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a procedure concorsuali.
Violerebbero inoltre gli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera a), Cost., in quanto l’irragionevole esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici dell’impresa mandataria di un RTI sottoposta a concordato preventivo con continuità  aziendale limiterebbe ingiustificatamente la libertà  di iniziativa economica e si porrebbe in contrasto con il principio della concorrenza, costituente un «principio cardine dell’Unione europea», cui «la massima partecipazione alle gare è funzionale».
2.- Con ordinanza iscritta al n. 150 del reg. ord. 2019, il Consiglio di Stato, sezione quinta, dubita a sua volta della legittimità  costituzionale dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici l’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale che rivesta la qualità  di mandataria di un RTI, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost.
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio d’appello promosso dalla Itinera spa, in proprio e quale mandataria di un RTI, avverso la sentenza con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana aveva respinto il ricorso presentato dalla stessa Itinera spa per l’annullamento dell’aggiudicazione a un diverso RTI dell’appalto relativo ai lavori di realizzazione di un tronco stradale.
Per quello che qui rileva, la ricorrente, risultata seconda classificata, aveva impugnato l’aggiudicazione per violazione dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sull’assunto dell’illegittimità  dell’ammissione alla gara del raggruppamento affidatario, la cui mandataria era in concordato preventivo con continuità  aziendale.
Il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso ritenendo il citato art. 186-bis, sesto comma, implicitamente abrogato dal sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, nella versione originaria, esclude dalle gare pubbliche chi è sottoposto a procedure concorsuali salvo il caso del concordato preventivo con continuità  aziendale, e non rinvia all’art. 186-bis della legge fallimentare e all’eccezione in esso prevista per l’impresa mandataria di un RTI. Non operando pìù la deroga prevista in quest’ultima disposizione potrebbero essere ammesse alle gare tutte le imprese in concordato preventivo con continuità  aziendale, anche mandatarie di RTI.
2.1.- Quanto alla rilevanza, il Consiglio di Stato ritiene innanzitutto che l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare non sia stato implicitamente abrogato dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, operando tra le due norme un rapporto di specialità  per cui la seconda fissa la regola generale di esclusione degli operatori economici sottoposti a procedure concorsuali, con una deroga, anch’essa generale, per coloro che si trovano in stato di concordato preventivo con continuità  aziendale; mentre la prima disciplina il caso specifico dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale riunita in RTI.
L’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare si applicherebbe inoltre anche dopo la pronuncia del decreto di omologazione del concordato preventivo, non potendosi trarre argomenti in senso contrario dalla disciplina contenuta nella legge fallimentare.
2.2.- La norma censurata violerebbe innanzi tutto l’art. 3 Cost.
La questione è sollevata sotto tre distinti profili:
1) l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare introdurrebbe un’irragionevole disparità  di trattamento “esterna” fra l’impresa che riveste la qualità  di mandataria di un RTI e l’impresa che, nella stessa situazione di concordato preventivo con continuità  aziendale, partecipa come singola offerente oppure come mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016;
2) un’ulteriore irragionevole disparità  di trattamento – questa volta “interna” alla disposizione censurata – sarebbe individuabile fra l’impresa mandataria e l’impresa mandante di un RTI che si trovino in concordato preventivo con continuità  aziendale. A parità  di condizioni, la seconda può concorrere infatti alla procedura di affidamento, sempre che non vi siano altre imprese aderenti assoggettate a procedura concorsuale;
3) l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare contrasterebbe poi con il principio di ragionevolezza “intrinseca”, per l’incongruenza della scelta operata dal legislatore rispetto all’obiettivo di tutelare i creditori dell’impresa in concordato preventivo, giacchè l’esclusione assoluta dalla partecipazione alle gare negherebbe all’impresa mandataria di un RTI «la chance di ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello stato di crisi».
2.3.- L’art. 186-bis, sesto comma, si porrebbe altresì¬ in contrasto con l’art. 41 Cost. perchè limiterebbe l’autonomia contrattuale dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale, anzichè favorirne «il libero dispiegarsi», in conformità  all’utilità  sociale, per l’acquisizione di clienti di sicura affidabilità  quali i soggetti pubblici.
Infine, sarebbe violato l’art. 97 Cost., per contrasto con il principio di buon andamento dell’amministrazione, in quanto la norma censurata limiterebbe ingiustificatamente il potere delle pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente pìù qualificato e capace.
3.- I giudizi vanno riuniti per essere definiti con un’unica pronuncia, vertendo su questioni in gran parte coincidenti per oggetto e per motivi di censura, e vengono trattati in camera di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c), in accoglimento delle conformi richieste di tutte le parti, previa rimessione in termini di quelle presentate tardivamente.
4.- Prima di esaminare il merito vanno affrontati alcuni profili preliminari.
4.1.- Quanto ai giudizi promossi con le ordinanze del TAR Lazio, è necessario in primo luogo individuare correttamente l’oggetto delle questioni in rapporto alle censure dedotte.
Come visto, il TAR dubita della legittimità  costituzionale del «combinato disposto» dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare, sull’assunto che alle procedure sottoposte alla sua cognizione siano applicabili ratione temporis i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare previsti al citato art. 38, disposizione poi abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
Il presupposto è corretto quanto all’applicabilità  del citato art. 38, comma 1, lettera a), giacchè i bandi di gara di cui si tratta risultano pubblicati, stando alle ordinanze di rimessione, in date anteriori a quella di entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (19 aprile 2016). Ai sensi dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo, infatti, il nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi con cui si indice la gara sono pubblicati successivamente a tale data.
La norma ritenuta lesiva, tuttavia, è quella risultante dal combinato disposto, oltre che del citato art. 38, comma 1, lettera a), del solo sesto comma dell’art. 186-bis della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalle gare l’impresa in concordato di continuità  mandataria di un RTI. La prima disposizione fa «salvo il caso di cui all’articolo 186-bis» allo scopo di introdurre, a favore delle imprese in concordato di continuità , una deroga alla regola generale di esclusione dalle gare di chi è sottoposto a procedura concorsuale. Il rinvio all’art. 186-bis comporta che siano applicati i limiti ivi previsti di operatività  della deroga, tra i quali rientra il caso dell’impresa mandataria di un RTI. La caducazione di tale limite – che ove applicato importerebbe di respingere i ricorsi nei processi principali – appare sufficiente a eliminare il vulnus costituzionale lamentato dal giudice a quo, poichè farebbe ricadere l’impresa mandataria nell’ambito di operatività  della deroga che consente all’imprenditore in concordato preventivo con continuità  aziendale, in presenza delle altre condizioni previste all’art. 186-bis, di partecipare alle gare.
Il quinto comma dell’art. 186-bis, in tema di oneri documentali gravanti sull’impresa in concordato che intenda partecipare alla gara, non deve dunque essere necessariamente applicato per definire i giudizi a quibus, in base alla prospettazione fornita dal rimettente. Ne consegue che le questioni relative ad esso sono inammissibili per difetto di rilevanza.
4.1.1.- Nei medesimi giudizi, il rimettente evoca tra i parametri l’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost., lamentando una violazione del principio della concorrenza, quale «principio cardine dell’Unione europea» a cui «la massima partecipazione alle gare [sarebbe] funzionale».
Il parametro evocato è del tutto inconferente, in quanto la lettera a) del secondo comma dell’art. 117 Cost. attribuisce allo Stato la competenza esclusiva, tra l’altro, nella materia dei «rapporti dello Stato con l’Unione europea», mentre la censura, pur nella sua laconicità , non attiene al riparto di attribuzioni tra lo Stato e le regioni. Le stesse conclusioni varrebbero anche ipotizzando che il giudice a quo sia incorso in un refuso, intendendo riferirsi alla «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e) del secondo comma dell’art. 117 Cost.
La questione è dunque inammissibile (sentenze n. 198 del 2019, n. 63 del 2016, n. 269 e n. 181 del 2014).
4.1.2.- Parimenti inammissibili sono le censure prospettate da una parte costituita (la Guerrato spa, ricorrente nei processi principali), ulteriori rispetto a quelle formulate dal giudice a quo in riferimento all’art. 3 Cost. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, «non possono essere presi in considerazione, oltre i limiti in queste fissate, ulteriori questioni o profili di costituzionalità  dedotti dalle parti, sia che siano stati eccepiti ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 271 del 2011, n. 236 del 2009, n. 56 del 2009, n. 86 del 2008)» (sentenza n. 203 del 2016; nello stesso senso, sentenza n. 56 del 2015).
4.2.- Profili di inammissibilità  per irrilevanza sono stati prospettati anche nel giudizio promosso con l’ordinanza del Consiglio di Stato.
4.2.1.- Una parte costituita (la Carena spa Impresa di costruzioni) ha eccepito il difetto di rilevanza delle questioni: in via principale perchè, contrariamente a quanto affermato dal rimettente, l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe stato implicitamente abrogato dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016; in subordine, perchè lo stesso art. 186-bis, sesto comma, non si applicherebbe al caso in cui il concordato preventivo con continuità  aziendale dell’impresa mandataria di un RTI si sia chiuso prima della presentazione dell’offerta, a seguito del decreto di omologazione ex art. 181 della legge fallimentare, che determinerebbe il riacquisto della piena capacità  contrattuale in capo all’operatore economico ritornato in bonis, come avvenuto nella fattispecie dedotta nel processo principale.
Entrambe le eccezioni sono infondate.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «una questione di legittimità  può ritenersi validamente posta qualora il giudice a quo fornisca un’interpretazione non implausibile della disposizione contestata “che per una valutazione compiuta in una fase meramente iniziale del processo, egli ritenga di voler applicare nel giudizio principale e su cui nutra dubbi non arbitrari di conformità  a determinate norme costituzionali” (sentenza n. 51 del 2015)» (sentenza n. 11 del 2018). È dunque sufficiente, ai fini della motivazione sulla rilevanza, che il rimettente illustri in modo non implausibile «le ragioni che giustificano l’applicazione della disposizione censurata e determinano la pregiudizialità  della questione sollevata rispetto alla definizione del processo principale» (ex plurimis, sentenza n. 105 del 2018).
Risultano non implausibili, in primo luogo, le ragioni addotte dal giudice a quo sulla permanente vigenza, nella parte censurata, dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, che fanno leva, come visto, sulla specialità  della norma rispetto a quella, di carattere generale, dell’art. 80, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016.
Tali ragioni trovano conforto negli univoci elementi offerti dall’evoluzione della normativa di riferimento. Il testo attualmente in vigore dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, sostituito dall’art. 1, comma 20, lettera o), numero 3), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, prevede l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto dell’imprenditore che «sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o [nei cui confronti] sia in corso […] un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto […] dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».
