Diego Sabatino, Presidente FF, Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore; PARTI: (C. T., rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Colaci c. Comune di Lamezia Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Leone, Francesco Carnovale Scalzo e Caterina Flora Restuccia)

Per i lavori edili che riguardino un fabbricato condominiale occorre il consenso dei condomini, (ex art. 1102 cod. ) espresso in sede assembleare, non rilevando l’asserita mancata incidenza sulla facciata del fabbricato ed essendo invece dirimente che tali lavori incidano sulla cosa comune.

1.- Edilizia ed Urbanistica – lavori edili – fabbricato condominiale – previo consenso del condominio – necessario.
 

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Pres. Giaccardi – Est. Rocco
Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato) c/ S. S. + altri (Avv. M. C. Sciardiglia)

sulla corretta qualificazione del trasferimento dei militari

1. Militare e militarizzato – Trasferimento – Qualificazione – Specifiche modalità – Verifica – Necessità – Interesse pubblico funzionalità uffici – Irrilevanza – Ragioni

2. Militare e militarizzato – Trasferimento – Dichiarazione gradimento – Conseguenze – Trasferimento d’ufficio – Inconfigurabilità – Ragioni

1. Ai fini della corretta qualificazione di un determinato movimento di un militare appartenente al Corpo della Guardia di Finanza, come trasferimento d’ufficio ovvero a domanda, deve aversi riguardo alle specifiche modalità con cui esso è avvenuto e non all’interesse pubblico alla funzionalità degli uffici e, di conseguenza, all’adeguata ripartizione e assegnazione del personale ai vari uffici e servizi. Infatti, il predetto interesse pubblico è comunque presente in entrambi i tipi di trasferimenti, quantunque, in quello a domanda, esso costituisca il limite esterno dell’interesse privato del militare.

2. La dichiarazione di gradimento, ossia la dichiarazione di accettazione del trasferimento a domanda, impedisce ex se la configurabilità di un trasferimento d’ufficio: e ciò in quanto non si è in presenza di una mera dichiarazione di disponibilità al trasferimento; né ha alcun autonomo rilievo la circostanza che con il predetto trasferimento l’Amministrazione ha perseguito un interesse proprio, posto che questa, attivando le procedure di reperimento del personale con la richiesta di espressa disponibilità al trasferimento a domanda, intende far coincidere, nel pieno rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità che devono guidare l’azione amministrativa, l’interesse privato con quello pubblico, senza che quest’ultimo in concreto possa considerarsi prevalente.

N. 05767/2011REG.PROV.COLL.

N. 05367/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5367 del 2009, proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Guardia di Finanza;

Salamone Salvatore, Billà Salvatore, Aguglia Domenico, Righi Salvatore. Doati Giuseppe, Adamo Francesco, Grillo Giuseppe, Urrai Andrea, Tomasi Alessandro, Damiano Giuseppe, Tagliati Andrea, Citro Michele nato a Fisciano (Salerno) il 19 gennaio 1954; Citro Michele, nato a Mercato San Severino (Salerno) il 25 giugno 1963, Semeraro Nicola, Di Livio Massimo, Beltrame Andrea, La CognataTommaso, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Maria Cristina Sciardiglia, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Giuseppe La Bella, viale Angelico, 205;

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sez. I^, n. 891 dd. 26 marzo 2009, concernente corresponsione delle indennità di missione e di prima sistemazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Salamone Salvatore, Billà Salvatore, Aguglia Domenico, Righi Salvatore. Doati Giuseppe, Adamo Francesco, Grillo Giuseppe, Urrai Andrea, Tomasi Alessandro, Damiano Giuseppe, Tagliati Andrea, Citro Michele (nato a Fisciano, prov. di Salerno, il 19 gennaio 1954), Semeraro Nicola Semeraro, Di Livio Massimo, Beltrame Andrea, Citro Michele (nato a Mercato San Severino, prov. di Salerno, il 25 giugno 1963) e La Cognata Tommaso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per il Ministero delle Finanze l’Avvocato dello Stato Alessandro Maddalo e per gli appellati l’Avv. Luca Di Raimondo, su delega dell’Avv. Maria Cristina Sciardiglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. I Signori Salvatore Salamone, Salvatore Billà, Domenico Aguglia, Salvatore Righi, Giuseppe Doati, Francesco Adamo, Giuseppe Grillo, Andrea Urrai, Alessandro Tomasi, Giuseppe Damiano, Andrea Tagliati, Michele Citro (nato a Fisciano, prov. di Salerno, il 19 gennaio 1954),Nicola Semeraro, Massimo Di Livio, Andrea Beltrame, Michele Citro (nato a Mercato San Severino, prov. di Salerno, il 25 giugno 1963) e Tommaso La Cognata sono sottufficiali e guardie appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza che prestavano servizio nel territorio provinciale di Rovigo presso i Comandi Brigata Litoranea di Porto Levante (sito nel comune di Porto Viro), di Gnocchetta (sito nel comune di Porto Tolle) e di Porto Caleri (sito nel comune di Rosolina).

