Pres. Nicolosi/Est. Coppari

Va sospesa l’interdittiva che non tiene conto di provvedimenti giudiziari intervenuti prima dell’emissione della medesima interdittiva

Interdittiva antimafia – Quadro indiziario – Non univocità- Provvedimenti giudiziari non esaminati – Conseguenze – Sospensione dell’efficacia dell’interdittiva – Va accolta
 

Va  sospeso il provvedimento interdittivo antimafia, nel caso in cui il quadro indiziario posto alla base dello stesso non appare adeguato, non essendo state considerate alcune risultanze processuale di segno opposto a quelle ivi allegate, sebbene intervenute precedentemente all’adozione del provvedimento interdittivo medesimo.
 

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Pres. A. Ravalli; Est. M. Lensi
Steinhaus Fabiola Maria Agnese, titolare dell’omonima Impresa Individuale (avv. A. G. Bonesu) c/ Comune di Oristano (avv. G. Caccavale); il Dirigente del V Settore, Servizio Ambiente del Comune di Oristano (n.c.) e nei confronti di Salemare Snc, di Unti Aldo e & (avv. S. Gabbrielli)

sull’interpretazione delle clausole del bando che richiedono adempimenti documentali a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Bando – Clausole – Comminatoria di esclusione – Interpretazione – Criterio – Fattispecie

La portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (nella specie, il Collegio ha ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante, la quale, al cospetto di una previsione del bando di gara che, a pena di esclusione, richiedeva l’inserimento all’interno della busta B), contenente l’offerta tecnica, di uno stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione, aveva ammesso alla gara un’impresa che aveva indicato come “area oggetto d’intervento” un mappale diverso dall’area oggetto del bando)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 798 del 2010, proposto da:

Steinhaus Fabiola Maria Agnese, titolare dell’omonima Impresa Individuale, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Gavino Bonesu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Oristano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gianna Caccavale, dell’Avvocatura Municipale, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;
il Dirigente del V Settore, Servizio Ambiente del Comune di Oristano, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Salemare Snc, di Unti Aldo e &, con sede legale in Marrubiu, in persona del legale rappresentante in carica, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Gabbrielli, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della determinazione del Comune di Oristano n. 219 del 2.08.2010 del Dirigente del V Settore ing. Giuseppe Pinna avente ad oggetto la “Riqualificazione e valorizzazione delle aree verdi comunali attraverso la concessione a soggetti privati. Aggiudicazio
– nonché di ogni atto precedente e successivo necessario, in particolare dei verbali di gara n. 2 e n. 3.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Oristano e di Salemare Snc di Unti Aldo e &;

Visto il ricorso incidentale avanzato dalla controinteressata Salemare Snc, di Unti Aldo e &, con il quale si chiede l’annullamento dell’avviso pubblico per la riqualificazione e valorizzazione delle aree verdi comunali attraverso la concessione a soggetti privati, approvato con determinazione n. 88 del 21 aprile 2010 del Dirigente del V settore del comune di Oristano, limitatamente alla parte in cui, all’articolo 3, lett. a, prevede, a pena di esclusione, l’inserimento all’interno della busta B), contenente l’offerta tecnica, di uno stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione; del connesso capitolato tecnico, nella medesima parte di interesse della ricorrente; e, in via eventualmente subordinata, degli atti della procedura di gara nella parte in cui ammettono la Ditta Steinhaus alla gara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La ricorrente, titolare dell’omonima ditta individuale, ha partecipato alla gara pubblica, indetta dal comune di Oristano, avente ad oggetto la “Riqualificazione e valorizzazione delle aree verdi comunali attraverso la concessione a soggetti privati”.

Essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata Salemare Snc, di Unti Aldo e &, col ricorso principale in esame la signora Steinhaus Fabiola Maria Agnese, quale titolare dell’omonima Impresa Individuale, ha chiesto l’annullamento della determinazione del Comune di Oristano n. 219 del 2.08.2010 del Dirigente del V Settore ing. Giuseppe Pinna avente ad oggetto la “Riqualificazione e valorizzazione delle aree verdi comunali attraverso la concessione a soggetti privati. Aggiudicazione definitiva a favore della Solemare snc di Unti Aldo & C.”; nonché di ogni atto precedente e successivo necessario, in particolare dei verbali di gara n. 2 e n. 3.

A tal fine, si lamenta la violazione del bando di gara e l’eccesso di potere per erronea rappresentazione della realtà.

Sostiene la ricorrente che l’avviso di gara richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione dello “stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione”.

Poiché la società controinteressata ha indicato come “area oggetto d’intervento” il mappale n. 7 del foglio n. 8 e tale planimetria non si riferisce all’area oggetto del bando, conseguentemente l’adempimento richiesto, a pena di esclusione, in merito alla planimetria catastale, non sarebbe stato soddisfatto dalla controinteressata, per cui la commissione, all’atto della redazione del verbale n. 2 avrebbe dovuto escludere l’offerta della Salemare snc.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la società controinteressata Salemare snc, la quale ha altresì avanzato ricorso incidentale, col quale si chiede l’annullamento dell’avviso pubblico, approvato con determinazione n. 88 del 21 aprile 2010 del Dirigente del V settore del comune di Oristano, limitatamente alla parte in cui, all’articolo 3, lett. a, prevede, a pena di esclusione, l’inserimento all’interno della busta B), contenente l’offerta tecnica, di uno stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione; del connesso capitolato tecnico, nella medesima parte di interesse della ricorrente; e, in via eventualmente subordinata, degli atti della procedura di gara nella parte in cui ammettono la Ditta Steinhaus alla gara.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 9 maggio 2012, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso principale in esame la signora Steinhaus Fabiola Maria Agnese, titolare dell’omonima Impresa Individuale, chiede l’annullamento della determinazione del Comune di Oristano n. 219 del 2.08.2010 del Dirigente del V Settore ing. Giuseppe Pinna avente ad oggetto la “Riqualificazione e valorizzazione delle aree verdi comunali attraverso la concessione a soggetti privati. Aggiudicazione definitiva a favore della Solemare snc di Unti Aldo & C.”; nonché di ogni atto precedente e successivo necessario, in particolare dei verbali di gara n. 2 e n. 3.

La società controinteressata Salemare Snc, di Unti Aldo e &, ha avanzato ricorso incidentale col quale si chiede l’annullamento dell’avviso pubblico per la riqualificazione e valorizzazione delle aree verdi comunali attraverso la concessione a soggetti privati, approvato con determinazione n. 88 del 21 aprile 2010 del Dirigente del V settore del comune di Oristano, limitatamente alla parte in cui, all’articolo 3, lett. a, prevede, a pena di esclusione, l’inserimento all’interno della busta B), contenente l’offerta tecnica, di uno stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione; del connesso capitolato tecnico, nella medesima parte di interesse della ricorrente; e, in via eventualmente subordinata, degli atti della procedura di gara nella parte in cui ammettono la Ditta Steinhaus alla gara.

In sede di definizione dell’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale proposti, il giudice, per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale, se la sua infondatezza comporti l’improcedibilità di quello incidentale.

Il ricorso principale è infondato.

Ritiene il collegio che la prescrizione del bando di gara secondo cui “La busta B) deve contenere, a pena di esclusione, OFFERTA TECNICA costituita da:… omissis….”, debba essere interpretata in base al comune canone della ragionevolezza e proporzionalità degli adempimenti richiesti rispetto agli scopi perseguiti ed agli interessi pubblici da soddisfare e, quindi, alla luce di un criterio di ragionevole funzionalità della documentazione da allegare all’offerta tecnica.

Si osserva infatti che il bando prevede, a pena di esclusione, che nella busta B) sia contenuta l’offerta tecnica, la quale deve essere costituita dallo “Studio di fattibilità contenente il Progetto di massima dell’intervento” che dovrà articolarsi in a) “stato di fatto” composto dai seguenti allegati: “stralcio di planimetria della zona interessata”, “stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione”, “planimetria generale” e “documentazione fotografica”; b) “progetto” composto dagli ulteriori allegati indicati nel bando medesimo.

Risulta pertanto che lo “stralcio di planimetria catastale, con indicazione della superficie richiesta in concessione” è uno degli allegati dello “stato di fatto” che assieme al “progetto” e i relativi allegati costituisce lo “studio di fattibilità contenente il progetto di massima dell’intervento”, il quale a sua volta costituisce l’oggetto dell’offerta tecnica, richiesta a pena di esclusione.

Risulta pertanto che la previsione del bando, a pena di esclusione, non è direttamente e specificatamente riferita alla presentazione dello “stralcio di planimetria catastale”, bensì è riferita al fatto che “la busta B) deve contenere l’offerta tecnica”, la quale, altresì, deve essere costituita dagli elementi sopra indicati.

Ciò stante, ribadito che il bando stabilisce, a pena di esclusione, che “la busta B) deve contenere l’offerta tecnica”, il cui contenuto è articolato come sopra evidenziato, deve ritenersi che il mero errore materiale in questione della società controinteressata Solemare, consistente nell’errata indicazione del mappale catastale dell’area oggetto dell’intervento, non determini, nel caso di specie, alcuna incertezza o dubbio in ordine all’esatta identificazione del sito di intervento, che risulta infatti individuato con sufficiente certezza in forza dell’ulteriore documentazione, sopra menzionata, allegata all’offerta tecnica, avuto riguardo, in particolare, allo “stralcio di planimetria della zona interessata”, alla “planimetria generale” e alla “documentazione fotografica”.

Devono pertanto trovare applicazione, nel caso di specie, i principi affermati nelle sentenze T.A.R. Aosta Valle d’Aosta n. 38 del 15 marzo 2012 e T.A.R. Napoli Campania sez. V n. 5629 del 01 dicembre 2011, secondo cui, sebbene l’Amministrazione sia titolare dell’ampio potere discrezionale di inserire in un bando tutte le disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione indetta, la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici. La portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.

Conclusivamente il collegio condivide l’assunto espresso dall’amministrazione comunale resistente nella propria memoria del 7 ottobre 2010, secondo cui l’irregolarità nelle produzioni documentali della società controinteressata Solemare, consistente nell’errata indicazione del mappale catastale di intervento, non è idonea, nel caso di specie, ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti ed in ogni caso non può far sorgere dubbio alcuno sulla consistenza dell’offerta, per cui, alla luce del menzionato criterio di ragionevolezza e funzionalità della documentazione da allegare all’offerta tecnica, nonché in applicazione del principio del “favor partecipationis”, legittimamente, nel caso di specie, l’amministrazione non ha proceduto all’esclusione della controinteressata.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della ricorrente, stante l’infondatezza delle censure avanzate, il ricorso principale deve essere respinto.

Il rigetto del ricorso principale determina l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale , data la natura comunque accessoria e condizionata, che priva la controinteressata di ogni utilità alla decisione.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/6/2012 n.578 proviene da Giustamm.

Va accolta, ai soli fini della sollecita fissazione del merito, la domanda cautelare di un concorrente avverso l’affidamento in concessione della gestione fondo di rotazione per aiuti alle piccole nuove imprese innovative; essendo stato stipulato il contratto di appalto per l’affidamento del servizio in questione, è da considerarsi prevalente l’interesse pubblico alla continuità del servizio stesso e, per altro verso, che, anche in ragione della peculiarità delle questioni controverse, l’interesse dell’appellante può essere soddisfatto con la sollecita fissazione del merito. (G.S.)

N. 00578/2012 REG.PROV.CAU.

N. 10403/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10403 del 2011, proposto da:

ARTIGIANCASSA S.P.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con PMIequity S.P.A. e Creditfidi Scarl, PMIEQUITY S.P.A. e CREDITFIDI SCARL, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dagli avv. Massimo Colarizi e Sergio Caracciolo, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Colarizi in Roma, via Panama, n. 12;

contro

REGIONE ABRUZZO, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

FIRA S.P.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Tercas S.p.A., Carire S.p.A., BLS S’A, Carispaq S.p.A. e Carichieti S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Russo e Manuel De Monte, con domicilio eletto presso Marco Croce in Roma, via Nizza, n. 63;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00384/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE PER LA GESTIONE FONDO DI ROTAZIONE PER AIUTI ALLE PICCOLE NUOVE IMPRESE INNOVATIVE;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Fira Spa – Finanziaria Regionale Abruzzese;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Colarizi, Mancini, per delega dell’Avv. Caracciolo e De Monte;

Rilevato per un verso che, essendo stato stipulato il contratto di appalto per l’affidamento del servizio in questione, è da considerarsi prevalente l’interesse pubblico alla continuità del servizio stesso e, per altro verso, che, anche in ragione della peculiarità delle questioni controverse, l’interesse dell’appellante può essere soddisfatto con la sollecita fissazione del merito;

Ritenuto pertanto che la domanda cautelare può essere accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza di discussione del ricorso;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione (Ricorso numero: 10403/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai soli fini della fissazione dell’udienza di discussione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 8/2/2012 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. G. Barbagallo – Est. R. Chieppa
Seconda Università degli Studi di Napoli (Avv. M. R. Spasiano) c/ Intergraph Italia L.L.C. (n.c.) e Leica Geosystem Imaging GMBH (n.c.)

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione via fax – Idoneità – Termine impugnazione – Decorrenza – Irricevibilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Tardività – Irricevibilità – Domanda risarcimento danno –Infondatezza – Ragioni.

1. E’ irricevibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto, quando lo stesso sia stato proposto dopo il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione effettuata con nota inviata via fax, in quanto tale nota, espressamente qualificata “comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006”, è pienamente idonea ad assolvere gli obblighi di comunicazione della stazione appaltante ed a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara.

2. La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendo l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla

Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv.to Mario R. Spasiano, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111;

contro

Intergraph Italia L.L.C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

e nei confronti

Leica Geosystem Geospatial Imaging GMBH, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, n. 6399/07 pubblicata il 2-7-2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 2-12-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Udito l’avv. Di Mattia per delega dell’avv. Spasiano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Seconda Università degli studi di Napoli indiceva una gara per la fornitura di un “Sistema Sensore – Camera Digitale Aerofotogrammetria utilizzabile da aeromobili per telerilevamento per le esigenze del CRdC Benecon”, da aggiudicarsi col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cui partecipavano soltanto due concorrenti.