Sebbene la disposizione, in tale nuova formulazione, sia applicabile solo a partire dalla sua entrata in vigore, è evidente che, rinviando di nuovo espressamente all’art. 186-bis della legge fallimentare, il legislatore ha inteso rimediare a quello che, nell’originaria versione dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, appariva un mero difetto di coordinamento con la legge fallimentare. Coordinamento mantenuto anche nella nuova modifica dello stesso art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 – introdotta dall’art. 372, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155), la cui entrata in vigore, già fissata al 15 agosto 2020, è stata recentemente differita al 1° settembre 2021 dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonchè interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), in corso di conversione – che sostituisce il riferimento all’art. 186-bis della legge fallimentare con quello all’art. 95 dello stesso codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che al comma 5 riproduce letteralmente il contenuto del sesto comma del citato art. 186-bis.
Anche la motivazione sull’applicabilità  della norma censurata all’ipotesi del concordato preventivo omologato consente alla questione di superare il vaglio di ammissibilità , poichè il giudice a quo ha argomentato non implausibilmente in ordine alla permanenza in capo agli organi della procedura concorsuale, anche dopo l’omologazione del concordato preventivo, di «ampi poteri di intervento», tali da giustificare una disciplina uniforme della partecipazione dell’impresa in concordato di continuità  alle gare pubbliche per tutte le fasi del concordato preventivo e sino alla sua definitiva esecuzione.
4.2.2.- L’inammissibilità  delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato, per difetto di motivazione sulla rilevanza, è stata eccepita sotto un diverso profilo da un’altra parte costituita nel giudizio costituzionale (la Itinera spa, appellante nel processo principale).
A suo avviso, la stazione appaltante, nell’aggiudicare l’appalto al raggruppamento capeggiato dalla Carena spa Impresa di costruzioni, avrebbe erroneamente ritenuto che il decreto di omologazione comporti la chiusura del concordato preventivo, omettendo così¬ di verificare in concreto la sussistenza delle condizioni di applicabilità  dell’eccezionale deroga al divieto di partecipazione alle gare delle imprese sottoposte a procedure concorsuali posta dall’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare. Di conseguenza il giudice a quo, muovendo dalla tesi (condivisa dall’eccipiente) per cui lo stato di concordato preventivo non si chiude con l’omologazione, ma con il decreto che accerta l’adempimento del piano concordatario, avrebbe dovuto esporre le ragioni che lo hanno indotto a valutare nel merito la sussistenza delle anzidette condizioni di applicabilità  anzichè annullare senz’altro l’aggiudicazione lasciando alla stazione appaltante tale valutazione «in sede di rinnovazione del segmento procedimentale illegittimo», ai sensi dell’art. 34, comma 2, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), secondo cui «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esauriti».
Nemmeno questa eccezione è fondata, poichè il giudice a quo ha dato conto in modo sufficiente e non implausibile, come visto, della necessità  di applicare la norma censurata per definire il processo principale.
4.2.3.- Nella memoria illustrativa, la Itinera spa chiede poi che questa Corte restituisca gli atti al Consiglio di Stato perchè valuti nuovamente la rilevanza della questione, deducendo che nel giudizio a quo sarebbe venuta meno la necessità  di applicare la disposizione censurata per definire il merito, essendosi verificati i presupposti per una pronuncia in rito di cessazione della materia del contendere. Le circostanze sopravvenute sarebbero la dichiarazione di fallimento della mandataria del RTI aggiudicatario dell’appalto, la revoca dell’aggiudicazione e la successiva aggiudicazione a favore del RTI di cui è mandataria la stessa Itinera spa, provvedimenti, questi ultimi, entrambi non impugnati. Ciò avrebbe comportato il «totale soddisfacimento dell’interesse di Itinera spa, nuova e incontestata aggiudicataria dell’appalto».
La richiesta di restituzione degli atti non è fondata.
Per costante giurisprudenza, «il giudizio incidentale di costituzionalità  è autonomo rispetto al giudizio a quo, nel senso che non risente delle vicende di fatto successive all’ordinanza di rimessione che concernono il rapporto dedotto nel processo principale, come previsto dall’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale. Pertanto, la rilevanza della questione deve essere valutata alla luce delle circostanze sussistenti al momento dell’ordinanza di rimessione, senza che assumano rilievo eventi sopravvenuti (ex plurimis, sentenze n. 242 e n. 162 del 2014, n. 120 del 2013, n. 274 e n. 42 del 2011)» (ex plurimis, sentenza n. 264 del 2017), tra i quali deve ritenersi compresa anche la cessazione, per qualsiasi causa, della materia del contendere nel giudizio rimasto sospeso davanti al rimettente.
5.- Nel merito, occorre prendere le mosse dalle dedotte violazioni dell’art. 3 Cost.
Il TAR rimettente lamenta la lesione del principio di uguaglianza per la irragionevole disparità  di trattamento fra l’impresa mandataria di un RTI, esclusa dalla partecipazione alle gare, e l’impresa che concorra individualmente o che rivesta la qualità  di mandante, che invece può parteciparvi (alla condizione, quest’ultima, che non vi siano altre imprese riunite sottoposte a procedure concorsuali).
Le censure poggiano sull’assunto che per tutte le situazioni considerate, diverse tra loro solo per il modulo partecipativo alla gara, varrebbe la stessa esigenza di favorire il superamento della crisi d’impresa sottesa all’istituto del concordato preventivo con continuità  aziendale, in deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a procedure concorsuali, e che non vi sarebbe motivo di differenziare la posizione dell’impresa mandataria di un RTI che non si presenterebbe, sotto questo profilo, diversa dalla altre.
Per quanto riguarda in particolare il raffronto con l’impresa «singola», il rimettente osserva che questa risponde da sola e in toto dell’esecuzione del contratto, mentre nel caso di offerta presentata da una pluralità  di imprese riunite in RTI tutte sono responsabili dell’esecuzione per la parte di propria competenza e la mandataria lo è inoltre solidalmente nei RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano su di essa e quelle secondarie sulle mandanti. L’ipotesi della partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità  aziendale non presenterebbe dunque per la stazione appaltante pregiudizi o rischi maggiori rispetto all’ipotesi della partecipazione di un’impresa singola.
Il Consiglio di Stato solleva analoghi profili di illegittimità , prospettando: a) un’irragionevole disparità  di trattamento – “esterna” al censurato art. 186-bis, sesto comma – fra l’impresa mandataria di un RTI e quella che partecipa individualmente oppure come mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016; b) un’ulteriore irragionevole disparità  di trattamento – questa volta “interna” alla disposizione censurata – fra l’impresa mandataria e l’impresa mandante di un RTI, che si trovino in concordato preventivo con continuità  aziendale.
Il diverso trattamento non sarebbe giustificato dalla qualità  di rappresentante esclusiva del raggruppamento assunta dalla mandataria nei confronti della stazione appaltante. Anche la mandataria infatti conclude il contratto alla stessa stregua di un operatore economico che partecipa singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica delle mandanti. Il conferimento poi della rappresentanza esclusiva processuale non sarebbe decisivo in senso contrario, in quanto ai sensi dell’art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante può comunque «far valere direttamente le responsabilità  facenti capo ai mandanti».
Un diverso trattamento non sarebbe giustificato neppure dal regime di responsabilità  solidale dell’impresa mandataria, in quanto tale regime, efficace anche per le mandanti, sarebbe «identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente» e si risolverebbe nell’obbligo di eseguire per intero la prestazione dedotta in contratto o di risarcire l’intero danno da inadempimento. Si tratterebbe dunque di un regime di responsabilità  contrattuale addirittura pìù favorevole per la stazione appaltante, giacchè il creditore beneficerebbe della solidarietà  fra i debitori.
A queste censure il Consiglio di Stato aggiunge quella di irragionevolezza “intrinseca” della disposizione della cui legittimità  dubita per l’incongruenza della scelta operata dal legislatore di precludere in modo assoluto la partecipazione alle gare dell’impresa mandataria di un RTI rispetto all’obiettivo di tutela dei creditori dell’impresa in concordato preventivo. Tale preclusione – che sottrae al giudice della procedura concorsuale la «valutazione comparata tra commessa da affidare e stato dell’impresa» – negherebbe «la chance di ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello stato di crisi».
5.1. Le questioni non sono fondate.
La ratio della norma censurata è individuabile nella finalità  di tutelare l’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni oggetto del contratto. In questa prospettiva, il divieto di cui all’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare tende a scongiurare il rischio che la parte pubblica, all’esito della procedura di affidamento, si trovi in una relazione contrattuale con imprenditori non affidabili sotto il profilo economico e finanziario.
Si tratta dunque della stessa ratio che ispira la regola generale di esclusione dalle gare per l’affidamento di appalti pubblici dell’imprenditore sottoposto a procedure concorsuali, prevista prima all’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e poi all’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016. La norma censurata, infatti, rende inapplicabile alla mandataria di un RTI la deroga all’esclusione dalle gare operante in favore delle imprese in concordato preventivo di continuità  nel rispetto delle condizioni stabilite all’art. 186-bis della legge fallimentare.
In linea con la pìù generale finalità  dell’istituto di favorire il superamento dello stato di crisi dell’azienda, la disciplina del concordato preventivo con continuità  aziendale si caratterizza per la previsione di stabilità  dei contratti in essere con le pubbliche amministrazioni, ex art. 186-bis, terzo comma, della legge fallimentare, e, al contempo, per la possibilità  che l’impresa partecipi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. La deroga al divieto di partecipare a gare pubbliche mira dunque a consentire eccezionalmente alle imprese che si trovino in questa condizione di acquisire commesse pubbliche e garantire così¬ una migliore soddisfazione dei creditori.
In questo contesto la norma censurata, escludendo dal beneficio la mandataria di un RTI, introduce un’eccezione all’eccezione, e quindi ripristina, per il caso da essa considerato, la ricordata regola generale in base alla quale chi è soggetto a procedure concorsuali non può partecipare alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.
Ciò chiarito, il differente trattamento riservato all’impresa mandataria di un RTI in concordato di continuità , rispetto alle varie ipotesi poste a raffronto con essa dai giudici a quibus, trova giustificazione, nella prospettiva del legislatore, nella diversa modalità  della sua partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, al rapporto contrattuale, rispetto alla partecipazione dell’impresa che concorra rispettivamente in forma singola, o in qualità  di mandante di un RTI, o anche come mandataria di imprese che si costituiranno in consorzio. E tale prospettiva non comporta, come si vedrà , un irragionevole esercizio della discrezionalità  legislativa.
Anche a voler ammettere che, dal punto di vista della tutela dell’interesse alla continuità  aziendale, il regime di ammissione alle gare delle diverse imprese che si trovino in concordato non vari in ragione della particolare forma della loro partecipazione, non vi è dubbio che la diversa modalità  di partecipazione non è indifferente dal punto di vista dell’interesse della stazione appaltante, per la quale segnatamente la posizione dell’impresa mandataria di un RTI assume rilievo e valore differenziato.
Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico, nondimeno un RTI presenta infatti una struttura complessa, che va al di là delle singole individualità  delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l’impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale. Dell’amministrazione appaltante essa costituisce infatti il diretto interlocutore per conto di tutte le imprese riunite, quale loro rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell’appalto.
La mandataria, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni prevalenti o principali, è sempre responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o secondarie di competenza delle mandanti. La partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità  aziendale potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell’unico debitore comunque solidale. È appena il caso di osservare che da questo angolo visuale essa costituirebbe un rischio maggiore anche per i creditori dell’impresa in concordato, a fronte della sopravvenienza di crediti prededucibili sorti da inadempimenti di soggetti diversi dal debitore.
