Pres. Di Giuseppe, Rel. Sandulli
Soc. Delta Petroli S.p.A. (Avv.ti F. Scanzano ed A. Vitale) c/ Istituto Nazionale Malattie Infettive (INMI) Lazzaro Spallanzani (Avv. G. Masotti); SAMECO S.r.l. (Avv. Lo Conte)

sulla illegittima applicazione di un CCNL estraneo all’oggetto dell’appalto e sulla carenza di giurisdizione in materia di contratti e reintegrazione in forma specifica per le gare svoltesi prima della Direttiva n. 66/2007

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – CCNL estraneo all’oggetto dell’appalto – Lex specialis – Specifica richiesta – Illegittimità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Giurisdizione esclusiva amministrativa – Gara antecedente alla Direttiva n. 66/2007 – Annullamento aggiudicazione – Caducazione contratto – Esclusione – Risarcimento danni – Ammissibilità

1. E’ illegittima l’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia applicato ai propri dipendenti un CCNL estraneo alle prestazioni oggetto dell’appalto quando, dal tenore della lex specialis emergeva che il concorrente fosse tenuto ad applicare un CCNL che avesse attinenza con esso, anche senza la specifica previsione della sanzione dell’esclusione. Infatti, per tutelare la par condicio tra i concorrenti, laddove nel bando vi sia un riferimento, anche indiretto, ad un CCNL specifico, non è possibile far valere l’attuale orientamento normativo per cui, venuto meno il contenuto dell’art. 2070 C.C. è possibile, per il datore di lavoro che non aderisce all’organizzazione sindacale imprenditoriale firmataria di un accordo collettivo, applicare un CCNL non corrispondente all’effettiva attività economica esercitata, con il solo limite della valutazione dell’incidenza del contratto prescelto, sulla congruità ed affidabilità dell’offerta presentata.

2. Non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo adito per l’annullamento degli atti di gara, in merito alle domande concernenti la fase di esecuzione dei relativi contratti quando la procedura di gara si sia svolta precedentemente all’entrata in vigore della Direttiva n. 66/2007 (che riconosce rilievo peculiare alla connessione tra le due domande), sicché alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire unicamente il risarcimento del danno per equivalente e non anche la reintegrazione in forma specifica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7415 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Delta Petroli Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Scanzano, Alfredo Vitale, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

L’Istituto Nazionale Malattie Infettive (INMI), Lazzaro Spallanzani, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentato e difeso dall’ avvocato Giulio Masotti ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Ugo De Carolis 145;

SAMECO SRL, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonella Lo Conte, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Piazza Adriana 20;

della deliberazione n. 296/ 2008 del 14.5.2008 con la quale l’Istituto Nazionale per le Malattie Infettive Lazzaro Spallanzani, indicato ha aggiudicato la gara a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 55 del d. lgs. 163 del 2006, per il servizio di gestione dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, rifiuti sanitari pericolosi, liquidi e solidi, non a rischio infettivo e rifiuti sanitari – lotto 1 – per un periodo di tre anni alla SAMECO srl;

nonché per la condanna dell’INMI al risarcimento danni, in forma specifica o per equivalente, nell’entità di € 99.522,75.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Nazionale per le Malattie Infettive Lazzaro Spallanzani e di Soc. Sameco Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Linda Sandulli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato e depositato nei termini la società Delta Petroli impugna gli atti di aggiudicazione della gara a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 55 del d. lgs. 163 del 2006, per il servizio di gestione dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, rifiuti sanitari pericolosi, liquidi e solidi, non a rischio infettivo e rifiuti sanitari – lotto 1 – per un periodo di tre anni alla SAMECO srl.

Deduce i seguenti motivi:

1) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Violazione del decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali. 4 luglio 2006 (GU 173/2006) recante “Determinazione del costo orario del lavoro del personale dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento dei rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque” Violazione degli articoli 86, comma 3 bis, 87, comma 2, lettera g) e 87, comma 3 del d. lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e difetto di istruttoria.

2) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 3, comma 3, della delibera dell’Autorità di vigilanza su contratti pubblici di lavor, servizi e forniture 10 gennaio 2007. Eccesso di potere per errore di fatto e difetto di istruttoria.

3) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 72, del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 “Regolamento per l’amministtrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato” Eccesso di potere per difetto di istruttoria. In via subordinata: illegittimità dell’articolo 6 del disciplinare di gara nella parte in cui definisce le modalità di redazione dell’offerta economica. Eccesso di potere per sviamento.

4) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

In via subordinata: illegittimità dell’articolo 6 del disciplinare di gara nella parte in cui impone la sottoscrizione per accettazione del disciplinare e del Capitolato Speciale d’Appalto. Eccesso di potere per travisamento.

Con ulteriore atto ha proposto i sottoindicati motivi aggiunti:

1) Violazione di legge. Violazione dell’articolo 9 del Capitolato Speciale di appalto e dell’articolo 6 del disciplinare di gara.

2) Violazione di legge sub specie di violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale di appalto. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e difetto di istruttoria.

Si sono costituiti in giudizio sia l’Istituto intimato sia la controinteressata aggiudicataria. Entrambi hanno eccepito l’inammissibilità del gravame sotto diversi profili e la sua infondatezza nel merito.

Con la sentenza n.5274 del 2009 sono stati disposti incombenti istruttori regolarmente adempiuti.

All’udienza pubblica del 10.02.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il presente gravame – ricorso introduttivo e motivi aggiunti -la Delta Petroli impugna la delibera di aggiudicazione della gara per il servizio di gestione dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e non, chiedendone l’annullamento e/o il risarcimento del danno.

Con il primo motivo lamenta la violazione dell’articolo 6 del Disciplinare di gara, del Decreto Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 4 luglio 2006, relativo alla determinazione del costo orario del lavoro dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, nonché degli articoli 86, comma 3 bis, 87, comma 2, lettera g) e 87, comma 3 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

L’offerta presentata dalla Sameco srl, aggiudicataria della gara, sarebbe stata modulata sulla base di tre unità di personale di cui due con qualifica pari al II livello retributivo e una con livello pari al IV livello retributivo, in adesione a quanto indicato dalla stazione appaltante. A tale personale non sarebbe stato applicato, però, l’intero trattamento retributivo del Contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto pulizie perché se ciò fosse avvenuto i relativi costi sarebbero stati pari a circa 100.000 euro in luogo dei circa 50.000 offerti.

L’aggiudicataria avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara per violazione dell’articolo 9 del Capitolato Speciale d’Appalto o quanto meno sottoposta alla verifica della congruità dell’offerta proposta.

La censura è infondata.

L’articolo 6 del disciplinare di gara per la parte che qui interessa prevede l’indicazione, a pena di esclusione dalla gara, del “numero, ruolo, qualifica e tipologia contrattuale del personale che la ditta intende impiegare nell’esecuzione del servizio ..” (numero 2 della busta n. 2). Tale disposizione deve essere letta assieme a quella contenuta nell’articolo 9, comma 2 lettera a) del Capitolato Speciale nella quale si precisa che il personale impiegato nell’impresa deve “svolgere il servizio negli orari prestabiliti; non sono ammesse variazioni dell’orario del servizio se non preventivamente concordate con l’Istituto”.

Le due disposizioni, congiuntamente considerate, depongono nel senso di un’offerta che sia conforme al costo orario previsto nel decreto ministeriale richiamato dalla ricorrente, ma non nel senso di un importo commisurato ad un orario di lavoro a tempo pieno, ma commisurato all’orario effettivamente richiesto per la prestazione del servizio interessato.

Il costo offerto in quanto spesa realmente da sostenere da parte dell’impresa partecipante alla gara in questione non è, infatti, pari alla spesa necessaria per l’intera retribuzione che spetterebbe al dipendente nel caso di una prestazione ad orario pieno, ma quello relativo al numero delle ore impiegate per lo svolgimento del servizio.