Dovendo tali sedi essere soppresse per “revisione riorganizzativa della 7^ Legione di Venezia e per necessità di sopperire a carenze organiche”, con radiomessaggio n. 90700 del 1998 il Comando della stessa ha invitato il personale ivi prestante servizio a presentare apposita domanda di trasferimento, precisando che il “reimpiego predetti militari avverrà, fatte salve specifiche esigenze organiche e di servizio, tenendo in debita considerazione specifiche e motivate aspettative di carattere familiare che interessati argomenteranno istanze in tal senso”, contestualmente chiedendo di “indicare nominativi dei militari che non presenteranno istanza”.

Gli anzidetti militari hanno aderito all’invito testè descritto, presentando la domanda di trasferimento.

Con determinazione n. 2804/1241 dd. 22 gennaio 1999 e con susseguente radiomessaggio n. 20972/1341 dd. 22 marzo 1999 il Comando di Legione ha quindi disposto, rispettivamente con effetto 1 marzo 1999 e 1 aprile 1999, il trasferimento “ a domanda” del predetto personale, il quale è stato pertanto destinato presso il Comando Tenenza di Adria (nel territorio comunale di Adria), presso il Comando Brigata di Loreo (nel territorio comunale di Loreo) e presso la Compagnia di Rovigo, ossia in località che distano dalle precedenti sedi di servizio da un minimo di venti ad un massimo di sessanta chilometri.

A circa cinque anni di distanza, ossia nell’aprile del 2004, il predetto personale ha chiesto al Reparto Tecnico Logistico Amministrativo per il Veneto della Guardia di Finanza la corresponsione dell’indennità di trasferimento contemplata dall’art. 1 della L. 10 marzo 1987 n. 100 e di prima sistemazione di cui alle leggi 18 dicembre 1973 n. 836 e 26 luglio 1978 n. 417.

Con nota Prot. n. 22572 dd. 13 aprile 2004 il Reparto predetto ha respinto tali richieste, evidenziando che le indennità anzidette non potevano essere corrisposte in quanto i trasferimenti erano nella specie avvenuti “a domanda” e non “d’autorità”.

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 2072 del 2004 innanzi al T.A.R. per il Veneto i predetti militari hanno pertanto chiesto l’accertamento del proprio diritto alla corresponsione dell’indennità di cui all’art. 1 della L. 100 del 1987 e dell’indennità di prima sistemazione di cui alla L. 836 del 1973 e alla L. 417 del 1978, con la conseguente condanna del Ministero dell’Economia e delle Finanze al pagamento delle indennità medesime nella misura a ciascuno spettante, con interessi legali e rivalutazione monetaria, nonché l’annullamento del diniego loro opposto con l’anzidetta comunicazione Prot. N. 22572 dd. 13 aprile 2004 prot. n. 22572.

Nell’atto introduttivo del relativo giudizio i militari anzidetti hanno rivendicato il diritto a percepire i richiesti emolumenti rappresentando che il loro trasferimento trovava causa in uno specifico interesse dell’Amministrazione, ossia la funzionalità dell’organizzazione, e non già in loro esigenze personali.

