Pres. Politi, Est. Gabricci
Poste Italiane S.p.a. (Avv.ti Clarizia, Sandulli e Siragusa) c/ AGCOM, Antitrust ed il Ministero dello sviluppo economico (Avv. Stato); nei confronti di TNT Post Italia S.p.a. (Avv.ti Tesauro, Leggero e Lembo) e con l’intervento CODACONS (Avv.ti Rienzo, Giuliano e Di Ascenzo), e di Altroconsumo Associazione, (Avv.ti Scorza e Giurdanella)

sull’onere della prova in tema di condotta anticoncorrenziale in materia di servizi postali

1. Concorrenza e mercato – Condotta anticoncorrenziale – Onere della prova – Sanzione dell’autorità – Mancanza di elementi probatori – Inammissibilità.

2. Concorrenza e mercato – Antitrust – Pratica commerciale scorretta – Procedura sanzionatoria – AGCOM – Partecipazione – Esclusione.

3. Concorrenza e mercato – Antitrust –Abuso di posizione dominante – Repressione – AGCOM – Partecipazione – Esclusa.

4. Concorrenza e mercato – Sanzione dell’autorità – Natura penale – Normativa C.E.D.U. – Applicabilità.

5. Concorrenza e mercato – Sanzione dell’autorità – Normativa comunitaria – Art.6 CEDU – Contrasto con l’ordinamento nazionale – Non sussiste – Ragioni.

6. Concorrenza e mercato – Restituzione al mittente – Condotta anticoncorrenziale – Presupposti – Inammissibilità – Disciplina applicabile.

1. In tema di sanzione amministrativa, grava sull’Autorità competente l’onere probatorio di dimostrare la condotta anticoncorrenziale dell’operatore. Ne consegue che l’irrogazione di una sanzione caratterizzata da gravi carenze istruttorie, anche in corso di giudizio, impone al giudicante, nell’incertezza, di ritenere prevalente il principio di non responsabilità dell’incolpato.

2. In materia di sanzioni da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per una pratica commerciale scorretta, deve essere escluso il coinvolgimento dell’AGCOM dalla procedura per l’irrogazione della sanzione, in quanto la sua partecipazione è prevista solo ove la pratica sia stata o debba essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di comunicazione, senza tenere in considerazione il servizio postale in quanto tale.

3. In tema di abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi postali, deve essere escluso qualunque intervento da parte dell’AGCOM, in quanto tale attività non rientra nell’ambito di competenze a quest’ultima attribuite a seguito della soppressione, e conseguente incorporazione delle relative competenze, dell’Autorità nazionale della regolamentazione del settore postale.

4. In tema di sanzione inflitta da un’autorità amministrativa, la sua natura penale, da ricondurre all’elevato ammontare ed alla severità della stessa, comporta l’applicazione delle disposizioni delle disposizioni contenute nella C.E.D.U.

5. In tema di sanzione inflitta da un’autorità amministrativa, non è ipotizzabile un contrasto con la previsione di cui all’art.6 della C.E.D.U. e l’ordinamento nazionale, ove quest’ultimo stabilisca, avverso una sanzione dal carattere sostanzialmente penale, una tutela giurisdizionale rispettosa dei principi previsti dalla Convenzione in parola. (Sul tema, il Giudice, al quale spetta il compito di interpretare la norma interna in modo conforme alla norma comunitaria dotata del rango di norma interposta, ha ritenuto soddisfatti i principi di imparzialità ed indipendenza del Tribunale richiesti dall’art.6 della C.E.D.U., alla luce della possibilità per la ricorrente di impugnare la sanzione davanti agli organi competenti).

6. In tema di condotta anticoncorrenziale nel mercato dei servizi postali, la restituzione al mittente degli invii affidati a concorrenti nella rete postale senza regolare affrancatura costituisce corretta applicazione della disciplina vigente. (Sul tema, il Giudice ha ritenuto che la restituzione, previo pagamento, delle missive non affrancate nelle mani del mittente – anziché dell’operatore concorrente – non integrasse gli estremi di una condotta anticoncorrenziale e che dovessero essere applicate le norme generali di cui agli art. 27 D.M 1 ottobre del 2008 e 20 D.Lgs. n.261/99, le quali risentono del precedente sistema monopolistico, ma non per questo risultano implicitamente abrogate in assenza di regole speciali).

N. 05769/2012 REG.PROV.COLL.

N. 11101/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso 11101/11, proposto da

Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Clarizia, Sandulli e Siragusa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust,

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,

il Ministero dello sviluppo economico,

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, assistiti e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;

TNT Post Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistito e difeso dagli avv. ti Tesauro, Ruggiero e Lembo, con domicilio eletto in Roma, via Salaria 259, presso lo studio legale Bonelli Erede Pappalardo;

ad adiuvandum, del Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – Codacons, rappresentato e difeso dagli avv. ti Rienzi, Giuliano e Di Ascenzo, con domicilio eletto in Roma, viale Mazzini 73, presso l’Ufficio legale nazionale Codacons;

ad opponendum di Altroconsumo Associazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Scorza e Giurdanella, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via dei Barbieri 6;

a) del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, adottato il 14 dicembre 2011 sul procedimento A413, e notificato alla ricorrente il giorno successivo, con cui, constatato che Poste Italiane S.p.A. aveva posto in essere un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE, le ha ordinato di porre immediatamente fine ai comportamenti accertati e di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi, e irrogandole sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.377.489;

b) del provvedimento 10 novembre 2010, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha rigettato gli impegni presentati da Poste italiane S.p.A., ai sensi dell’art. 14 ter della 1. 287/90;

c) di ogni altro atto o comportamento presupposto, consequenziale ovvero connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust e di T.N.T. Post Italia S.p.A., dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e del Ministero dello sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il cons. avv. Gabbricci ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. È notorio che in passato fa il servizio postale è stato svolto in Italia – come nella gran parte dei paesi europei – in regime di monopolio: segnatamente, a partire dal 1994, da Poste italiane, dapprima ente pubblico non economico e successivamente società per azioni.

B. Le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, n. 97/67/CE, 10 giugno 2002, n. 2002/39/CE, e 20/02/2008 , n. 6, n. 08/6/CE, attuate dal d. lgs. 22 luglio 1999, n. 261, e successive modifiche, da ultimo con il d. lgs. 31 marzo 2011 n. 58, hanno imposto regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, nonché la graduale apertura alla concorrenza nel settore, riducendo contemporaneamente l’area di monopolio riservata a Poste italiane S.p.A. .

Quest’ultima è tuttora il fornitore del servizio postale universale, caratterizzato da una serie di prescrizioni, che si possono compendiare, per quanto d’interesse, nella continuatività del servizio, reso sull’intero territorio nazionale ad un prezzo moderato ed a parità di contenuti a chiunque lo richieda; tali contenuti sono definiti all’art. 3 della direttiva 97/67/CE – e, per l’Italia, dall’art. 3 del d. lgs. 261/99 – per cui esso comprende: “a) la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali fino a 2 kg; b) la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione dei pacchi postali fino a 20 kg; c) i servizi relativi agli invii raccomandati ed agli invii assicurati”.

Al fornitore del servizio universale – e, dunque, a Poste italiane – sono affidati in via esclusiva i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni, ed i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all’articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (art. 4 d. lgs. 261/99).

C. L’offerta al pubblico di singoli servizi non riservati, i quali rientrano nel campo di applicazione del servizio universale, è soggetta al rilascio di licenza individuale da parte del Ministero dello sviluppo economico (art. 5 d. lgs. ult. cit.), mentre quella di servizi non rientranti nel servizio universale, è soggetta ad autorizzazione generale del Ministero dello sviluppo economico (art. 6 d. lgs. ult. cit.): tra questi gli invii di posta massiva, costituiti da “invii non raccomandati o assicurati diversi dalla pubblicità diretta per corrispondenza consegnati in grandi quantità ai fornitori di servizi postali presso i punti di accesso individuati dai fornitori stessi” (art. 1, lett. u-ter, del d. lgs. 261/99).

D. Tra i fornitori di servizi postali è presente TNT Post Italia S.p.A., a seguito del cui esposto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust ha avviato avviò con deliberazione 15 ottobre 2009, n. 20376, il procedimento istruttorio A413, volto ad accertare eventuali violazioni da parte di Poste italiane dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, per il quale è “incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo”.

E. Nel corso del procedimento, Poste italiane ha presentato, ai sensi dell’art. 14 ter della legge 287/90 impegni volti a rimuovere gli ipotetici profili anticoncorrenziali, rigettati con deliberazione 10 novembre 2010: avverso tale provvedimento, impugnato con il presente ricorso, è altresì pendente innanzi a questo T.A.R. il ricorso 376/2011.

F. Infine, completata l’istruttoria, con il provvedimento 14 dicembre 2011, l’Autorità ha sostanzialmente accertato la fondatezza di tutti gli addebiti, e, dunque, constatando che Poste italiane aveva attuato un abuso di posizione dominante, mediante un’unica e complessa infrazione, articolata in condotte autonome ma riconducibili a una strategia unitaria volta a ostacolare lo sviluppo dei mercati liberalizzati relativi al recapito a data e ora certa e alla notifica attraverso messo notificatore.

Ha pertanto ordinato a Poste italiane di cessare dai comportamenti accertati, astenendosene in futuro, e le ha irrogato, in ragione della gravità e della durata delle infrazioni constatate, la sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.377.489,00.

G. Avverso tale provvedimento Poste italiane ha proposto il ricorso in esame: si è costituta in giudizio sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, sia T.N.T. quale controinteressata.

È inoltre intervenuto tempestivamente ad opponendum l’Associazione Altroconsumo, mentre il Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – Codacons è intervenuto ad adiuvandum la posizione di Poste italiane oltre il termine prescritto.

G.1. Nel provvedimento, l’Autorità ha individuato i singoli comportamenti illeciti, tenuti da Poste italiane, in forza dell’asserita posizione dominante, posseduta sia nell’ambito dei servizi postali riservati ex lege, che di quelli compresi nel servizio universale, funzionali a mantenere integra la posizione dominante di Poste italiane nei mercati postali relativi al servizio universale.

G.2. Anzitutto, invero, per ostacolare il servizio di spedizioni a data ed ora certa della concorrente T.N.T. S.p.A. (denominato “Formula Certa”), Poste italiane avrebbe realizzato un’attività intenzionale di intercettazione della corrispondenza dei concorrenti, e sfruttato comunque il rinvenimento di tale corrispondenza nella propria rete postale, per conoscere e seguire l’attività di T.N.T. Post Italia S.p.A., e definire azioni strategiche di winback (recupero) della clientela.