Sebbene nei raggruppamenti di tipo orizzontale (in cui le prestazioni di tutte le imprese riunite sono omogenee e si distinguono solo sul piano quantitativo) anche le mandanti assumano una responsabilità  solidale, tra esse e con la mandataria, il ruolo della mandataria rimane comunque, in questo stesso tipo di RTI, peculiare, in quanto il suo potere rappresentativo, anche processuale, agevola la stazione appaltante che – pur non perdendo la facoltà  di agire direttamente nei confronti delle mandanti (ex art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016) – può limitarsi a rivolgersi direttamente ed esclusivamente alla mandataria per far valere in ogni sede, non ultimo quella giudiziale, le ragioni derivanti dall’esecuzione dell’intero contratto.
Le situazioni messe a confronto dai rimettenti, anche se accomunate dal fatto che si riferiscono sempre ad imprese sottoposte allo stesso tipo di procedura concorsuale, sono dunque diverse, mancando in quelle assunte a tertia comparationis le peculiarietà  che connotano invece la posizione della mandataria in un RTI. Con la conseguenza che la norma censurata non può ritenersi irragionevolmente discriminatoria.
Tali peculiarità  non ricorrono, nè, come visto, nel caso delle mandanti di un RTI, nè in quello dell’impresa che, sempre in forza di un rapporto di mandato, stipuli il contratto in nome e per conto delle mandanti prima della costituzione di un consorzio ordinario, ai sensi dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. In questa ipotesi, infatti, non opera il regime di responsabilità  descritto per il raggruppamento, nè la capogruppo è legittimata ad agire per conto delle mandanti, in quanto è il consorzio che, quale autonomo soggetto giuridico, risponde e agisce attraverso i suoi organi in base alle previsioni dell’atto costitutivo.
A conclusioni non diverse si deve pervenire anche per quanto riguarda l’impresa che concorre in forma individuale. Se è vero che, come hanno rilevato i rimettenti, anch’essa è tenuta, al pari della mandataria di un RTI, a eseguire per intero le prestazioni a cui è obbligata, per di pìù senza l’ausilio delle altre imprese riunite, la circostanza non è sufficiente a rendere omogenee le due fattispecie e dunque costituzionalmente necessaria la parità  del loro trattamento normativo.
Occorre ricordare, a questo proposito, il favor espresso dalla legislazione per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese, che risponde sia a una logica pro-concorrenziale, giacchè la partecipazione in forma riunita consente alle imprese di concorrere a commesse per le quali potrebbero non avere singolarmente i requisiti, sia all’interesse della stazione appaltante alla migliore realizzazione dell’appalto, tramite la valorizzazione delle risorse, dei requisiti tecnico-organizzativi e delle capacità  economico-finanziarie delle imprese riunite.
Ai vantaggi offerti da tale formula organizzativa si contrappone, sul piano delle relazioni fra stazione appaltante e soggetto esecutore, la complicazione connessa alla descritta complessità  strutturale del RTI, che, come visto, per un verso non dà luogo a un nuovo soggetto giuridico diverso dalle singole imprese, ma per altro verso le riunisce imputando a una di esse particolari funzioni di rappresentanza, responsabilità , e pìù in generale di interlocuzione con l’amministrazione per conto di tutte. Per queste ragioni, è innegabile che le modalità  di relazione della stazione appaltante con un RTI siano peculiari e pìù complesse di quelle che essa potrebbe avere con un’impresa singola. Si pensi soltanto ai particolari rischi che tale modalità  organizzativa può comportare in fase esecutiva, quando le esigenze di coordinamento delle prestazioni – che nel caso dell’impresa singola sono risolte nell’ambito della compagine aziendale – devono trovare soluzione nella relazione fra mandataria, unico diretto interlocutore dell’amministrazione per tutta la fase esecutiva, e imprese riunite, responsabili solo per le parti di rispettiva competenza.
Alle particolari esigenze di razionalizzazione delle relazioni fra RTI e stazione appaltante risponde la normativa che definisce il ruolo dell’impresa mandataria, consentendo, da un lato, che tramite essa un RTI possa partecipare alle procedure di affidamento in posizione paritaria rispetto a chi concorre in forme diverse, e apprestando, dall’altro lato, alcune cautele specifiche a tutela della stazione appaltante in relazione appunto al suo ruolo. In particolare, l’esclusione della mandataria in concordato con continuità  aziendale dalla partecipazione alle gare – non prevista per l’impresa che concorre in forma individuale – è diretta a evitare che la crisi dell’impresa mandataria, conclamata dalla sua soggezione a concordato preventivo, metta in discussione il rapporto con l’amministrazione appaltante in maniera che il legislatore, nell’esercizio non irragionevole della sua discrezionalità , ha ritenuto non tollerabile: da ciò la scelta legislativa di sottrarre questa ipotesi al regime derogatorio.
Nè l’irragionevolezza dell’esclusione emerge, come deduce il TAR del Lazio, dal confronto con la disposizione che, regolando il caso del fallimento della mandataria di un RTI in corso di contratto, consente alla stazione appaltante di proseguire il rapporto con un altro operatore economico che sia costituito mandatario, in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire (art. 37, comma 18, del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016). Se è vero che tale rimedio potrebbe in astratto adattarsi al caso del fallimento della mandataria già soggetta a concordato preventivo in continuità  nella fase di partecipazione alla gara, l’argomento non ha rilievo ai fini della verifica di ragionevolezza della disposizione contestata, stante la diversa ratio della disciplina evocata. Mentre infatti il divieto di partecipazione alla gara per la mandataria in concordato di continuità  è, come visto, funzionale all’interesse della stazione appaltante a selezionare contraenti ragionevolmente affidabili quanto a capacità  di adempiere, la previsione della possibilità , in caso di fallimento della mandataria, di proseguire il rapporto per il tramite di una modificazione soggettiva del contratto è diretta a tutelare il diverso interesse pubblico a conservare il rapporto in corso, onde permettere il corretto svolgimento della prestazione sino alla sua completa esecuzione, evitando il recesso. Non è dunque possibile trarre da quest’ultima previsione alcuna conseguenza ai fini della valutazione della diversa disposizione sulla partecipazione alla gara.
Quanto alle ulteriori ragioni di pretesa irragionevolezza della censurata disparità  di trattamento che il rimettente desume dall’evoluzione della normativa in materia – e segnatamente dal fatto che l’art. 80, comma 5, lettera b), del nuovo codice dei contratti pubblici, non rinviando pìù all’art. 186-bis della legge fallimentare, avrebbe superato il divieto di partecipazione alle gare della mandataria in concordato preventivo in continuità  – esse sono smentite dai successivi sviluppi del quadro normativo che, come visto sopra (punto 4.2.1.), offrono invece argomenti di segno opposto. Il nuovo testo dell’art. 80, comma 5, lettera b), come sostituito dall’art. 1, comma 20, lettera o), numero 3), del d.l. n. 32 del 2019, conferma infatti in modo testuale la permanente vigenza del divieto di partecipazione alle gare della mandataria previsto dal sesto comma dell’art. 186-bis della legge fallimentare.
La rilevata diversità  fra l’ipotesi regolata dalla norma censurata e le fattispecie normative in relazione alle quali i rimettenti lamentano un’irragionevole disparità  di trattamento esclude dunque che si possa ritenere violato il principio di uguaglianza, posto che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, tale violazione sussiste qualora situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità  di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili (ex plurimis: sentenze n. 155 del 2014, n. 108 del 2006, n. 340 e n. 136 del 2004).
5.1.1.- Resta da considerare infine il profilo della lamentata intrinseca irragionevolezza della norma censurata.
Come già accennato, la scelta in essa operata è il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l’interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un RTI, e l’interesse al superamento della crisi dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale, da perseguire anche attraverso la partecipazione dell’impresa stessa alle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore soddisfazione dei creditori. Si tratta dunque di una valutazione tipicamente rimessa alla discrezionalità  del legislatore, che resta libero di operarla nei limiti della non manifesta irragionevolezza.
La scelta del legislatore di far prevalere nella fattispecie il primo dei descritti interessi – escludendo l’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con continuità  aziendale dalla possibilità  di partecipare alle gare pubbliche – può essere considerata opinabile, giacchè altre soluzioni avrebbero potuto legittimamente essere adottate, ma non supera i limiti entro i quali la discrezionalità  legislativa si deve ritenere legittimamente esercitata. Essa si ispira infatti pur sempre alla ratio sottesa alla regola generale di esclusione dalle procedure di affidamento delle imprese sottoposte a procedure concorsuali, e tale regola fa riespandere in un’ipotesi nella quale lo stesso legislatore non irragionevolmente ha reputato necessarie cautele aggiuntive a protezione degli interessi della stazione appaltante.
Rientra a sua volta nell’ambito della discrezionalità  del legislatore la scelta, censurata dal Consiglio di Stato, di vietare in modo assoluto la partecipazione alle gare della mandataria di RTI in concordato preventivo in continuità  aziendale, anzichè affidare il descritto bilanciamento alla valutazione caso per caso del giudice del concordato preventivo, e ne costituisce anch’essa non arbitraria nè irrazionale espressione, tenuto conto del fatto che gli interessi da ponderare e contemperare nella vicenda sarebbero ulteriori e diversi rispetto a quelli dei creditori concordatari, che vengono in prevalente rilievo in sede concorsuale.
5.2.- I rimettenti lamentano anche la violazione dell’art. 41 Cost. Le censure sono pressochè sovrapponibili: per il TAR l’irragionevolezza dell’esclusione dalle gare dell’impresa mandataria comporterebbe un’ingiustificata limitazione della libertà  di iniziativa economica; per il Consiglio di Stato la denunciata irragionevolezza limiterebbe l’autonomia contrattuale dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale, anzichè favorirne «il libero dispiegarsi», in conformità  all’utilità  sociale, per l’acquisizione di clienti di sicura affidabilità , quali i soggetti pubblici.
Inoltre, secondo il Consiglio di Stato sarebbe limitato ingiustificatamente anche il potere delle pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente pìù qualificato e capace, con violazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.
Quanto alla denunciata violazione dell’art. 41 Cost., per costante giurisprudenza di questa Corte la tutela costituzionale della sfera dell’autonomia privata non è assoluta, in quanto «non è configurabile una lesione della libertà  d’iniziativa economica allorchè l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità  sociale, come sancito dall’art. 41, secondo comma, Cost., purchè, per un verso, l’individuazione di quest’ultima non appaia arbitraria e, per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue (ex plurimis, sentenze n. 56 del 2015, n. 247 e n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009)» (ex plurimis, sentenza n. 203 del 2016).
Alla luce di tali criteri, le questioni non sono fondate.
L’utilità  sociale come limite all’esercizio della libertà  di iniziativa economica va individuata, infatti, nel descritto perseguimento dell’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali, nel caso di specie privilegiato dal legislatore che ha scelto di precludere le gare all’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con continuità  aziendale. La conformità  di tale scelta alla regola generale di non ammissione delle imprese soggette a procedure concorsuali ne esclude l’arbitrarietà  e la palese incongruità  rispetto allo scopo perseguito.
Quanto alla violazione dell’art. 97 Cost., le esposte considerazioni sulla ratio giustificativa della norma ne dimostrano invece la coerenza con l’interesse della stazione appaltante a scegliere il contraente pìù affidabile e capace di adempiere, in piena conformità , anzichè in contrasto, con il principio di buon andamento. Da qui la non fondatezza anche di tale questione.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 186-bis, quinto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione, con le ordinanze indicate in epigrafe;
2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe;
4) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sollevate dal Consiglio di Stato, sezione quinta, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost., con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 aprile 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 7 maggio 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