In tale grado di giudizio si è costituito il Ministero dell’Economia e delle Finanze, argomentando l’infondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

1.3. Con sentenza n. 891 dd. 26 marzo 2009 la Sezione I^ del T.A.R. per il Veneto ha accolto il ricorso, denotando che esso investiva la qualificazione giuridica del predetto trasferimento, reputato sostanzialmente d’ufficio dal personale ivi ricorrente, ovvero a domanda dall’Amministrazione ivi convenuta.

In tal senso, il giudice di primo grado ha innanzitutto osservato, con puntuali richiami alla giurisprudenza di questo Consiglio (ad es., Sez. VI, 27 dicembre 2007 n. 6664; Sez. IV, 22 dicembre 2007 n. 6611; 12 settembre 2006 n. 5314; 12 maggio 2006 n. 2670; 20 aprile 2006 n. 2247; 1 marzo 2006 n. 970; 5 ottobre 2005 n. 5347) che la distinzione tra i trasferimenti d’ufficio ed i trasferimenti a domanda trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco: quello dell’Amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che debbono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 della Costituzione. Pertanto, mentre i trasferimenti d’ufficio perseguono in via immediata ed esclusiva l’interesse specifico dell’Amministrazione alla funzionalità dell’ufficio, al quale è completamente subordinata la posizione del pubblico dipendente- le cui aspirazioni possono essere eventualmente tenute presenti nei limiti delle preferenze espresse circa la sede di servizio – nei trasferimenti a domanda risulta prevalente il perseguimento del soddisfacimento delle necessità personali e familiari del dipendente, rispetto alle quali l’interesse pubblico si configura, per l’appunto, esclusivamente come limite esterno di compatibilità, dovendo in ogni caso essere sempre assicurato il rispetto dei principi dell’art. 97 della Costituzione.

In forza di ciò, quindi, secondo il giudice di primo grado non è pertanto sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinchè l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo essere acclarato quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente: e nel caso di specie, sempre secondo lo stesso giudice, sarebbe “incontrovertibile che i trasferimenti sono intervenuti d’autorità, in quanto disposti a seguito di necessità operative dell’Amministrazione consistenti nella decisione di sopprimere le sedi di servizio dei ricorrenti; né il fatto che sia stato loro chiesto di presentare una domanda e di esprimere un gradimento influirebbe sulla natura del trasferimento, posto che la decisione di sopprimere le sedi, adottata dall’Amministrazione, ha reso il trasferimento stesso indispensabile” (cfr. pag. 5 sentenza cit., con espresso richiamo a puntuale precedente costituito dalla predetta decisione n. 4442 resa in data 31 luglio 2003 da questa stessa Sezione e riguardante omologa fattispecie segnatamente relativa alla stessa Guardia di Finanza).

In tal modo, sempre secondo il T.A.R., dovrebbe nella specie escludersi che abbiano potuto avere rilevanza le esigenze personali e familiari degli interessati che, come si è detto, connotano la fattispecie del trasferimento a domanda, non ravvisandosi alcun nesso di causalità necessaria, diretto ed immediato, tra la domanda formulata dal personale ed il trasferimento di questo disposto dall’Amministrazione.

Il giudice di primo grado ha condannato il Ministero dell’Economia e delle Finanze al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidandoli nella misura di € 5.000,00.- (cinquemila/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A.

2.1. Con l’appello in epigrafe il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha impugnato tale sentenza chiedendone la riforma sia eccependo l’irricevibilità del ricorso proposto in primo grado, sia – nel merito – sulla base di una diversa evoluzione più recentemente avvenuta al riguardo nella giurisprudenza di questo giudice, reputando in tal senso discriminante il consenso al trasferimento prestato dagli interessati.

2.2. A loro volta, si sono costituiti in giudizio gli appellati, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

3. Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di disaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso proposto in primo grado, dedotta dall’appellante Ministero in considerazione della circostanza che gli attuali appellati non hanno impugnato innanzi al T.A.R. i rispettivi provvedimenti di trasferimento, tutti recanti in via incontrovertibile l’indicazione che i relativi movimenti avvenivano “a domanda” e non già “d’autorità”, ma hanno contestato soltanto a termini decadenziali ormai irreparabilmente consunti la qualificazione dei trasferimenti così disposti.