Sempre nell’ambito della stessa condotta avrebbe predisposto una procedura per la restituzione della corrispondenza rintracciata, non affrancata e marcata T.N.T., incentrata sulle comunicazioni al mittente, cliente di quest’ultima – anziché all’operatore T.N.T. – sempre nella prospettiva di winback della clientela, applicando altresì condizioni eccessivamente onerose per la restituzione degli invii non affrancati ai mittenti stessi.

G.3. Ancora, avrebbe offerto il proprio servizio “PostaTime”, concorrente con quello Formula Certa offerto da TNT, a prezzi inferiori ai costi sostenuti e selettivamente alla clientela a rischio concorrenza, e ciò sfruttando i vantaggi, in termini di minori costi e utilizzo della rete, derivanti dal suo essere operatore dominante e integrato nella prestazione dei servizi tradizionali.

G.4. Infine, avrebbe presentato offerte “predatorie”, tanto per la fornitura del servizio di recapito a data e ora certa e del servizio di notifica tramite messo notificatore in una gara bandita dal Comune di Milano, quanto del servizio di notifica, tramite messo notificatore, in una gara bandita da Equitalia: intendendosi per predatorie le offerte tecniche ed economiche particolarmente convenienti per il committente, finalizzata ad escludere altri concorrenti, e che si sarebbero potute presentare solo per l’utilizzo, anche in questo caso, della rete postale integrata.

DIRITTO

1.1. Come rilevato nella precedente esposizione Codacons è intervenuto in giudizio a sostegno della posizione di Poste italiane, ma oltre il termine di cui all’art. 50, III comma, c.p.a., per cui il predetto Coordinamento va estromesso dal giudizio e gli atti ed i documenti depositati vanno espunti dal fascicolo processuale

1.2. Va inoltre rilevato che la ricorrente ha depositato in giudizio, senza l’adesione delle controparti, due plichi, i quali conterrebbero una versione integrale e senza omissioni di documenti già prodotti ed una memoria conclusiva, “ad uso del Collegio”.

1.3. Orbene, nella congiunta applicazione dei principi del contraddittorio e di parità delle parti processuali (art. 2 c.p.a.) e di quello di disponibilità della prova (art. 115 c.p.c.) si deve affermare che il giudice può deliberare soltanto in base ad elementi ritualmente introdotti nel processo entro i termini prescritti, ed integralmente conoscibili da tutte le parti costituite, ciò che è qui avvenuto per la produzione riservata.

I plichi, mai aperti, vanno pertanto espunti dal fascicolo processuale.

2. Il primo motivo di ricorso introduce alcune censure inerenti interessi, di natura formale ovvero procedimentale, che sarebbero stati violati: ma si tratta di censure comunque infondate.

2.1.1. Anzitutto, va escluso che al procedimento dovesse essere in qualche misura coinvolta l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM).

2.1.2. Anzitutto, è vero che, ex art. 1, VI comma, lett. c), n. 11), della l. 31 luglio 1997, n. 249, il consiglio dell’AGCOM esprime, “entro trenta giorni dal ricevimento della relativa documentazione, parere obbligatorio sui provvedimenti, riguardanti operatori del settore delle comunicazioni, predisposti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in applicazione degli articoli 2, 3, 4 e 6 della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.

Peraltro, si desume de plano dalle disposizioni della stessa l. 249/97, e segnatamente dall’art. 1, VI comma, che il settore delle comunicazioni, quale da essa disciplinato e desumibile dalle competenze costì descritte, include le telecomunicazioni, l’audiovisivo e l’editoria, mentre se ne doveva ritenere estraneo, almeno fino all’entrata in vigore del d.l. 201/11 – su cui ultra – il servizio postale.

2.1.3. Tale conclusione trova del resto implicita conferma nel fatto che la partecipazione dell’AGCOM, mediante un proprio parere, al procedimento per l’irrogazione delle sanzioni da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per una pratica commerciale scorretta, è bensì prevista (art. 27, VI comma, d. lgs. 206/05), ma soltanto ove la pratica sia stata o debba essere diffusa “attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione”, senza tenere in alcuna considerazione il servizio postale in quanto tale.

2.2.1. Né una siffatta competenza può derivare all’AGCOM dal combinato disposto delle ulteriori previsioni invocate dalla società ricorrente, del resto introdotte nell’ordinamento solo in seguito all’avvio del procedimento de quo, e dopo il compimento della relativa fase istruttoria, sicché, a prescindere da ogni ulteriore osservazione, si potrebbe ritenere comunque mantenuta la competenza dell’Autorità garante della concorrenza nel presente procedimento.

2.2.2. In ogni caso, l’art. 1, II comma, del d. lgs. 31 marzo 2011, n. 58, sostituendo l’art. 2 del d. lgs. 22 luglio 1999, n. 261, aveva istituito l’Autorità nazionale di regolamentazione del settore postale e ne aveva determinato le competenze; ma tale Autorità è stata poi soppressa dall’art. 21 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, e le sue competenze sono state incorporate dall’AGCOM.

2.2.3 Ora, tra le competenze così trasferite, vi sono bensì quelle di “regolazione dei mercati postali”, e, più specificatamente, di “adozione di provvedimenti regolatori in materia di accesso alla rete postale e relativi servizi, determinazione delle tariffe dei settori regolamentati e promozione della concorrenza nei mercati postali”: ma – come si desume dal generico riferimento alla “promozione della concorrenza” e, soprattutto, dall’assenza di specifiche sanzioni (cfr. il combinato disposto degli artt. 2, V comma, e 21 del d. lgs. 261/99) – la repressione degli abusi di posizione dominante nel mercato dei servizi postali deve ritenersi estranea al coacervo di competenze da ultimo attribuite all’AGCOM, continuando ad appartenere invece ex l. 10 ottobre 1990, n. 287, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

2.3.1. La seconda questione proposta, nell’ambito delle censure di natura procedimentale, si riferisce al mutamento nella composizione del collegio dell’Autorità nella fase decisoria.

2.3.2. Invero, osserva la ricorrente come la pronuncia finale sia stata assunta da un collegio con composizione diversa da quella conservata nel corso dell’intera istruttoria e, soprattutto, nel corso dell’audizione finale, tenutasi il 25 ottobre 2011, alla presenza di un presidente dell’Autorità, mentre la decisione risulta adottata, il successivo 14 dicembre, con la partecipazione del suo successore.

2.3.3. Ora, rammenta la ricorrente, a norma dell’art. 6, I comma, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (C.E.D.U.), ogni persona “ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale e costituito per legge, che decide sia in ordine alla controversia sui suoi diritti e obblighi di natura civile, sia sul fondamento di ogni accusa in materia penale derivata contro di lei”.

2.3.4. Il principio del giusto processo, nei termini qui delineati, troverebbe applicazione, sempre secondo Poste S.p.A., anche nei procedimenti istruttori dell’Autorità, «essendo ormai pacifica la natura “penale” delle sanzioni che possono essere adottate dalle autorità di concorrenza in caso di constatazione di un illecito antitrust, in considerazione dell’elevato ammontare e della “severità” delle stesse».

2.3.5. Pertanto, nei procedimenti dinanzi all’Autorità, la difesa dei soggetti incolpati avrebbe diritto ad un grado di tutela analogo a quello previsto nel processo penale: ciò non sarebbe invece avvenuto nella fattispecie, giacché il collegio ha avuto due composizioni diverse al momento della decisione ed in quello, precedente, dell’audizione finale, “per sua natura paragonabile alla fase dibattimentale del processo penale”.

2.4.1. Orbene, la censura, nei termini proposti, è da respingere.

Invero, è noto che, secondo il condivisibile orientamento della Corte costituzionale (Corte costituzionale, 24 ottobre 2007, n. 349), la C.E.D.U. non crea un ordinamento giuridico sovranazionale e non produce, quindi, norme direttamente applicabili negli Stati contraenti.

2.4.2. L’art. 117, I comma della Costituzione, nel condizionare l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti dalla Convenzione E.D.U., assegna alle norme in quest’ultima contenute, il rango di “fonti interposte”, la cui funzione è di concretizzare gli obblighi internazionali dello Stato.

2.4.3. Le norme CEDU, come interpretate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, pur rimanendo ad un livello sub-costituzionale, non si sottraggono al controllo di costituzionalità, in un ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi internazionali, quale imposto dall’art. 117, comma 1, Cost., e la tutela degli altri interessi costituzionalmente protetti.

2.4.4. Al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dal tenore delle disposizioni: qualora ciò non sia possibile, ovvero egli dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale “interposta”, egli non può disapplicare la norma interna stessa, ma deve investire la Corte costituzionale della relativa questione di legittimità rispetto al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost..

2.5.1. Ora, in disparte che Poste italiane non individua quale sia la norma nazionale che sarebbe stata qui violata, è da considerare che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, nella recentissima decisione 27 settembre 2011, resa sul ricorso 43509/08 (a. Menarini diagnostics s.r.l. c. Italia) ha sostanzialmente smentito l’impostazione della ricorrente.

2.5.2. La vicenda aveva preso avvio da una sanzione pecuniaria inflitta nel 2003 dalla stessa Autorità garante per la concorrenza ed il mercato alla Menarini S.r.l., per pratiche anticoncorrenziali, ed impugnata dall’interessata innanzi al giudice amministrativo, che aveva respinto il ricorso in entrambi i gradi.

2.5.3. La Corte europea ha affrontato preliminarmente la questione della natura della sanzione e, tenuto soprattutto conto del suo elevato importo (sei milioni di euro) ha concluso (§ 42) che essa era, per la sua gravità, di natura penale, e che, dunque, l’articolo 6 della Convenzione era applicabile nel suo aspetto penale.

Ha peraltro di seguito osservato (§ 58) che la sanzione contestata “non è stata inflitta da un giudice dopo un procedimento nel contraddittorio delle parti, ma dalla AGCM”: e conferire alle autorità amministrative “il compito di perseguire e punire le contravvenzioni non è incompatibile con la Convenzione”, ma in tal caso “il soggetto interessato deve essere in grado di impugnare ogni decisione adottata nei suoi confronti davanti ad un giudice che offra le garanzie di cui all’articolo 6”.