 

 

 

1. L’alternatività  del petitum che rende ancipite, e pertanto inammissibile, la questione di legittimità  costituzionale è quella che non può essere sciolta per via interpretativa, e che si configura, quindi, come un’alternatività  irrisolta
 
 
2. Il legislatore dispone di un’ampia discrezionalità  nella conformazione degli istituti processuali, incontrando il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  delle scelte compiute, limite che, con riferimento specifico all’art. 24 Cost., viene superato solo qualora emerga un’ingiustificabile compressione del diritto di agire, mentre il parametro evocato non esige che il cittadino sia messo in grado di conseguire la tutela giurisdizionale sempre nello stesso modo e con i medesimi effetti, purchè non vengano imposti oneri o prescritte modalità  tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell’attività  processuale.
 
3 -In riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), va dichiarata non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 354 del codice di procedura civile, «nella parte in cui non prevede che il giudice d’appello debba rimettere la causa al giudice di primo grado, se è mancato il contraddittorio, non essendo stata da questo neppure valutata, in conseguenza di un’erronea dichiarazione di improcedibilità  dell’opposizione, la richiesta di chiamata in causa del terzo, proposta dall’opponente in primo grado, con conseguente lesione del diritto di difesa di una delle parti».

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 354 del codice di procedura civile, promosso dalla Corte d’appello di Milano nel procedimento vertente tra C. B. e la I. S. plc, con ordinanza del 30 gennaio 2019, iscritta al n. 82 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 12 febbraio 2020 il Giudice relatore Stefano Petitti;
deliberato nella camera di consiglio del 12 febbraio 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 30 gennaio 2019, la Corte d’appello di Milano ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 354 del codice di procedura civile, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
La disposizione censurata violerebbe gli evocati parametri costituzionali «nella parte in cui non prevede che il giudice d’appello debba rimettere la causa al giudice di primo grado, se è mancato il contraddittorio, non essendo stata da questo neppure valutata, in conseguenza di un’erronea dichiarazione di improcedibilità  dell’opposizione, la richiesta di chiamata in causa del terzo, proposta dall’opponente in primo grado, con conseguente lesione del diritto di difesa di una delle parti».
1.1.- L’art. 354, primo comma, cod. proc. civ. stabilisce che «[f]uori dei casi previsti nell’articolo precedente, il giudice d’appello non può rimettere la causa al primo giudice, tranne che dichiari nulla la notificazione della citazione introduttiva, oppure riconosca che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte, ovvero dichiari la nullità  della sentenza di primo grado a norma dell’articolo 161, secondo comma».
Il secondo comma, prevede che «[i]l giudice d’appello rimette la causa al primo giudice anche nel caso di riforma della sentenza che ha pronunciato sulla estinzione del processo a norma e nelle forme dell’articolo 308».
L’art. 354 cod. proc. civ. richiama ed integra il precedente art. 353, il quale, a sua volta, stabilisce che «[i]l giudice d’appello, se riforma la sentenza di primo grado dichiarando che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione negata dal primo giudice, pronuncia sentenza con la quale rimanda le parti davanti al primo giudice».
2.- La Corte d’appello di Milano riferisce che il giudice di primo grado, quale giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, aveva dichiarato l’opposizione stessa improcedibile per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione.
Il primo giudice non aveva, quindi, neppure valutato l’istanza dell’opponente, il quale, con l’atto stesso di opposizione, aveva chiesto di chiamare in causa la compagnia assicuratrice garante della restituzione del finanziamento oggetto dell’iniziativa monitoria.
2.1.- Il giudice a quo precisa che, investito dell’appello dell’opponente, aveva assegnato il termine di legge per l’esperimento della mediazione obbligatoria, come avrebbe dovuto fare il primo giudice, e che, in tal modo soddisfatta la condizione di procedibilità  dell’opposizione, era finalmente da valutarsi l’istanza di chiamata in garanzia, come reiterata dall’appellante, previa rimessione della causa al giudice di primo grado.
La Corte rimettente osserva che l’intervento del garante non avrebbe potuto essere provocato in grado d’appello, nel quale l’intervento del terzo è consentito soltanto ai soggetti legittimati all’opposizione di terzo, per effetto del combinato disposto degli artt. 344 e 404 cod. proc. civ.
Posto che l’appellante ha chiesto la rimessione della causa al giudice di primo grado, in applicazione analogica degli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., per potervi svolgere la chiamata del terzo in garanzia, la Corte d’appello di Milano rileva come a tale istanza osti il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità , che qualifica come tassative, eccezionali e insuscettibili di applicazione analogica le ipotesi di rimessione in primo grado contemplate dagli artt. 353 e 354 cod. proc. civ.
3.- Ad avviso del giudice a quo, l’impossibilità  della rimessione della causa al giudice di primo grado pregiudica il diritto di difesa dell’opponente, che si vede costretto ad agire in via autonoma contro il garante, senza potersi avvalere, nei suoi confronti, del giudicato formatosi sull’azione principale.
Il principio di tassatività  ed eccezionalità  delle cause di rimessione in primo grado dovrebbe essere ripensato, quindi, anche alla luce della metamorfosi del giudizio d’appello, che il legislatore avrebbe progressivamente trasformato da novum iudicium, di carattere sostitutivo, in revisio prioris instantiae, di stampo cassatorio.
3.1.- Il giudice a quo fa riferimento alla disposizione dell’art. 105 dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), che prevede la rimessione in primo grado con una formula “aperta”, «se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti», sicchè l’omessa previsione della rimessione in ogni ipotesi di difetto del contraddittorio ed ogni lesione del diritto di difesa anche nel processo civile paleserebbe un’irragionevole disparità  tra modelli processuali.
L’art. 354 cod. proc. civ. violerebbe, pertanto, gli artt. 3, 24, 111 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU, «nella parte in cui non prevede che il giudice d’appello debba rimettere la causa al primo giudice, se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti».
4.- Nel giudizio innanzi a questa Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha eccepito l’inammissibilità  della questione, sotto due distinti profili.
4.1.- In primo luogo, l’Avvocatura ha eccepito l’inammissibilità  della questione per il carattere meramente ipotetico del denunciato pregiudizio difensivo, atteso che la chiamata in causa del garante sarebbe stata comunque soggetta al potere autorizzativo del giudice di primo grado, che avrebbe potuto discrezionalmente rifiutarne lo svolgimento.
4.2.- L’interveniente ha eccepito l’inammissibilità  della questione anche per l’incertezza oggettiva dell’ordinanza di rimessione, che, in parte motiva, si riferisce genericamente ad ogni difetto del contraddittorio e ad ogni lesione della difesa, mentre, in dispositivo, si riferisce unicamente alla fattispecie dell’omessa valutazione dell’istanza di chiamata.
4.3.- L’Avvocatura aggiunge che la pretermissione in primo grado dell’istanza di chiamata in garanzia non ha una soluzione costituzionalmente obbligata, rientrando nella discrezionalità  del legislatore optare per l’una o l’altra delle soluzioni astrattamente praticabili, onde consentire alla parte l’esercizio dell’azione di garanzia, comunque sempre possibile tramite l’instaurazione di un autonomo giudizio nei confronti del garante.
4.4.- Negata la trasformazione dell’appello da mezzo devolutivo a mezzo cassatorio, l’Avvocatura osserva che non la disciplina della rimessione nel processo civile debba adeguarsi a quella del processo amministrativo, semmai l’inverso.
 