Tale eccezione va respinta, in quanto la pretesa sostanzialmente azionata dai ricorrenti si identifica con l’accertamento del proprio diritto a percepire le indennità di trasferimento e di prima sistemazione, in ordine alle quali è necessario il rispetto del termine prescrizionale quinquennale di cui all’art. 2948 c.c., e non già di quello decadenziale contemplato per la tutela delle posizioni di interesse legittimo.

5.1. Nel merito, tuttavia, l’appello va accolto.

5.2. In effetti, secondo un pregresso orientamento giurisprudenziale, il discrimine tra trasferimento d’ufficio e trasferimento a domanda andava rintracciato nel diverso rapporto che intercorre nelle due ipotesi tra interesse pubblico ed interesse personale, nel senso che nel primo caso il trasferimento era reputato indispensabile per la migliore realizzazione dell’interesse pubblico, mentre nel secondo caso era soltanto riconosciuto compatibile con le esigenze amministrative, essendo irrilevante la circostanza che l’interessato abbia dichiarato la propria disponibilità (cfr. in tal senso, ad es., Cons. St., IV, 20 aprile 2006 n. 2247).

Questa stessa Sezione, peraltro, ha già avuto modo di evidenziare in proposito, con successive pronunce rese in omologhe fattispecie e di segno opposto a quella considerata dal giudice di primo grado, che ai fini della corretta qualificazione di un determinato movimento di un militare appartenente al Corpo della Guardia di Finanza, come trasferimento d’ufficio ovvero a domanda, deve aversi riguardo alle specifiche modalità con cui esso è avvenuto: e ciò in quanto l’interesse pubblico alla funzionalità degli uffici e, di conseguenza, all’adeguata ripartizione e assegnazione del personale ai vari uffici e servizi è comunque presente in entrambi i tipi di trasferimenti, quantunque, in quello a domanda, esso costituisca il limite esterno dell’interesse privato del militare (cfr. sul punto, ad es., la decisione n. 2259 dd. 21 maggio 2007).

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha previamente comunicato a tutto il personale in servizio nelle sedi destinate ad essere soppresse l’ineludibile necessità di provvedere ai trasferimenti, invitando previamente tutti gli interessati a scegliere una nuova destinazione compatibile con le proprie esigenze personali.

In questo modo la volontà del personale non è stata forzata, poiché – ferma ovviamente restando la necessità di lasciare la sede di servizio destinata alla soppressione – in via reciprocamente collaborativa tra la stessa Amministrazione e il personale che ha aderito all’invito è stata comunque garantita una scelta agli interessati nel massimo del possibile, come in effetti è avvenuto; e risulta altrettanto evidente che, aderendo all’invito, il personale che è stato trasferito nella sede richiesta si è per certo trovato a sopportare un disagio quanto mai contenuto e in alcun modo omologabile rispetto a quello subito da coloro che, non aderendo all’invito anzidetto, hanno consapevolmente assunto il rischio del trasferimento d’autorità in sedi meno gradite, scelte comunque in via meramente autoritativa dall’Amministrazione con conseguente titolo alla remunerazione del disagio medesimo mediante la corresponsione delle indennità di cui dell’indennità di cui all’art. 1 della L. 100 del 1987 e dell’indennità di prima sistemazione di cui alla L. 836 del 1973 e alla L. 417 del 1978: remunerazione che, per contro, non compete nelle ipotesi di trasferimento a domanda (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2009 n. 6457).

Ciò posto, non può pertanto negarsi che, nel caso degli appellati, sono stati comunque disposti trasferimenti “a domanda”; né va sottaciuto che, come si evince dallo stesso predetto radiomessaggio n. 90700 del 1998, solo in un secondo tempo, ossia dopo l’esaurimento delle adesioni all’invito a presentare le domande di trasferimento da parte degli interessati, sarebbe subentrata la fase dei trasferimenti “d’autorità” per la sistemazione del personale ancora esuberante.