Con la sentenza n. 6399/07 il Tar per la Campania accoglieva il ricorso proposto dalla Intergraph Italia L.L.C. avverso l’aggiudicazione della gara alla Leica Geosystem Geospatial Imaging GMBH.

Il giudice di primo grado, dopo aver ritenuto tempestivo il ricorso, lo ha accolto sotto il profilo della violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/06, considerando illegittima l’individuazione da parte della Commissione dei sotto-criteri di valutazione delle offerte.

Rilevato che il contratto di appalto era stato nel frattempo eseguito, il Tar ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, quantificato nel 4% del prezzo offerto in gara dalla Intergraph.

La Seconda Università degli studi di Napoli ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

La Intergraph Italia L.L.C. e la Leica Geosystem Geospatial Imaging GMBH, regolarmente intimate, non si sono costituite in giudizio.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con il primo motivo l’Università appellante deduce l’irricevibilità del ricorso di primo grado perché tardivamente notificato rispetto all’effettiva conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La censura è fondata.

L’università appellante ha dimostrato che la Intergraph Italia L.L.C. ha avuto piena conoscenza dell’impugnato provvedimento il 7 dicembre 2006; data in cui ha ricevuto dall’Università via fax la nota n. 1163 dello stesso giorno contenente la comunicazione dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata (doc. 16 fascicolo Leica in primo grado).

Tale nota, espressamente qualificata “comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006”, è pienamente idonea ad assolvere gli obblighi di comunicazione della stazione appaltante e, quindi, a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara.

Nessun dubbio vi può essere sul mezzo di trasmissione utilizzato (fax), che era previsto dall’art. 10 del bando di gara quale modalità di comunicazione e di cui si era servita la stessa ricorrente per anticipare la richiesta di informazioni sull’esito della procedura (nota del 29-11-2006, anticipata via fax).

L’università ha risposto a tale nota, utilizzando lo stesso strumento (il fax) e, al riguardo, si osserva che se da tempo la giurisprudenza sta tutelando l’affidamento del privato negli atti della p.a., analoga tutela spetta anche all’affidamento dell’Amministrazione in atti e comportamenti del privato, che nella specie sono consistiti nell’aver utilizzato (e ritenuto, quindi, adeguato) lo strumento di comunicazione del fax.

Ciò costituisce una ulteriore ragione per ritenere la menzionata comunicazione legittima e soprattutto idonea a far decorrere il temine per la notificazione del ricorso, avvenuta (tardivamente) in data 9 marzo 2007, oltre i sessanta giorni decorrenti dal 7 dicembre 2006.

Il ricorso di primo grado deve, quindi, essere dichiarato irricevibile nella parte in cui è chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara.

3. Per quanto riguarda il risarcimento del danno la giurisdizione su tale domanda, affermata dal giudice di primo grado, non è stata contestata dall’appellante.

Il Collegio ritiene comunque, sussistente la propria giurisdizione ai sensi dell’art. 7, comma terzo, l. n. 1034/71 e successive modifiche.

4. Per quanto concerne il merito il Collegio è dell’opinione che l’irricevibilità dell’azione di annullamento conduca alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, dovendosi prescindere dall’esame della doglianza tendente ad escludere la sussistenza del vizio dell’aggiudicazione ritenuto fondato dal giudice di primo grado (violazione dell’art. 83 d. Lgs. n. 163/06).

Non si ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. Stato, VI, n. 3338/2002).

In relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), la giurisprudenza di questo Consiglio ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento (Cons. Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059.

Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).

La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Non appare condivisibile la tesi contraria, secondo cui il termine decadenziale non rileva ai fini del risarcimento del danno, trattandosi di un termine previsto per garantire in breve tempo la certezza dell’intangibilità alla fattispecie provvedimentale, mentre la regolazione degli interessi in gioco non verrebbe posta in discussione da un’azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell’atto è operata incidentalmente.

Infatti, del complessivo assetto degli interessi regolato da un atto non impugnato fa parte anche la componente economica, su cui influisce il risarcimento del danno ed, inoltre, in presenza di una decisione del giudice di accertamento dell’illegittimità di un provvedimento ai soli fini dell’esame di una domanda risarcitoria, l’obbligo di conformazione al giudicato dovrebbe implicare l’annullamento dell’atto ritenuto illegittimo, con conseguente elusione del termine decadenziale.

Rispetto alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di impugnazione è funzionale, risulta di difficile compatibilità una fattispecie in cui il privato dopo essere rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole agisca in via giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il risarcimento del danno.

All’obiezione che si tratta della stessa situazione prevista dall’art. 2043 c.c. nei rapporti interprivatistici, si può replicare, evidenziando che anche in relazione all’esercizio del potere nei rapporti di diritto privato e all’impugnazione davanti al G.O. di atti amministrativi, in molti casi viene privilegiata tale esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria: non è consentito domandare il risarcimento del danno per essere stati assoggettati illegittimamente a sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione non impugnata ai sensi della l. 689/81; il lavoratore licenziato non può scegliere di optare per il risarcimento del danno, senza impugnare il recesso secondo le prescrizioni della l. 604/66; non può essere chiesto il risarcimento del danno in assenza di impugnativa di delibere condominiali o societarie, che hanno costituito la fonte del danno (per le seconde v. l’art. 2377, comma 6, c.c.).

Del resto, l’art. 7, terzo comma, della L. Tar prevede che “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

Il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98 stabilisce che “Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.

In entrambe le disposizioni il legislatore, pur non affrontando direttamente la questione, ha qualificato le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni “consequenziali” rispetto all’annullamento di quest’ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento.

La disposizione implica, cioè, che, come si è rilevato, l’elemento oggettivo della fattispecie dell’illecito non sia l’atto amministrativo illegittimo, ma l’atto amministrativo annullato.

Va, infine, rilevato che l’applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa non comporta alcuna restrizione della tutela giurisdizionale.

Dalle pronunce della Corte Costituzionale emerge che il risarcimento del danno è uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 204/2004; n. 191/2006).

Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalità della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.

In conformità con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deve, quindi, ritenersi che la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisca di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.

Facendo applicazione di tale principio al caso di specie, deve quindi essere respinta (nel merito) la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado.

5. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere in parte dichiarato irricevibile (con riferimento all’azione di annullamento) e in parte respinto (con riguardo alla domanda risarcitoria).

Alla soccombenza della Intergraph Italia L.L.C. seguono le spese del doppi grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensare le spese tra l’Università e la controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, in parte dichiara irricevibile e in parte respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la ricorrente di primo grado alla rifusione in favore dell’Università appellante delle spese di entrambi i gradi del giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 7.000,00, oltre IVA e CP; per il resto compensa.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2-12-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

Bruno Rosario Polito – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3/02/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2009 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Est. Segreto – PM. Iannelli
Ministero della Salute (avv. Stato) c. Sebastiana Caltabiano (avv. M. Lana, A.G. Lana)

fatto dannoso lungolatente: le SU delimitano l’ambito dei soggetti che hanno diritto all’indennizzo una tantum di cui all’art. 2, 2° co. l. n° 210/1992 s.m.i.

1.- Risarcimento del danno – Fatto dannoso lungolatente – Indennizzo ex art. 2 2° co. l. 210/1992 – Soggetti percipienti – Determinazione – Offesi da una menomazione permanente alla salute da vaccinazione obbligatoria – Altri offesi – Inapplicabilità.

2. – Risarcimento del danno – Fatto dannoso lungolatente – Indennizzo ex art. 2 2° co. l. 210/1992 – Soggetti percipienti – Determinazione – Offesi da una menomazione permanente alla salute da vaccinazione obbligatoria – Questione di legittimità costituzionale ex art. 3 Cost. – Non sussiste.

1.- L’indennizzo aggiuntivo sotto forma di assegno una tantum di cui all’art. 2, 2° co. della l. n° 210 del 1992 non è applicabile ai soggetti danneggiati da epatite post-trasfusionale o da infezione HIV, in quanto il predetto comma dell’art. 2 limita il beneficio ai soli soggetti di cui all’art. 1, 1° co. della l. n. 210 del 1992, e cioè a quanti abbiano subito una menomazione permanente alla salute da vaccinazione obbligatoria.

2. – Non è configurabile una illegittimità costituzionale laddove l’indennizzo aggiuntivo sotto forma di assegno una tantum di cui all’art. 2, 2° co. della l. n° 210 del 1992 non è applicabile ai soggetti danneggiati da epatite post-trasfusionale o da infezione HIV ma ai soli soggetti di cui all’art. 1, 1° co. della l. n. 210 del 1992, e cioè a quanti abbiano subito una menomazione

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2008 n.578 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. I. Caso Est.
L. Lombardozzi (Avv.ti A. Andreoli P. Piva) contro il Comune di Parma, (Avv. G. Cugurra) e la Provincia di Parma, (non costituita) e nei confronti di Parmacotto S.p.A., (Avv.ti S. Vasta e P. Stella Richter)

sulla decorrenza del termine di impugnazione di un accordo di programma e sull’improprio ricorso a tale istituto da parte della P.A. per la realizzazione di una rotatoria e di un impianto industriale privato

1. Edilizia ed urbanistica – Accordo di programma – Art. 40, comma 6, della L.R. Emilia Romagna n. 20 del 2000 – termine di impugnazione – Decorrenza – Dal decreto di approvazione

2. Edilizia ed urbanistica – Accordo di programma – Utilizzo del modulo procedimentale descritto dall’art. 34 del dlgs. n. 267 del 2000 per l’esecuzione di una rotatoria e per la realizzazione di un insediamento industriale – Illegittimità – Richiamo all’art. 5 del d.P.R. n. 447/98 in tema di procedimento semplificato per la realizzazione o l’ampliamento di impianti produttivi comportanti la variazione di strumenti urbanistici – Irrilevanza

1. A norma dell’art. 40, comma 6, della L.R. Emilia Romagna n. 20 del 2000, il “decreto di approvazione dell’accordo di programma produce gli effetti dell’approvazione delle variazioni agli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica previste … Il decreto di approvazione è emanato dal Presidente della Provincia per gli accordi in variante a strumenti urbanistici comunali, dal Presidente della Regione nei restanti casi”. Pertanto, non potendosi ritenere completata la fattispecie della variante dello strumento urbanistico prima del decreto di approvazione, in questo provvedimento va individuato l’atto che radica l’interesse all’impugnativa e conseguentemente determina il decorso del termine decadenziale per la proposizione della domanda giudiziale.
2. L’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 circoscrive l’«accordo di programma» alla realizzazione delle opere pubbliche complesse. Pertanto è improprio il ricorso a tale istituto per l’esecuzione di una “rotatoria” che non è opera pubblica richiedente coordinamento tra enti pubblici e variazione degli strumenti urbanistici, e per la realizzazione di un insediamento industriale di rilevanza esclusivamente privatistica. Quanto, poi, all’invocato art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, in tema di procedimento semplificato per la realizzazione o l’ampliamento di impianti produttivi comportanti la variazione di strumenti urbanistici, non si ravvisa motivo per individuarvi, pur in assenza di espliciti richiami, uno specifico ed autonomo fondamento normativo degli atti impugnati, giacché – a tacer d’altro – la disposizione richiede che il “… progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro …”, e quindi implica accertamenti almeno in parte estranei a quelli propri dell’«accordo di programma» ex artt. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 e 40 della legge reg. n. 20 del 2000.

sulla decorrenza del termine di impugnazione di un accordo di programma e sull’improprio ricorso a tale istituto da parte della P.A. per la realizzazione di una rotatoria e di un impianto industriale privato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00578/2007 REG.SEN.
N. 00155/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 155 del 2007 proposto da
Lombardozzi Luigi, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Andreoli e dall’avv. Paolo Piva, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Parma, via XXII Luglio n. 3;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via Mistrali n. 4;

la Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Parmacotto S.p.A., in persona del legale rappresentante Marco Rosi, difesa e rappresentata dall’avv. Stefania Vasta e dall’avv. Paolo Stella Richter, ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione;