2.5.4. In altre parole (§ 59), la conformità con l’articolo 6 C.E.D.U. non viene meno qualora, in un procedimento di natura amministrativa, una pena sia inflitta da un’autorità amministrativa, purché la decisione di questa “che non soddisfi le condizioni di cui all’articolo 6 § 1 debba subire un controllo a posteriori da un organo giudiziario avente giurisdizione piena”: invero “la natura di un procedimento amministrativo può differire, sotto diversi aspetti, dalla natura di un procedimento penale nel senso stretto della parola”, e se tali differenze non possono esonerare gli Stati contraenti dal loro obbligo di rispettare tutte le garanzie offerte dall’articolo 6, possono tuttavia influenzare le modalità della loro applicazione” (§ 62).

2.5.5. Ora, nel caso di specie, la società ricorrente ha avuto la possibilità di impugnare la sanzione amministrativa in questione dinanzi al T.A.R. e presentare appello dinanzi al Consiglio di Stato: e “tali organi soddisfano i requisiti di indipendenza e di imparzialità del «giudice» di cui all’articolo 6 della Convenzione”, ed esercitano in materia una piena giurisdizione.

2.5.6. In conclusione, insomma, secondo la vincolante interpretazione della Corte di Strasburgo, non si può ipotizzare un contrasto tra l’art. 6 della Convenzione e l’ordinamento nazionale, ove quest’ultimo comunque stabilisca, avverso una determinata sanzione sostanzialmente penale, una tutela giurisdizionale rispettosa dei principi fissati dal ripetuto art. 6: ciò che per l’appunto si verifica per le sanzioni in materia di concorrenza, superando così la questione sollevata.

3.1. Superate così le censure di rito si può procedere all’esame ed alla decisione sulle singole infrazioni, nel rispetto, per quanto possibile, del dovere di sintesi e concisione di cui agli art. 2, II comma, ed 88, II comma, lett. d), c.p.a.

A tal fine, è opportuno sottolineare nuovamente gli elementi salienti del provvedimento impugnato il quale, come già detto, ha accertato a carico di Poste italiane S.p.A. un abuso, contrario all’art. 102 T.F.U.E., della sua posizione dominante, posseduta sia nell’ambito dei servizi postali riservati ex lege, che di quelli compresi nel servizio universale.

3.2. I singoli comportamenti illeciti, che sarebbero stati tenuti da Poste italiane, funzionali a mantenere integra la sua posizione dominante nei mercati postali relativi al servizio universale, e già accennati nell’esposizione in fatto, sarebbero così individuati:

A) Allo scopo di ostacolare il servizio di spedizioni a data ed ora certa della concorrente T.N.T. S.p.A. (servizio denominato “Formula Certa”), Poste italiane avrebbe:

1) realizzato un’attività intenzionale d’intercettazione della corrispondenza dei concorrenti;

2) sfruttato comunque il rinvenimento di tale corrispondenza nella propria rete postale, per conoscere e seguire l’attività di T.N.T. Post Italia S.p.A., e definire azioni strategiche di winback (recupero) della clientela;

3) predisposto una procedura per la restituzione della corrispondenza rintracciata, non affrancata e marcata T.N.T., incentrata sulla comunicazione al mittente, cliente di quest’ultima – anziché all’operatore T.N.T. – della scoperta sempre nella prospettiva di winback della clientela;

4) applicato condizioni eccessivamente onerose per la restituzione degli invii non affrancati ai mittenti stessi, e cioè chiedendo al mittente il pagamento dell’intero prezzo dell’affrancatura non assolta;

B) offerto il proprio servizio “PostaTime”, concorrente con quello “Formula Certa”, offerto da TNT, a prezzi inferiori ai costi sostenuti e selettivamente alla clientela a rischio concorrenza, e ciò sfruttando i vantaggi, in termini di minori costi e utilizzo della rete, derivanti dal suo essere operatore dominante e integrato nella prestazione dei servizi tradizionali;

C) presentato offerte “predatorie” in due distinte gare e, cioè:

1) per la fornitura del servizio di recapito, a data ed ora certa, nonché del servizio di notifica tramite messo notificatore nella gara bandita dal Comune di Milano;

2) del servizio di notifica tramite messo notificatore nella gara bandita da Equitalia.

4.1. È intanto da considerare il secondo motivo di ricorso, il quale afferma l’ipotetica inapplicabilità del citato art. 102 TFUE in assenza di posizione dominante di Poste italiane nel mercato rilevante della fornitura del servizio di recapito a data e ora certa, e dell’inidoneità delle condotte controverse a rafforzare o proteggere la posizione della ricorrente nel mercato della posta massiva.

4.2. La singolarità consisterebbe nell’addebitare a Poste italiane un abuso di posizione dominante, realizzato tuttavia in un mercato non dominato della fornitura del servizio di recapito a data e ora certa, nel quale è sarebbe TNT a detenere una posizione quasi monopolistica.

4.3. Ma la censura è infondata: benché i due mercati restino distinti, è intuibile l’esistenza di una immediata contiguità e di forti legami tra quello dominato da Poste italiane, e quello da essa non dominato – servizio ad ora certa – e la loro reciproca influenza.

5.1. Ciò posto, passando alla condotta sub A – che nel dispositivo viene sintetizzata nella condotta inerente le modalità per la restituzione, da parte di Poste italiane, della corrispondenza dei concorrenti, rinvenuta nella propria rete postale – si occupa, sebbene assai dettagliatamente, solo il ventesimo motivo, rubricato nella violazione dell’art. 102 TFUE, dell’art. 20 del d. lgs. n. 261/99, degli articoli 7, 27 e 49 del decreto del Ministero delle comunicazioni 9 aprile 2001 e degli articoli 17, 25 e 31 del decreto del Ministero dello sviluppo economico 1 ottobre 2008, e ancora nell’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione.

5.2.1. Secondo l’Autorità, la restituzione al mittente costituirebbe una precisa scelta di Poste italiane, giacché TNT le aveva espressamente chiesto che tali invii fossero ad essa restituiti.

5.2.2. In realtà, secondo la ricorrente, la procedura contestata è stata elaborata per gestire un fenomeno in costante crescita e che riguardava inizialmente operatori diversi da TNT.

Invero, il primo rinvenimento di invii non affrancati affidati a TNT daterebbe al maggio 2007, ma già nel febbraio 2007 la competente struttura di Poste italiane era pervenuta al convincimento che, secondo le norme all’epoca vigenti, gli invii non affrancati dovevano essere restituiti al mittente, previo pagamento del relativo importo: qualora il mittente avesse rifiutato la consegna, gli invii avrebbero dovuto essere distrutti .

5.2.3. Infondata sarebbe poi l’accusa che Poste avrebbe gettato discredito sul concorrente TNT solo per aver informato il mittente degli invii rinvenuti, trattandosi di una condotta doverosa ed ineludibile; d’altro canto, la scelta di attribuire ai responsabili dell’area business il compito di contattare i mittenti sarebbe dipesa dall’assetto organizzativo di Poste, dove i contatti con il pubblico sarebbero affidati esclusivamente alle aree commerciali, che peraltro non avrebbero realizzato alcuna tentativo di recupero della clientela.

5.3.1. Nel provvedimento si sostiene altresì che, in diversi casi, gli invii non affrancati degli operatori concorrenti sarebbero stati rinvenuti nella rete postale a causa del comportamento degli addetti al recapito di Poste italiane, o, comunque, per cause non addebitabili a TNT.

Inoltre, in alcuni casi, Poste italiane avrebbe posto in essere un’attività intenzionale di intercettazione della corrispondenza.

5.3.2. In realtà, secondo la ricorrente, la documentazione in atti dimostrerebbe che, per la massima parte, tali invii, da terzi abbandonati o non ricevuti, sarebbero stati immessi nelle buche delle lettere, oppure consegnati agli uffici postali.

In ogni caso, il fenomeno del rinvenimento di invii non affrancati avrebbe origine da un’inesatta, incompleta o scorretta esecuzione delle attività di consegna da parte degli altri operatori e segnatamente di TNT, considerati gli obblighi da questa assunti per garantire comunque la consegna o la restituzione del plico, secondo le condizioni generali del servizio Formula Certa.

5.3.3. D’altra parte, la presunta volontarietà delle intercettazioni di plichi TNT si desumerebbe da tre soli documenti, e nessuno di questi, in realtà, proverebbe realmente una precisa volontà in tal senso, ma si limiterebbe a registrare una situazione già appurata.

5.3.4. Il provvedimento gravato, per vero, contesta a Poste italiane di aver svolto “attività di monitoraggio e reportistica” per recuperare la propria clientela.

Tale contestazione sarebbe tuttavia vaga e generica, e, comunque, non terrebbe in considerazione come l’obiettivo dell’incolpata fosse di individuare le cause e limitare gli effetti, anche con appropriate segnalazioni, dell’immissione degli invii TNT nella rete postale, che resta comunque “di dimensioni marginali” rispetto al complesso dei volumi trattati da TNT – 1300 invii, rispetto ai milioni di Formula Certa – ed è inidoneo a fornire un quadro completo delle attività e della clientela dei concorrenti.

5.4.1. Per restituire gli invii TNT, ritrovati nel proprio sistema, Poste italiane ha richiesto la tariffa di € 0,60, corrispondente alla posta prioritaria per gli invii di peso inferiore ai 20 gr..

La somma, secondo il provvedimento impugnato, sarebbe eccessiva, anzitutto perché la tariffa suddetta, in quanto tale, è normalmente prevista per lo svolgimento di tutte le fasi postali (accettazione, lavorazione, trasporto e recapito), che in parte mancherebbero nella restituzione; si tratterebbe, inoltre, di un importo pari a circa il doppio della tariffa di posta massiva e del prezzo chiesto da Poste italiane per il servizio PostaTime e, nell’ambito di quest’ultimo, per il servizio dei c.d. “resi”.

5.4.2. Secondo la ricorrente, la decisione sarebbe viziata da un evidente travisamento dei fatti, da gravi carenze istruttorie e motivazionali e da una palese violazione della normativa di settore, anzitutto perché, ex art. 20 del d. lgs. n. 261/99, ed ai sensi del d.m. 9 aprile 2001 (poi sostituito dal 1 ottobre 2008), la proprietà degli invii postali è del mittente sino al momento della consegna al destinatario; e gli invii non affrancati (art. 27 d.m. citato) non vengono recapitati e sono restituiti al mittente, previo pagamento dell’importo dovuto: e se il mittente non è individuato con certezza o rifiuta il pagamento, gli invii sono distrutti, trascorsi i termini di giacenza.

5.4.3. Inoltre, il corrispettivo richiesto per la restituzione sarebbe applicato indistintamente a tutti gli invii immessi nella rete postale senza affrancatura; ancora, la tariffa di € 0,60 è quella più bassa applicabile agli invii di posta prioritaria, in relazione al peso ed al formato.