In questo contesto, quindi, la dichiarazione di gradimento, ossia la dichiarazione di accettazione del trasferimento a domanda, impedisce ex se la configurabilità di un trasferimento d’ufficio: e ciò in quanto non si è in presenza di una mera dichiarazione di disponibilità al trasferimento; né ha alcun autonomo rilievo la circostanza che con il predetto trasferimento l’Amministrazione ha perseguito un interesse proprio, posto che questa, attivando le procedure di reperimento del personale con la richiesta di espressa disponibilità al trasferimento a domanda, ha inteso far coincidere, nel pieno rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità che devono guidare l’azione amministrativa, l’interesse privato con quello pubblico, senza che quest’ultimo in concreto possa considerarsi prevalente.

6. Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari di entrambi i gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/10/2011 n.5767 proviene da Giustamm.

Pres. LA MEDICA; Est. SESTINI

Appalti pubblici – Gara d’appalto – Partecipazione individuale alla fase di prequalifica – Successivo raggruppamento in ATI – Ammissibilità – Condizioni

Ove solo con la lettera di invito e il capitolato speciale ad essa allegato si rendano note ai concorrenti le regole di gara per la scelta dell’appaltatore, deve ritenersi ammissibile, e pienamente compatibile con i principi generali in materia di pubbliche gare, che due imprese che abbiano presentato separata domanda di partecipazione ad una gara di appalto (ed abbiano superato individualmente la fase di prequalificazione) concorrano in ATI alla successiva gara mediante la presentazione di un’offerta congiunta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1498/2005 proposto da

SODEXHO PASS S.R.L. e RISTOCHEF S.P.A., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore,in proprio e quali compoenti di costituenda ATI, entrambe rappresentate e difese dagli Avvocati EGIDIO RINALDI, GIANCARLO TANZARELLA e ROSARIA RUSSO VALENTINI, con domicilio eletto in ROMA, C.SO VITTORIO EMANUELE II n. 284, presso lo studio dell’Avvocato ROSARIA RUSSO VALENTINI;

contro

SOC POSTE ITALIANE S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avvocato ANGELO CLARIZIA, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE n. 2;

per l’annullamento
delle note 20.1.2005 e 3.2.2005 di risposta a chiarimenti richiesti sulla possibilità di partecipazione in forma associata alla gara per “l’affidamento del servizio di gestione per la ristorazione collettiva a favore del personale dipendente delle Poste Italiane, mediante l’utilizzo di buono pasto alettronico tramite smart-card presso mense e sale catering aziendali e punti di ristoro esterni”, nonché della lettera d’invito ed allegati ed ove occorra del bando relativi alla sopra richiamata gara nella parte in cui vieterebbero la partecipazione a mezzo di ATI o raggruppamento di imprese alla gara stessa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di POSTE ITALIANE S.P.A.;
Visti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza pubblicato ai sensi dell’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Uditi nella pubblica udienza del 11 maggio 2005, relatore il Primo Ref. RAFFAELLO SESTINI , gli avvocati Tanzarella, Russo Valentini e Clarizia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con avviso pubblicato in data 10 novembre 2004, Poste ltaliane S.p.A. dava pubblica notizia del proprio intendimento di affidare, mediante procedura ad evidenza pubblica, la fornitura di del servizio di gestione per la ristorazione collettiva per il proprio personale dipendente, mediante l’utilizzo di buoni pasto.

Nell’avviso erano elencati i requisiti il cui possesso, se comprovato dalle Imprese interessate a concorrere, avrebbe consentito alla stazione appaltante di individuare i soggetti da invitare. Fra i predetti requisiti di partecipazione figuravano, in particolare, la realizzazione di un fatturato relativo al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per gli anni 2001, 2002, 2003, non Inferiore ad Euro 50.000.000 medi annui, nonché l’esecuzione, negli ultimi due anni, di contratti relativi alla gestione del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per un ammontare complessivo non inferiore ad Euro 1.000. 000.

Le due società ricorrenti chiedevano individualmente di essere invitate e, essendo in possesso dei requisiti di prequalifica, ricevevano entrambe la lettera di invito.