per l’annullamento
della deliberazione n. 200 del 4 dicembre 2006, con cui il Consiglio comunale di Parma ha ratificato l’adesione all’«accordo di programma» ex art. 40 della legge reg. n. 40/2000 concernente l’espansione di impianti dell’industria alimentare Parmacotto e la realizzazione di una rotatoria all’intersezione tra la S.P. 513 di Traversetolo e via F. da Mareto, ha approvato il «piano urbanistico attuativo» relativo all’esecuzione degli interventi previsti dell’«accordo di programma», ha attribuito valore di permesso di costruire quanto alle opere ed interventi ivi previsti;
dei relativi allegati di ratifica dell’«accordo di programma» tra Parmamec Export S.r.l. – Gruppo Parmacotto S.p.A., Comune di Parma e Amministrazione provinciale di Parma;
della presupposta proposta di «accordo di programma»;
dell’«accordo di programma» stipulato il 23 gennaio 2006;
del decreto prot. n. 7336 del 26 gennaio 2007, con cui il Presidente della Provincia di Parma ha approvato l’«accordo di programma» recante variante al p.s.c., al p.o.c. e al r.u.e. del Comune di Parma;
dei relativi atti costitutivi dell’«accordo di programma»;
del permesso di costruire concernente la realizzazione dell’insediamento Pamacotto;
di ogni altro atto connesso, presupposto, successivo e, comunque, dipendente o conseguente a quelli espressamente impugnati;
per la condanna
al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Parma e di Parmacotto S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, all’udienza pubblica del 6 novembre 2007 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente che egli è proprietario di un’unità abitativa ubicata in Parma, alla via F. da Mareto; che in data 23 gennaio 2006 veniva sottoscritto un «accordo di programma» tra Parmamec Export S.r.l. – Gruppo Parmacotto S.p.A., Comune di Parma e Amministrazione provinciale di Parma, con l’effetto di variante al p.s.c., al p.o.c. e al r.u.e. del Comune di Parma, per l’esecuzione di una rotatoria all’intersezione tra la S.P. 513 di Traversetolo e via F. da Mareto nonché per il contestuale inserimento di un’area produttiva di espansione volta alla realizzazione di impianti dell’industria alimentare Parmacotto; che in data 4 dicembre 2006 l’«accordo di programma» veniva ratificato dal Consiglio comunale (v. delib. n. 200); che, infine, con decreto prot. n. 7336 del 26 gennaio 2007 il Presidente della Provincia di Parma approvava l’«accordo di programma».
Ritenendo illegittime le suindicate determinazioni, l’interessato ha proposto impugnativa avverso gli atti del procedimento. Deduce:
1) Violazione di legge (artt. 34 e 75 del d.lgs. n. 267/2000, anche con riferimento all’art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Contraddittorietà manifesta; illogicità; difetto di motivazione.
L’intera procedura dell’«accordo di programma» si è svolta quando era già in vigore l’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000, che ha determinato il venir meno dell’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000. Non si poteva quindi dare applicazione alla richiamata disciplina regionale.
2) Violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 267/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità manifesta; contraddittorietà; eccesso di potere; sviamento; carenza dei presupposti.
L’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 circoscrive l’«accordo di programma» alla realizzazione delle opere pubbliche complesse. Detto modulo procedimentale, pertanto, non era utilizzabile nel presente caso, caratterizzato – da una parte – dall’esecuzione di una “rotatoria” che non è opera pubblica richiedente coordinamento tra enti pubblici e variazione degli strumenti urbanistici, e – dall’altra parte – dalla realizzazione di un insediamento industriale di rilevanza esclusivamente privatistica.
3) Violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 267/2000; art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Tardività; illogicità manifesta; difetto assoluto di motivazione; erroneo presupposto di fatto.
La deliberazione consiliare di ratifica dell’adesione all’«accordo di programma» è intervenuto oltre il termine perentorio di trenta giorni fissato dall’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000. Un analogo termine è del resto previsto dall’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000.
4) Violazione di legge (art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità; contraddittorietà.
Poiché la variazione urbanistica riguarda anche il p.t.c.p. della Provincia di Parma, l’«accordo di programma» avrebbe dovuto essere ratificato dal Consiglio provinciale, non solo da quello comunale.
5) Violazione di legge (art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità; contraddittorietà.
La deliberazione consiliare n. 200 del 4 dicembre 2006 attribuisce valore di permesso di costruire quanto alle opere ed interventi ivi previsti. Sennonché, manca la stipula della convenzione urbanistica, la quale a sua volta viene subordinata all’avvenuta rimozione della condizione risolutiva posta all’atto di acquisto del terreno da parte della Parmacotto.
6) Eccesso di potere; carenza dei presupposti; erroneo presupposto di fatto; illogicità e contraddittorietà; difetto di motivazione.
L’«accordo di programma» è illegittimo, difettandone i presupposti in fatto e in diritto, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo. E ciò in quanto il proponente è un soggetto privato e non un soggetto pubblico, la variazione urbanistica riguarda l’area di realizzazione dell’insediamento industriale e non quella relativa all’opera pubblica (rotatoria), l’esecuzione dell’opera pubblica in questione non richiede alcun coordinamento con altre Amministrazioni, non può un soggetto privato assurgere al rango di ente stipulante l’accordo, il privato non ha dato prova della disponibilità dell’area di verde agricolo interessata all’insediamento produttivo, difetta il rilevante interesse regionale provinciale o comunale previsto dall’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000 trattandosi della mera tutela di un interesse privato, l’elaborazione dell’«accordo di programma» è nella fattispecie una diretta emanazione del soggetto privato e non dell’Amministrazione provinciale, il Comune di Parma ha posto a fondamento dell’accordo la norma di cui all’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000 ma senza tenere conto della sua pregressa abrogazione, l’«accordo di programma» è strumento preordinato alla gestione delle opere pubbliche e alla soluzione dei problemi esecutivi che implicano l’integrazione e il coordinamento dell’azione dei pubblici poteri sicché non se ne può far uso a scopo esclusivamente privato, nella circostanza la connessione del tutto casuale e meramente strumentale (anche in termini di finanziamento) tra rotatoria e insediamento industriale non integra in alcun modo le condizioni richieste per l’«accordo di programma» ex art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000.
7) Violazione di legge (d.lgs. n. 267/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità manifesta; contraddittorietà; eccesso di potere; sviamento; carenza dei presupposti.
Il privato è intervenuto alla stipula dell’accordo senza essere proprietario dell’area inserita nello stesso.
8) Eccesso di potere; contraddittorietà manifesta; erroneo presupposto di fatto; difetto assoluto di motivazione; illogicità; carenza dei presupposti. Erronea applicazione del d.lgs. n. 267/2000 e della legge reg. n. 20/2000.
Nel ratificare l’adesione all’«accordo di programma», il Consiglio comunale ha in parte modificato il contenuto dell’accordo stesso, obbligando il privato all’esecuzione di una duna alberata che mitighi l’impatto paesaggistico del nuovo insediamento. Ciò avrebbe imposto una nuova approvazione dell’«accordo di programma» con ripetizione della relativa procedura; ma a tanto non si è provveduto.
9) Eccesso di potere; illogicità e contraddittorietà manifesta; carenza dei presupposti; erroneo presupposto di fatto; perplessità; difetto di motivazione.
Benché inizialmente presentato come ampliamento di uno stabilimento preesistente, quello da realizzare è in realtà un nuovo ed autonomo organismo. Il che è significativo quanto all’invocato inserimento dello stabilimento preesistente nella zona DOP.
10) Eccesso di potere; erroneo presupposto di fatto; carenza dei presupposti in fatto e diritto; illogicità e contraddittorietà; difetto di motivazione; sviamento. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 267/2000, con particolare riferimento alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione dello strumento dell’«accordo di programma».
I presupposti dell’accordo sono inesistenti o inveritieri, atteso che non è previsto alcun reale incremento occupazionale, né è stato definitivamente accertato se l’insediamento originario fosse all’interno dell’area DOP, né ancora la “rotatoria” può considerarsi un’opera di pubblica utilità di carattere indifferibile o di complessità tale da esigere l’azione integrata di più Amministrazioni pubbliche.
11) Eccesso di potere; travisamento; erroneo presupposto di fatto; illogicità manifesta; contraddittorietà manifesta; difetto di motivazione; perplessità.
Pur richiamando il procedimento penale cui è attualmente sottoposto il presidente della Parmacotto circa una presunta falsa attestazione riguardo al sito DOP, l’Amministrazione comunale conclude per una sorta di assoluzione e per la prosecuzione dell’ ”iter”. Ma ciò inficia le determinazioni conclusive.
12) Eccesso di potere; sviamento; erroneo presupposto di fatto; carenza dei presupposti; illogicità manifesta; contraddittorietà.
La giurisprudenza ha già avuto occasione di rilevare l’illegittimità dell’«accordo di programma» il cui reale scopo è di consentire l’insediamento privato e il superamento delle barriere urbanistiche, non la realizzazione di un’opera pubblica (v. TAR Marche n. 980/2003).
13) Violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 267/2000; art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Illogicità manifesta e contraddittorietà, con particolare riferimento al decreto presidenziale prot. n. 7336/2007 ed alla connessa risposta del Presidente della Provincia prot. n. 7203/2007; erroneità della motivazione; perplessità; erroneo presupposto di fatto.
Gli atti di cui in rubrica ripropongono, per più versi, le questioni già affrontate. Ma va ribadita l’insussistenza delle condizioni di fatto e di diritto per il ricorso all’«accordo di programma», così come analiticamente dedotto fin qui.
Conclude dunque il ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati. Invoca altresì il risarcimento dei danni subiti, da liquidare con criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Parma e la Parmacotto S.p.A., opponendosi all’accoglimento del gravame.
L’istanza cautelare del ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio in data 8 maggio 2007 (ord. n. 110/2007). Ma poi il giudice d’appello, nel riformare la pronuncia di primo grado, la respingeva (Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 2007 n. 3622/2007 e n. 3625/2007).
All’udienza del 6 novembre 2007, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Residente nella zona interessata dall’«accordo di programma» avente ad oggetto la realizzazione di una “rotatoria” e l’inserimento nel tessuto urbanistico di un’area produttiva di espansione destinata alla localizzazione di impianti di un’industria alimentare, il ricorrente impugna le determinazioni ivi assunte. Non solo contesta l’ammissibilità stessa dell’impiego del modulo procedimentale di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000, ma si duole anche di numerosi altri profili di invalidità che inficerebbero il relativo “iter”; donde la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento dei danni subiti per effetto della loro adozione.
Il Collegio è innanzi tutto chiamato a vagliare le eccezioni processuali sollevate nel corso del giudizio.
Quanto all’addotta tardività dell’impugnativa – nell’assunto che il relativo termine di decadenza dovesse decorrere dalla pubblicazione della deliberazione comunale di ratifica dell’adesione all’accordo e non dalla successiva data di legale conoscenza dell’atto provinciale di approvazione dell’accordo medesimo –, va ricordato che, a norma dell’art. 40, comma 6, della legge reg. n. 20 del 2000, il “decreto di approvazione dell’accordo di programma produce gli effetti dell’approvazione delle variazioni agli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica previste … Il decreto di approvazione è emanato dal Presidente della Provincia per gli accordi in variante a strumenti urbanistici comunali, dal Presidente della Regione nei restanti casi”. Pertanto, non potendosi ritenere completata la fattispecie della variante dello strumento urbanistico prima del decreto di approvazione, in questo provvedimento va individuato l’atto che radicava nella circostanza l’interesse all’impugnativa e conseguentemente determinava il decorso del termine decadenziale per la proposizione della domanda giudiziale. Dal che l’infondatezza dell’eccezione.
Quanto, poi, all’asserita inammissibilità per difetto di interesse – in relazione alla carenza di una posizione soggettiva differenziata in capo al ricorrente –, va ricordato che, per costante giurisprudenza, l’illegittimità delle concessioni edilizie o dei presupposti strumenti urbanistici può essere fatta valere dal proprietario che si trovi in una situazione di stabile collegamento territoriale con la zona interessata dall’attività assentita, sì da potersi configurare in concreto la lesione di uno specifico interesse di natura urbanistico-edilizia nella sfera dell’istante, quale diretta conseguenza della realizzazione dell’intervento contestato. Il che è quanto risulta avvenire nella fattispecie, determinando gli atti impugnati (che hanno anche valore di permesso di costruire) il venire meno della destinazione a verde agricolo di un’area ubicata nei pressi di quella di proprietà del ricorrente, che ha dunque titolo a dolersi di un insediamento produttivo che comporta un evidente aumento del carico urbanistico della zona.
Quanto, ancora, all’eccepita inammissibilità per difetto di interesse – in ragione della sopraggiunta approvazione del nuovo piano strutturale comunale e dell’intervenuto conferimento all’area della controinteressata della medesima destinazione urbanistica conseguita con l’«accordo di programma» –, il Collegio ritiene di dovere escludere che tale circostanza privi di qualsiasi utilità per il ricorrente un’eventuale pronuncia di annullamento degli atti impugnati. Appare a tal fine sufficiente osservare che, come rilevato in precedenza da questo Tribunale (Bologna, Sez. II, 15 maggio 2006 n. 609), il piano strutturale comunale non possiede un’autonoma potestà conformativa, potendo la definitiva classificazione urbanistica essere impressa alla proprietà solo al termine dell’ “iter” comprendente l’adozione anche degli altri strumenti pianificatori, ovvero piano operativo comunale e regolamento urbanistico ed edilizio.
Nel merito, occorre muovere da alcune recenti pronunce del giudice amministrativo, utili a delineare le caratteristiche essenziali del modulo procedimentale di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 (“Per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”). E’ stato in particolare osservato (v. Cons. Stato, Sez. IV, 21 novembre 2005 n. 6467; TAR Marche 5 maggio 2006 n. 238) che l’accordo di programma – introdotto dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990 ed ora disciplinato dall’art 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 – rappresenta un tipo specifico di accordo tra pubbliche Amministrazioni e costituisce istituto finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di comuni province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici; che, poiché strumento di semplificazione dell’azione amministrativa in presenza della prevalente esigenza di garantire in tempi rapidi la realizzazione delle opere pubbliche, il legislatore ha consentito che, attraverso l’accordo di programma, si potessero conseguire una serie di effetti, come la dichiarazione di pubblica utilità e la variazione degli strumenti urbanistici, i quali, in una situazione ordinaria, dovrebbero essere oggetto di appositi procedimenti amministrativi; che presupposti e finalità legali dell’accordo sono, in sostanza, da un lato il coordinamento delle attività dei soggetti pubblici interessati e dall’altro, ove necessario, l’adeguamento dei piani urbanistici all’esigenza collettiva che la realizzazione dell’opera pubblica mira a soddisfare; che ragioni di ordine sia testuale che sistematico inducono a ritenere che la variazione urbanistica sia legittimamente conseguibile attraverso tale strumento solo se volta, in chiave direttamente e immediatamente urbanistica, al raccordo tra piano ed opera, atteso che, da un lato, la norma positiva (art. 34, comma 4), nella misura in cui espressamente equipara l’accordo all’intesa di cui all’art. 81 del d.P.R. n. 616 del 1977 e soprattutto prevede che lo stesso sostituisce i permessi di costruire, rende evidente che, almeno per le opere pubbliche statali e di interesse statale, le uniche variazioni contemplate dal legislatore sono quelle volte a superare la difformità dell’opera rispetto alla pregressa pianificazione, onde non sembra congruo ipotizzare che, nell’ambito della medesima disposizione, le ulteriori variazioni urbanistiche richiamate al comma 5 possano avere valenza del tutto generalizzata, cioè indipendente dalla localizzazione dell’intervento pubblico; che, su un piano più generale, si deve considerare che le norme sugli accordi di programma comportano, ove gli stessi abbiano incidenza urbanistica, una rilevante deroga (in termini di pubblicità, partecipazione ed allocazione delle competenze decisorie almeno in fase di approvazione) rispetto ai moduli ordinari di formazione e modificazione degli strumenti di pianificazione; che, secondo principi ermeneutici consolidati, ne consegue l’impossibilità di variazioni urbanistiche attuabili in via derogatoria, mediante accordo, se riferite ad aree diverse da quella deputata alla realizzazione dell’opera pubblica o almeno – nel caso di programmi di complessa portata – non preordinate alla pianificazione di attività comunque complementari rispetto all’attuazione dell’intervento primario; che tanto vale anche per la dichiarazione di pubblica utilità che deriva dall’approvazione dell’accordo di programma, come confermato dall’art. 10 del d.P.R. n. 327 del 2001 il quale, seppure ai soli fini ablatori, ribadisce che, se la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità non è prevista dal piano urbanistico, il vincolo preordinato all’esproprio può essere imposto anche mediante accordo di programma che comporta variante urbanistica, mentre il successivo art. 11, comma 2, ribadisce che la possibilità di variare gli strumenti urbanistici con lo strumento dell’accordo di programma è da considerare eccezionale e comunque direttamente correlato alla realizzazione di un’opera pubblica, precisando al riguardo che, al di fuori di tale ipotesi eccezionale, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di partecipazione dei proprietari dell’area e di altri interessati nelle fasi di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici, e così lasciando chiaramente intendere che, per addivenire al mutamento della destinazione urbanistica di terreni non direttamente interessati dalla realizzazione di opere pubbliche, bisogna fare ricorso agli ordinari procedimenti di variante urbanistica disciplinati dalla legislazione di settore; che, pertanto, quando l’accordo di programma, pur a fronte della prevista contestuale realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, comporti una variante urbanistica che riguarda esclusivamente interventi privati autonomi – cioè non collegati funzionalmente all’opera pubblica o assimilata –, viene indebitamente ampliato l’ambito di operatività di tale modulo procedimentale, derogatorio degli ordinari meccanismi di formazione e modificazione degli strumenti di pianificazione urbanistica, e si finisce per ricondurlo ad un inammissibile generalizzato mezzo di semplificazione del procedimento di variante, mentre il legislatore ha inteso circoscrivere tale effetto ai casi in cui si rende necessario raccordare con le previsioni di piano la realizzazione dell’opera pubblica o assimilata oppure degli interventi privati a questa complementari.
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, appare palese nella fattispecie l’improprio ricorso all’istituto dell’«accordo di programma» per adeguare la destinazione urbanistica dell’area del privato alle esigenze legate all’insediamento di nuovi impianti produttivi, mentre la contestuale realizzazione di una “rotatoria” – opera pubblica cui non sono funzionalmente collegati i suddetti impianti – prescinde da varianti urbanistiche e non risulta neppure all’origine della scelta del modulo procedimentale in questione, neanche – a quanto pare – in ragione dell’assunzione della relativa spesa da parte dell’impresa privata. Quanto, poi, all’invocato art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, in tema di procedimento semplificato per la realizzazione o l’ampliamento di impianti produttivi comportanti la variazione di strumenti urbanistici (v. memoria difensiva dell’Amministrazione comunale depositata il 26 ottobre 2007), non si ravvisa motivo per individuarvi, pur in assenza di espliciti richiami, uno specifico ed autonomo fondamento normativo degli atti impugnati, giacché – a tacer d’altro – la disposizione richiede che il “… progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro …”, e quindi implica accertamenti almeno in parte estranei a quelli propri dell’«accordo di programma» ex artt. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 e 40 della legge reg. n. 20 del 2000. La circostanza, infine, che – a norma dell’art. 1, comma 6, della legge n. 59 del 1997 – la “promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari che lo Stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nell’ambito delle rispettive competenze …” (v. memoria difensiva cit.), assurgendo al rango di mera norma di principio, evidenzia sì la sussistenza di un interesse generale al perseguimento di tali obiettivi ma, se disgiunta da discipline specifiche che regolamentino in tal senso i singoli settori di intervento o di attività, non reca in sé alcuna prescrizione da cui si evinca che gli impianti produttivi siano come tali suscettibili di essere qualificati alla stregua di opere private di pubblica utilità o che l’assenso alla loro localizzazione valga quale formale dichiarazione di pubblica utilità.
Né induce a diverse conclusioni il rilievo che si sia data applicazione nella fattispecie all’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000. Nell’ambito di una normativa avente ad oggetto la “disciplina generale sulla tutela e l’uso del territorio” e all’interno del titolo III dedicato ad “opere pubbliche e accordi di programma”, la disposizione si occupa degli “accordi di programma in variante alla pianificazione territoriale e urbanistica”, stabilendo al comma 1 che le “disposizioni dettate dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990, in merito al procedimento di formazione ed approvazione ed all’efficacia degli accordi di programma per la realizzazione di opere, interventi o programmi di intervento, di iniziativa pubblica o privata aventi rilevante interesse regionale, provinciale o comunale, che comportino la variazione di uno o più strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica, sono specificate ed integrate da quanto previsto dai seguenti commi”, e per il resto fissando le regole procedimentali da osservare. Si tratta, insomma, del mero esercizio della competenza regionale in tema di governo del territorio, con l’esplicito obiettivo di un’analitica regolamentazione del modulo procedimentale dell’«accordo di programma» quando ne risulta inciso l’assetto urbanistico del territorio per effetto di opere diverse da quelle di interesse statale; non emerge, invece, alcuna volontà di ampliarne la portata oltre i confini fissati dalla normativa statale – come del resto si evince anche dalla collocazione della norma in un contesto dedicato alle opere pubbliche –, onde è da escludere che la disposizione in esame determini l’introduzione di una nuova ed autonoma procedura semplificata di variante urbanistica, del tutto alternativa agli ordinari atti di gestione del territorio. Non è neppure significativo il richiamo operato dalla norma alla “… realizzazione di opere, interventi o programmi di intervento, di iniziativa pubblica o privata aventi rilevante interesse regionale, provinciale o comunale …”, in quanto – da un lato – l’iniziativa privata può legittimamente esplicarsi, in coerenza con la disciplina statale, nelle ipotesi di programmi di complessa portata, allorché (e solo quando) agli interventi pubblici o assimilati si accompagnino interventi privati a quelli complementari, e – dall’altro lato – il riferimento all’interesse regionale provinciale o comunale non ha altro fine che quello di circoscrivere la portata della disciplina regionale alle opere di interesse non statale.
Assorbite le restanti censure, pertanto, va dichiarata fondata la domanda di annullamento degli atti impugnati, con conseguente loro caducazione.
Quanto, infine, alla pretesa risarcitoria, il ricorrente chiede la liquidazione dei danni con criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ. Sennonché, come è noto, la liquidazione equitativa concerne la mera quantificazione del ristoro pecuniario, senza sottrarre però chi agisce in giudizio dall’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda e dei relativi profili di danno (v., ex multis, TAR Sardegna, Sez. I, 3 gennaio 2005 n. 1); onere probatorio non assolto nella circostanza dall’interessato, onde l’istanza va respinta.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi in relazione alla peculiarità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– accoglie la domanda di annullamento degli atti impugnati;
– respinge l’istanza risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 novembre 2007, con l’intervento dei signori:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 29/11/2007 n.578 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento che afferma l’impossibilità di pervenire all’aggiudicazione dell’appalto di fornitura e posa in opera di barriere di sicurezza stradale, con preavviso di nuova gara, tenuto in particolare conto della tipologia di prodotto offerto e della sua non immediata corrispondenza con quanto richiesto nel capitolato. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE

SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze: 578/2007
Registro Generale: 889/2007
nelle persone dei Signori:
GIUSEPPE PETRUZZELLI Presidente
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA Cons.
STEFANO TOSCHEI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 889/2007 proposto da:
SOC. S.C.T. S.R.L.rappresentato e difeso da:
GENTILE MASSIMOcon domicilio eletto in FIRENZEVIA SILVIO PELLICO, 1presso GIURI MARCO

contro

PROVINCIA DI AREZZO rappresentato e difeso da:
CACCIALUPI DANIELA
FALSINI MARIA LETIZIA con domicilio eletto in FIRENZE VIA RICASOLI, 40
presso SEGRETERIA T.A.R.;

e nei confronti di
OFFICINE SAN GIORGIO S.R.L. non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
1. della determina della Provincia di Arezzo Servizio Viabilità n. 111/VO del 12 marzo 2007 – trasmessa alla Società ricorrente a mezzo fax in data 23 marzo 2007 – con la quale veniva, tra l’altro, preso atto “dell’impossibilità di pervenire all’aggiudicazione dell’appalto” di forniture e posa in opera di barriere stradali di sicurezza stradale per la sicurezza viaria della provincia di Arezzo e delle strade trasferite ex ANAS, “sia nei confronti del primo in graduatorie, sia nei confronti del secondo classificato”, nonchè dato atto “che si provvederà quanto prima all’esperimento di una nuova gara d’appalto, mediante procedura aperta, previa verifica della attuali esigenze dell’Amministrazione, come dettagliato in premessa”;
2. della relazione del Responsabile del Procedimento del 12 marzo 2007 allegata sub. lettera A) alla Determina sopra citata;
3. per quanto occorrer possa, del bando di gara e della documentazione ad esso correlata, con particolare riferimento all’articolo 5.1 del Capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui non consente l’ammissibilità di barriere di tipologia N2 e H2 aventi caratteristiche “equivalenti” a quelle indicate in detta documentazione;
4. di ogni altro atto, provvedimento o comportamento amministrativo – nessuno escluso – preliminare, preordinato, connesso, conseguente o attuativo dei precedenti, sebbene non conosciuto e/o non conoscibile allo stato dalla ricorrente che, comunque, sia posto in qualsivoglia rapporto di correlazione con i documenti di cui sopra, ivi incluso l’eventuale nuovo bando avente ad oggetto l’affidamento della fornitura e posa in parola – non conosciuto dalla ricorrente – adottato dalla stazione appaltante;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
PROVINCIA DI AREZZO

Udito il relatore Cons. STEFANO TOSCHEI e uditi altresì per le parti gli avv.ti Arrigo Varlaro delegato da Massimo Gentile e Daniela Caccialupi;

Rilevato che, allo stato degli atti ed all’esito di una valutazione sommaria della documentazione prodotta non emergono ictu oculi elementi utili al fine di formulare una prognosi favorevole alla parte ricorrente circa l’esito del giudizio, tenuto in particolare conto della tipologia di prodotto offerto e della sua non immediata corrispondenza con quanto richiesto nel capitolato;

P. Q. M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione, ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art.3 della L.205/2000 coordinato con l’art.1 della legge stessa;

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Firenze, 21 giugno 2007

F.to Giuseppe Petruzzelli – Presidente
F.to Stefano Toschei – Relatore, est.

F.to Silvana Nannucci – Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 giugno 2007
Firenze, lì 22 giugno 2007

Il Direttore della Segreteria
F.to Silvana Nannucci

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 22/6/2007 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. A. Catoni, Est. M. Eliantonio;
A. Pierantuzzi e C. D’Annunzio (Avv. L. Antonangeli) c. Comune di Pescara (Avv. P. di Marco), Amministrazione Provinciale di Pescara (n.c.)

giudicato penale, pubblica amministrazione e giudizio amministrativo

1. Giustizia amministrativa – giudicato penale – autorià nel processo amministrativo – p.a. non costituita parte civile nel processo penale – non sussiste

2. Edilizia e urbanistica – opera realizzata in assenza di concessione – ordine di demolizione – atto dovuto – impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi – irrilevanza.

1. L’art. 654 c.p.p. va interpretato nel senso che la sentenza penale, che ha accertato la sussistenza di fatti materiali, ha autorità di cosa giudicata nel giudizio amministrativo solo se la p.a. in esso intimata si sia costituita parte civile nel processo penale e in quella sede abbia potuto formulare le proprie difese, in caso contrario i suoi poteri non restando incisi da valutazioni svolte in un giudizio in cui essa è rimasta estranea; fermo restando, in ogni caso, il fatto che resta integro il principio del libero convincimento del giudice amministrativo circa la qualificazione delle posizioni giuridiche della p.a. e degli interessati

2. In presenza di opere realizzate in assenza di concessione edilizia, l’ordine di demolizione costituisce un atto dovuto, che non è inficiato dell’impossibilità del ripristino dello stato di luoghi, e ciò in quanto l’impossibilità di non poter procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia pregiudizievole per quelle legittime, costituisce solo un’eventualità della fase esecutiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’ABRUZZO
Sezione Staccata di Pescara

composto dai signori:
Dott. Antonio Catoni Presidente

Dott. Michele Eliantonio Consigliere, relatore

Dott. Massimiliano Balloriani Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 576/00, proposto da
Pierantuzzi Andrea e D’Annunzio Claudia, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Antonangeli, elettivamente domiciliati presso il proprio difensore in Pescara, via Milano, 19;

contro

il Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura comunale nella persona dell’avv. Paola Di Marco, elettivamente domiciliato presso il proprio difensore in Pescara;