E che ciò sia possibile si ricava oltre che dalla lettura degli atti disciplinanti la gara anche dalla lettura del medesimo decreto ministeriale menzionato ove il riferimento al trattamento economico del personale disciplinato è in termini di costo orario.

Ne consegue che avendo la controinteressata indicato il costo orario giornaliero nella misura richiesta dalla stazione appaltante (due volte al giorno per sei giorni dalle ore 8.00 alle ore 10.30 e dalle ore 13.45 alle ore 15.45 e un solo orario per un solo ritiro dei rifiuti nella domenica, oltre a varie modulazioni) la stessa non è incorsa nelle violazioni denunciate e il costo offerto non risulta difforme da quanto prescritto.

Quanto alla necessità che l’adeguatezza dell’offerta dovesse essere oggetto – quanto meno – di giustificazioni attesa la circostanza che la voce relativa al costo del lavoro è quella ad aver peso prevalente nel caso di servizio di pulizia e che nel caso di specie risulterebbe eccessivamente ridotta, osserva il Collegio che le argomentazioni appena svolte sul costo orario del lavoro e sulla sua corrispondenza a quanto previsto nel decreto ministeriale evocato escludono l’esigenza che la stazione appaltante dovesse fare ricorso a tale procedimento.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta oltre la violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara anche la violazione dell’articolo 3, comma 3 della delibera dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 10 gennaio 2007.

Secondo la norma appena evocata ciascuna impresa partecipante alla gara avrebbe dovuto produrre ricevuta dell’avvenuto versamento – in originale o in copia autentica – del contributo previsto dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura sopra richiamata.

Nel caso della aggiudicataria, secondo quanto rilevato dalla ricorrente in sede di accesso alla documentazione, risulterebbe, invece, depositata una fotocopia non autenticata di tale versamento.

Conseguentemente, la Sameco avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Anche questa censura è infondata.

Secondo quanto contestato dalla controinteressata, aggiudicataria del servizio, e dall’INMI, la prima ha inserito nella busta n. 1, contenente la documentazione amministrativa, l’originale della ricevuta di versamento che, secondo quanto risulta dalla documentazione versata in atti, risulta tuttora in possesso della stazione appaltante, sicchè con tale deposito la norma evocata appare rispettata.

La fotocopia semplice alla quale fa riferimento la Delta Petroli è quella che, secondo la stazione appaltante, è stata consegnata alla controinteressata su sua richiesta ma che non assolve alla funzione indicata nel disciplinare di gara ma ad esigenze della stessa controinteressata ed appare irrilevante nella vicenda in esame.

Non è questo, infatti, il documento sul quale la ricorrente avrebbe dovuto incentrare la sua attenzione essendo destinata a finalità estranee alla procedura di gara, ma l’altro, quello in originale depositato, secondo quanto sopra precisato, tra gli atti della gara.

Giustamente, infine, sia la Sameco sia l’INMI richiamano, a dimostrazione del loro assunto, anche la circostanza secondo la quale la ricorrente, presente alla prima seduta pubblica relativa alla verifica della regolarità dei documenti, non ha contestato alcuna irregolarità a proposito dell’aggiudicataria secondo quanto risulta dal verbale redatto in occasione di tale seduta.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta sempre la violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara e dell’articolo 72 del RD n. 827/1924 nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili.

Secondo la Delta Petroli, la Sameco avrebbe redatto l’offerta “mediante la predisposizione di una mera tabella” senza formalizzare alcun impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante con la conseguenza che tale atto sarebbe giuridicamente inesistente, quindi inidoneo a produrre effetti giuridici.

L’offerta presentata da un’impresa partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, in quanto atto negoziale con natura giuridica di proposta contrattuale dovrebbe contenere un’indicazione dalla quale evincere con estrema certezza l’impegno dell’offerente ad assumere le obbligazioni scaturenti dal futuro contratto secondo quanto dimostrerebbe anche l’articolo 72 del RD n. 827 del 1924 ove si esclude l’ammissibilità di offerte indeterminate o predisposte mediante rinvio ad altra offerta.