La tariffa è quella prevista dalla citata normativa di settore: e l’importo dovuto dal mittente, in assenza di previsioni particolari, non può essere che la tariffa prevista dalla normativa di settore per la posta prioritaria (cfr l’art. 13 del d. lgs. 261/1999).

5.4.4. È d’altronde indimostrato (né l’Autorità avrebbe svolto una puntuale istruttoria) che il prezzo in questione sia eccessivo rispetto alla prestazione fornita ed ai suoi costi, che sono sostanzialmente gli stessi di un invio ordinario, anche se possono dipendere da operazioni parzialmente diverse, che il ricorso descrive minuziosamente.

5.5.1. L’Autorità ha sostenuto che il “presupposto sostanziale” per l’applicazione delle previsioni testé citate sarebbe “la presenza di un solo fornitore di servizi postali”: l’immissione di invii affidati a concorrenti nella rete postale senza regolare affrancatura sarebbe stato un fenomeno nuovo e come tale non regolato dal legislatore.

5.5.2. Ora, secondo Poste italiane, intanto l’obbligo di restituzione al mittente (e non al gestore, come TNT avrebbe richiesto e l’Autorità vorrebbe) era imposto non soltanto dai dd.mm. citati, ma anche dall’art. 20 del d. lgs. n. 261/99, che si applica a tutti gli invii postali.

Inoltre, il “presupposto sostanziale” per l’applicazione del d.m. 1 ottobre 2008 non sarebbe l’esistenza di un solo fornitore di servizi postali, ma il rinvenimento nella rete postale d’invii senza affrancatura da chiunque immessi; invii che comunque appartengono al mittente sino alla consegna ed a lui vanno restituiti.

In terzo luogo, in assenza di regole speciali, Poste italiane ha correttamente ritenuto che dovessero trovare applicazione le norme generali in tema di invii non affrancati rinvenuti nella rete postale.

6.1.1. Orbene, prima di esaminare in dettaglio le censure proposte avverso questo autonomo profilo della presunta condotta anticoncorrenziale, non pare superfluo un rilievo di carattere generale.

6.1.2. Invero, non v’è dubbio che Poste italiane, nei rapporti che essa ha intrattenuto con TNT – che per vero, in parte sono stati anche collaborativi, avvalendosi essi delle rispettive strutture – è stata certamente mossa dalla preoccupazione di dover affrontare un mercato sempre più complesso ed articolato, e si è avvalsa degli strumenti, anche normativi, che la propria condizione di fornitore del servizio postale universale hanno messo a sua disposizione.

Tuttavia, ciò non basta ad affermare che la condotta della ricorrente sia stata illecita e suscettibile di sanzione.

Infatti, almeno in relazione ad alcune delle condotte, che pure hanno costituito oggetto di censura da parte dell’Autorità, Poste italiane ha soltanto applicato la normativa vigente, la quale potrebbe bensì risentire del preesistente sistema monopolistico, ma non per questo era implicitamente abrogata, come del resto la stessa Autorità non giunge mai ad affermare.

6.1.3. Traspare peraltro dal provvedimento impugnato come quest’ultima postuli un sistema, nel quale il gestore universale può contemporaneamente operare sul mercato dei servizi liberalizzati, sia necessariamente abnorme, e non possa che provocare ingiusti squilibri concorrenziali

6.1.4. Insomma, prima che la condotta di Poste italiane rispetto a TNT, essa sottopone a critica l’ordinamento: ma in tal modo, come si vedrà, raggiunge conclusioni prive di elementi probatori adeguati, imponendo al giudicante, nell’incertezza, di ritenere prevalente il principio di non responsabilità dell’incolpato.

6.2.1 Ciò premesso, non pare al Collegio che vi sia molto da aggiungere alle difese prima compendiate di Poste italiane, e riferite alla presunta attività intenzionale d’intercettazione della corrispondenza dei concorrenti.

Invero, la rilevanza (anche penale, a ben vedere) di tale presunta attività avrebbe imposto all’Autorità di presentare ben altri argomenti di prova per dimostrare l’esistenza di un coerente disegno da parte di Poste italiane: né possono bastare in tal senso sporadiche iniziative assunte da singoli operatori, che semmai confermano la mancanza di un disegno complessivo ed unitario.

6.2.2. In particolare, per quanto riguarda le strategie di recupero –winback – della clientela, da una parte è intuibile che Poste italiane non avrebbe avuto necessità di consumare degli illeciti per identificare quali clienti avessero cessato di avvalersi dei servizi di Poste italiane, o comunque avessero ridotto il servizio; dall’altra, poi, non è stato dimostrata l’esistenza di un programma di recupero, né TNT ha subito una qualche significativa riduzione della clientela che possa essere stata procurata da qualche indebita pratica di tal contenuto.

6.3.1. Ancora, circa le procedure seguite da Poste italiane per la resa dei plichi non affrancati, anche qui il Collegio non può che convenire con la ricorrente, senza necessità di particolari approfondimenti.

Invero, come già accennato, Poste italiane, ha soltanto applicato la disciplina vigente in subiecta materia, che non ha perduto efficacia perché, dopo la sua approvazione, si è pervenuti ad una diversa configurazione del sistema postale interno.

6.3.2. Insomma, sebbene l’ambito degli agenti postali sia attualmente più ampio del passato, il mittente conserva tale sua condizione: sicché la scelta di restituirgli la posta non affrancata – applicandogli le prescritte tariffe – non può essere sanzionata se ciò è coerente con l’ordinamento.

6.3.3. È sostenibile che quest’ultimo sia sul punto inadeguato, ma non spettava evidentemente all’Autorità svolgere una funzione d’integrazione, tanto meno attraverso l’irrogazione di sanzioni.

7.1.1. Si può così passare alla condotta sub B, censurata anzitutto nel terzo motivo (eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta e disparità di trattamento: tutti i susseguenti motivi relativi al servizio sono egualmente compendiati) si rappresenta intanto come, nel provvedimento impugnato, l’Autorità sostenga che il prodotto PostaTime sarebbe stato offerto a prezzi inferiori sia ai costi sostenuti da Poste italiane per fornirlo, sia ai prezzi praticati da TNT, e ciò per ostacolare l’acquisizione di nuova clientela da parte di quest’ultima e recuperare quella già acquisita dal concorrente.

7.1.2. La ricorrente oppone che i prezzi del servizio PostaTime sarebbero in realtà superiori a quelli praticati dai concorrenti, ed il raffronto con altri servizi non terrebbe adeguatamente conto delle peculiarità di ciascuno degli stessi.

7.1.3. Inoltre (IV motivo) l’analisi dei costi sopportati per il servizio PostaTime, effettuata dall’Autorità, sarebbe viziata, perché non individuerebbe correttamente le risorse di Poste italiane impiegate esclusivamente per tale servizio.

Sarebbe stato attribuito invece specifico ed inappropriato rilievo al costo dei palmari a lettore ottico, per registrare le consegne dei plichi, di cui gli addetti alla consegna dovrebbero necessariamente essere dotati, a quello del personale e ad ulteriori costi operativi, limitatamente alla parte attribuibile al servizio PostaTime ed eliminabile in caso di mancata fornitura dello stesso.

7.2.1. La valutazione di predatorietà dell’offerta PostaTime, peraltro, sarebbe errata anche riferendosi alla remuneratività degli investimenti effettuati.

L’Autorità l’avrebbe invero considerata – ed esclusa – riferendosi soltanto al primo anno di piena operatività del servizio, anziché all’intero arco temporale di ammortamento, come si sarebbe invece dovuto fare con un mercato in forte espansione (V e VI motivo).

7.2.2. A giustificazione di tale scelta, l’Autorità ha affermato che la predatorietà costituisce una pratica abusiva che concerne un arco temporale ridotto, ed è proprio nella fase iniziale della sua attuazione che può determinare effetti pregiudizievoli allo sviluppo di dinamiche competitive.

Ma, con tale giustificazione, si sarebbero snaturati i principi in materia di valorizzazione degli investimenti nel lungo periodo.

7.3.1. Il settimo motivo, sempre per l’offerta PostaTime, rileva l’erroneità dell’analisi compiuta dall’Autorità per le tre voci di costo incrementale di lungo periodo individuate: i già ricordati palmari a lettore ottico, o “palmarini”, il personale impiegato e gli ulteriori costi operativi.

7.3.2. Per i “palmarini”, Poste italiane nega che il loro costo debba essere imputato esclusivamente al servizio PostaTime, venendo invece utilizzati in un documentato progetto d’ammodernamento dell’intera rete postale, destinato a ridurre i costi di gestione dei servizi tradizionali e consentire la realizzazione di servizi e funzionalità innovative.

La circostanza sarebbe del resto confermata poiché, con i “palmarini”, sono state acquistate anche altrettante stampanti portatili compatibili (e relativi caricabatterie), per tali non utili al servizio PostaTime.

7.3.3. Nel provvedimento gravato si afferma ancora che una quota cospicua del costo del personale, imputato al servizio PostaTime, sarebbe evitabile.

Osserva invero la ricorrente come l’Autorità, avendo stimato un determinato grado percentuale d’inefficienza complessiva della rete, ha presunto che un’uguale percentuale dei costi del personale imputati al PostaTime debba considerarsi “evitabile”, e quindi incrementale, ai fini dell’analisi di predatorietà.

7.3.4. A ciò la stessa ricorrente oppone come, in realtà, il grado d’inefficienza di un operatore nulla dica circa i costi incrementali specificamente riconducibili alla prestazione di un determinato servizio.

I costi incrementali rilevanti, ex art. 102 TFUE, sono quelli “che avrebbero potuto essere evitati non fabbricando un particolare prodotto”, concetto completamente diverso da quello di costo “evitabile” applicato nel provvedimento ed inteso – in senso del tutto atecnico – come costo che Poste italiane potrebbe evitare riducendo il personale e aumentando i propri livelli di efficienza.

In ogni caso, la ricorrente, anche in relazione agli obblighi di prestazione discendenti dal servizio universale, non può agevolmente variare il costo del personale nel medio termine in funzione dei volumi e delle quantità gestite, per le evidenti rigidità correlate alla riduzione dei dipendenti.

7.4.1. Gli altri costi operativi sarebbero genericamente relativi ad ulteriori risorse della rete postale, utilizzate per il servizio PostaTime, sulle quali Poste italiane non avrebbe fornito il relativo dettaglio ma che l’Autorità individua nel carburante o nel noleggio di macchinari vari.

7.4.2. Peraltro, non sussisterebbero costi incrementali per spese di carburante perché gli invii PostaTime sono consegnati insieme agli altri invii postali, nel corso dell’ordinario giro dei portalettere, e Poste italiane non noleggerebbe macchinari per la prestazione del servizio PostaTime.