Considerato in diritto
1.- La Corte d’appello di Milano ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 354 del codice di procedura civile, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, «nella parte in cui non prevede che il giudice d’appello debba rimettere la causa al giudice di primo grado, se è mancato il contraddittorio, non essendo stata da questo neppure valutata, in conseguenza di un’erronea dichiarazione di improcedibilità  dell’opposizione, la richiesta di chiamata in causa del terzo, proposta dall’opponente in primo grado, con conseguente lesione del diritto di difesa di una delle parti».
1.1.- Ad avviso del giudice a quo, l’impossibilità  della rimessione della causa al giudice di primo grado, derivante dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità  che qualifica come tassative, eccezionali e insuscettibili di applicazione analogica le ipotesi di rimessione contemplate dagli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., pregiudicherebbe il diritto di difesa dell’opponente, che sarebbe costretto ad agire in via autonoma contro il garante, senza potersi avvalere, nei suoi confronti, del giudicato formatosi sull’azione principale.
1.2.- Secondo il giudice a quo, il principio di tassatività  ed eccezionalità  delle ipotesi di rimessione dovrebbe essere rivisto alla luce della progressiva trasformazione dell’appello civile, che avrebbe ormai assunto, per effetto delle riforme succedutesi nel tempo, i caratteri di una revisio prioris instantiae di natura cassatoria.
1.3.- Il principio di tassatività  ed eccezionalità  delle ipotesi di rimessione dovrebbe essere riconsiderato anche alla luce della disposizione dell’art. 105 dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), che prevede la rimessione in primo grado con una locuzione generale, riferita ad ogni difetto del contraddittorio e ad ogni lesione del diritto di difesa.
2.- In via preliminare, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità  della questione, sollevate dall’Avvocatura generale dello Stato.
2.1.- Secondo l’Avvocatura, il petitum additivo dell’ordinanza di rimessione è ancipite, poichè questa, in motivazione, si riferisce a qualunque mancanza del contraddittorio o lesione della difesa, mentre, in dispositivo, ad una specifica mancanza e lesione, cioè all’omessa valutazione dell’istanza di chiamata del terzo.
2.1.1.- L’eccezione non è fondata.
L’alternatività  del petitum che rende ancipite, e pertanto inammissibile, la questione di legittimità  costituzionale è quella che non può essere sciolta per via interpretativa, e che si configura, quindi, come un’alternatività  irrisolta (ex plurimis, sentenze n. 175 del 2018, n. 22 del 2016, n. 247 del 2015 e n. 248 del 2014; ordinanze n. 221 e n. 130 del 2017).
Nel caso in esame, la discrepanza tra motivazione e dispositivo dell’ordinanza di rimessione può agevolmente risolversi tramite gli ordinari criteri ermeneutici, che consentono di intendere l’esposizione pìù ampia del petitum, di cui alla motivazione, come una semplice premessa generale, introduttiva dell’indicazione specifica del petitum effettivo, contenuta in dispositivo.
2.2.- L’Avvocatura ha eccepito l’inammissibilità  della questione anche per il carattere meramente ipotetico del pregiudizio difensivo dell’opponente a decreto ingiuntivo, convenuto sostanziale, la cui istanza di chiamata del terzo in garanzia, non sussistendo un’ipotesi di litisconsorzio necessario, avrebbe potuto essere discrezionalmente respinta dal giudice di primo grado.
2.2.1.- L’eccezione non è fondata.
Nella prospettiva del giudice a quo, la lesione del diritto di difesa del convenuto-opponente non è rappresentata dall’omessa autorizzazione della chiamata di terzo, bensì¬, in radice, dall’omessa valutazione della relativa istanza, del tutto pretermessa per effetto dell’errata declaratoria di improcedibilità  dell’opposizione.
Non si configura, pertanto, quel carattere solo teorico, astratto o prematuro, che rende la questione incidentale priva di effettiva rilevanza nel giudizio a quo, e come tale inammissibile per ipoteticità  (ex plurimis, sentenze n. 217 del 2019 e n. 60 del 2014; ordinanze n. 77 del 2009 e n. 109 del 2006).
3.- Nel merito, la questione non è fondata.
3.1.- Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il legislatore dispone di un’ampia discrezionalità  nella conformazione degli istituti processuali, incontrando il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  delle scelte compiute, limite che, con riferimento specifico all’art. 24 Cost., viene superato solo qualora emerga un’ingiustificabile compressione del diritto di agire, mentre il parametro evocato non esige che il cittadino sia messo in grado di conseguire la tutela giurisdizionale sempre nello stesso modo e con i medesimi effetti, purchè non vengano imposti oneri o prescritte modalità  tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell’attività  processuale (ex plurimis, sentenze n. 271 del 2019, n. 199 del 2017, n. 121 e n. 44 del 2016).
In particolare, nella sentenza n. 1 del 2002, si è evidenziato che «nell’ordinamento processuale civile, la rimessione al primo giudice è fenomeno limitato ai casi previsti dagli artt. 353 e 354 cod. proc. civ.», sicchè corrisponde ai principi che il secondo giudice decida nel merito, senza dare luogo a rimessione, qualora abbia «constatata una violazione in prima istanza delle regole del contraddittorio o del diritto di difesa non riconducibile ai casi di rimessione espressamente previsti».
3.1.1.- La tassatività  ed eccezionalità  delle ipotesi normative di rimessione in primo grado, del resto, è affermata dall’univoca e risalente giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, come un riflesso della natura prevalentemente rescissoria del giudizio d’appello, coerente con la regola di assorbimento dei vizi di nullità  in motivi di gravame, potendo il giudice d’appello limitarsi ad emettere una pronuncia rescindente, cioè di mero annullamento con rinvio, nei soli casi espressamente indicati dal legislatore (sentenze 14 novembre 1972, n. 3368, 12 gennaio 1963, n. 34 e 28 luglio 1962, n. 2208; conformi, tra molte, Corte di cassazione, sezione terza civile, sentenza 17 marzo 2006, n. 5907, e sezione seconda civile, sentenza 15 maggio 2002, n. 7057).
3.2.- Nè meritevole di accoglimento appare la deduzione del giudice a quo, secondo cui la necessità  di agire in via autonoma contro il terzo garante, derivante dall’impossibilità  del regresso in primo grado, lederebbe il diritto di difesa del convenuto-opponente poichè questo verrebbe privato del vantaggio del processo simultaneo, segnatamente del beneficio della formazione contestuale del giudicato sul rapporto principale e sul rapporto di garanzia.
3.2.1.- Questa Corte ha, infatti, pìù volte evidenziato che, nel quadro della discrezionalità  conformativa del legislatore processuale, il simultaneus processus non gode di garanzia costituzionale, trattandosi di un mero espediente tecnico finalizzato, laddove possibile, a realizzare un’economia dei giudizi e a prevenire il conflitto tra giudicati, sicchè la sua inattuabilità  non lede il diritto di azione, nè quello di difesa, se la pretesa sostanziale dell’interessato può essere fatta valere nella competente, pur se distinta, sede giudiziaria con pienezza di contraddittorio e difesa (ex plurimis, sentenze n. 451 del 1997 e n. 295 del 1995; ordinanze n. 215 e n. 124 del 2005, n. 18 del 1999 e n. 308 del 1991).
La scelta del legislatore di non includere tra le ipotesi di rimessione in primo grado quella della pretermissione dell’istanza del convenuto-opponente di chiamata di un terzo in garanzia impedisce di recuperare il processo simultaneo tra la domanda principale e la domanda di garanzia, ma non impedisce che quest’ultima sia fatta valere nella competente, pur se distinta, sede giudiziaria con pienezza di contraddittorio e difesa.
3.3.- Nè è ravvisabile, per effetto delle modifiche introdotte dal legislatore nella disciplina del giudizio civile d’appello, una sua piena trasformazione dal modello sostitutivo del novum iudicium a quello di una revisio prioris instantiae di tipo cassatorio, sicchè la configurazione in termini di tassatività  e di eccezionalità  delle ipotesi di rimessione in primo grado non sarebbe pìù coerente con l’attuale struttura dell’appello civile.
3.3.1.- In realtà , come evidenziato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, l’accentuazione dei tratti di revisione determinata dalle riforme del codice di rito, in particolare da quella di cui al decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, non ha certamente trasformato l’appello civile in un mezzo di impugnazione a critica vincolata, «una sorta di anticipato ricorso per cassazione» (sentenza 16 novembre 2017, n. 27199).
Alla struttura del giudizio d’appello resta connaturato il profilo rescissorio, mantenendosi tassative ed eccezionali le ipotesi normative nelle quali il gravame può arrestarsi al solo profilo rescindente, in funzione della rimessione della causa al primo giudice (Corte di cassazione, sezione seconda civile, ordinanza 17 aprile 2019, n. 10744).
3.4.- Neanche può essere accolta la deduzione del giudice a quo, secondo cui la formula ampia dell’art. 105 cod. proc. amm., laddove prevede la rimessione in primo grado «se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti», raffrontata alla pìù restrittiva disposizione del codice di rito civile, metterebbe in luce un’irragionevole disparità  tra modelli processuali, che andrebbe ricomposta attraverso il superamento del principio di tassatività  di cui agli artt. 353 e 354 cod. proc. civ.
3.4.1.- Così¬ argomentando, infatti, il rimettente inverte il rapporto sistematico tra la disciplina del processo civile e quella del processo amministrativo, nel momento in cui eleva quest’ultima a paradigma dell’altra, in aperta contraddizione con quanto indicato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività  nonchè in materia di processo civile), che, all’art. 44, reca la «delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo».
L’art. 44, comma 1, della legge n. 69 del 2009 individua tra le finalità  della riforma delle norme sul processo amministrativo quella «di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali», sicchè è la disciplina del processo amministrativo a sperimentare un percorso di assimilazione alla disciplina di principio del processo civile, e non viceversa, come testimonia, altresì¬, il rinvio esterno disposto dall’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.
In tal senso, del resto, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, nonostante la formulazione apparentemente indeterminata, il disposto dell’art. 105 cod. proc. amm. è in realtà  allineato a quello degli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., da intendersi, quest’ultimo, espressivo dei principi generali di sostitutività  dell’appello e conversione dei vizi di nullità  in motivi di gravame, sicchè, anche nel processo amministrativo, le ipotesi normative di rimessione al primo giudice sono da qualificarsi come tassative ed eccezionali, insuscettibili di interpretazione analogica o estensiva (sentenze 30 luglio 2018, n. 10 e n. 11).
Non si registra, quindi, la disparità  tra modelli processuali che il giudice a quo censura sotto il profilo dell’art. 3 Cost., bensì¬, al contrario, una convergenza di modelli processuali, orientata alla tassatività  ed eccezionalità  delle ipotesi normative di regressione in primo grado. Tale convergenza di principio non impedisce, peraltro, che le esigenze specifiche di ciascun modello possano comportare una diversa articolazione delle relative discipline.
3.5.- Quanto detto finora esclude la prospettata violazione dei principi del giusto processo di cui agli artt. 111 Cost. e 6 CEDU, quest’ultimo parametro interposto dall’art. 117, primo comma, Cost.
Invero, acquisito che il doppio grado di giurisdizione di merito non è, di per sè, assistito da copertura costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 199 del 2017 e n. 243 del 2014; ordinanze n. 42 del 2014, n. 226 e n. 190 del 2013), nè convenzionale (Corte EDU, sentenza 20 ottobre 2015, Costantino Di Silvio contro Italia, paragrafo 50), questa Corte ha escluso che la mancata previsione della rimessione al giudice di primo grado in un caso di definizione in rito non contemplato dagli artt. 353 e 354 cod. proc. civ. (declinatoria di competenza del giudice di pace) integri un pregiudizio del diritto di difesa, atteso che «il diritto di difesa deve ritenersi rispettato quando la causa venga effettivamente sottoposta alla cognizione dei giudici di primo e di secondo grado, restando irrilevante che l’esame del fondamento della domanda non sia compiuto dall’uno, alla stregua di situazioni processuali preclusive, ma soltanto dall’altro» (ordinanza n. 585 del 2000).
3.5.1.- È proprio la finalità  di assicurare la ragionevole durata del processo, garantita dagli artt. 111 Cost. e 6 CEDU, ad opporsi, in linea di principio, alla rimessione del giudizio in primo grado, quando questa non sia imposta da esigenze indefettibili, come quella di integrare il contraddittorio rispetto ad una parte necessaria.
La regressione processuale diretta a consentire l’ingresso in giudizio del garante del convenuto, parte non necessaria, determinerebbe un ritardo, esso pure non necessario, nella definizione della controversia sul rapporto principale.
4.- La scelta del legislatore di non includere tra le ipotesi di rimessione in primo grado quella della pretermissione dell’istanza del convenuto-opponente di chiamata di un terzo in garanzia è, dunque, un’opzione discrezionale, legittima perchè non manifestamente irragionevole, attesa la sua funzionalità  al valore costituzionale della ragionevole durata del processo sul rapporto principale, e non ingiustificatamente compressiva del diritto di azione, potendo il convenuto-opponente esercitare la domanda di garanzia tramite l’instaurazione di un autonomo giudizio contro il terzo.
Deve essere, pertanto, dichiarata non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 354 cod. proc. civ. in riferimento a tutti i parametri evocati.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 354 del codice di procedura civile, sollevata dalla Corte d’appello di Milano, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 febbraio 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Stefano PETITTI, Redattore
 

Pubblicato il 22/01/2020
N. 00058/2020REG.PROV.COLL.
N. 00969/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 969 del 2019, proposto dai signori Omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Buscemi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Siciliana – Presidenza, Regione Siciliana – Assessorato Regionale delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica, Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile, Giunta Regionale della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Palermo, via V. Villareale n. 6;
per l’annullamento
della sentenza resa in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1587/2019;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Presidenza e della Regione Siciliana – Assessorato Regionale delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica e della Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile e della Giunta Regionale della Regione Siciliana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 il Cons. Maria Immordino e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Mania su delega dell’avvocato Salvatore Buscemi e l’avvocato dello Stato Giovanni Nobile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Gli odierni appellanti, dipendenti a tempo determinato della Regione Siciliana, in servizio presso il Dipartimento Regionale della Protezione Civile hanno impugnato il “Piano Triennale dei fabbisogni del Personale (PTFP)2018-2020”, che ha previsto nei loro confronti, con qualifica professionale e trattamento economico equiparato ai Dirigenti Regionali di terza fascia, la procedura di stabilizzazione del rapporto di lavoro nel tipo a tempo indeterminato secondo le procedure e le modalità  previste dall’art. 20 del d.lgs. n. 75 del 2017 (c. d. legge Madia).
1.2. I ricorrenti lamentano che la Regione non ha attivato la procedura di stabilizzazione ex l. n. 448/2001, art. 20, che autorizzava la trasformazione dei contratti a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato, utilizzando risorse statali, ma trascorso un certo lasso di tempo da quel momento, ha attivato la procedura di cui all’art. 20 della legge del 2017. Secondo il loro assunto tale legge non può essere loro applicata in quanto destinatari di trattamento economico dirigenziale di terza fascia, e non essendo inquadrati all’interno di una categoria professionale del comparto (A,B,C,D). Infatti il decreto del Dirigente Generale del 2002 che li aveva ricondotti alla categoria D è stato dichiarato illegittimo dal giudice del lavoro. Da qui la conclusione che la loro stabilizzazione non dovrebbe avvenire in forza della legge del 2017, bensì¬ in base alla l. r. del 2001.
3. Con la sentenza in epigrafe il TAR adito ha declinato la propria giurisdizione.
La sentenza, in particolare, ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo, in base al principio del petitum sostanziale dedotto in giudizio, ritenendo che i ricorrenti si dolgono non già della stabilizzazione in sè come programmata, ma assumono che l’errato inquadramento della loro qualifica professionale impedirebbe loro di partecipare alla procedura ai sensi della legge del 2017. In sostanza, secondo il TAR adito, i ricorrenti non propongono l’azione per lamentare vizi della procedura o degli atti di macro-organizzazione, ma al fine di ottenere un riconoscimento vincolante per la pubblica amministrazione intimata della loro qualifica nell’ambito del pubblico impiego intercorrente con la stessa, di competenza, quindi del giudice ordinario. Quale petitum sostanziale viene in rilievo secondo il TAR l’accertamento del diritto alla stabilizzazione ex art. 20 legge del 2001.
4. Hanno proposto appello gli originari ricorrenti muovendo motivate critiche alla sentenza appellata.
5. Il Collegio ritiene che l’appello è fondato, spettando nella materia de qua la giurisdizione al giudice amministrativo.
Su analoga vicenda già questo Consiglio ha avuto modo di pronunciarsi con la sentenza n. 811 del 2019 con la quale è stata annullata la sentenza del TAR Sicilia Palermo, n. 1074/2019, che aveva dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso n. 640 del 2019, concernente una analoga fattispecie.
Il Collegio non ravvisa argomenti per discostarsi da tale precedente.
I ricorrenti contestano, infatti, scelte organizzative dell’Amministrazione assunte nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte delle quali la situazione vantata non è di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, tutelabile pertanto innanzi al giudice amministrativo (Cass. Civile, SSUU, n 26272/2016).
Per l’effetto, in accoglimento dell’appello, la sentenza impugnata va annullata con rinvio al medesimo TAR ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
6. Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Attività d’impresa Art. 41 Cost. Stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale Sequestro preventivo   Prosecuzione attività industriale Principio di ragionevolezza Tutela della salute ai sensi degli artt. 2 e 32 Cost.
 