Anche l’articolo 6 del disciplinare di gara nello stabilire che l’offerta economica andava redatta, a pena d’esclusione, su carta intestata e sottoscritta dal legale rappresentante e mediante il riferimento analitico a tutte le informazioni richieste negli allegati 2 e 3 del medesimo disciplinare, chiarirebbe che l’offerta della controinteressata doveva essere esclusa dalla gara.

Nel caso che la riguarda mancherebbe, infatti, la sua esplicitazione ad assumere un impegno contrattuale.

In via subordinata la società ricorrente denuncia l’illegittimità dello stesso articolo 6 del disciplinare di gara ove dovesse essere interpretato in modo di consentire la formulazione dell’offerta secondo le modalità seguite dalla Sameco srl.

Anche tale censura si rivela infondata.

Va premesso che la società ricorrente nel proporre le sue argomentazioni è partita da una considerazione frazionata degli atti e dell’attività della procedura di gara di evidenza pubblica ed ha applicato ad essi, in particolare per quello che qui interessa, all’offerta economica, i canoni ermeneutici propri dell’ambito civilistico, canoni che in tanto possono essere ragionevolmente richiamati in quanto si sia in presenza di un atto a sé stante, disgiunto dagli altri atti e documenti facenti parte di un procedimento amministrativo da valutarsi in modo autonomo.

Nel caso in esame, invece, si è in presenza di un atto che risulta inserito in un ampio iter procedurale e che va letto alla luce della disciplina che governa quest’ultimo compresa anche la lex specialis predisposta autonomamente dalla stazione appaltante.

Va premesso al riguardo che in materia di appalti pubblici, secondo quanto correttamente messo in luce dalla difesa dell’Istituto resistente, l’impegno del privato alla stipula del contratto è immanente alla sua stessa partecipazione alla gara e l’offerta economica presentata assieme a tutti gli altri documenti richiesti dalla stazione appaltante deve rispondere a precise formalità, esattamente quelle che vengono richieste da quest’ultima e se dettate ai fini dell’ammissione alla gara, rigorosamente applicate.

Sul piano fattuale, nel caso in esame, sia l’offerta economica della ricorrente che quella della controinteressata risultano sottoscritte dal rappresentante legale della società e la diversità tra le due è soltanto nel fatto che l’offerta della Sameco risulta predisposta con una descrizione sintetica delle signole voci dell’offerta mentre quella della ricorrente mediante una descrizione più analitica ma entrambe assolvono alla finalità cui risultano destinate che è quella di indicare il costo complessivo offerto per lo svolgimento del servizio.

Del resto a comprova della vincolatività dell’offerta basta richiamare l’articolo 6 del disciplinare di gara ove si prevede espressamente che:

“ l’offerta è vincolante per il periodo di 180 (centottanta) giorni dalla scadenza del termine indicato per la sua presentazione” e che “ le ditte offerenti rimarranno giuiridicamente vincolate sin dalla presentazione dell’offerta”.

Inconferente si rivela il richiamo all’articolo 72 del RD n. 827 del 1924 atteso che l’offerta della Sameco non risulta né indeterminata né stabilita mediante il richiamo ad altre precedenti o diverse offerte.

Ancora a proposito dell’articolo 6 del disciplinare di gara osserva il Collegio che si tratta di norma che dopo aver premesso che le offerte “devono essere redatte…secondo quanto stabilito dal presente disciplinare e devono riportare tutte le indicazioni richieste” precisa, a proposito dell’offerta economica da inserire nella busta n. 3, che la stessa “dovrà essere firmata dal legale rappresentante…in caso di ATI …sottoscritta congiuntamente …e formulata – a pena di esclusione – riportando analiticamente tutte le informazioni richieste negli allegati 2 e 3 del presente disciplinare di gara e corredata dalle giustificazioni di cui all’articolo 86, 5° comma, d. lgs. 163 del 2006”.