7.5.1. L’ottavo motivo rileva l’assenza di predatorietà dell’offerta PostaTime per mancanza dei requisiti del deliberato sacrificio di profitti da parte di Poste italiane e della preclusione anticoncorrenziale.

7.5.2. Quanto al deliberato sacrificio di profitti, i prezzi offerti coprirebbero tutti i costi operativi medi e gli investimenti effettuati; per quanto riguarda invece la verifica se il comportamento riduca la probabilità che i concorrenti competano, determinando un danno per i consumatori, la condotta contestata a Poste italiane non avrebbe prodotto un tale effetto, poiché TNT avrebbe mantenuto la sua posizione preminente e ciò proprio nel periodo di attuazione della presunta strategia predatoria.

7.5.3. Così, secondo la ricorrente, la “conclusione dell’AGCM secondo cui i prezzi praticati per il servizio PostaTime sono tali da escludere i concorrenti e consentire a Poste italiane di sfruttare il suo asserito potere di mercato a danno dei clienti” sarebbe priva di qualsiasi fondamento, e sarebbe il “risultato di un’istruttoria seriamente carente e di un processo decisionale caratterizzato da un grave eccesso di potere”.

7.6.1. Il nono motivo si riferisce all’assenza di predatorietà dell’offerta PostaTime atteso il suo carattere ragionevole e proporzionato: i prezzi sarebbero stati pienamente giustificati sul piano economico.

7.6.2. Invero, l’offerta di un servizio, anche a propri clienti (esposti alla concorrenza di altri operatori – come TNT che, a sua volta, avrebbe presentato offerte selettive ed anticoncorrenziali, senza alcun controllo da parte dell’Autorità di vigilanza) a condizioni di prezzo applicate coerentemente e in termini non discriminatori a tutti i clienti e, comunque, superiori a quelle offerte dai concorrenti per prodotti di fascia più elevata, integrerebbe “una difesa ragionevole e proporzionata dei propri interessi economici”.

7.7.1. Peraltro (X motivo) il servizio PostaTime non sarebbe affatto selettivo, poiché l’offerta in questione è basata su condizioni standard, applicate uniformemente a tutti i clienti che disponessero dei requisiti per l’accesso, ed è aperta a chiunque raggiunga le soglie previste.

7.7.2. Inoltre, per vaste aree e cospicue fasce di clientela le offerte di Poste italiane e di TNT non si sovrappongono: il servizio PostaTime copre soprattutto le aree metropolitane ed i capoluoghi di provincia, mentre il servizio Formula Certa garantisce la consegna anche nelle aree extraurbane; quest’ultimo, inoltre, si rivolge anche a clienti con volumi di invii inferiori al milione.

7.7.3. Né, infine, si può dimenticare come, date le condizioni di mercato, sia assolutamente normale, e anzi inevitabile, che le offerte di Poste italiane vengano indirizzate a clienti di TNT o comunque esposti alla sua concorrenza, poiché quest’ultima dispone di una quota delle vendite pari ad oltre il 90%.

Quanto poi ai clienti del servizio di posta massiva, non ancora presenti nel mercato dei servizi a data e ora certa, ma interessati allo stesso, sono in numero assai limitato di imprese di grandi o grandissime dimensioni e TNT e Poste italiane tendono naturalmente a competere per quelli.

8.1. Orbene, non pare dubbio che il thema decidendum della controversia, per la parte in esame, consista nello stabilire la fondatezza dell’affermazione resa dall’Autorità per cui il servizio PostaTime sarebbe stato istituito da Poste italiane essenzialmente per limitare e comunque contrastare l’attività di consegna plichi svolta – in indubbia posizione dominante, nel peculiare settore della consegna ad ora certa – da TNT, accettando per questo di proporre prezzi inferiori ai costi effettivamente sopportati.

Poste italiane, come si è visto, sostiene l’opposto e, cioè, che i costi sostenuti, ed imputabili direttamente al servizio, escludendo cioè quelli comuni e riferibili al servizio universale, sarebbero inferiori alle tariffe offerte, e questa non avrebbe dunque carattere predatorio.

8.2.1. Orbene, non si può definitivamente affermare, attesa la complessità della fattispecie, che l’analisi compiuta dall’Autorità, utilizzando la contabilità regolatrice a consultivo prescritta a Poste italiane, sia astrattamente priva di qualsiasi fondamento.

Resta il fatto però che le difese della ricorrente, in precedenza illustrate sia pur sinteticamente, sono idonee, ad avviso del Collegio, a privare il provvedimento sanzionatorio di quegli elementi probatori necessari a fornirne una giustificazione adeguata a superare l’onere probatorio che le è richiesto dall’ordinamento.

8.2.2. Le tesi difensive della ricorrente, ovviamente, sono a loro volta discutibili, come lo è, in generale, l’individuazione degli elementi costitutivi il prezzo di un servizio così complesso come quello di cui si sta qui trattando

8.2.3. Si deve però riconoscere, come già detto, che Poste italiane ha fornito elementi persuasivi, mentre l’Autorità non è stata in grado in giudizio di superare convincentemente le difese della ricorrente, anche per l’evidente difficoltà di dare compiutezza ad un impianto accusatorio che essa stessa ha voluto estremamente complesso, al fine di dimostrare una situazione di per sé certamente peculiare, ovvero sia quella di un abuso di posizione dominante, attuato peraltro in un mercato rilevante controllato in misura preponderante proprio dal soggetto, la T.N.T., che ne avrebbe subito il maggior pregiudizio, e con la quale, proprio per la sua posizione di rilievo nel mercato, era comunque inevitabile venire in conflitto, senza che ciò sia, di per sé, illecito.

8.3.1. Così, limitandosi ai profili salienti, si deve anzitutto ritenere che, diversamente da quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, il servizio PostaTime non sia generalmente più conveniente del servizio “Formula Certa”, sia per qualità e completezza, sia per costi, e comunque, l’Autorità non ne abbia valutato l’astratta rimuneratività su di un orizzonte temporale adeguatamente ampio.

8.3.2. Per quanto poi specificatamente riguarda i costi, si deve convenire con la ricorrente che l’Autorità, senza sufficienti giustificazioni, ha fatto gravare alcuni di essi soltanto o principalmente sul servizio PostaTime: ciò vale, ad esempio, per i palmari a lettore ottico, indubbiamente utilizzabili anche in altri servizi, né si può negare che l’Autorità abbia considerato evitabili, come per il personale, costi che realisticamente non possono essere agevolmente soppressi.

8.3.3. Non si può poi negare che TNT ha conservato il suo ruolo preponderante nel mercato: e se naturalmente ciò non rileva direttamente, dovendosi valutare l’ipotetica condotta predatoria nella sua astratta lesività, non di meno ciò assume qui il rilievo di una conferma, sia pure di mero fatto, dell’impostazione difensiva presentata dalla ricorrente.

Come già osservato un conflitto concorrenziale nel settore è inevitabile, ma resta indimostrato che Poste italiane vi abbia partecipato in modo scorretto, utilizzando indebitamente risorse a sua disposizione e che avrebbero dovuto essere altrimenti impiegate.

8.4. In conclusione, Poste italiane, con le sue articolate difese, conduce il Collegio ad escludere che nel provvedimento impugnato sia stata adeguatamente dimostrata una sua condotta anticoncorrenziale nello svolgimento del servizio PostaTime; ovvero, in altri termini, si deve concludere che l’Autorità non ha adeguatamente assolto al proprio onere probatorio, nemmeno in corso di giudizio.

9.1.1. Vanno a questo punto esaminati i motivi, in cui la ricorrente prende in considerazione l’ulteriore addebito, sub C, e cioè la presunta predatorietà delle offerte presentate nella gara, bandita dal Comune di Milano, per i servizi di recapito con rendicontazione della consegna (“Recapito certificato”) e notifica tramite messo notificatore degli atti recettizi; e, parimenti, nella gara bandita da Equitalia, per il servizio di notificazione delle cartelle esattoriali tramite messo notificatore.

9.1.2. In particolare, il prezzo offerto da Poste italiane per il recapito certificato, oggetto della gara del Comune di Milano non coprirebbe i costi stimati per il servizio PostaTime al quale il recapito certificato sarebbe assimilabile.

A sua volta, il prezzo offerto per il servizio di notifica tramite messo nella stessa gara avrebbe carattere predatorio in quanto i costi regolatori e il costo medio per gli anni 2008 e 2009 sarebbero stati sempre superiori all’offerta.

9.1.3. Invece, nella gara Equitalia, Poste avrebbe presentato un’offerta che sarebbe inferiore ai costi da essa sostenuti negli anni 2009 e 2010.

9.2. Orbene, Poste italiane deduce anzitutto – undicesimo motivo – che l’analisi di predatorietà delle offerte di gara sarebbe viziata da gravi carenze istruttorie ed errori di valutazione, in base a considerazioni analoghe a quella svolte con riferimento al servizio PostaTime: anche qui l’Autorità non avrebbe considerato gli oneri gravanti su Poste italiane in virtù dell’adempimento degli obblighi, particolarmente onerosi, che le derivano dalla sua qualità di gestore universale.

9.3. Ancora – dodicesimo motivo – il provvedimento imputa ai servizi, oggetto delle gare contestate, una parte degli stessi costi imputati al servizio PostaTime, dando così luogo a una loro artificiosa moltiplicazione: e ciò concerne principalmente i 15.000 palmarini.

9.4.1. Inoltre, la valutazione di predatorietà (così il tredicesimo motivo) è stata erroneamente effettuata dall’Autorità per singole fasi o componenti dei prezzi.

9.4.2. Invero, il servizio oggetto della gara di Milano comprendeva la produzione e gestione completa dei verbali di accertamento”, la “notifica all’interno del territorio del Comune”; la “produzione gestione e recapito diretto”, all’interno dello stesso ambito, “di comunicazioni univoche di pubblica utilità indirizzate a cittadini”; e, infine, la “produzione, gestione e recapito diretto di invii indirizzati”, di cui il recapito certificato rappresenta soltanto una fase.

9.4.3. Le offerte di gara dovevano dunque avere ad oggetto l’insieme dei servizi previsti dal capitolato, da aggiudicare all’impresa che avesse presentato la “offerta economicamente più vantaggiosa”, individuata sulla base delle condizioni offerte, appunto, per l’insieme dei suddetti servizi .

In tale contesto, il confronto competitivo si è svolto sul complesso dei servizi oggetto di gara, e l’analisi di predatorietà avrebbe dovuto essere svolta con riferimento al servizio integrato nel suo complesso ed ai prezzi complessivi che essa aveva presentato in gara.