La lettera di invito e il capitolato speciale ad essa allegato ponevano le regole di gara per la scelta dell’appaltatore, indicando che anche l’entità del fatturato specifico relativo al servizio sostitutivo mensa mediante buono pasto (già previsto, nell’importo minimo di 1.000.000 di Euro, ai fini dell’ammissione), sarebbe stato considerato ai fini del punteggio, mediante l’attribuzione di punti 4 in caso di fatturato compreso fra 2.000.000 e 10.000.000 di Euro, punti 4 fra 10.000.000 e 20.000.000 di Euro e punti 8 in caso di fatturato superiore a 20.000.000 di Euro.

Inoltre, nel capitolato tecnìco era precisatol’obbligo dell’allestimento dì una rete minima di locali, prevedendosi l’ assegnazione di un maggior punteggio qualora fosse messo a disposizione un numero di locali superiore al minimo richiesto.

Le due summenzionate imprese si costituivano in ATI ai fini della presentazione di un’offerta congiunta ma apprendevano l’avviso negativo della stazione appaltante, conenuto in una nota di chiarimento di risposta a vari questiti dei concorrenti, circa la possibilità delle società concorrenti, se invitate alla gara a titolo individuale a seguito della fase di preselezione, di presentare l’offerta riunite in A TI.

A seguito della conferma del diniego, su espressa richiesta di chiarimento, anche in caso di offerta congiunta da parte di due o più imprese già individualmente prequalificate e conseguemente invitate, le interessate promuovevano ricorso al TAR del Lazio, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di concorrenza nelle pubbliche gare, nonché per eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante, che controdeduceva l’infondatezza delle predette censure.

Il gravame era inizialmente sfornito di istanza cautelare, nella prospettiva che l’offerta potesse essere, comunque, esaminata. Peraltro, constatata l’intenzione della stazione appaltante di proseguire nelle operazioni di gara senza procedere all’apertura pubblica dell’offerta congiunta presentata, le ricorrenti interponevano una istanza cautelare incidentale che, dopo il diniego di provvedimento monocratico, veniva accolta da questo Tribunale, con ordinanza 9 marzo 2005, n. 1248.

Con tale ordinanza si considerava, in particolare, “che vengono impugnati il bando e la lettera di invito, unitamente alla nota di chiarimenti che ne connotano il significato in senso lesivo per le ricorrenti; che non appare dubbia la possibilità di concorrere in ATI a gare quale quella in esame; che la fase di prequalifìca, in cui le società ricorrenti si sono presentate separatamente ai fini dell’accertamento dei requisiti di partecipazione, appare contraddistinta da una propria autonomia funzionale, rispetto alla successiva partecipazione alla gara riunite in ATI”; ed infine “che l’associazione in ATI non sembra, nella specifica fattispecie, lesiva della concorrenza, potendo, al contrario, consentire ad un maggior numero di imprese di concorrere utilmente, in relazione alle maggiori caratteristiche dimensionali ntenute preferibili dall’Amministrazione”.

Il Consiglio di Stato, Sez, VI, con ordinanza 19 aprile 2005, n, 1975, respingeva l’appello proposto da Poste Italiane S p.A., non ritenendo sussistente un periculum in mora, pur considerando necessaria una ponderata verifica della questione in fase di merito, in relazione ai possibili “dubbi sul «fumus boni iuris» del ricorso introduttivo”.

Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2005 il ricorso veniva, infine, introitato dal Collegio per la decisione, con pubblicazione del dispositivo di sentenza ai sensi dell’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205.

DIRITTO

La questione giuridica che viene all’esame del Collegio, ai fini della decisione della controversia in esame, concerne la possibilità di una stazione appaltante, in mancanza di precipue regole di gara e senza incorrere nelle plurime illegittimità dedotte dalle ricorrenti, di interdire a due o più concorrenti, che abbiano superato individualmente la fase di prequalificazione, essendo ciascuno in possesso dei prescritti requisiti, di concorrere in ATI alla successiva gara, mediante la presentazione di un’offerta congiunta.

Non è controversa, fra le parti così come in dottrina ed in giurisprudenza, la generale possibilità dei concorrenti di partecipare, alle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di pubblici appalti, mediante la costituzione di ATI, quale strumento giuridico, previsto dall’Ordinamento interno in conformità al Diritto europeo, volto ad ampliare la possibilità degli operatori economici di partecipare alle pubbliche gare, in conformità ai principi di libertà di iniziativa ecnomica, di libera concorrenza e di imparzialità e buon andamento dell’Ammnistrazione.