Nel caso della controinteressata la firma richiesta esiste, l’offerta risulta proposta mediante l’utilizzo del modulo predisposto dalla stessa stazione appaltante sicchè non si rilevano i vizi di legittimità dedotti al riguardo.

Legittimo risulta, infine, l’articolo 6 del disciplinare di gara atteso che lo stesso non appare nè incongruo né inidoneo rispetto al fine perseguito che è quello della presentazione di un’offerta seria e credibile.

Il Collegio procede quindi all’esame del quarto motivo con il quale la Delta Petroli lamenta la violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara nella parte in cui impone la sottoscrizione per accettazione del disciplinare medesimo e del Capitolato Speciale d’appalto.

La disposizione in parola, coordinata con quanto previsto dall’articolo VI.3 del bando di gara (informazioni complementari) riguardante le modalità per i chiarimenti e la natura giuridica di questi ultimi, vere e proprie “interpretazioni autentiche” della legge di gara, omogenee alle singole originarie previsioni contenute in quest’ultima, depone nel senso dell’identica disciplina e quindi per la necessità della sottoscrizione per accettazione da parte del partecipante alla gara anche di questi ultimi, vale a dire i chiarimenti.

La parte ricorrente si dilunga, quindi, nell’illustrazione delle ragioni di tale assunto tutte incentrate sulla natura del ruolo da riconoscere all’accettazione dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante anche per ciò che concerne l’oggetto del contratto e la sua esatta delimitazione, ma tali argomentazioni non convincono il Collegio che ritiene di doverle disattendere.

Ed invero, al di là della formale circostanza che non esiste una norma che preveda, come invece avviene per il Capitolato Speciale d’appalto e per il disciplinare di gara, l’evocato adempimento e tanto meno le eventuali conseguenze nel caso di inosservanza, osserva il Collegio che tale prescrizione non si rivela nemmeno indispensabile atteso che una volta chiarito, dalla stazione appaltante, uno dei punti oggetto di espresso quesito da parte delle partecipanti ad una gara queste hanno due possibilità nel caso di non condivisione dell’interpretazione resa: quella di contestarla, ritirandosi dalla gara; quella di soggiacere alla predetta interpretazione.

Del resto il Capitolato Speciale d’appalto e il disciplinare di una gara non si trovano in posizione equivalente rispetto al singolo chiarimento fornito dalla stazione appaltante, riguardando i primi l’intera disciplina della gara che la impresa partecipante deve dimostrare di aver letto e conosciuto; riguardando un singolo, preciso, punto di essa il chiarimento richiesto e fornito, con la materiale impossibilità della sua non conoscenza una volta che è stato espresso e che diviene inequivocabilmente la volontà dell’amministrazione alla quale l’impresa partecipante è tenuta ad adeguarsi.

Ne consegue che anche la censura in esame si rivela infondata.

Vengono ora in esame i motivi aggiunti.

Con il primo di essi la Delta lamenta la violazione dell’articolo 9 del Capitolato Speciale di appalto e dell’articolo 6 del disciplinare di gara.

Sostiene che la Sameco avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione della prima delle due norme evocate che dispone:

“L’impresa sarà tenuta all’osservanza delle leggi, regolamenti e contratti di lavoro vigenti (in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento dei rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque) in materia o che potranno essere emanati in corso di espletamento del servizio..” .

In contrasto con tale disposizione la Delta avrebbe, infatti, indicato il CCNL del settore terziario e non quello espressamente richiesto ed avrebbe modulato la propria offerta su tali dati.

La censura appare fondata soprattutto con riferimento al secondo dei profili denunciati.