È costituzionalmente illegittima la norma di cui all’art. 3 del decreto-legge n. 92 del 2015 nella parte in cui omette, pur perseguendo il legittimo interesse pubblico alla prosecuzione dell’attività produttiva in settori strategici per l’economia nazionale, di bilanciare ragionevolmente lo stesso con i valori costituzionali rappresentati dalla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 Cost.) cui deve ritenersi inscindibilmente connesso il diritto al lavoro in ambiente salubre e non pericoloso (artt. 4 e 35 Cost.), tenuto conto che la stessa attività d’impresa, ai sensi dell’art. 41 Cost., deve svolgersi senza pericolo alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana dei lavoratori.

SENTENZA N. 58
ANNO 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE
 

composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici: Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
 

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge 4 luglio 2015, n. 92 (Misure urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l’esercizio dell’attività d’impresa di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto nel procedimento penale a carico di S. R. e altri, con ordinanza del 14 luglio 2015, iscritta al n. 67 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2017.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 febbraio 2018 il Giudice relatore Marta Cartabia.
 

1.– Con ordinanza del 14 luglio 2015 (r. o. n. 67 del 2017), il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge 4 luglio 2015, n. 92 (Misure urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l’esercizio dell’attività d’impresa di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 32, primo comma, 35, primo comma, 41, secondo comma, e 112 della Costituzione.
1.1.– Il rimettente ha precisato di essere investito della decisione sull’istanza, depositata nella segreteria del Pubblico ministero del medesimo Tribunale e da questi trasmessa all’ufficio del giudice per le indagini preliminari, avanzata dalla difesa di ILVA spa in amministrazione straordinaria (d’ora innanzi: ILVA), affinché venisse data attuazione al citato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015 in riferimento al sequestro preventivo dell’altoforno denominato “Afo2” presso lo stabilimento di Taranto della società.
1.2.– Si procedeva, infatti, a carico di R. S. e altri dirigenti e tecnici in servizio presso tale stabilimento, in relazione ai reati di cui agli artt. 110 e 437, commi 1 e 2, del codice penale – per avere, in concorso, omesso di predisporre cautele volte a prevenire la proiezione di materiale incandescente e strumentazioni idonee a garantire l’incolumità dei lavoratori, da cui è derivato l’infortunio mortale di un operaio – e agli artt. 113 e 589 cod. pen., per avere determinato la morte del predetto operaio mediante le omissioni di cui sopra.
Nella fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero ha disposto, con decreto del 18 giugno 2015, il sequestro preventivo d’urgenza, senza facoltà d’uso, del citato altoforno, ravvisando le esigenze cautelari di cui all’art. 321, commi 1 e 2, del codice di procedura penale.
Con ordinanza del 29 giugno 2015, il rimettente ha convalidato il decreto del pubblico ministero e ha disposto il sequestro preventivo dello stesso impianto, senza facoltà d’uso.
È quindi intervenuto l’impugnato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015, la cui rubrica recita: «Misure urgenti per l’esercizio dell’attività di impresa di stabilimenti oggetto di sequestro giudiziario». Il comma 1 prevede che «[a]l fine di garantire il necessario bilanciamento tra le esigenze di continuità dell’attività produttiva, di salvaguardia dell’occupazione, della sicurezza sul luogo di lavoro, della salute e dell’ambiente salubre, nonché delle finalità di giustizia, l’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro […] quando lo stesso si riferisca ad ipotesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori», specificando che ciò era già previsto dall’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231. Il comma 2 aggiunge che «[t]enuto conto della rilevanza degli interessi in comparazione, nell’ipotesi di cui al comma 1, l’attività d’impresa non può protrarsi per un periodo di tempo superiore a 12 mesi dall’adozione del provvedimento di sequestro». Il successivo comma 3 stabilisce poi che «[p]er la prosecuzione dell’attività degli stabilimenti di cui al comma 1, senza soluzione di continuità, l’impresa deve predisporre, nel termine perentorio di 30 giorni dall’adozione del provvedimento di sequestro, un piano recante misure e attività aggiuntive, anche di tipo provvisorio, per la tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro, riferite all’impianto oggetto del provvedimento di sequestro», aggiungendo che «[l]’avvenuta predisposizione del piano è comunicata all’autorità giudiziaria procedente». Il comma 4 dispone, inoltre, che «[i]l piano è trasmesso al Comando provinciale dei Vigili del fuoco, agli uffici della ASL e dell’INAIL competenti per territorio per le rispettive attività di vigilanza e controllo, che devono garantire un costante monitoraggio delle aree di produzione oggetto di sequestro, anche mediante lo svolgimento di ispezioni dirette a verificare l’attuazione delle misure ed attività aggiuntive previste nel piano», ulteriormente precisando che «[l]e amministrazioni provvedono alle attività previste dal presente comma nell’ambito delle competenze istituzionalmente attribuite, con le risorse previste a legislazione vigente». Infine, il comma 5, contiene una disposizione transitoria, in base alla quale «[l]e disposizioni del presente articolo si applicano anche ai provvedimenti di sequestro già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto e i termini di cui ai commi 2 e 3 decorrono dalla medesima data».
1.3.– I difensori di ILVA hanno chiesto al pubblico ministero di dare attuazione al citato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015, il quale, nella loro interpretazione, dispone una sospensione ex lege dell’esecuzione del vincolo reale, rispetto alla quale il provvedimento dell’autorità giudiziaria competente – individuata nel pubblico ministero in quanto organo che si deve occupare dei profili esecutivi del sequestro preventivo – assumerebbe mero valore dichiarativo.
1.4.– Il pubblico ministero ha trasmesso gli atti per la decisione al giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale, esprimendo parere contrario all’accoglimento dell’istanza.
In particolare, la pubblica accusa ha ritenuto che il citato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015 non potesse caducare il provvedimento di sequestro in atto, in quanto altrimenti si sarebbe realizzata un’ingerenza del potere legislativo nelle prerogative di quello giudiziario. Inoltre, il provvedimento di sequestro di uno degli altoforni non avrebbe compromesso l’intera attività di impresa, con la conseguenza che la disposizione in esame – la quale è dichiaratamente volta allo scopo di garantire la continuità dell’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale – non sarebbe stata applicabile alla specie. L’organo competente a decidere sarebbe stato, dunque, il giudice delle indagini preliminari, quale organo che aveva emesso il provvedimento di sequestro sulla cui «sostanza» la disposizione legislativa avrebbe inciso.
In via subordinata, lo stesso pubblico ministero ha chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale del citato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015.
1.5.– Il giudice per le indagini preliminari ha ritenuto di essere competente a decidere sull’istanza.
Secondo il rimettente, infatti, la disposizione in esame avrebbe sottoposto il sequestro a una condizione sospensiva negativa di efficacia – realizzata dalla mancata predisposizione, da parte dell’impresa, di un piano di intervento entro trenta giorni dal provvedimento – e a un termine dilatorio eventuale, così da stabilire la durata massima dell’esercizio dell’attività d’impresa per un periodo di dodici mesi in pendenza del vincolo cautelare.
Ricostruita in tal modo la portata della disposizione, il giudice a quo ha ritenuto che essa attenga all’esecutività del titolo, sulla quale è competente a decidere, ai sensi dell’art. 665, comma 1, cod. proc. pen., il giudice che lo ha deliberato.
Secondo il giudice per le indagini preliminari, inoltre, si sarebbe dovuto procedere nelle forme dell’incidente di esecuzione, adottando la procedura semplificata di cui all’art. 667, comma 4, cod. proc. pen., applicabile analogicamente (e a maggior ragione) ai casi, come quello di specie, in cui occorra decidere sull’efficacia del sequestro, anziché sulla confisca e sulla restituzione delle cose sequestrate.
1.6.– Il rimettente ha poi ritenuto che il citato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015 sia applicabile alla specie sottoposta al suo giudizio.
Infatti, pur considerando che la lettura proposta dal pubblico ministero «non si presenta affatto peregrina», anche in considerazione di «una tecnica normativa impropria (determinata probabilmente dalla fretta)», ciò nondimeno la disposizione avrebbe dovuto ritenersi applicabile anche ai casi in cui, come nella specie, «le misure cautelari attingano, nel concreto, non l’intero stabilimento, bensì soltanto singoli impianti, e non comportino necessariamente l’interruzione dell’attività d’impresa»: ciò in quanto nei commi 3 e 4 del medesimo art. 3 ci si riferisce rispettivamente all’«impianto oggetto del provvedimento» e ad «aree di produzione oggetto di sequestro». Inoltre, il richiamo alla precedente normativa, riguardante la prosecuzione dell’attività negli impianti dello stabilimento ILVA, renderebbe inequivoca l’applicabilità del citato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015 anche al sequestro di singoli impianti.
1.7.– Considerata perciò la rilevanza – e pur nella consapevolezza che, nelle more della decisione della Corte costituzionale, sarebbero stati adottati probabili interventi emendativi della disciplina censurata – il giudice a quo ha ritenuto suo dovere investire il giudice delle leggi dei dubbi, non manifestamente infondati, di legittimità costituzionale del citato art. 3, del quale egli avrebbe dovuto fare applicazione «qui e ora» per decidere sull’istanza difensiva sopra descritta.
Il rimettente, infatti, ritiene che la disposizione censurata presenti profonde differenze rispetto alla precedente disciplina di cui agli artt. 1 e 3 del d.l. n. 207 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 231 del 2012, considerata non affetta da illegittimità costituzionale dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 85 del 2013, per la presenza di «specifici contrappesi normativi», mancanti nella specie ora in esame, e costituiti dalla subordinazione della prosecuzione dell’attività d’impresa all’osservanza dell’autorizzazione integrata ambientale e dalla predisposizione di una precisa procedura di monitoraggio.
Sarebbe perciò assente nella disciplina in esame un ragionevole punto di bilanciamento tra i diversi interessi costituzionali coinvolti e da ciò conseguirebbe l’illegittimità costituzionale dell’impugnato art. 3.
1.8.– In particolare, secondo il giudice a quo, sarebbe violato l’art. 2 Cost., in quanto la norma impugnata, consentendo l’esercizio dell’attività d’impresa, pur in presenza di impianti pericolosi per la vita o l’incolumità umana (come attestato dalla tragica vicenda dell’operaio deceduto), comprometterebbe diritti fondamentali della persona definiti «inviolabili» dalla Carta costituzionale.
1.9.– Il rimettente ritiene che non sia stato rispettato neanche l’art. 3 Cost., in quanto la disposizione in giudizio riserva alle imprese di interesse strategico nazionale un ingiustificato privilegio nell’adeguamento agli standard di sicurezza rispetto agli altri operatori economici, finendo altresì per esporre i lavoratori di tali aziende a fattori di rischio più elevato, così violando, sotto entrambi i profili, il principio costituzionale di eguaglianza.
1.10.– Il giudice a quo ravvisa, poi, una violazione degli artt. 4 e 35, primo comma, Cost., in quanto il diritto al lavoro presuppone condizioni di sicurezza nell’esecuzione della prestazione, che la normativa censurata compromette.
1.11.– Sarebbe inciso anche l’art. 32, primo comma, Cost., in quanto la disciplina in esame mette in pericolo la stessa vita e incolumità individuale del cittadino-lavoratore, compromettendone il diritto alla salute nella sua forma estrema, senza operare alcun ragionevole bilanciamento con altri diritti.
1.12.– Il rimettente ritiene inoltre violato l’art. 41, secondo comma, Cost., in quanto la prosecuzione dell’attività in un impianto pericoloso e mortale, in presenza di un progetto unilateralmente predisposto dall’azienda interessata e non sindacabile o controllabile da altri, non rispetta il principio costituzionale che esige che l’attività economica privata si svolga in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.
1.13.– Infine, il giudice a quo ritiene pregiudicato il principio di obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 Cost., che deve ritenersi operante non solo nel potere-dovere di repressione dei reati, ma anche in quello di prevenzione dei medesimi, che si esplica anche nell’adozione di misure cautelari reali di carattere preventivo. La disciplina censurata, in assenza di qualsiasi punto di equilibrio, comprometterebbe irragionevolmente, e perciò illegittimamente, tale «potestà costituzionale», consentendo il perpetuarsi di una situazione penalmente rilevante quanto meno ai sensi dell’art. 437 cod. pen. e, in caso di incidenti, degli artt. 589 e 590 cod. pen.
1.14.– Manifestamente infondato viene invece considerato il dubbio di legittimità costituzionale dedotto dal pubblico ministero per violazione dell’art. 3 in relazione all’art. 77, secondo comma, Cost.: il rimettente, infatti, ritiene sussistenti nella specie le ragioni che devono sostenere la decretazione d’urgenza.
2.– Nelle more della scadenza del termine per la conversione del d.l. n. 92 del 2015, l’art. 1, comma 2, della legge 6 agosto 2015, n. 132 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria) ha abrogato il censurato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015, prevedendo, peraltro, che restino validi gli atti e i provvedimenti adottati e che siano fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base della disposizione abrogata. Il testo della disposizione abrogata è stato riprodotto, tuttavia, nell’art. 21-octies della medesima legge n. 132 del 2015.
3.– Con atto depositato il 6 giugno 2017 è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque infondate.
Ad avviso dell’Avvocatura generale l’abrogazione della disposizione censurata determinerebbe l’inammissibilità delle questioni per «sopravvenuta carenza di interesse».
Nel merito si evidenzia come il nuovo art. 21-octies della legge n. 132 del 2015 consenta la prosecuzione dell’attività produttiva per un periodo massimo di 12 mesi dall’adozione del provvedimento di sequestro e a condizione che entro trenta giorni sia predisposto un piano contenente misure aggiuntive, anche di natura provvisoria, per la tutela della sicurezza dei lavoratori sull’impianto oggetto di cautela reale. Il suddetto piano deve essere comunicato all’autorità giudiziaria e al Comando provinciale dei Vigili del fuoco, agli uffici dell’ASL e dell’INAIL competenti per territorio per le rispettive attività di vigilanza e di controllo.
La difesa erariale osserva, sulla base di quanto si evince dalla relazione di accompagnamento alla legge di conversione del d.l. n. 83 del 2015, che la disciplina di cui all’art. 21-octies si pone in linea di continuità con l’art. 1, comma 4, del d.l. n. 207 del 2012, ed è volta a salvaguardare i livelli di occupazione compatibilmente con la tutela dell’ambiente e della salute dei lavoratori. La disposizione censurata, pertanto, godrebbe della medesima copertura costituzionale già riconosciuta alla precedente disciplina dalla sentenza n. 85 del 2013 della Corte costituzionale.
Ne deriverebbe, in conclusione, la non fondatezza delle questioni sollevate.
 