9.4.4. Considerazioni analoghe varrebbero per la gara Equitalia.

Questa riguardava, infatti, l’affidamento del servizio di notificazione delle cartelle e degli altri documenti esattoriali, ed era articolata in quattro lotti, corrispondenti a quattro diversi ambiti territoriali di competenza.

9.4.5. Ciascun lotto era composto da tre moduli: il primo – documenti in primo affido – consistente nella notifica dei documenti affidati, previo eventuale delle informazioni anagrafiche o camerali necessarie; il secondo – documenti in secondo affido – avente “ad oggetto la notifica dei documenti che la Società contraente non ha perfezionato per il tramite del servizio postale”; ed il terzo – archiviazione ottica e cartacea – consistente nell’acquisizione ottica di tutta la documentazione prodotta nel corso dell’attività di notifica, nella relativa gestione documentale da rendere fruibile alla società contraente tramite interfaccia web e nella conseguente gestione degli archivi fisici.

9.4.6. L’aggiudicazione è avvenuta per ciascun lotto, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un punteggio economico dato dalla somma di tutti i punteggi economici attribuiti ai singoli prezzi unitari offerti: e la notifica dei documenti ordinari in primo affido, per la quale Poste italiane avrebbe offerto prezzi sottocosto, costituisce soltanto una delle due attività che compongono il primo modulo (la seconda è cioè costituita dalla ricerca degli indirizzi), il quale, a sua volta, è solamente uno di quelli, inclusi nel servizio integrato oggetto della gara in questione.

9.4.7. Anche in questo caso, dunque, il confronto competitivo fra le imprese partecipanti si è svolto sul complesso delle attività incluse in ciascuno dei quattro lotti oggetto di gara: per cui l’analisi di predatorietà avrebbe dovuto essere effettuata con riferimento all’insieme di tali attività, invece che a una singola componente del lotto interessato.

9.5. Il quattordicesimo motivo nega la predatorietà, rilevando la piena remuneratività delle offerte di gara in base alle previsioni elaborate da Poste italiane e ai dati a consuntivo: offerte, dunque, per tali replicabili da un concorrente efficiente.

Del resto, per quanto riguarda in particolare la gara Equitalia, ciò sarebbe confermato dal fatto che il raggruppamento composto da Defendini e Uniposta si è aggiudicato i lotti 2 e 4 e si è classificato secondo in relazione al lotto 1, ottenendo una valutazione complessiva inferiore a quella di Poste italiane di appena 0,28 punti (88,21 contro 87,93).

9.6. Il quindicesimo motivo rileva che l’Autorità, quanto alla gara di Milano, avrebbe parametrato i costi di Poste italiane su dati riferiti agli anni 2008 e 2009, mentre i valori avrebbero dovuto riguardare il biennio 2009-2010.

Per la gara Equitalia, poi, i dati utilizzati sarebbero ancora quelli dello stesso biennio 2008-2009, mentre il periodo rilevante partirebbe dal 2010.

Sottolinea peraltro la ricorrente che l’unico cliente attivo nel 2008 era il Comune di Genova, cui il servizio reso, per le sue caratteristiche, imponeva costi maggiori.

9.7.1. Il sedicesimo motivo assume l’assenza di predatorietà dei prezzi offerti per la fornitura dei servizi di notifica tramite messo, in relazione all’erronea equiparazione del costo incrementale al costo operativo medio risultante dalla contabilità regolatoria, vale a dire di una contabilità in grado di rilevare i costi e i ricavi dei prodotti e delle prestazioni del servizio universale, che per definizione include una quota parte dei costi comuni.

9.7.2. Secondo il provvedimento impugnato, sia nella gara di Milano, sia in quella di Equitalia, Poste italiane avrebbe sostenuto costi incrementali specifici, con riferimento alle attività tipiche postali, come sarebbe dimostrato dal fatto che sempre Poste italiane dichiara come un numero cospicuo di risorse siano dedicate alle funzioni di espletamento del servizio.

9.7.3. Nella specie, sempre secondo l’Autorità, tali costi incrementali coinciderebbero sostanzialmente con quelli regolatori, sia perché non sarebbe corretto per Poste Italiane depurare i costi regolatori per la componente dovuta ad omesse riorganizzazioni della sua struttura, sia perché la partecipazione alle gare implicherebbe costi evitabili, in quanto sostenuti per la fornitura del servizio di notifica: quali, ad esempio, i costi di formazione del personale e i costi per i tentativi di notifica.

9.7.4. Al contrario, secondo la ricorrente, la coincidenza tra costo incrementale medio (l’incremento di costo che l’aumento di una certa quantità di prodotto comporta) e costo operativo – o di gestione – medio, risultante dalla contabilità regolatoria, sarebbe chiaramente erroneo e irragionevole.

9.7.5. Il costo operativo medio, risultante dalla contabilità regolatoria, include, per definizione, non soltanto i costi specificamente riconducibili a determinati prodotti, ma anche una quota parte dei costi comuni, che sono imputati ai diversi servizi secondo i criteri previsti dalla normativa di settore.

9.7.6. Così, i costi comuni possono essere inseriti nel computo del costo incrementale soltanto per quella loro parte in aumento, la quale non sarebbe sostenuta qualora non fosse prodotto un determinato bene o servizio, ossia per la parte che non rappresenta un reale costo comune: ma, rileva ancora la ricorrente, la totale assenza di costi realmente comuni sarebbe irrealistica, in un settore come quello postale, caratterizzato da un’elevata comunanza dei costi sostenuti per la prestazione dei diversi servizi e da una configurazione di rete strutturalmente rigida.

9.7.7. D’altro canto, il provvedimento impugnato non analizzerebbe i processi produttivi dei servizi di notifica tramite messo, oggetto delle due gare interessate, e dunque non spiegherebbe per quali ragioni non vi sarebbe alcun costo comune: esso si limiterebbe a richiamare genericamente l’analisi svolta per il servizio PostaTime, la quale dimostrerebbe che il costo incrementale medio e quello operativo medio risultante dalla contabilità regolatoria coinciderebbero.

9.7.8. Ancora, le attività di formazione del personale possono essere svolte utilizzando le risorse e i materiali disponibili all’interno dell’azienda; per quanto concerne i costi di recapito, risulta dalla documentazione agli atti del procedimento che i portalettere “dedicati” allo svolgimento delle funzioni di messo notificatore per Equitalia continuano a svolgere le loro ordinarie mansioni di addetti al recapito, sicché il costo dei tentativi di notifica non costituisce un costo incrementale.

9.7.9. In ogni caso, infine, residuerebbe comunque una rilevante percentuale dei costi operativi – tra il 30 ed il 50% – in relazione ai quali manca qualsiasi analisi, assumendo immotivatamente che si tratti di costi incrementali.

Tale carenza d’istruttoria e motivazionale appare ancor più grave se si considera che, riducendo i costi operativi medi risultanti dalla contabilità regolatoria del 30-50%, secondo la ricorrente le offerte presentate nelle gare oggetto d’istruttoria sarebbero “abbondantemente superiori ai costi”.

9.8.1. Peraltro (XVII motivo), secondo Poste italiane il costo operativo medio risultante dalla contabilità regolatoria non può essere assunto come parametro di riferimento per valutare il carattere predatorio di una singola offerta di gara, diversamente da quanto ha fatto l’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato

9.8.2. Invero, tale costo è un costo medio calcolato su base nazionale, e tale misura dei costi non può costituite un parametro adeguato per verificare l’eventuale carattere predatorio delle offerte presentate nelle singole gare, che, prosegue la ricorrente, “si differenziano profondamente le une dalle altre sotto molteplici profili, quali le prestazioni richieste, gli standard tecnici, i livelli di servizio, le modalità organizzative delle attività da svolgere, e le caratteristiche demografiche e territoriali dell’area nella quale deve essere fornito il servizio”.

9.8.3. Insomma, il provvedimento impugnato costringerebbe illegittimamente l’operatore, gravato degli obblighi propri del servizio universale, a tener conto dei costi medi nazionali nella formulazione di offerte relative a servizi prestati in aree circoscritte, caratterizzate da condizioni di costo più favorevoli.

9.9. Ancora (XVIII motivo) l’Autorità avrebbe erroneamente confrontato i prezzi offerti da Poste italiane per singole fasi di attività con i costi relativi a servizi comprendenti attività ulteriori, prestati in condizioni diverse ovvero non confrontabili.

9.10.1. Secondo quanto sostenuto poi nel XIX motivo, sarebbe mancata da parte dell’Autorità un’adeguata istruttoria ed una congrua motivazione su aspetti determinanti, ai fini della prova dell’infrazione: il deliberato sacrificio di profitti di breve termine e la preclusione anticoncorrenziale, intesa come esclusione dei concorrenti con effetti negativi per i clienti.

9.10.2. Le stime e le analisi interne elaborate da Poste italiane in vista della partecipazione alle gare contestate dimostrano che le offerte da essa presentate erano pienamente remunerative, né la stessa intendeva incorrere in alcuna perdita per escludere i concorrenti.

Inoltre, i dati a consuntivo avrebbero confermato che i servizi offerti nelle dette gare sono stati pienamente profittevoli, e, comunque, l’Autorità non avrebbe svolto un’analisi adeguata per dimostrare che le offerte di gara di Poste italiane hanno determinato entrate nette più basse rispetto a quanto ci si sarebbe potuti attendere da un ragionevole comportamento alternativo.

9.11.1. Ancora, nei procedimenti per abuso di posizione dominante, il mercato rilevante non può coincidere, se non in casi affatto particolari, con le singole gare.

L’Autorità ha erroneamente ritenuto l’opposto, né ha svolto alcuna verifica dell’importanza delle due gare contestate sull’insieme delle gare aventi ad oggetto servizi simili, del numero di operatori che potrebbero partecipare a tali procedure selettive, della loro posizione di mercato e dei possibili effetti escludenti delle asserite offerte predatorie presentate da Poste italiane.

9.11.2. Per conseguenza, non sarebbe stato fornita alcuna prova dell’effettivo grado di preclusione dell’accesso al mercato e dell’idoneità delle condotte contestate ad accrescere il potere di mercato di Poste italiane.

10.1. Orbene, il Collegio ritiene che, per questo addebito, possano essere sostanzialmente confermate le osservazioni in precedenza svolte con riferimento al servizio PostaTime.