Infatti, in relazione al primo di essi, vale a dire all’obbligatorietà dell’applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro indicato nel Capitolato speciale, ma senza la previsione della sanzione dell’esclusione dalla gara, può aderirsi all’orientamento giurisprudenziale espresso dal T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 19 maggio 2009, n. 724, secondo il quale: “In assenza di un’espressa previsione della “lex specialis” di gara in ordine sia all’applicazione di uno specifico Contratto Nazionale di Lavoro, sia alla sanzione con l’esclusione di tutte quelle offerte che propongano un C.C.N.L. non corrispondente alla effettiva attività oggetto dell’appalto, è illegittima l’esclusione dalla procedura di gara motivata con riferimento all’asserito contrasto tra la clausola del capitolato (contenente solo la previsione dell’obbligo di applicare al personale dipendente dell’impresa partecipante alla gara il C.C.N.L. vigente per le specifiche attività attinenti l’oggetto dell’appalto) e il C.C.N.L. di settore proposto della ricorrente. Nell’ordinamento attuale, venuto meno il contenuto normativo dell’art. 2070 c.c., vige il principio per il quale se il datore di lavoro non aderisce all’organizzazione sindacale imprenditoriale firmataria di un accordo collettivo, non vi è un obbligo giuridico per l’imprenditore di applicare il c.c.n.l. corrispondente alla effettiva attività economica esercitata, fermo restando che, in sede di partecipazione ad una gara per l’affidamento di un pubblico appalto, l’esame dell’incidenza del prescelto C.C.N.L. sulla congruità e affidabilità dell’offerta presentata dovrà essere svolto dimostrando come il trattamento economico in tal modo previsto sia, o non, conforme al precetto dell’art. 36 cost. (anche ai sensi dell’art 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, secondo il quale “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, con la conseguenza che l’offerta economica deve essere, in questi casi, automaticamente esclusa dalla gara).

E’ certamente fondata la censura in esame con riferimento al secondo profilo attinente alla modalità e agli elementi di formazione dell’offerta economica.

E’ stato, a tale riguardo, affermato che “Nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, l’Amministrazione aggiudicatrice dell’appalto è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attività che costituisce oggetto dell’appalto, in quanto l’obbligo di assicurare parità di condizioni a tutti i partecipanti impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un contratto collettivo di lavoro di propria scelta; segue da ciò che l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara indetta per l’assegnazione di un appalto pubblico, deve tenere in considerazione il costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalità delle imprese che ordinariamente esercitano l’attività costituente l’oggetto dell’appalto, prendendo in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l’attività dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara stessa” (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 25 ottobre 2008, n. 2687).

Nel caso in esame la stazione appaltante non ha omesso di indicare nel bando di gara il contratto collettivo di riferimento, lasciando libero ciascun concorrente di formulare l’offerta mediante il rinvio ad un contratto collettivo di lavoro di propria scelta, ma ha indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro prescelto ed ha stabilito che ad esso le singole imprese partecipanti alla gara dovevano attenersi nella costruzione dell’offerta economica.

La dimostrazione di quanto appena esposto si trae dalla dicitura utilizzata nel Capitolato Speciale d’appalto, che è imperativa nel disporre che l’impresa “è tenuta” ad applicare i contratti collettivi vigenti in materia (quella del servizio per cui è causa individuato espressamente in quello “per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento dei rifiuti, espurgo pozzi neri e depurazione delle acque”).

La circostanza che la disposizione non si concluda con la previsione dell’esclusione dalla gara non è di per sé significativa del fatto che la sua violazione possa rimanere senza effetto.

Il dato riferito e utilizzato dalla parte controinteressata nella predisposizione della sua offerta costituisce, infatti, un elemento essenziale nella formazione di quest’ultima e deve essere omogeneo a quello utilizzato dalle altre imprese partecipanti alla gara pena, in caso contrario, la violazione del principio della par condicio tra concorrenti che costituisce portato diretto del principio di libera concorrenza il quale assieme al primo permea di se tutte le gare pubbliche che devono svolgersi nella loro osservanza anche e forse prima di tutto, in ossequio a quanto stabilito nel Trattato istitutivo della Comunità europea.