e nei confronti
dell’Amministrazione provinciale di Pescara, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento 4 luglio 2000, n. 36/2000, con il quale il Dirigente del Settore Edilizia privata – Abusi del Comune di Pescara ha ordinato ai ricorrenti la demolizione di opere edilizie abusive; nonchè degli atti presupposti e connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;
Viste le ordinanze collegiali 28 settembre 2000, n. 397, e 21 dicembre 2000, n. 497, con le quali è accolta stata la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Vista la sentenza 3 giugno 2004, n. 465, con il quale è stato sospeso il giudizio fino alla scadenza del termine previsto la presentazione della domanda di condono;
Vista la memoria prodotta dall’Amministrazione resistente a sostegno delle proprie ragioni;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Udito alla pubblica udienza del 6 ottobre 2005 il relatore consigliere Michele Eliantonio e uditi, altresì, l’avv. Luigi Antonangeli per la parte ricorrente e l’avv. Paola Di Marco per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I sig.ri Pierantuzzi Andrea e D’Annunzio Claudia, proprietari di un fabbricato sito in Pescara, alla via Carlo Poerio, 6, riferiscono di aver eseguito su un locale di sgombero e sull’adiacente terrazzo, sito al secondo piano di tale immobile dei lavori di manutenzione straordinaria e di risanamento conservato, previa denuncia di inizio attività presentata il 9 aprile 1999.
Il Comune, avendo rilevato che la consistenza di tale locale di sgombero rappresentata nella d.i.a. era diversa da quella risultante dalle planimetrie catastali e che, pertanto, era stata coperta una maggior superficie di terrazzo di mq. 6, con atto 4 luglio 2000, n. 36/2000, del Dirigente del Settore Edilizia privata – Abusi del Comune di Pescara ha ordinato ai ricorrenti la parziale demolizione delle opere edilizie realizzate ed, in particolare, di riportare a superficie esterna la predetta superficie interna di mq. 6.
Con il ricorso in esame gli interessati sono insorti dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo le seguenti censure:
1) L’atto impugnato è nullo in quanto privo della firma del Dirigente del Comune. E’ stato, inoltre, consegnata una sola copia dell’atto impugnato, pur essendo due i destinatari del provvedimento.
2) In base al disposto dell’art. 7 della L. n. 47/85, il Sindaco, e non il Dirigente, era competente ad assumere l’atto impugnato.
3) La superficie in contestazione di mq. 6 non era esterna, ma interna. La demolizione ordinata non può essere eseguita senza compromettere la statica dell’intera porzione immobiliare in questione.
Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio e con memoria depositata il 26 settembre 2000 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.
Con sentenza 3 giugno 2004, n. 465, è stato sospeso il giudizio fino alla scadenza del termine previsto la presentazione della domanda di condono.
Non essendo stata presentata domanda di condono ed avendo i ricorrenti manifestato interesse alla definizione del giudizio, alla pubblica udienza del 6 ottobre 2005 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame, come sopra esposto, gli attuali ricorrenti hanno impugnato dinanzi questo Tribunale l’ordinanza 4 luglio 2000, n. 36/2000, con il quale il Dirigente del Settore Edilizia privata ed Abusi del Comune di Pescara ha loro ordinato la demolizione di opere edilizie abusive.
Era, invero, accaduto che gli istanti sulla base di denuncia di inizio attività presentata il 9 aprile 1999 avevano eseguito su un locale di sgombero e sull’adiacente terrazzo, sito al secondo piano dell’immobile di loro proprietà, dei lavori di manutenzione straordinaria e di risanamento conservato; il Comune, però, dopo l’ultimazione dei lavori aveva rilevato che la consistenza di tale locale di sgombero rappresentata nella d.i.a. era diversa da quella risultante dalle planimetrie catastali e che, pertanto, era stata coperta una maggior superficie di terrazzo di mq. 6. Con l’atto impugnato è stata, pertanto, ordinata la parziale demolizione delle opere edilizie realizzate nel senso di riportare a superficie esterna la predetta superficie interna di mq. 6.
2. – Con il primo motivo di gravame gli istanti hanno dedotto la nullità dell’atto impugnato in quanto privo della firma del Dirigente del Comune. Si sono, inoltre, lamentati del fatto che era stata consegnata una sola copia dell’atto impugnato, pur essendo due i destinatari del provvedimento.
Tali censure non sembrano fondate.
In punto di fatto deve, invero, puntualizzarsi che l’Amministrazione comunale, nel costituirsi in giudizio, ha depositato copia conforme all’originale dell’atto impugnato, che risulta firmato oltre che dal Capo sezione del Comune, anche dal competente Dirigente. Tale atto, inoltre, come si rileva dalle relate di notifica apposte sul retro, risulta notificato sia al sig. Pierantuzzi Andrea, “mediante consegna nelle mani della moglie convivente D’Annunzio Claudia”, che alla sig.ra D’Annunzio Claudia “mediante consegna nelle mani di medesima”.
Dall’esame dell’atto in questione sembra, di conseguenza, evidente che non sussista in punto di fatto il vizio lamentato; nè gli interessati hanno chiesto un termine per proporre sul punto querela di falso.
Non essendo l’atto in questione privo della firma, sembra evidente che non sussista il vizio dedotto; ugualmente, risulta documentata la circostanza che ai due coniugi ricorrenti, entrambi destinatari dell’ordine di demolizione, l’atto in questione è stato ritualmente notificato.
3. – Con il secondo motivo i ricorrenti hanno dedotto l’incompetenza del Dirigente ad assumere l’atto impugnato, in quanto l’art. 7 della L. n. 47/85, attribuisce al Sindaco il potere di assumere gli atti sanzionatori in materia edilizia.
Anche tale censura non è fondata.
Deve, invero, al riguardo ricordarsi che la giurisprudenza amministrativa ha oggi costantemente precisato che per effetto della riforma della autonomie locali di cui agli artt. 4 e 51, della L. 8 giugno 1990 n. 142, vi è stata una generale devoluzione delle competenze del sindaco ai dirigenti del comune, per cui l’ordine di demolizione d’un edificio abusivo, essendo un atto sanzionatorio a carattere vincolato, è di competenza del dirigente del settore (così Cons. St., V, 6 marzo 2000, n. 1149, e da ultimo 5 ottobre 2005, con cui si è chiarito che la incompetenza del sindaco ad emettere provvedimenti in materia urbanistico-edilizia costituisce la regola in materia).
Da tale orientamento il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, per cui anche tale motivo di ricorso deve ritenersi privo di pregio.
4. – Più complesso appare l’esame delle doglianze dedotte con il terzo motivo, con il quale i ricorrenti si sono lamentati nella sostanza di due distinte circostanze:
a) che la superficie in contestazione di mq. 6, all’epoca della presentazione della d.i.a., non era esterna, ma interna;
b) che la demolizione ordinata non avrebbe potuto essere eseguita senza compromettere la statica dell’intera porzione immobiliare in questione.
Anche tali censure – deve subito precisarsi – non sembrano fondate.
Quanto alla prima, deducono i ricorrenti che la consistenza del locale di sgombero in questione era stata correttamente rappresentata nella d.i.a., mentre in realtà per un verso le planimetrie catastali in questione non indicavano che l’area adiacente di mq. 6 era destinata terrazzo e per altro verso il giudice penale, che si era anch’esso occupato della vicenda, aveva mandati assolti i ricorrenti, in quanto aveva accertato l’inattendibilità dell’accatastamento dell’immobile effettuato nel 1998 dall’ing. Miccoli, da momento che questi aveva redatto le planimetria in questione – come si legge a pag. 3 della sentenza del Tribunale di Pescara, Rito monocratico, n. 763/03, passata in giudicato – “senza poter accedere all’immobile (in assenza della proprietaria), bensì rilevando la situazione apparente dall’esterno”; lo stesso giudice ha anche rilevato che il locale in questione non era da considerarsi come locale di sgombero, ma come un locale abitabile.
In relazione all’efficacia del predetto giudicato penale deve, come è noto, ricordarsi che l’artt. 654 del cod. proc. pen., nel disciplinare l’efficacia della sentenza penale di condanna o di assoluzione in altri giudizi civili o amministrativi, dispone testualmente che “nei confronti dell’imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa”.
Ora, interpretando tale normativa, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che tale art. 654 c.p.p. va interpretato nel senso che la sentenza penale, che ha accertato la sussistenza di fatti materiali, ha autorità di cosa giudicata nel giudizio amministrativo solo se la p.a. in esso intimata si sia costituita parte civile nel processo penale e in quella sede abbia potuto formulare le proprie difese, in caso contrario i suoi poteri non restando incisi da valutazioni svolte in un giudizio in cui essa è rimasta estranea (Cons. St, V, 12 ottobre 1999, n. 1440); fermo restando, in ogni caso, il fatto che resta integro il principio del libero convincimento del giudice amministrativo circa la qualificazione delle posizioni giuridiche della p.a. e degli interessati (Cons. St., V, 19 marzo 1996, n. 284).
Ora, con riferimento a quanto chiarito in merito dalla giurisprudenza, sembra evidente al Tribunale che il predetto giudicato non possa avere alcuna influenza nel giudizio in questione in quanto il Comune di Pescara non si è costituito nel predetto giudizio penale.
Inoltre, per passare alla valutazione in concreto del valore probatorio delle predette planimetrie catastali, deve osservasi che il Giudice penale (Cass. pen., VI, 23 gennaio 2003, n. 9955) ha già chiarito che l’attestazione del pubblico ufficiale sulle schede catastali presentate dal privato in relazione alla data dell’avvenuto deposito e al loro contenuto costituisce atto pubblico facente fede fino a querela di falso, per cui, nell’affermare tale principio, la Corte di Cassazione ha precisato che le schede catastali, che nascono come strutture private redatte dall’interessato, acquistano natura di atto pubblico nel momento in cui vengono consegnate alla p.a. che ne attesta l’avvenuto deposito e che ha il potere di controllarne la veridicità del contenuto attraverso idonei accertamenti. Per cui, costituendo le schede catastali un atto pubblico per contestarne la veridicità gli interessati avrebbero dovuto proporre querela di falso e, nel contempo, chiedere a questo Tribunale un termine per proporre tale querela di falso. Tale richiesta non è stata, però, formulata in tale giudizio.
Ciò stante, questa Sezione, dovendo decidere allo stato degli atti, non può non considerare la situazione di fatto dell’immobile quale risultante dalla scheda catastale in questione (redatta alla data del 1998 e disposta, peraltro, dal Giudice delle Esecuzioni immobiliari), che ha consentito di determinare il valore dell’immobile messo all’asta, poi acquistato, senza presentare offerte in aumento, dagli attuali ricorrenti.
Ora, da un attento esame della planimetria catastale in questione, redatta, peraltro, con dovizia di particolari tali, che fanno di certo dubitare della circostanza che il tecnico incaricato abbia potuto redigerla senza accedere all’immobile, ritiene il Collegio che l’area di mq. 6 in questione sia esterna rispetto alla restante parte dell’adiacente locale di sgombero. Per cui sembra via sia stata in punto di fatto la falsa rappresentazione della situazione preesistente accertata dal Comune. Né i ricorrenti hanno versato in giudizio adeguato titolo che avrebbe, in ipotesi, legittimato il loro dante causa ad edificare il locale in questione; un titolo adeguato non può, invero, rinvenirsi nel depositato parere della Commissione edilizia del 1935, atteso che l’ampliamento del fabbricato, così come previsto negli atti progettuali allegati a tale parere, non fu mai integralmente realizzato, per cui il titolo in parola non può aver legittimato la costruzione del manufatto in questione in epoca successiva.
Conseguentemente, sembra immune dalla censura sopra indicata alla lettera a), l’impugnato ordine di demolizione.
Con la doglianza sopra indicata alla lettera b) i ricorrenti hanno, infine, dedotto che la demolizione ordinata non avrebbe potuto essere eseguita senza compromettere la statica dell’intera porzione immobiliare in questione ed hanno in merito prodotto una relazione tecnica, che comprova tale circostanza.
Anche tale censura non è fondata.
Invero, la giurisprudenza amministrativa, esaminando fattispecie analoghe a quella ora all’esame e relative all’impugnativa di ordini demolizione di opere edilizie abusive, ha in merito già precisato che in presenza di opere realizzate in assenza di concessione edilizia, l’ordine di demolizione costituisce un atto dovuto, che non è inficiato dell’impossibilità del ripristino dello stato di luoghi, e ciò in quanto l’impossibilità di non poter procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia pregiudizievole per quelle legittime, costituisce solo un’eventualità della fase esecutiva (Cons. St., V, 21 maggio 1999, n. 587); per cui sono state dichiarate inammissibili le censure dedotte avverso l’invito rivolto al privato all’eliminazione dell’abuso, con le quali – come nel caso di specie – è stata dedotta l’impossibilità pratica di effettuare la demolizione senza pregiudizio per le opere conformi (Cons. St., V, 3 giugno 1996, n. 606).
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale com¬pensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, respinge il ricorso specificato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 6 ottobre 2005.
Pubblicata mediante deposito il 17.10.2005

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 17/10/2005 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. GUERRIERI, Est. MANGIA
Pompili Maria Rita e Venditto Bernardino (Avv.ti C. Lombardi e A. Zaza d’Aulisio) c/ Comune di Velletri (Avv. L. Karbon)

in materia edilizia non occorre procedere a specifiche indagini per accertare, in concreto, se i lavori realizzati comportino un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Lungo intervallo di tempo tra realizzazione dell’opera abusive e adozione della misura repressiva – Necessità di adeguata motivazione dell’ordine di demolizione – Sussiste – Motivi

2. Edilizia e urbanistica – Repressione degli abusi – Obbligo della P.A. di provvedere su richiesta dei cittadini – Sussiste – Condizioni

3. Processo amministrativo – Legittimazione attiva a ricorrere in materia edilizia – Necessità di specifiche indagini per accertare l’esistenza di un effettivo pregiudizio – Non sussiste – Motivi –
4. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Proprietario limitrofo ad immobile abusivo – E’ titolare di un interesse legittimo all’esercizio di poteri ripristinatori e repressivi – Assenza di provvedimenti da parte della P.A. – Istanza e diffida da parte del privato – Silenzio della P.A. – Art. 21 bis L.1034/1971 – Silenzio rifiuto – Sussiste

5. Processo in generale – Effetti del giudicato penale nel giudizio civile – Art. 651 c.p.p. – Decreti di archiviazione del giudice penale sulla base di estinzione del reato per prescrizione – Autonomia dei poteri demandati alle autorità amministrative per la repressione degli abusi edilizi rispetto a quelli devoluti al magistrato penale – Sussiste

1. In tema di abusi edilizi, qualora sia trascorso un lungo intervallo di tempo fra la realizzazione dell’opera abusiva e l’adozione della misura repressiva, l’ordine di demolizione deve contenere un’adeguata motivazione sul pubblico interesse attuale al sacrificio delle posizioni soggettive ormai consolidate poiché l’inerzia degli organi amministrativi preposti al controllo del territorio ingenera in capo al privato un evidente affidamento sulla regolarità delle opere e sulla carenza di interesse pubblico alla loro demolizione.

2. In materia edilizia l’obbligo del Comune di provvedere sulle richieste dei cittadini non sussiste soltanto nel caso in cui essi chiedano un atto positivo in loro favore, ma anche quando chiedano l’eliminazione di abusi edilizi o, comunque, il rispetto della normativa edilizia o di piani convenzionati, allorché abbiano a trovarsi in un rapporto di stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento.

3. La legittimazione attiva ai ricorsi in materia edilizia è collegata ad una pluralità di interessi attinenti non solo all’osservanza delle prescrizioni regolatrici dell’edificazione, ma anche alla salvaguardia dell’ambiente e del paesaggio, alla circolazione veicolare, al rispetto degli standards urbanistici, al corretto insediamento di attività commerciali e simili; ne consegue che non occorre procedere a specifiche indagini per accertare, in concreto, se i lavori realizzati comportino un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione.