1.– Con ordinanza del 14 luglio 2015 (r. o. n. 67 del 2017), trasmessa a questa Corte con le formalità richieste il successivo 7 febbraio 2017, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto dubita della legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge 4 luglio 2015, n. 92 (Misure urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l’esercizio dell’attività d’impresa di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale).
L’art. 3 impugnato prevede, al comma 1, che: «[a]l fine di garantire il necessario bilanciamento tra le esigenze di continuità dell’attività produttiva, di salvaguardia dell’occupazione, della sicurezza sul luogo di lavoro, della salute e dell’ambiente salubre, nonché delle finalità di giustizia, l’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro, come già previsto dall’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231, quando lo stesso si riferisca ad ipotesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori»; al comma 2 che: «[t]enuto conto della rilevanza degli interessi in comparazione, nell’ipotesi di cui al comma 1, l’attività d’impresa non può protrarsi per un periodo di tempo superiore a 12 mesi dall’adozione del provvedimento di sequestro»; al comma 3 che: «[p]er la prosecuzione dell’attività degli stabilimenti di cui al comma 1, senza soluzione di continuità, l’impresa deve predisporre, nel termine perentorio di 30 giorni dall’adozione del provvedimento di sequestro, un piano recante misure e attività aggiuntive, anche di tipo provvisorio, per la tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro, riferite all’impianto oggetto del provvedimento di sequestro. L’avvenuta predisposizione del piano è comunicata all’autorità giudiziaria procedente»; al comma 4 che: «[i]l piano è trasmesso al Comando provinciale dei Vigili del fuoco, agli uffici della ASL e dell’INAIL competenti per territorio per le rispettive attività di vigilanza e controllo, che devono garantire un costante monitoraggio delle aree di produzione oggetto di sequestro, anche mediante lo svolgimento di ispezioni dirette a verificare l’attuazione delle misure ed attività aggiuntive previste nel piano. Le amministrazioni provvedono alle attività previste dal presente comma nell’ambito delle competenze istituzionalmente attribuite, con le risorse previste a legislazione vigente»; al comma 5 che: «[l]e disposizioni del presente articolo si applicano anche ai provvedimenti di sequestro già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto e i termini di cui ai commi 2 e 3 decorrono dalla medesima data».
Il giudice a quo ritiene che la diposizione impugnata violi una pluralità di parametri costituzionali e, segnatamente, gli artt. 2, 3, 4, 32, primo comma, 35, primo comma, 41, secondo comma, e 112 della Costituzione.
Più precisamente, l’art. 2 Cost. sarebbe violato in quanto la norma impugnata consentirebbe l’esercizio dell’attività d’impresa pur in presenza di impianti pericolosi per la vita o l’incolumità umana, e così comprometterebbe diritti fondamentali della persona definiti «inviolabili» dalla stessa Carta costituzionale.
Non sarebbe rispettato il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., in quanto il legislatore riserverebbe alle imprese di interesse strategico nazionale un ingiustificato privilegio nell’adeguamento agli standard di sicurezza rispetto agli altri operatori economici, esponendo altresì i lavoratori di tali aziende a fattori di rischio più elevato.
Sarebbero violati anche gli artt. 4 e 35, primo comma, Cost., in quanto il diritto al lavoro presuppone condizioni di sicurezza nell’esecuzione della prestazione, che la normativa censurata non assicurerebbe.
Anche l’art. 32, primo comma, Cost., sarebbe inciso, in quanto la disciplina in esame metterebbe in pericolo la vita e l’incolumità individuale del cittadino-lavoratore, senza operare alcun ragionevole bilanciamento con altri diritti coinvolti.
Ancora, la prosecuzione dell’attività d’impresa in un impianto che espone i lavoratori a pericolo di vita, consentita dalla disposizione impugnata alla sola condizione che l’azienda predisponga un progetto per la messa in sicurezza delle aree interessate, non rispetterebbe il principio costituzionale di cui all’art. 41 Cost., che esige che l’attività economica privata si svolga in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.
Infine, la prosecuzione dell’attività di impresa determinerebbe il perpetuarsi di una situazione penalmente rilevante – quanto meno ai sensi dell’art. 437 del codice penale e, in caso di incidenti, degli artt. 589 e 590 cod. pen. – compromettendo così il principio di obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 Cost., che deve ritenersi operante non solo nel potere-dovere di repressione dei reati, ma anche in quello di prevenzione dei medesimi, quale si esplica nell’adozione di misure cautelari reali di carattere preventivo.
2.– In via preliminare occorre osservare che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio e ha eccepito l’inammissibilità delle questioni sollevate per «sopravvenuta carenza di interesse», determinata dall’abrogazione della disposizione censurata.
2.1.– Per valutare l’eccezione di inammissibilità occorre ricostruire l’anomalo intreccio di interventi normativi che ha interessato la disposizione oggetto del presente giudizio.
A tal proposito si deve in primo luogo osservare che, prima della scadenza del termine per la conversione del decreto-legge n. 92 del 2015, contenente la disposizione in esame, è sopraggiunta la legge 6 agosto 2015, n. 132 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria), che è legge di conversione di altro decreto-legge: con una prima disposizione (art. 1, comma 2), essa ha abrogato il censurato art. 3 del d.l. n. 92 del 2015 e contestualmente previsto una clausola di salvezza per gli effetti giuridici nel frattempo prodottisi; nello stesso tempo, con l’art. 21-octies, ha reintrodotto la previsione abrogata, nella sua letterale identità.
Dunque, la legge n. 132 del 2015 ha formalmente abrogato e simultaneamente salvaguardato e riprodotto il precetto normativo contenuto nell’impugnato art. 3 del decreto-legge n. 92 del 2015.
La norma introdotta dalla disposizione impugnata ha, pertanto, continuato ininterrottamente a esplicare effetti nell’ordinamento, dalla entrata in vigore del decreto-legge impugnato fino ad oggi, assicurando una copertura legislativa al protrarsi dell’attività d’impresa nello stabilimento ILVA di Taranto, compresa quella dell’altoforno, nonostante l’intervenuto sequestro.
2.2.– Non è, quindi, fondata l’eccezione di inammissibilità prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato per sopravvenuta carenza di interesse, dato che la norma oggetto del presente giudizio è rimasta nell’ordinamento senza variazioni di contenuto e senza soluzione di continuità, pur sotto la specie di diversi precetti legislativi concatenati fra loro.
Questa Corte ha già affermato che «la norma contenuta in un atto avente forza di legge vigente al momento in cui l’esistenza della norma stessa è rilevante ai fini di una utile investitura della Corte, ma non più in vigore nel momento in cui essa rende la sua pronunzia, continua ad essere oggetto dello scrutinio alla Corte stessa demandato quando quella medesima norma permanga tuttora nell’ordinamento – con riferimento allo stesso spazio temporale rilevante per il giudizio – perché riprodotta nella sua espressione testuale o comunque nella sua identità precettiva essenziale, da altra disposizione successiva» (sentenza n. 84 del 1996). In tale occasione, la Corte ha inteso sottolineare «la funzione servente e strumentale della disposizione rispetto alla norma», specificando che «è la immutata persistenza di quest’ultima nell’ordinamento ad assicurare la perdurante ammissibilità del giudizio di costituzionalità» (sentenza n. 84 del 1996).
Nel caso ora in esame, la tecnica normativa – a seguito della quale, dopo che è stata sollevata questione di legittimità costituzionale, è stata solo apparentemente abrogata la disposizione contenente la norma in giudizio (la quale, infatti, ricompariva in un’altra disposizione del medesimo atto legislativo) e sono stati fatti salvi gli effetti pregressi prima ancora che scadesse il termine per la conversione del decreto-legge originario che la conteneva – reca pregiudizio alla chiarezza delle leggi e alla intelligibilità dell’ordinamento, in conseguenza dell’uso del tutto anomalo della legge di conversione. Ai fini della valutazione sull’ammissibilità della questione sollevata deve osservarsi che l’effetto finale è stato quello di assicurare, pur nel succedersi delle disposizioni, una piena continuità normativa della disciplina oggetto dei dubbi di legittimità costituzionale. Pertanto, in una tale evenienza, il susseguirsi delle disposizioni non fa venir meno la perdurante rilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata e non ne pregiudica l’esame nel merito da parte di questa Corte. Diversamente, si consentirebbe al legislatore di dilazionare, ostacolare o addirittura impedire il giudizio di questa Corte, in contrasto con il principio di economia dei giudizi (sent. 84 del 1996) e a scapito della pienezza, tempestività ed effettività del sindacato di costituzionalità delle leggi, compromettendo in modo inaccettabile la tutela di diritti fondamentali, specie se connessi, come nel caso in esame, alla tutela della vita.
2.3.– Posto che, come affermato dalla medesima sentenza n. 84 del 1996 (e da ultimo ribadito dalla sentenza n. 44 del 2018), la Corte costituzionale «giudica su norme, ma pronuncia su disposizioni», occorre ora chiarire quali siano le disposizioni sulle quali si riverberano gli esiti del sindacato di costituzionalità, alla luce della particolare sequenza di interventi legislativi che hanno riguardato la norma in giudizio.
Sotto questo profilo, il caso odierno si differenzia da quello giudicato con la citata sentenza n. 84 del 1996. Allora la Corte ritenne che la questione potesse essere «trasferita», seppure «in senso figurato», sulla disposizione che veicolava gli effetti della norma nell’ordinamento al momento del giudizio. All’epoca si trattava di un caso di reiterazione di decreti-legge dopo la scadenza del termine per la conversione, con salvezza degli effetti pregressi, secondo una prassi che sarebbe stata di lì a poco censurata dalla Corte stessa con sentenza n. 360 del 1996. Pertanto, con la sentenza n. 84 del 1996, la Corte si pronunciò sulla disposizione che sanava gli effetti del decreto-legge non convertito.