Anche in questo caso, invero, le censure proposte dalla ricorrente nel loro complesso pongono in luce le carenze istruttorie e, comunque, l’opinabilità di una ricostruzione della condotta di Poste italiane che non presenta quella chiarezza che sarebbe stata ancor più necessaria nell’ambito delle gare per l’affidamento di servizi, che non assumono la dimensione di un mercato rilevante, e dove non è possibile circoscrivere una specifica condotta anticoncorrenziale di un determinato concorrente, tanto meno in relazione ad altri (e, infatti, la posizione di TNT si confonde qui con quella degli altri partecipanti).

10.2. Del resto, la scelta del contraente attraverso una procedura di gara reca al suo interno meccanismi destinati ad escludere le offerte anomale, che appunto presentano una rilevante devianza anche al ribasso rispetto ai prezzi – e dunque ai costi – ritenuti congrui: e non solo l’offerta di Poste italiane non è stata esclusa, ma nella gara Equitalia essa è risultata per due lotti meno vantaggiosa di quella presentata da altri concorrenti.

10.3. In ogni caso, l’analisi dell’offerta non è stata parametrata sul complesso dei servizi oggetto della gara, e sul prezzo per questo complessivamente offerto, e ciò costituisce un primo profilo di accoglimento delle complesse censure presentate, così come nulla dimostra che le offerte presentate fossero predatorie e non remunerative, almeno considerando il servizio nella sua intera durata.

10.4. Per quanto concerne poi l’intricata questione del rapporto tra costo incrementale medio e costo operativo medio non si può che convenire con le osservazioni proposte dalla ricorrente e sintetizzate in precedenza al § 9.7.4. e seguenti, del resto non debitamente contrastate dall’Autorità.

In altre parole nulla dimostra la coincidenza tra i due tipi di costo e, anzi, è da presumere che questi divergano tra di loro, tanto più che i costi regolatori sono calcolati su base nazionale, mentre quelli per le singole gare si riferiscono ad un ambito diverso e più limitato.

11.1. Il ricorso va dunque accolto, precipuamente perché, come si è detto, l’Autorità non è stata in grado di assolvere all’onere probatorio che le incombeva: e, del resto, la peculiarità dell’ambito, liberamente delineato dall’Autorità stessa, peraltro, lo rendeva particolarmente difficoltoso.

11.2. l’accoglimento del ricorso, quanto al provvedimento conclusivo, fa venir meno l’interesse all’annullamento del provvedimento 10 novembre 2010, con cui l’Autorità ha rigettato gli impegni presentati da Poste italiane S.p.A., ai sensi dell’art. 14 ter della 1. 287/90

12.1. Non è peraltro superfluo osservare come, a prescindere dai profili finora considerati, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo per quanto concerne la sanzione irrogata, in relazione ai criteri di calcolo utilizzati: è cioè fondato, sotto questo specifico profilo, anche il XXII motivo di ricorso, che se ne occupa espressamente, anche sotto ulteriori profili qui privi d’immediata rilevanza.

12.2. Invero, come già accennato, con il provvedimento de quo è stata comminata a Poste italiane una sanzione pari a € 39.377.489: dopo aver ritenuto congruo un importo base di € 41.669.300, la somma è stata ridotta all’importo suddetto, tenendo conto, da un lato, di precedenti infrazioni contestate a Poste italiane e, dall’altro, delle iniziative di quest’ultima volte a rimuovere l’asserito abuso.

12.3. Osserva peraltro la ricorrente come l’Autorità abbia calcolato l’importo base della sanzione assumendo come parametro di riferimento un valore delle vendite, comprensivo del fatturato relativo non soltanto al PostaTime e ai servizi oggetto delle gare bandite dal Comune di Milano e da Equitalia, ma anche alla posta massiva, perché questi sarebbero gli ambiti di attività ove si sono realizzate le condotte contestate.

12.4. Orbene, non può il Collegio che convenire con la ricorrente, quando questa rileva che le condotte contestate sono state poste in essere sul mercato del recapito a data e ora certa, e dei servizi oggetto delle gare contestate, e non invece su quello della posta massiva, su cui non era in grado di produrre effetti, necessari, pur se in estratto, perché questo sia considerato nel calcolo della sanzione.

13. Attesa la complessità della controversia, le spese di lite possono trovare integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

a) dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum di Codacons;

b) nei limiti di cui in motivazione, accoglie il ricorso ed annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, addì 4 aprile 2012 con l’intervento dei signori magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 25/6/2012 n.5769 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi, est. Romano
R. R. Z. e M. G. (Avv. G. Corbyons) c. Regione Liguria (Avv. G. Pafundi e G. Benghi) e altri

sull’ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c. nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Giudizio di revocazione – Sentenza – Improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse – Dichiarazione dell’appellante – Assenza – Errore di fatto – Configurabilità

2. Processo amministrativo – Mezzi di prova – Accertamento tecnico preventivo – Ammissibilità

3. Processo amministrativo – Mezzi di prova – Accertamento tecnico preventivo – Presupposti – Conseguenze – Difetto di attualità del pericolo o del nesso con giudizio di merito – Domanda di ATP – Va respinta

1. E’ configurabile l’errore di fatto revocatorio qualora la sentenza oggetto di revocazione dichiari improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse in assenza di una dichiarazione in tal senso resa dal difensore della parte appellante

2. La disciplina del processo amministrativo ante D.Lgs. n. 104 del 2010 (che ha poi ammesso espressamente, con l’art. 53, co. 5, l’esperibilità di tutti i mezzi di prova del c.p.c. con esclusione dell’interrogatorio formale e del giuramento) non preclude la proponibilità, innanzi al Giudice Amministrativo della richiesta di accertamento tecnico preventivo.

3. La ratio dell’accertamento tecnico preventivo ex art.696 c.p.c. è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito, ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato. Presupposti essenziali del mezzo sono la sussistenza di un’urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, ed il necessario rapporto di funzionalità e di preordinazione ad un giudizio di merito probabile. Ne consegue che il mezzo non può essere ammesso qualora, nell’ambito di un procedimento amministrativo pendente, vi sia il rischio di possibili nuovi fatti od atti non ancora venuti ad esistenza, sia il nesso con un ipotetico giudizio di merito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5123 del 2010, proposto dai:
sigg. Rosa Rita Zone e Massimo Ghignoni, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Bormioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina n. 2;

la Regione Liguria, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Pafundi e Gigliola Benghi, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;
il Comune di Riomaggiore, non costituito in giudizio;
l’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, non costituito in giudizio;
Villaggio Marino Europa Srl, non costituito in giudizio;

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 2273 del 21 aprile 2010, resa tra le parti, concernente accertamento tecnico per la rilevazione della consistenza tecnica di complesso edilizio abusivo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Bormioli e Gabriele Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con sentenza di questa Sezione n. 2273 del 21 aprile 2010 è stato dichiarato improcedibile l’appello proposto dai sigg. Rosa Rita Zone e Massimo Ghignoni per la riforma della sentenza del TAR Liguria, Sezione I^, n. 1389 del 2007, per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

La motivazione sulla scorta della quale detta pronunzia è stata resa è la seguente: “…All’udienza odierna il difensore della parte appellante ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione dell’appello, sottolineando che il piano di recupero è stato approvato e successivamente impugnato in primo grado dagli odierni appellanti.

Impugnazione a cui è seguita la sentenza del T.A.R. della Liguria n.928 del 2008, con la quale è stata accolto il ricorso, con la conseguenza che venute meno le ragioni di natura cautelare per insistere nella richiesta avanzata nel presente il giudizio.

Ha concluso quindi l’appellante rimettendosi alla decisione che il Collegio vorrà assumere, senza escludere la dichiarazione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, e insistendo per la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Ciò posto Il Collegio, alla luce del sopravvenuto esito del giudizio di primo grado relativo all’impugnazione del piano di recupero, ritiene che sussistano le condizioni per dichiarare la improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse…”.

2. – Con il ricorso in epigrafe i medesimi sigg. Rosa Rita Zone e Massimo Ghignoni hanno chiesto la revocazione di detta sentenza poiché il Giudicante sarebbe incorso in evidente errore di fatto, avendo ritenuto manifestata una carenza di interesse alla decisione dell’appello, invece, mai espressa, sia perché con memoria depositata il 7 dicembre 2009 (in vista dell’udienza di discussione dell’appello del 18 dicembre 2009, poi rinviata all’udienza del 23 febbraio 2010) detti ricorrenti avevano, al contrario, confermato di avere interesse alla decisione dell’appello, sia perché alla seconda di dette udienze pubbliche, in cui l’appello è stato introitato per la decisione, non era presente il difensore degli appellanti, cui è stata attribuita la dichiarazione, come invece erroneamente affermato in sentenza, giusta quanto risulta dal verbale di detta udienza.

Hanno soggiunto che, accolta la fasce rescindente, l’appello andrebbe in fase rescissoria parimenti accolto, essendo fondato per tutte le ragioni in esso espresse e riproposte specificamente in questa sede.

3. – Dei soggetti intimati, si è costituita soltanto la Regione Liguria che con memoria ha diffusamente controdedotto alle opposte tesi difensive chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque infondato.

4. – Con ulteriori memorie parte ricorrente ha anch’essa ulteriormente illustrato le proprie ragioni confermando la richiesta di pieno accoglimento dell’impugnazione proposta.

5. – All’udienza pubblica del 5 luglio 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.

6. – La domanda rescindente è fondata.

I ricorrenti hanno fornito prova documentale, mediante esibizione di copia conforme di estratto del verbale dell’udienza pubblica del 23 febbraio 2010, che la dichiarazione di carenza di interesse alla decisione dell’appello n. n. 8204 del 2007 non è stata mai effettuata dal proprio difensore, non essendo questi comparso in detta udienza, diversamente da quanto affermato dal Collegio giudicante a presupposto della disposta declaratoria di improcedibilità di detto appello.

Pertanto, il Collegio non può non annullare la decisione impugnata essendo essa fondata su di un errore di fatto.

7. – Le conclusioni raggiunte nel capo di sentenza che precede impongono, conseguentemente, di esaminare l’appello n. 8204 del 2007.

7.1 – Prima, però, di scrutinare le specifiche critiche mosse alla sentenza impugnata, ritiene il Collegio che sia opportuno effettuare alcune notazioni, in punto di fatto, che consentano di individuare con precisione il perimetro entro il quale si pone la domanda giudiziale di accertamento tecnico preventivo (di seguito, per brevità: ATP) proposta in prime cure dagli attuali ricorrenti in revocazione e quali sono state le considerazioni per le quali il Giudice di prime cure ha respinto detta domanda.