4. Il proprietario limitrofo ad un immobile abusivo è titolare di un interesse legittimo all’esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi e può pretendere, se non vengano adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la definitiva conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza e sulla successiva diffida dell’interessato integra gli estremi del silenzio-rfiuto sindacabile in sede giurisdizionale.

5. Le pronunce del giudice penale hanno efficacia nei giudizi civili o amministrativi secondo quanto disposto dagli artt. 651 e ss. del codice di procedura penale. Da tali previsioni può desumersi l’ininfluenza anche sull’agire amministrativo di decreti di archiviazione emanati dal giudice per le indagini preliminari sulla base dell’estinzione per prescrizione del reato; nell’eventualità ricorrano le descritte circostanze, trova, dunque, piena operatività l’autonomia dei poteri demandati alle autorità amministrative per la repressione degli abusi edilizi rispetto a quelli – nel contempo – devoluti al magistrato penale per la repressione dei reati commessi mediante violazione delle disposizioni edilizie.

in materia edilizia non occorre procedere a specifiche indagini per accertare, in concreto, se i lavori realizzati comportino un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg. Sent.

Anno 2005
N. 11278 Reg. Ric.

Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– Sezione I-quater –

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 11278 del 2004, proposto da
Pompili Maria Rita e Venditto Bernardino, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Christian Lombardi e Alfredo Zaza d’Aulisio ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. G. Frataccia, situato in Roma, via Cola di Rienzo n. 163

Contro

il Comune di Velletri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Lorella Karbon ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. A. Maggisano, situato in Roma, via C. Morin n. 1
e nei confronti

della signora Paola Colombo, rappresentata e difesa dall’Avv. Silvano De Angelis e domiciliata ex lege presso la Segreteria di questo Tribunale, in Roma, via Flaminia n. 189;

per l’annullamento
del silenzio rifiuto formatosi su atto di diffida e messa in mora, notificato all’Amministrazione in data 19 e 20 luglio 2004, per l’adozione di provvedimenti di competenza nell’esercizio delle potestà urbanistiche-edilizie, già richiesta con istanza dell’8 giugno 2004;
e per il conseguente ordine
a provvedere sulla predetta istanza dei ricorrenti, con nomina di un commissario ad acta in caso di persistente ulteriore inerzia;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 17 dicembre 2004 il Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 10 novembre 2004 e depositato il 24 novembre 2004, i ricorrenti chiedono l’annullamento del silenzio rifiuto formatosi su atto di diffida e messa in mora notificato il 19 ed il 20 luglio 2004, per l’esercizio da parte del Comune di Velletri dei poteri di natura ripristinatoria e sanzionatoria relativamente ad opere realizzate in assenza delle necessarie abilitazioni edilizie o in difformità dalle stesse in un immobile sito nel territorio del medesimo Comune, confinante a quello di loro proprietà, detenuto dalla sig.ra Paola Colombo in forza di atto di donazione del sig. Manfredo Colombo.
Chiedono, altresì, l’annullamento del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di “adottare, in autotutela, provvedimento di revoca della concessione edilizia in sanatoria n. 267/2002…”.
In particolare, i ricorrenti espongono quanto segue:
– a causa della realizzazione di una pluralità di opere sulla proprietà Colombo, con denunce datate 4.9.2001, 3.12.2001 e 23.7.2003, dirette alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri ed al Comune di Velletri, segnalavano la commissione
– a seguito di dette denunce, venivano a conoscenza che il Comune aveva rilasciato la concessione in sanatoria per il cancello sorretto dai pilastri;
– atteso che detta concessione riguardava solo una minima parte delle opere segnalate, in data 31.12.2003 chiedevano all’Amministrazione copia di ulteriori provvedimenti amministrativi eventualmente adottati;
– stante il silenzio dell’Amministrazione, proponevano ricorso al TAR del Lazio ex art. 25, comma 4, della legge n. 241/90;
– il Comune depositava alla camera di consiglio del 5.5.2004 la documentazione richiesta, dalla quale risultava l’accertamento dell’abusività del cancello nonché di una legnaia e di un forno, poi demoliti. Risultava, altresì, che quanto segnalato con la- rilevando una disattenta valutazione da parte dell’Amministrazione delle denunce inoltrate, con istanza 8.6.2004 evidenziavano gli abusi realizzati sulla proprietà Colombo e non minimamente considerati. Chiedevano, dunque, una nuova valutazione sulla co
– in data 5.7.2004 il Comune di Velletri si limitava a comunicare il nome del responsabile del procedimento;
– con atto di diffida del 16.7.2004, intimavano a provvedere in ordine a quanto richiesto con l’istanza dell’8.6.2004;
– con nota del 4.8.2004, il Comune di Velletri comunicava che “è stato richiesto al Comando di P.M. il sopralluogo nei luoghi indicati al fine di verificare la rispondenza delle opere realizzate in relazione agli atti autorizzatori, propedeutico alla defi
– seguiva, poi, la nota del 28.10.2004 con la quale la medesima Amministrazione comunicava di aver indirizzato alla Procura della Repubblica le note informative scaturenti dagli accertamenti del Comando di Polizia Municipale e di essere “in pausa di ulter
Alla luce dell’esposizione riportata, i ricorrenti lamentano la mancata conclusione del procedimento da parte dell’Amministrazione per mezzo dell’adozione di un provvedimento finale.
Avverso l’inerzia in evidenza formulano le seguenti censure:
Eccesso di potere – violazione di legge. A fronte della nuova e più dettagliata segnalazione dell’8.6.2004, non meramente reiterativa delle precedenti, la mancata adozione di un atto espresso è palesemente violativo del disposto di cui all’art. 2 della legge n. 241/90. Le note del 4.8.2004 e del 28.10.2004 hanno un mero carattere dilatorio e defatigante, cosicché non possono in alcun modo ritenersi esaustive dell’obbligo di cui alla richiamata disposizione.
Il Comune di Velletri si è costituito resistendo. In particolare, con memoria depositata in data 16 dicembre 2004, ha fatto presente quanto segue: – tutte le denunce inoltrate alla competente autorità giudiziaria si sono concluse con provvedimenti di archiviazione; – non essendo stata accertata la commissione di abusi a carico dei denunciati, non si ravvisa l’esistenza di specifici provvedimenti amministrativi adottabili nel caso concreto.
Con comparsa depositata in data 7 dicembre 2004, si è, altresì, costituita la controinteressata, contestando le censure dei ricorrenti nei seguenti termini: – l’iniziativa dei ricorrenti è meramente emulativa. Ne consegue che, per ineludibili esigenze di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, non può essere ravvisato alcun obbligo di conclusione del procedimento; – il ricorso è inammissibile perché non sono stati rispettati i termini prescritti dall’art. 25 del t.u. n. 10/57; – la sig.ra Colombo è divenuta proprietaria dell’immobile soltanto nel dicembre 1996 e non ha mai dubitato della conformità delle opere alla disciplina urbanistica, anche in ragione del lunghissimo tempo trascorso dalla loro realizzazione; – l’interesse dei ricorrenti non è qualificato perché nessuno dei modesti interventi effettuati sull’immobile della controinteressata può riflettersi negativamente sulla loro posizione sostanziale; – la produzione da parte del Comune di Velletri della documentazione nell’ambito del giudizio instaurato ex art. 25 della legge n. 241/90 è stata dovuta ad un errore; – le denunce presentate dai ricorrenti hanno condotto a decreti di archiviazione; – svariate violazioni denunciate (abusivo disboscamento, arbitraria rimozione di una siepe sempreverde, abusiva edificazione del fabbricato in totale difformità dalla concessione edilizia rilasciata, abusiva alterazione dei prospetti mediante l’aggiunta di porte e finestre, abusiva costruzione di un chiosco in muratura) non corrispondono al vero; – in relazione ad altre opere contestate (muro di cemento armato, apertura ed apposizione di un cancello lato nord, abusiva apertura di un passo carrabile, abusiva realizzazione di opere di sistemazione esterne, abusiva realizzazione di una cisterna), deve esserne evidenziata l’irrilevanza; – non appare sufficiente creare ad oltranza nuovi e diversi elementi rispetto ad altri già considerati per attivare sempre e comunque la procedura prevista dall’art. 21 bis della legge n. 1034/1971.
Con memoria depositata in data 14 dicembre 2004, la controinteressata ha contestato le modalità di acquisizione della documentazione afferente al proprio immobile, ha riferito in ordine ad altri contenziosi instaurati dalle parti e ha denunciato vizi di legittimità in ordine ad una concessione edilizia rilasciata ai ricorrenti nonché la realizzazione da parte di quest’ultimi di opere abusive.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla camera di consiglio del 17 dicembre 2004.

Diritto

1. In via preliminare, il Collegio procede alla disamina delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, fondate sul mancato rispetto dei termini per l’attivazione della procedura prevista dall’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 e sull’ “assenza della titolarità di una posizione di interesse legittimo da parte dei signori Venditto-Pompili”, basata essenzialmente sull’inidoneità dei modesti interventi effettuati a “riflettersi negativamente sulla loro posizione sostanziale, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere fattuale”.
In particolare, la controinteressata – nell’evidenziare che i ricorrenti hanno prodotto la loro istanza in data 10 giugno 2004 e che l’atto di diffida risale al 16 luglio 2004 – lamenta “il mancato decorso dei sessanta giorni tra la data di deposito della prima ed il secondo”, prescritto dall’art. 25 del T.U. 10 gennaio 1957, n. 3.
L’esposta eccezione di inammissibilità è priva di pregio giuridico.
Osserva, infatti, il Collegio che la disposizione di cui la controinteressata denuncia la violazione – identificabile con l’art. 25, comma 2, del richiamato testo unico – attiene ai casi riguardanti atti o operazioni da compiersi ad “istanza dell’interessato”.
Orbene, tale disposizione è estranea ai casi in cui si tratta di interventi repressivi di opere edilizie abusive, atteso che quest’ultimi non trovano realizzazione – per giurisprudenza consolidata – per mezzo di procedimenti che conseguono “obbligatoriamente ad una istanza”.
Come ripetutamente affermato in ambito giurisprudenziale, la funzione di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, disciplinata negli articoli 4 e seguenti della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ed ora riordinata dal titolo IV del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, si esprime attraverso procedimenti che sono avviati ad iniziativa dell’ufficio, ancorchè l’esercizio del potere respressivo possa essere sollecitato dalla denuncia dei cittadini (ora cfr. art. 27, comma 3, del Testo Unico).
A riprova di ciò, va posto in evidenza che, ai fini dell’accertamento dell’obbligo di provvedere da parte dell’Amministrazione, non è necessario che esista una perfetta corrispondenza tra quanto esposto nella denuncia e quello che sarà l’atto di avvio del procedimento repressivo-sanzionatorio, in quanto i fatti denunciati dal privato debbono pur sempre essere vagliati dall’ufficio sotto il profilo della loro esistenza materiale e della qualificazione giuridica della condotta attribuita al responsabile dell’abuso (cfr. C.d.S., sent. n. 7132 del 7 novembre 2003; C.d.S., sent. n. 6773 del 9 dicembre 2002).
Per quanto attiene alla denunciata assenza della titolarità di una posizione di interesse legittimo da parte dei ricorrenti non è possibile pervenire a conclusioni differenti.
In primo luogo, va rilevata la totale irrilevanza dell’asserita estraneità della controinteressata all’eventuale realizzazione degli abusi denunciati, della circostanza che sia trascorso lungo tempo dalla realizzazione stessa e, ancora, dell’inesistenza dei ricorrenti in zona all’epoca in cui furono realizzate le opere.
E’ noto che l’abuso edilizio costituisce un illecito di carattere permanente che può essere perseguito senza limiti di tempo, con la precisazione che, in caso di mutamenti nella titolarità della proprietà dell’immobile, l’imposizione del ripristino dello stato dei luoghi non può che gravare sul nuovo proprietario. Tali constatazioni sono riconnesse al persistere nel tempo dell’interesse pubblico alla corretta trasformazione del territorio.
Il passare del tempo non è, comunque, ininfluente bensì comporta conseguenze sul piano motivazionale dell’ordine di demolizione eventualmente adottato: in genere, l’esecuzione di opere abusive costituisce presupposto sufficiente per l’adozione di misure ripristinatorie, sicché quest’ultime sono sufficientemente motivate con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo “in re ipsa” l’interesse alla sua rimozione; per contro, nel caso in cui sia decorso lungo tempo fra la realizzazione dell’opera abusiva e l’adozione della misura repressiva, l’ordine di demolizione deve contenere un’adeguata motivazione sul pubblico interesse attuale al sacrificio delle posizioni soggettive ormai consolidate perché l’inerzia degli organi amministrativi preposti al controllo del territorio ingenera in capo al privato un evidente affidamento sulla regolarità delle opere e sulla carenza di interesse pubblico alla loro demolizione (cfr., tra le altre, C.d.S., sent. n. 143 dell’11 febbraio 1999; TAR Marche, sent. n. 976 del 29 agosto 2003; TAR Abruzzo, sent. n. 208 del 29 aprile 2003).
Di maggiore spessore ma, comunque, inidonei a determinare l’inammissibilità del ricorso si presentano i rilievi formulati in ordine all’assenza della titolarità di una posizione di interesse legittimo.
Al riguardo, deve essere ribattuto che, quando l’Amministrazione competente ometta di adottare, secondo i suoi doveri d’ufficio, i necessari provvedimenti di ripristino dello stato dei luoghi e di difesa del pubblico interesse, in relazione a costruzioni abusive, ovvero li ritardi senza giustificazione, il proprietario limitrofo è sempre titolare di un interesse qualificato alla salvaguardia delle caratteristiche urbanistiche della zona e, dunque, può non solo spiegare le azioni civili di demolizione e, se ciò non sia possibile, quelle risarcitorie, ma è al tempo stesso legittimato ad impugnare la mancata adozione di misure rispristinatorie e, quindi, l’inerzia degli organi comunali preposti, ovvero finanche l’illegittima comminatoria di una sanzione pecuniaria anziché demolitoria.
In altre parole, poiché l’Amministrazione ha il dovere di provvedere sugli abusi accertati, anche se talora ha la facoltà – piuttosto limitata – di scegliere le sanzioni da applicare e deve valutare situazioni particolari di fatto, specie in relazione al tempo trascorso, va rilevata la sussistenza di un interesse del proprietario limitrofo all’applicazione delle sanzioni di legge, con la precisazione che tale sussistenza non può essere condizionata dall’epoca di realizzazione delle opere.
Conseguentemente, e il concetto va in questa sede particolarmente rimarcato, egli può pretendere quanto meno un provvedimento espresso sull’abuso ove abbia inoltrato – come nel caso in esame – una denuncia sufficientemente circostanziata, in difetto del quale può costituire nei modi ordinari, come avvenuto nella fattispecie, un silenzio-rifiuto che è impugnabile, fino a costringere l’Amministrazione comunale all’emissione di un provvedimento espresso, che a sua volta sarà impugnabile ove ritenuto illegittimo (cfr. C.d.S., sent. n. 3485 del 4 giugno 2004; C.d.S. sent. n. 677 del 19 febbraio 2004; C.d.S, sent. n. 7132 del 7 novembre 2003, già citata).
Si può concludere, al riguardo, che in materia edilizia l’obbligo del Comune di provvedere sulle richieste dei cittadini non sussiste soltanto nel caso in cui essi chiedano un atto positivo in loro favore (permesso di costruire, autorizzazione ecc.), ma anche quando chiedano l’eliminazione di abusi edilizi o, comunque, il rispetto della normativa edilizia o di piani convenzionati, allorché abbiano a trovarsi in un rapporto di stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento (cfr. TAR Abruzzo, sent. n. 1078 del 7 novembre 2002).
Per completezza, si pone in risalto che la legittimazione attiva ai ricorsi in materia edilizia è collegata ad una pluralità di interessi, i quali sono attinenti non solo all’osservanza delle prescrizioni regolatrici dell’edificazione ma anche alla salvaguardia dell’ambiente e del paesaggio, alla circolazione veicolare, al rispetto degli standards urbanistici, al corretto insediamento di attività commerciali e simili (cfr. TAR Marche, sent. n. 297 del 12 maggio 2004) . Ne consegue che non occorre procedere a specifiche indagini per accertare, in concreto, se i lavori realizzati comportino un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione (TAR Liguria, sent. n. 104 del 28 gennaio 2004).
Il proprietario limitrofo è, dunque, titolare di un interesse legittimo all’esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi e può pretendere, se non vengano adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la definitiva conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza e sulla successiva diffida dell’interessato integra gli estremi del silenzio-rfiuto, sindacabile in sede giurisdizionale.
2. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto nei termini e nei limiti di seguito esposti.
Come esposto in precedenza, i ricorrenti hanno presentato una dettagliata denuncia in data 8 giugno 2004, con la quale – dopo aver dato espressa evidenza di carenze nel perseguimento di già segnalati illeciti edilizi, descritti in termini circostanziati anche dal punto di vista della localizzazione – hanno invitato l’Amministrazione “ad adottare tutti i provvedimenti amministrativi prescritti dalla normativa in materia” e, segnatamente, ad “irrogare, secondo le graduazioni ritenute conformi al caso di specie, le sanzioni amministrative ripristinatorie e pecuniarie di legge”.
In particolare, i ricorrenti hanno posto in evidenza omissioni nella valutazione di abusi edilizi, rilevabili dalle risultanze dell’attività di indagine svolta dall’Amministrazione.
Ciò premesso, ritiene il Collegio – in linea con l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1 del 2002 – che il giudizio disciplinato dall’art. 21 bis sia diretto ad accertare se il silenzio violi l’obbligo dell’Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito, conclusivo di un procedimento. Il giudice, quindi, non può sostituirsi all’Amministrazione in nessuna fase del giudizio, ma deve limitarsi ad accertare se il silenzio sia o non sia illegittimo e, nel caso di accoglimento del ricorso, deve imporre all’Amministrazione di provvedere entro un determinato termine.
Atteso che nel caso in esame ricorre indiscutibilmente un comportamento omissivo dell’Amministrazione, in contrasto con il dovere di concludere il procedimento con sollecitudine, sussistono le condizioni per la pronuncia dell’obbligo di provvedere, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1971.