La Società resistente ha, al contrario, prima motivato,e poi difeso in giudizio, la propria gravata determinazione con la necessità di assicurare il corretto confronto concorrenziale, proprio alla luce di un orientamento interpretativo manifestato dall’Autorità italiana Garante della Concorrenza e del Mercato (parere del 7 febbraio 2003, richiamato dalle note impugnate).

In particolare, così come ben evidenziato nella propria memoria, ciò che Poste Italiane S.p.A. nega è che imprese che abbiano presentato domanda di partecipazione uti singulae, e che uti singulae abbiano conseguito la qualificazione, ricevendo cosl l’invito a presentare l’offerta, possano, in esito a tale avvenuta qualificazione, mettersi d’accordo per presentare l’offerta congiuntamente, costituendosi o impegnandosi a costituirsi in associazione temporanea di imprese a tale scopo.

Ciò in quanto in caso contrario, si afferma, si determinerebbe una violazione del principio di concorrenza e dello stesso art. 97 della Costituzione. Secondo la tesi in esame, infatti, ammettere l’offerta congiunta di due imprese qualificatesi individualmente vorrebbe dire ammettere la possibilità che due soggetti che, all’inizio del procedimento, hanno agito come concorrenti, e quindi in competizione reciproca come potenziali avversari, ad un certo momento in corso di gara si accordino, in danno di tutti gli altri potenziali concorrenti ed in violazione dei basilari criteri che governano le pubbliche gare.

A giudizio del Collegio, la tesi sopra riportata non appare, peraltro, convincente.

La premesessa necessaria, ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie, è costituita, secondo il Collegio, dall’autonomia funzionale della fase di prequalifìca, in cui le società ricorrenti si sono presentate separatamente ai fini dell’accertamento dei requisiti di partecipazione, rispetto alla successiva fase di partecipazione alla gara, che le ha viste riunite in ATI.

Infatti, la fase di prequalifica pur potendo essere ritenuta –così come argomentato dalla resistente- strettamente connessa, sul piano funzionale, alla fase successiva del procedimento, volta all’aggiudicazione previo esame delle offerte presentate dai soggetti previamente qualificatisi, è tuttavia nettamente separata, dalla gara vera e propria, dal diaframma costituito, da un lato, dalla lettera d’invito, che con l’allegato capitolato speciale pone le regole di gara che disciplinano la successiva aggiudicazione ad uno dei soggetti già ritenuti in possesso dei necessari requisiti e, dall’altro, dalla conseguente presentazione delle offerte da parte dei potenziali partecipanti alla gara qualificatisi, che solo allora divengono, in base alle regole così fissate, diretti contendenti ai fini della selezione della migliore offerta presentata.

Ne consegue che, fino all’avvio della gara, non sembra possano utilmente trovare applicazione alla specifica fattispecie le regole generali, poste dall’Ordinamento ed invocate dalla resistente, in tema di immodificabilità dei soggetti partecipanti, di segretezza delle rispettive offerte e di divieto di reciproci accordi, essendovi solo operatori economici, pur giuridicamente tutelati –essendo già stati riconosciuti idonei sotto il profilo tecnico, economico e finanziario- in ordine alla possibilità di concorrere all’aggiudicazione, che possono, però, ottenere solo partecipando alla successiva gara, mediante la stesura e presentazione della propria offerta in conformità alle previsioni della lettera d’invito e dell’allegato capitolato speciale, che nella fattispecie in esame non vietavano –né potevano vietare- la reciproca associazione in ATI .

Resta da esaminare l’ulteriore argomentazione difensiva della stazione appaltante resistente, concernente la lesione del principio di concorrenza che si determinerebbe a causa della successiva riunione di alcune delle imprese in ATI , in quanto ciò comporterebbe sia la riduzione dei soggetti partecipanti alla gara, sia una indebita preminenza dei soggetti riuniti in danno degli altri concorrenti.