7.1.1 – Sotto il primo profilo, risulta dagli atti di causa:

– che, al tempo della presentazione del ricorso per ATP, era pendente un procedimento di sanatoria degli abusi edilizi relativi al Villaggio Marina Europa, che era però condizionato dalla previa approvazione di uno specifico “Progetto di recupero paesi
– che il Progetto anzidetto, all’atto della presentazione del ricorso di prime cure, era stato presentato dalla Società proprietaria di tale Villaggio ed era in corso di approvazione;

– che lo stesso progetto è stato poi adottato ed approvato dalla Regione, rispettivamente, con DGR n. 160 del 2005 e con DGR n. 998 del 2007;

– che era (ed è) interesse, espressamente manifestato, dei ricorrenti che l’eventuale recupero del Villaggio fosse fatto ex art. 223 delle NTA vigenti, e cioè nei limiti della volumetria effettivamente esistente, e che, dunque, era (ed è) a tal fine neces
7.1.2 – IL Tar Liguria ha respinto detta domanda di ATP allegando motivazione che può essere così riassunta:

– l’ATP ha natura “…cautelare ante causam…” che lo rende incompatibile con il processo amministrativo “…secondo una regola tradizionale già compatibile con i principi di ordine costituzionale(Corte Costituzionale n. 179 del 10 maggio 2002)…”
– “…il sistema di tutela delineato dalla invocata legge n. 205 del 2000, anche di urgenza e cautelare…”, è completo ed adeguato al processo amministrativo per cui deve escludersi che per la tutela degli interessi e dei diritti in tale processo sian
– detto avviso di incompatibilità dell’ATP si fonda, altresì, sulla riserva che l’ordinamento deve garantire all’azione amministrativa nel procedimento che la attua, all’interno del quale sono già previsti “…una serie d strumenti (ad es. artt. 9 e 10 d
– lo strumento processuale ATP “…non costituisce un mezzo di prova…” e , in ogni caso, esso sarebbe inammissibile ed incongruo nel procedimento amministrativo, difettando i presupposti di cui all’art. 696 c.p.c.;

– “…non sussiste, né viene invocata un’adeguata situazione di urgenza…” che, peraltro, è esclusa dalla risalenza temporale del procedimento amministrativo in funzione del quale l’ATP è stato chiesto;

– infine, non viene indicata la controversia nei confronti della quale l’ATP assumerebbe il necessario carattere strumentale.

7.2 – Ciò precisato, osserva, innanzi tutto, il Collegio che le ragioni fondanti sia il (già visto) ricorso di prime cure per l’ATP, sia le critiche mosse con l’appello n. 8204 del 2007 alla sentenza che il TAR ha emesso su tale ricorso, oggi riproposte nel ricorso in revocazione in esame, sono rese palesi dalle seguenti affermazioni riportate nell’ultimo capoverso di pagina 32 e nel primo capoverso di pag. 33 di detto mezzo revocatorio: “…L’attenta lettura del ricorso, nonché della memoria presentata in vista dell’udienza di discussione, permette di sostenere con chiarezza che questa parte ricorrente non ha mai, in alcun modo, prospettato quale ragione giustificativa dell’istanza l’esigenza di far valere le risultanze della perizia all’interno del procedimento; con la stessa chiarezza, a più riprese, i ricorrenti hanno sostenuto (e seguitano a sostenere) che l’accertamento dell’effettiva consistenza “è dirimente per la verifica della legittimità dell’atto con cui il Progetto fosse approvato in via definitiva” ed hanno chiaramente prospettato la questione giuridica da porre a base di tale verifica, attinente alla corretta applicazione dell’art. 223 delle NTA del PRG.

L’interesse in vista del quale è stato richiesto l’accertamento tecnico preventivo è, dunque, espressamente, quello a sottoporre a verifica giurisdizionale di legittimità il Progetto di recupero, con la conseguente sanatoria dei volumi abusivi in base ai risultati dell’accertamento…”.

7.3 – Orbene, alla stregua di tali affermazioni il Collegio ritiene che l’impugnazione in esame non sia fondata nel merito per le seguenti considerazioni.

7.3.1 – Contestano i ricorrenti, innanzi tutto, la parte della sentenza del TAR che ha dichiarato “improponibile ed inammissibile” l’ATP nel processo amministrativo, tenuto conto della sistema processuale vigente al tempo della proposizione della domanda introduttiva del giudizio.

Le tesi al riguardo svolte dai ricorrenti potrebbero essere condivise, non sembrando errata l’affermazione che le norme processuali vigenti prima dell’entrata in vigore del recente Codice del Processo Amministrativo, approvato con D.Lgs. n. 104 del 2010, (di seguito, per brevità: CPA), non impedissero l’accesso a tale strumento probatorio, tenuto conto dell’evidente necessità di dare corso ad una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni concernenti i mezzi probatori sperimentabili nel processo amministrativo, alla stregua dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di conservazione dei valori giuridici.

Tuttavia dall’attento esame dei relativi complessi profili di diritto, relativi anche alle modalità di corretta introduzione del mezzo nel processo amministrativo (poi certamente superati dal CPA con la norma del quinto comma del suo art. 53, laddove espande espressamente l’esperibilità dei mezzi di prova nel processo amministrativo a tutti quelli previsti dal codice del processo civile con formula che esclude soltanto “…l’interrogatorio formale ed il giuramento…”), può prescindersi, per mera economia di giudizio, essendo comunque infondate le deduzioni di merito proposte dalla sig.ra Zone e dal sig. Ghignoni a sostegno della svolta impugnazione.

7.3.2 – Osserva il collegio che ratio dell’ATP regolato dall’art.696 c.p.c. è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito, ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato.

Presupposto essenziale è la sussistenza di un’urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, in chiara correlazione con un’esigenza di tipo cautelare che è resa evidente dall’incipit della norma, laddove utilizza la locuzione “Chi ha urgenza di far verificare…”.

Si è in presenza, dunque, di un mezzo processuale tipico del regime probatorio che è preordinato, attesa la sua valenza conservativa, all’anticipazione del momento di acquisizione della prova e, quindi, è intimamente connesso a quel giudizio di merito nel quale, invece, in via ordinaria avrebbe dovuto trovare espletamento la prova stessa.

Soccorre, a tal ultimo riguardo, l’inciso che segue il già richiamato incipit della norma in questione in quanto con la precisazione introdotta ( “…prima del giudizio…”) il codificatore non ha inteso meramente determinare il momento temporale dell’acquisizione della prova, ma ne ha caratterizzato la teleologia, preordinando l’utilizzo dello strumento probatorio ad un procedimento giurisdizionale che sia quanto meno probabile, in ragione della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della domanda di ATP.

Induce, inoltre, a ritenere corretta una tale interpretazione dell’art. 696 c.p.c. anche la disposizione dell’art. 693 cpc laddove, per definire il Giudice competente, utilizza il verbo al tempo condizionale, così confermando non soltanto la valenza cautelare del mezzo processuale, ma anche la sua stretta connessione con un giudizio di cognizione che, almeno per quel che qui rileva, sia almeno probabile.

Peraltro, osserva il Collegio che tale interpretazione sembra essere condivisa dagli stessi appellanti laddove essi, nelle loro dichiarazioni più innanzi riportate, sottolineano il collegamento della loro richiesta ad un contenzioso su di un atto determinato (cioè il progetto specifico di recupero paesistico-ambientale riguardante il Villaggio Marina Europa) che ha trovato seguito e definitivo compimento, non soltanto in sede procedimentale amministrativa con i DD.GG.RR. n. 160 del 2005 e n. 998 del 2007, ma anche in sede giurisdizionale attraverso le sentenze del TAR Liguria n. 928 del 7 maggio 2008 (che ha annullato, sempre su ricorso dei sigg. Zone e Ghignoni, i provvedimenti che tale “Progetto” avevano adottato ed approvato) e di questo Consiglio di Stato, sez. VI^, n. 1192 del 2 marzo 2009 che ha confermato la decisione di detto primo Giudice.

Infatti, nelle more della definizione del procedimento giurisdizionale all’esito del quale è stata emanata la decisione di questo Consiglio oggetto di revocazione, si è di fatto consumato quel collegamento necessario con il giudizio di merito previsto dall’art. 696 cpc e specificamente individuato in sede di ricorso per ATP, essendo stata definita, anche in sede giurisdizionale, ogni vertenza relativa al procedimento amministrativo (approvazione del Progetto più volte citato) costituente presupposto necessario ed indefettibile, a mente dell’art. 223 delle NTA al PRG vigente, del procedimento di sanatoria che gli attuali appellanti ritenevano e ritengono foriero di far “sparire” la prova certa dell’effettiva consistenza delle volumetrie edilizie abusive concretamente esistenti nel citato Villaggio.

In sintesi, difetta, nella specie, quel necessario rapporto di funzionalità e di preordinazione dell’ATP ad un giudizio di merito probabile, essendo cessato il pericolo che venga meno l’oggetto stesso della prova, come individuato dai ricorrenti, per essere stato annullato in sede giurisdizionale l’atto amministrativo necessario ed indefettibile per poter sanare le opere edilizie sulle quali avrebbe dovuto procedersi ad accertamento tecnico preventivo.

Non pare, infatti, rientrare nella ratio della norma processuale esaminata la mera ipotesi, quale quella allo stato esistente, che un possibile nuovo fatto od atto giuridico connesso alla pendenza (tuttora) del procedimento di sanatoria, ma non ancora venuto ad esistenza, possa rendere nuovamente attuale il pericolo di perdita della prova, tenuto conto che il citato procedimento di sanatoria non ha, allo stato, alcun riflesso concreto sugli interessi protetti dei ricorrenti, non essendo revocata in dubbio tra le parti la permanente vigenza del citato art. 223 delle NTA al PRG..

In conclusione, l’esaminata domanda rescissoria è infondata in quanto, giova ribadirlo, difetta un collegamento del mezzo processuale richiesto con la situazione sostanziale in funzione della quale il mezzo stesso dovrebbe esplicare i propri effetti, tenuto conto, da un lato, che il relativo istituto è volto a garantire che nel futuro giudizio di cognizione la prova del fatto (nella specie consistenza del complesso immobiliare degradato) rimanga integra e spendibile ognora e, dall’altro, che, nella specie, il giudizio di merito cui era funzionalizzato l’ATP originariamente richiesto si è già definitivamente concluso attraverso le due pronunzie giurisdizionali più innanzi citate.

8. – Circa le spese del giudizio, ritiene il Collegio che sussistono giusti motivi per non porle, secondo la regola dell’art. 26 del c.p.a., a carico delle parti soccombenti, in ragione della novità delle questioni trattate.