3. Non dimentica, comunque, il Collegio che la controinteressata asserisce che l’istanza dei ricorrenti rappresenta una mera reiterazione di precedenti richieste, aventi il medesimo contenuto.
In tal modo, risulta introdotta la tematica della verifica dell’intervento già in precedenza di una pronuncia dell’Amministrazione sulla fattispecie prospettata e, quindi, della soddisfazione dell’obbligo di concludere il procedimento da parte dell’Amministrazione, la quale – in ogni caso – non interferisce – in quanto trattasi di materia del tutto diversa – con l’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del privato.
Al riguardo, il Collegio rileva che l’istanza avanzata dai ricorrenti in data 8 giugno 2004 risulta supportata da elementi di assoluta novità, da identificare, tra l’altro, con la relazione tecnica redatta – su incarico del sig. Venditto – dal geometra Felici in data 25.5.2004, nella quale figurano anche ben definiti calcoli matematici.
Analizzando la fattispecie sotto l’aspetto dell’attività dell’Amministrazione, va, invece, accertata la carenza di provvedimenti amministrativi che possano essere intesi in termini di adempimento all’obbligo di provvedere di cui si discute o, comunque, di valido riscontro rispetto alla denuncia di cui trattasi.
A parte quanto già esposto, al fine della risoluzione della problematica in esame riveste sicuro carattere dirimente la circostanza che la stessa Amministrazione ammette di aver iniziato un procedimento con riferimento a quanto pervenuto al protocollo comunale il 10.6.2004 e, dunque, all’istanza dei sig.ri Pompili e Venditto: ciò risulta inequivocabilmente dalla nota in data 5 luglio 2004, con la quale è stata data comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento, e dalla nota interlocutoria in data 28 ottobre 2004, nell’ambito della quale l’Amministrazione afferma che le note informative scaturenti dai debiti accertamenti sono state indirizzate alla Procura della Repubblica e “si è in pausa di ulteriori sviluppi per la conclusione del procedimento di nostra pertinenza”.
Accertato che un procedimento è stato attivato, è incontestabile la sussistenza dell’obbligo per l’Amministrazione di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso ex art. 2, comma 1, della legge n. 241/90.

4. Ciò premesso, non deve essere, ancora, dimenticato che nell’istanza in data 8 giugno 2004 ricorre l’invito all’Amministrazione anche “ad adottare, in autotutela, provvedimento di revoca della concessione edilizia in sanatoria n. 267/2002……”.
Con l’atto di diffida, i ricorrenti intimano il Comune di Velletri “a provvedere in ordine a quanto richiesto con la propria istanza datata 8.6.2004….”.
E, ancora, con il ricorso agiscono per l’ordine “a provvedere sulla suddetta istanza……” (comprensiva dell’invito di cui trattasi).
La richiesta de qua è inammissibile perché diretta a sollecitare il potere dell’Autorità intimata affinché proceda all’autoannullamento di assensi rilasciati in precedenza.
In linea con un principio giurisprudenziale ormai consolidato, rileva il Collegio che l’istanza dell’interessato mirante ad ottenere il riesame da parte dell’Amministrazione di un atto autoritativo, non impugnato tempestivamente dal medesimo, non comporta la configurazione di un obbligo di provvedere, in quanto tale obbligo inficerebbe, tra l’altro, le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo dell’Amministrazione e dell’inoppugnabilità dopo breve termine dei relativi atti (cfr. C.d.S., sent. n. 3485 del 4 giugno 2004, già citata; C.d.S., sent. n. 4135 del 7 agosto 2002).

5. Per completezza, ritiene il Collegio di dover procedere alle seguenti precisazioni:
– le pronunce del giudice penale hanno efficacia nei giudizi civili o amministrativi secondo quanto disposto dagli artt. 651 e ss. del codice di procedura penale. Dalle previsioni in argomento può desumersi l’ininfluenza anche sull’agire amministrativo di
– le modalità di acquisizione della documentazione prodotta dai ricorrenti nel presente giudizio – diretto a sindacare la legittimità o meno del silenzio rifiuto dell’Amministrazione – appaiono irrilevanti. In ogni caso, risulta che tale documentazione s
– la controinteressata si sofferma diffusamente sulla descrizione delle vicende che hanno caratterizzato nel corso degli anni i rapporti con i sig.ri Pompili e Venditto. In particolare, riferisce in ordine alla pendenza di ulteriori giudizi nonchè pone in

6. Per le considerazioni sopra esposte, deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio rifiuto serbato dal Comune di Velletri con riferimento all’istanza dei ricorrenti di “adottare tutti i provvedimenti amministrativi prescritti dalla normativa” in materia edilizio-urbanistica e “segnatamente” di “irrogare, secondo le graduazioni ritenute conformi al caso di specie, le sanzioni amministrative ripristinatorie e pecuniarie di legge”. Il ricorso deve essere, pertanto, accolto con conseguente declaratoria dell’obbligo del Comune intimato di provvedere – entro trenta (30) giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente decisione – sull’atto di diffida e messa in mora nei termini e nei limiti sopra descritti e cioè procedendo alla repressione degli abusi eventualmente realizzati ovvero – nell’eventualità non siano ravvisabili i presupposti necessari per l’irrogazione delle misure richieste – adottando un provvedimento di diniego che ne spieghi esplicitamente le ragioni.
In caso di perdurante inerzia, decorso tale termine provvederà all’esecuzione il Commissario ad acta all’uopo nominato dal Presidente del Collegio con separato ed autonomo provvedimento, per mezzo del quale saranno, tra l’altro, fissati tutti gli incombenti necessari.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 1.000,00 a favore dei ricorrenti, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater, accoglie il ricorso n. 11278/2004 e, per l’effetto:
– dichiara illegittimo il silenzio tenuto dal Comune di Velletri in relazione all’atto di diffida e messa in mora notificato dai ricorrenti in data 19-20 luglio 2004, nei termini e nei limiti in motivazione;

– ordina al Comune di Velletri di provvedere – nei medesimi termini e limiti – in relazione al predetto atto di diffida e messa in mora entro trenta (30) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza;

– dispone che, in caso di inerzia dell’Amministrazione perdurante oltre l’indicato termine, provveda il Commissario ad acta nominato dal Presidente del Collegio con separato ed autonomo provvedimento, per mezzo del quale saranno anche stabiliti tutti gli incombenti necessari.

Condanna il Comune di Velletri al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore dei ricorrenti in Euro 1.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre 2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 26/1/2005 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Tulumello
New System Service società consortile a r.l. (avv. Salvatore Giacalone) CONTRO il Comune di Marsala (non costituito in giudizio)

sull’esercizio del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta da parte dell’amministrazione

1. Contratti della P.A. – appalto di servizi – disciplina delle offerte anomale – causa del potere di valutazione dell’anomalia – nozione.

2. Contratti della P.A. – appalto di servizi – potere di valutazione delle offerte anomale – possibilità di esercitare detto potere anche con riferimento ad offerte non ricomprese nella soglia legale – sussiste – doverosità in presenza di ragioni espresse che evidenzino elementi di anomalia già acquisiti come tali al procedimento.

3. Contratti della P.A. – appalto di servizi – offerta economica dell’aggiudicataria – componenti identiche a quelle di altre offerte ritenute anomale – sollecitazione all’esame della possibile anomalia – rifiuto sul presupposto della estraneità alla fattispecie all’ipotesi di controllo obbligatorio per inclusione nella soglia legale – illegittimità.

1. In materia contratti di appalto della pubblica amministrazione, la causa del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta risiede nell’esigenza di evitare che l’amministrazione stipuli un contratto a condizioni tali da non soddisfare il sottostante interesse pubblico (fattispecie in materia di appalto di servizi).

2. Le disposizioni regolanti il subprocedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte, nel prevedere la delimitazione della soglia aritmetica entro la quale l’amministrazione ha l’obbligo di esercitare il potere di valutazione dell’anomalia, non pongono ipotesi tassative, non potendosi escludere l’esercizio di un potere di valutazione dell’anomalia delle offerte anche oltre la delimitazione aritmetica della soglia presuntivamente sospetta, quanto meno in relazione al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, in presenza di ragioni espresse, che abbiano fatto dubitare la commissione di gara circa la congruità dell’offerta, in punto di remuneratività della eseguenda prestazione contrattuale (potere da esercitarsi secondo gli ordinari criteri propri dell’attività funzionale dell’amministrazione, e dunque con carattere di doverosità – o, quanto meno, di ragionevolezza e di non contraddittorietà – in presenza delle richiamate ragioni espresse di anomalia).

3. E’ viziato da eccesso di potere per contraddittorietà e per illogicità manifesta il provvedimento con il quale l’amministrazione, sollecitata ad esaminate la possibile anomalia dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, pur non inclusa nella soglia di anomalia, in quanto caratterizzata dalle medesime componenti riscontrate a carico delle offerte escluse perché anomale, non eserciti tale potere di valutazione sul presupposto della estraneità della fattispecie all’ipotesi di controllo obbligatorio per inclusione nella soglia legale.

Sull’esercizio del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta da parte dell’amministrazione

N. 578/2004 R.Sent.
N. 5973 R.Gen.
ANNO 2003

ha pronunziato la seguente

Sul ricorso n. 5973/2003, sezione II, proposto dalla
New System Service società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Giacalone, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via F. Ferrara n. 8, presso lo studio dell’avv. Francesco Greco

il Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

E NEI CONFRONTI
dalla Società Cooperativa Europa Servizi a r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Leone, elettivamente domiciliato in Palermo, via N. Turrisi n. 59, presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
degli atti del procedimento di gara per l’aggiudicazione del contratto di appalto relativo al servizio di pulizia del Palazzo di Giustizia di Marsala e degli edifici da esso dipendenti, e segnatamente:
– del provvedimento del 1° ottobre 2003, di ammissione dell’offerta presentata dalla Società Cooperativa Europa Servizi a.r.l.;

– del verbale di gara in data 9 ottobre 2003, nella parte in cui avrebbe implicitamente limitato il procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte a quelle eccedenti la soglia di cui all’art. 25, terzo comma, d. lgs. 157/1995, con esclusione dunque dell’offerta della controinteressata Società Cooperativa Europa Servizi a r.l.;

– del verbale di gara del 23 ottobre 2003, nella parte in cui ha rigettato la richiesta della ricorrente di estendere alla controinteressata il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, e nella parte in cui ha aggiudicato la gara alla Società Cooperativa Europa Servizi a r.l., e non alla ricorrente;

– della clausola di cui al punto 2, comma 3, del bando di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata, con le relative deduzioni difensive;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese,
Vista l’ordinanza cautelare n. 2038/2003;
visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
uditi alla pubblica udienza del 16 gennaio 2004 i procuratori delle parti come da verbale;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

Con ricorso notificato il 4 novembre 2003, e depositato il successivo 5 novembre, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per:
– violazione del punto 10, comma 4, del capitolato speciale d’appalto, e del punto 2, comma 3, del bando di gara;

– eccesso di potere per contraddittorietà ed irrazionalità manifesta;
– violazione dell’art. 25, commi primo e secondo, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e dell’art. 1, commi primo e quarto, della legge 7 novembre 2000, n. 327;

– eccesso di potere per travisamento del fatto, per difetto di presupposto e per illogicità manifesta;
Con ordinanza n. 2038/2003, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Con memoria depositata in data 2 gennaio 2004, si è costituita in giudizio la società controinteressata, per resistere al ricorso.
L’amministrazione comunale, ancorché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
In vista dell’udienza entrambe le parti costituite hanno prodotto memorie
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 16 gennaio 2004.