Anche in questo caso, rilevano le precedenti argomentazioni circa la differenziazione fra le fasi di prequalifica e di gara, con il conseguente rinvio della fissazione delle regole di gara, comprendenti i criteri di aggiudicazione, ad un momento successivo alla avvenuta prequalificazione delle imprese interessate, che devono conseguentente essere ritenute libere, secondo basilari criteri di un’economia di mercato basata sulla concorrenza, di decidere ed articolare, se del caso costituendosi in ATI, la propria strategia al fine di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione secondo le regole date.

In altre parole, potrebbe configurarsi la necessità che operatori del settore eventualmente interessati a concorrere in ATI manifestino il proprio intendimento nel momento stesso in cui formulano la richiesta di diramazione dell’invito, solo ove tutte le regole di gara – e quindi anche i criteri di aggiudicazione- fossero già definitivamente stabiliti a quel momento.

Ciò non è avvenuto nella fattispecie in esame, in cui Poste Italiane S.p.A. ha stabilito i criteri per l’attribuzione del punteggio -comprendenti la valutazione del fatturato dei concorrenti- solo dopo la preselezione delle imprese, che a tal fine avevano già dovuto dichiarare il volume del proprio fatturato, che era quindi noto a Poste Italiane S.p.A.

Di conseguenza, sarebbe stata proprio la previsione di un elevato punteggio diversificato ai concorrenti, basato su di un dato già acquisito dalla stazione appaltante in sede di prequalifica, a ledere, in ipotesi, il principio di concorrenza ed i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, ed a rendere, quindi, illegittima la procedura di gara, ove non fosse stata data alle medesime imprese la possibilità di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione, ad esempio consentendo alle imprese minori già qualificate di associarsi in ATI al fine di raggiungere i previsti valori di fatturato e punti vendita, in piena conformità alla medesima ratio che ha determinato la generale previsione, nell’ordinamento nazionale e comunitario della possibilità di presentazione di offerte congiunte da parte di imprese minori associate in ATI.

La tuela del principio di concorrenza si sposta, quindi, su altri versanti, già muniti di tutela nel vigente Ordinamento, ad esempio mediante il divieto di accordi fra imprese relativi ad assetti oligopolistici o restrittivi del mercato e la repressione degli abusi di posizioni dominanti, vicende, queste, che ben potrebbero caratterizzare la partecipaione in ATI anche laddove dichiarata dalle imprese fin dall’avvio della procedura di prequalifica.

In questo senso deve essere letto anche il parere dell’Autorità Antitrust indebitamente richiamato dalla resistente, che, a giudizio del Collegio, concerne una fattispecie diversa da quella in esame, ovvero il rischio che, a seguito dell’accentramento di talune procedure di gara presso Consip, l’associazione fra le imprese maggiori, già ampiamente in possesso dei prescritti requisiti dimensionali, potesse tagliare fuori dal mercato i concorrenti minori.

L’ammissibilità, e piena compatibilità con i principi generali in materia di pubbliche gare, della associazione temporanea di imprese per concorrenti che abbiano presentato separata domanda di partecipazione, è stata altresì affermata, si osserva infine, dal Consiglio di Stato, Sez. V, che, con sentenza 18 settembre 2003, n. 5309, in una fattispecie relativa ad un appalto di servizi di mensa scolastica, ha statuito che la fase di prequalificazione nella licitazione privata assolve all’esclusiva funzione di distinguere, in due distinti segmenti procedimentali, l’accertamento dei requisiti di parteci pazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) dalla gara vera e propria, conseguendone la possibilità delle imprese di ammesse di associarsi, in quanto l’ATI non estingue la soggettività delle imprese già qualificate ed in possesso dei prescritti requisiti.

L’impugnato diniego di partecipazione alla gara, conclusivamente, non trova giustificazione alla stregua delle norme dell’Ordinamento nazionale e comunitario e delle specifiche regole di gara, risultando così, fondate le censure dedotte al riguardo dalle ricorrenti.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, il ricorso deve essere accolto. Sussistono, tuttavia, suffienti rgioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il T.A.R. del Lazio, Sezione II, definitivamente decidendo sul ricorso n. 1498/2005 proposto da SODEXHO PASS S.R.L. e RISTOCHEF S.P.A.,come in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in ROMA , nella Camera di Consiglio dell’11 Maggio 2005.

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