Nel caso che questa Corte è chiamata oggi a giudicare, invece, la disposizione originaria è stata solo apparentemente abrogata prima della scadenza del termine di conversione, con una disposizione che contemporaneamente faceva altresì salvi gli effetti giuridici nel frattempo prodottisi e, dunque, prima che l’originario decreto-legge impugnato decadesse con effetti retroattivi divenendo inapplicabile nel giudizio a quo. Inoltre, diversamente da altri casi, la norma in apparenza abrogata, in realtà, è stata nel contempo trasfusa in altra disposizione di quella medesima legge che ne disponeva l’abrogazione. L’iter seguito dal legislatore è dunque tortuoso e del tutto anomalo: non si tratta, infatti, né di una semplice mancata conversione, né di una reale abrogazione e neppure di una abrogazione con successiva diversa regolamentazione. Nella specie, sotto l’apparenza di una abrogazione, la successione di disposizioni legislative dissimula (attraverso un uso improprio della legge di conversione) una effettiva continuità di contenuti normativi che, traendo origine dalla disposizione iniziale “abrogata”, permangono grazie alla sanatoria e si protraggono nel tempo in virtù dell’articolo che li riproduce. In tale quadro normativo, la norma oggetto del giudizio vive nell’ordinamento in forza di una inscindibile combinazione di disposizioni strettamente interconnesse tra loro. Pertanto, il giudizio di costituzionalità non potrà che investire tutte le disposizioni considerate in combinazione tra loro: vale a dire l’art. 3 del decreto-legge n. 92 del 2015 e gli artt. 1, comma 2, e 21-octies della legge n. 132 del 2015.
3.– Nel merito la questione è fondata.
3.1.– La disposizione impugnata prevede che «l’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro […] quando lo stesso di riferisca ad ipotesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori» (art. 3, comma 1). Essa è stata adottata al dichiarato fine di «garantire il necessario bilanciamento tra le esigenze di continuità dell’attività produttiva, di salvaguardia dell’occupazione, della sicurezza sul luogo di lavoro, della salute e dell’ambiente salubre, nonché delle finalità di giustizia» (art. 3, comma 1) e intende porsi in linea di continuità con la precedente normativa in materia di esercizio dell’attività di impresa in stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale, contenuta nel decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231. Tale normativa, esplicitamente richiamata nell’incipit della disposizione in esame, è stata oggetto della decisione di questa Corte n. 85 del 2013 ed è alla luce dei principi ivi stabiliti che la odierna questione di legittimità costituzionale deve essere esaminata.
In tale pronuncia questa Corte ha affermato che «è considerata lecita la continuazione dell’attività produttiva di aziende sottoposte a sequestro, a condizione che vengano osservate […] le regole che limitano, circoscrivono e indirizzano la prosecuzione dell’attività stessa» secondo un percorso di risanamento – delineato nella specie dalla nuova autorizzazione integrata ambientale – ispirato al bilanciamento tra tutti i beni e i diritti costituzionalmente protetti, tra cui il diritto alla salute, il diritto all’ambiente salubre e il diritto al lavoro.
Non può infatti ritenersi astrattamente precluso al legislatore di intervenire per salvaguardare la continuità produttiva in settori strategici per l’economia nazionale e per garantire i correlati livelli di occupazione, prevedendo che sequestri preventivi disposti dall’autorità giudiziaria nel corso di processi penali non impediscano la prosecuzione dell’attività d’impresa; ma ciò può farsi solo attraverso un ragionevole ed equilibrato bilanciamento dei valori costituzionali in gioco.
Per essere tale, il bilanciamento deve essere condotto senza consentire «l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona» (sent. n. 85 del 2013). Il bilanciamento deve, perciò, rispondere a criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, in modo tale da non consentire né la prevalenza assoluta di uno dei valori coinvolti, né il sacrificio totale di alcuno di loro, in modo che sia sempre garantita una tutela unitaria, sistemica e non frammentata di tutti gli interessi costituzionali implicati (sentenze n. 63 del 2016 e n. 264 del 2012).
Nel caso allora in giudizio, questa Corte, con la citata sentenza n. 85 del 2013, rigettò la questione di legittimità costituzionale, ritenendo che il legislatore avesse effettuato un ragionevole e proporzionato bilanciamento predisponendo la disciplina di cui al citato art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 207 del 2012. In quella ipotesi, infatti, la prosecuzione dell’attività d’impresa era condizionata all’osservanza di specifici limiti, disposti in provvedimenti amministrativi relativi all’autorizzazione integrata ambientale, e assistita dalla garanzia di una specifica disciplina di controllo e sanzionatoria.
3.2.– Nel caso oggi portato all’esame di questa Corte, invece, il legislatore non ha rispettato l’esigenza di bilanciare in modo ragionevole e proporzionato tutti gli interessi costituzionali rilevanti, incorrendo in un vizio di illegittimità costituzionale per non aver tenuto in adeguata considerazione le esigenze di tutela della salute, sicurezza e incolumità dei lavoratori, a fronte di situazioni che espongono questi ultimi a rischio della stessa vita.
Infatti, nella normativa in giudizio, la prosecuzione dell’attività d’impresa è subordinata esclusivamente alla predisposizione unilaterale di un “piano” ad opera della stessa parte privata colpita dal sequestro dell’autorità giudiziaria, senza alcuna forma di partecipazione di altri soggetti pubblici o privati.
Il legislatore concede un termine di trenta giorni per la predisposizione del piano, il quale peraltro può anche essere provvisorio: dunque, manca del tutto la richiesta di misure immediate e tempestive atte a rimuovere prontamente la situazione di pericolo per l’incolumità dei lavoratori. Tale mancanza è tanto più grave in considerazione del fatto che durante la pendenza del termine è espressamente consentita la prosecuzione dell’attività d’impresa “senza soluzione di continuità”, sicché anche gli impianti sottoposti a sequestro preventivo possono continuare ad operare senza modifiche in attesa della predisposizione del piano e, quindi, senza che neppure il piano sia adottato. L’unico limite temporale effettivo è posto al comma 2, che stabilisce che l’attività di impresa non può protrarsi per un periodo di tempo superiore a dodici mesi dall’adozione del provvedimento di sequestro.
Quanto al contenuto, il piano deve recare «misure e attività aggiuntive, anche di tipo provvisorio», non meglio definite, neppure attraverso un rinvio, che pure sarebbe stato possibile, alla legislazione in materia di sicurezza sul lavoro. Il mancato riferimento a specifiche disposizioni delle leggi in materia di sicurezza sul lavoro o ad altri modelli organizzativi e di prevenzione lascia sfornito l’ordinamento di qualsiasi concreta ed effettiva possibilità di reazione per le violazioni che si dovessero perpetrare durante la prosecuzione dell’attività.
Nella formazione del piano non è prevista alcuna partecipazione di autorità pubbliche, le quali devono essere informate solo successivamente. Tale comunicazione assume la forma di una mera comunicazione-notizia, per quanto riguarda l’autorità giudiziaria procedente (art. 3, comma 3) e si traduce nell’attribuzione di un generico potere di monitoraggio e ispezione per quanto riguarda INAIL, ASL e Vigili del Fuoco; tale potere, peraltro, si limita alla verifica della corrispondenza tra le misure aggiuntive indicate nel piano e quelle in concreto attuate dall’impresa, così da renderne ambigua e indeterminata l’effettiva possibilità di incidenza (art. 3, comma 4).
3.3.– Considerate queste caratteristiche della norma censurata, appare chiaro che, a differenza di quanto avvenuto nel 2012, il legislatore ha finito col privilegiare in modo eccessivo l’interesse alla prosecuzione dell’attività produttiva, trascurando del tutto le esigenze di diritti costituzionali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmente connesso il diritto al lavoro in ambiente sicuro e non pericoloso (art. 4 e 35 Cost.).
Il sacrificio di tali fondamentali valori tutelati dalla Costituzione porta a ritenere che la normativa impugnata non rispetti i limiti che la Costituzione impone all’attività d’impresa la quale, ai sensi dell’art. 41 Cost., si deve esplicare sempre in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Rimuovere prontamente i fattori di pericolo per la salute, l’incolumità e la vita dei lavoratori costituisce infatti condizione minima e indispensabile perché l’attività produttiva si svolga in armonia con i principi costituzionali, sempre attenti anzitutto alle esigenze basilari della persona.
In proposito questa Corte ha del resto già avuto occasione di affermare che l’art. 41 Cost. deve essere interpretato nel senso che esso «limita espressamente la tutela dell’iniziativa economica privata quando questa ponga in pericolo la “sicurezza” del lavoratore» (sentenza n. 405 del 1999). Così come è costante la giurisprudenza costituzionale nel ribadire che anche le norme costituzionali di cui agli artt. 32 e 41 Cost. impongono ai datori di lavoro la massima attenzione per la protezione della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori (sentenza n. 399 del 1996).
4.– Considerato assorbito ogni ulteriore profilo e chiarite quali siano le disposizioni sulle quali si riverberano gli esiti del sindacato di costituzionalità per le ragioni esposte al precedente punto 2.3, si deve dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge n. 92 del 2015 e degli artt. 1, comma 2, e 21-octies della legge n. 132 del 2015.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 e 9, comma 1, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
 

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge 4 luglio 2015, n. 92 (Misure urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l’esercizio dell’attività d’impresa di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) e degli artt. 1, comma 2, e 21-octies della legge 6 agosto 2015, n. 132 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2018.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Marta CARTABIA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 23 marzo 2018.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

1. È costituzionalmente illegittima la norma di cui all’art. 3 del decreto-legge n. 92 del 2015, nella parte in cui dispone la prosecuzione dell’attività produttiva di stabilimenti sottoposti a sequestro su provvedimento dell’Autorità giudiziaria nel corso di procedimenti penali, senza bilanciare in modo ragionevole ed equilibrato l’interesse strategico nazionale connesso alla continuazione dell’attività produttiva con i fondamentali diritti della salute, della vita ed all’ambiente salubre anche sui luoghi di lavoro, tutelati dagli articoli 2, 4, 32, 35 e 41 della Costituzione.