1. Preliminarmente va dato atto del fatto che nella memoria conclusiva della società ricorrente, depositata l’8 gennaio 2004, ci si dilunga sulla pretesa ritualità della notificazione del ricorso introduttivo: una simile questione, peraltro, non risulta al collegio essere stata posta dalla parte controinteressata nel presente giudizio.

Nella memoria di costituzione di quest’ultima, si legge infatti (a pag. 9) che la seconda parte delle difese sul merito della questione dedotta sono subordinate al rigetto, da parte del Collegio, della “questione pregiudiziale di nullità e (del)la deduzione testé riportata”: sennonché, nelle precedenti pagine della memoria citata, non si fa alcun cenno a questioni di nullità, né – comunque – inerenti la notificazione del ricorso introduttivo.
Pertanto, il Collegio non è in condizione di delibare, in proposito, alcunché, sia perché – sul piano soggettivo – una simile difesa non risulta formulata dalla parte che vi avrebbe interesse, sia perché – sul piano oggettivo – nei termini in cui risulta evocata negli scritti difensivi di entrambe le parti, non è dato individuarne neppure gli astratti contorni, e dunque provvedere in merito.

2. Il ricorso in esame ha ad oggetto gli atti di una procedura di gara relativa ad un appalto pubblico di servizi.

Le censure articolate dalla società ricorrente si incentrano, in punto di fatto, su una circostanza: l’amministrazione aggiudicatrice in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia, ha ritenuto anomale – all’esito di una consulenza tecnica affidata ad un consulente del lavoro – quelle che prevedevano un costo della remunerazione dei lavoratori subordinati inferiore ai minimi retributivi di settore.
Rilevato che anche l’offerta dell’odierna controinteressata, pur non superando la soglia di anomalia (e, dunque, pur essendo rimasta esclusa dalla riferita verifica), presentava l’indicata caratteristica, la società ricorrente chiedeva al seggio di gara di estendere anche ad essa, risultata poi aggiudicataria della gara, l’indicato controllo.
Il provvedimento di diniego opposto a tale richiesta, e gli altri atti della procedura di gara indicati in epigrafe, sono stati impugnati per i motivi in precedenza indicati.
La difesa spiegata dalla società controinteressata, nella memoria di costituzione nel presente giudizio, è articolata su un duplice profilo:
– in primo luogo, si nega la doverosità, e finanche la facoltà, della verifica, da parte dell’amministrazione, dell’anomalia di offerte non incluse nella soglia aritmetica delimitante presuntivamente il sospetto dell’anomalia medesima;

– in secondo luogo, si afferma che, ove l’offerta della controinteressata fosse stata sottoposta, in contraddittorio, alla suddetta verifica, si sarebbe potuto appurare che, nel merito, essa anomala non è giacché la parte “appellante” gode di esenzioni previdenziali, di riduzioni assicurative e di crediti d’imposta tali da giustificare il costo della manodopera indicato nell’offerta economica, e da spiegare conseguentemente il ribasso contenuto nella stessa.

A tale ultima allegazione risponde la difesa della parte ricorrente, a pag. 6 della memoria depositata l’8 gennaio 2004, sostenendo che “in caso di minimi salariali imposti da leggi o contratti collettivi e di obblighi assistenziali e previdenziali, questi ultimi sono inderogabili e non sono pertanto ammesse giustificazioni delle offerte che risultino basate sul superamento, in difetto, di detti valori minimi (ex multis: CdS, VI 19.5.00 n. 2908)”.

3. Questi essendo i presupposti di fatto ed i profili giuridici della questione controversa, va anzitutto rilevato come le censure poste a fondamento del ricorso in esame non si fondano – come si assume negli scritti difensivi della parte controinteressata – sulla pretesa doverosità della sottoposizione a verifica dell’offerta dell’aggiudicataria, come tale non sostenibile neppure a seguito della sollecitazione in tal senso formulata nel corso del procedimento dall’odierna ricorrente, bensì – principalmente – sulla censura di eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Lo scrutinio dell’indicata censura suppone l’individuazione della causa del potere di verifica dell’anomalia: questa è pacificamente ricondotta alla cura dell’interesse pubblico a che l’amministrazione stipuli il contratto d’appalto con un imprenditore che, dal contratto medesimo, tragga profitto, secondo il paradigma dello scopo lucrativo – o, quanto meno, del criterio della economicità della gestione – proprio dell’attività imprenditoriale: diversamente, l’offerta di prestazione di un servizio per un corrispettivo pari od inferiore alla sommatoria dei costi dei fattori di produzione, è indice, secondo l’id quod plerumque accidit, della scarsa qualità della prestazione medesima, e dunque di un potenziale danno per l’interesse pubblico ad un corretto impiego delle risorse e ad un efficace adempimento dei compiti dell’amministrazione.
La disciplina legislativa, invocata da entrambe le parti, di verifica dell’anomalia delle offerte negli appalti di servizi, pertanto, regola un subprocedimento di verifica che, per convenzione, è stato dalla norma collocato in una determinata fase della procedura selettiva: ma non esaurisce le ipotesi di esercizio del relativo potere, la cui causa, come rilevato, è principalmente rivolta ad evitare che l’amministrazione stipuli un contratto a condizioni tali da non soddisfare il sottostante interesse pubblico.
Peraltro, ci si può interrogare sulla tassatività o meno delle disposizioni regolanti il richiamato subprocedimento, nel senso di verificare se esse escludano, o meno, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di sottoporre a valutazione di anomalia offerte non ricomprese nella soglia aritmetica convenzionalmente determinata sulla base di tali disposizioni.
In senso negativo sembra collocarsi la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, n. 52 del 12 febbraio 2003: “L’art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, in attuazione dell’art. 37 direttiva 92/50 C.E.E., in materia di appalti pubblici di servizi, impone all’Amministrazione di compiere opportune verifiche sulle «offerte anormalmente basse» in contraddittorio con l’offerente, valutando le giustificazioni ricevute. Deve notarsi che la disposizione comunitaria (cosi come quella analoga contenuta nell’art. 30 comma 4 della direttiva 93/37/C.E.E. relativa agli appalti di lavori pubblici) non fornisce ulteriori elementi ai fini della individuazione, secondo precisi parametri, delle offerte di carattere anomalo. Come è noto, il legislatore nazionale in sede di attuazione delle anzidette direttive ha dettato più specifici criteri in proposito prevedendo espressamente, per quanto riguarda in particolare l’art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, l’obbligo di assoggettare a verifica «tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse calcolata senza tener conto delle offerte in aumento»; anche per quanto riguarda il settore dei lavori pubblici, l’art. 21 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 fissa regole precise ai fini della individuazio-ne delle offerte anomale. Manca però una norma che consenta, o per contro impedisca, all’Ente appaltante di assoggettare a verifica offerte che non raggiungo-no la soglia di anomalia, calcolata secondo gli anzidetti parametri, ma che propongano ribassi giudicati eccessivi, in relazione alla specificità dell’appalto; per cui le offerte stesse risultino comunque non remunerative per l’imprenditore, e facciano presumere una non corretta esecu-zione della fornitura o del lavoro”.
La conclusione accolta dal richiamato arresto del Consiglio di Giustizia Amministrativa è nel senso che non può escludersi un potere di valutazione dell’anomalia delle offerte anche oltre la delimitazione aritmetica della soglia presuntivamente sospetta, quanto meno in relazione al “al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, di chiedere giustificazioni al di fuori delle ipotesi normativamente previste di offerta anomala”: sicché il tutto si riduce ad una quaestio facti, nel senso di verificare l’esistenza del presupposto per l’esercizio di un simile potere nella sussistenza di “ragioni espresse, che abbiano fatto dubitare la commissione di gara circa la congruità dell’offerta”.
All’amministrazione, in altre parole, è sottratta dalla norma primaria “la fissazione della soglia del sospetto di anomalia, proprio per rispettare pienamente i principi costituzionali sanciti all’articolo 97 della Costituzione” (Consiglio di Stato, sez. IV, decsione 25 luglio 2003, n. 4245): ma, anche al di fuori di tale soglia, non è in astratto precluso l’esercizio del potere di verifica dell’anomalia.

4. Se così è, allora, il potere – di controllo della remuneratività della eseguenda prestazione contrattuale – di cui sia titolare l’amministrazione in vista del soddisfacimento dell’interesse pubblico ad una corretta esecuzione del contratto di appalto, va esercitato, alla stregua di ogni potere funzionale, secondo gli ordinari criteri propri dell’attività funzionale dell’amministrazione: dunque, con carattere di doverosità – o, quanto meno, di ragionevolezza e di non contraddittorietà – in presenza di determinati presupposti.

Contrariamente alla fattispecie che ha costituito oggetto del richiamato arresto del Consiglio di Giustizia Amministrativa, nel caso in esame l’amministrazione aggiudicatrice era stata resa edotta, mediante la sollecitazione dell’odierna ricorrente, del fatto che anche l’offerta dell’odierna controinteressata, pur non ricadendo nella percentuale delimitante le ipotesi di verifica obbligatoria, purtuttavia presentava contenuti economici del tutto identici ad altre offerte che, all’esito dell’indicata verifica, erano state escluse in quanto anomale.
Nondimeno, pur in presenza di un simile e motivato sospetto di anomalia introdotto ad opera della società odierna ricorrente, l’amministrazione intimata ha denegato l’esercizio del relativo potere di verifica, richiamandosi alle previsioni, della norma primaria e del bando di gara, relative alla delimitazione delle ipotesi di verifica (obbligatoria): ma tale motivazione, anche alla luce della già avvenuta esclusione di altre concorrenti versanti in situazioni identiche a quella – pacificamente – ascrivibile all’odierna controinteressata, non soddisfa l’esigenza di uso – o di non uso – del potere di verifica dell’anomalia corrispondente, sul piano funzionale, alla causa del potere medesimo.
Il fatto che l’offerta della controinteressata non fosse inclusa fra quelle presuntivamente – secondo il criterio convenzionale adottato dalla legge e dal bando – anomale, non ha infatti nulla a che vedere con quanto era stato richiesto all’amministrazione, proprio sul presupposto della non inclusione dell’offerta in questione in tale soglia, pur a parità (rectius: identità) di indizi di anomalia.
Conseguentemente, risultano fondate le censure di eccesso di potere per contraddittorietà e per illogicità manifesta.

5. Viene, a questo punto, in considerazione, il secondo profilo dedotto dalle difese della parte controinteressata: quello relativo alla giustificazione dell’apparente anomalia riscontrata a carico dell’offerta dalla stessa presentata.

In proposito va anzitutto osservato che è infondato il riferito assunto della difesa ricorrente, secondo il quale in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta i minimi retributivi non potrebbero comunque costituire oggetto di giustificazione.
Come ormai chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’art. 25 del decreto legislativo 157/1995, nella parte in cui preclude la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali”, si pone in contrasto con l’art. 37, comma 2, della Direttiva 92/50, che “non contiene un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che il concorrente può presentare a dimostrazione della serietà della sua offerta. La disposizione, quindi, non autorizza l’esclusione di taluni tipi di giustificazioni, in quanto ciò sarebbe in contrasto con il principio di libera concorrenza” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 11 ottobre 2002, n. 5497).
Ciò in quanto mentre i princìpi cui è ispirata la direttiva comunitaria sono “intesi a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto”, viceversa le previsioni limitative della disposizione interna “sostanzialmente concretizzano esclusioni automatiche, nonostante l’offerta di prezzi eventualmente più vantaggiosi” (Consiglio di Stato, 5497/2002, cit.).
Chiarita l’inconferenza dell’argomento addotto in proposito dalla difesa della parte ricorrente, ed il sostanziale superamento della giurisprudenza allegata a sostegno, va però osservato che le giustificazioni che la parte controinteressata ha per la prima volta reso in giudizio, circa la presunta anomalia della propria offerta, non possono valere a paralizzare la fondatezza delle censure in esame.
A fronte del rilievo del sospetto di anomalia, introdotto nel procedimento con la sollecitazione dell’odierna ricorrente, l’amministrazione avrebbe infatti dovuto verificare tale sospetto ed acquisire, in contraddittorio (secondo la previsione del bando, prima ancora che per legge), le relative giustificazioni da parte dell’offerente.
L’indicazione, in sede di difesa in giudizio, di tali ragioni, non può supplire l’omissione dell’attività che avrebbe dovuto – secondo i princìpi sopra enunciati – porre in essere l’amministrazione: a tacer d’altro, se, nel merito, si ritenessero tali giustificazioni fondate oppure infondate, si avrebbe una valutazione di anomalia dell’offerta della controinteressata operata per la prima volta in sede giurisdizionale, il che configurerebbe una sostanziale sostituzione della giurisdizione all’amministrazione.

6. Il ricorso proposto avverso gli atti della gara dev’essere pertanto accolto.

L’impugnazione del bando di gara, proposta solo in via eventuale e subordinata (per l’ipotesi di rigetto dei motivi ritenuti invece fondati), non dev’essere – per tali ragioni – scrutinata.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
-Calogero Adamo, Presidente
-Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

-Francesco Guarracino, Referendario

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