La violazione di tale dato, anche ove meramente formale, non può che comportare l’esclusione da una gara pubblica del soggetto economico che vi sia incorso senza che occorra un’espressa previsione al riguardo.

A ulteriore conferma di ciò si richiama quanto affermato sul punto secondo cui: “L’inammissibilità dell’offerta condizionata non è contraddetta dalla maggiore o minore incisività, rispetto all’oggetto dell’appalto, della condizione apposta e/o della clausola difforme proposta, esigendo le regole dell’evidenza pubblica la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato, anche ai fini dell’imprescindibile tutela della par condicio. Né l’eventuale difformità è sanabile mediante la richiesta di chiarimenti e/o integrazioni al concorrente interessato, dal momento che l’istituto della regolarizzazione postuma deve intendersi circoscritto solo alla documentazione attestante i requisiti di partecipazione e giammai a quella costituente le offerte tecnica ed economica” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3716; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26).

Va, da ultimo, segnalato che secondo quanto osservato, senza contestazione ex adverso, il diverso contratto collettivo di lavoro nazionale preso a riferimento rispetto a quello indicato nel Capitolato Speciale d’appalto ha determinato una diversa incidenza sull’elemento prezzo del costo del lavoro, risultato decisivo nel caso in esame.

Il Collegio procede, quindi, alle’esame dell’ultima censura – secondo motivo aggiunto – con il quale la Delta Petroli lamenta la violazione dell’articolo 2 del Capitolato Speciale di appalto e l’eccesso di potere per sviamento.

Secondo la ricorrente la proposta di impegno delle unità lavorative, avanzata dalla controinteressata, sarebbe del tutto irragionevole sia con riferimento al monte ore previsto sia con riferimento al numero delle unità adibite.

A dimostrazione di tale assunto la stessa ricorrente rinvia, analiticamente, alle singole prestazioni come indicate nel Capitolato Speciale e rileva, tra l’altro, che l’attività di consegna dei contenitori vuoti – prevista in mezz’ora – sarebbe priva dell’indicazione delle unità di personale adibito alla predetta attività.

La censura è infondata.

La Delta Petroli nel tentativo di dimostrare la fondatezza del suo assunto predispone un suo piano organizzativo sostituendo alle valutazioni di merito tecnico della stazione appaltante la sua valutazione, operazione questa che non è consentita potendosi denunciare di illegittimità l’attività posta in essere dalla p.a. sul punto soltanto nel caso di una sua gravissima incongruenza, sempre dal punto di vista tecnico discrezionale, che, per la verità, nella fattispecie in esame non si rinviene.

Il ricorso deve essere, in ogni caso, accolto e conseguentemente devono essere annullati gli atti gravati.

Deve, ora, essere esaminata la richiesta di risarcimento del danno o nella forma specifica ovvero per equivalente nella misura del profitto conseguibile nel caso di esecuzione dell’appalto per cui è causa che quantifica nel 10% del valore a base d’asta come ribassata dall’impresa Delta Petroli.

In caso di procedura per l’affidamento di un appalto pubblico, l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara ed il conseguente rinnovo delle operazioni costituiscono, di per sé, una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento, per cui il rinnovo della gara e la partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica, anche della chance di successo nel secondo caso, con la conseguenza che “non spetta il risarcimento del danno per equivalente ove l’accoglimento del ricorso avverso l’esclusione intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere” (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 8 gennaio 2009, n. 5).

Nel caso in esame la ricorrente non è stata esclusa dalla gara ma si è collocata al secondo posto nella graduatoria finale; il contratto relativo è stato sottoscritto dalla controinteressata e la sua esecuzione è a circa la metà del periodo triennale previsto per l’affidamento del servizio.

Ciò precisato, il Collegio ritiene, con riferimento alla richiesta di risarcimento del danno in forma specifica avanzata dalla Delta Petroli, che la recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione del 10 febbraio 2010 n. 2906, nella quale, a proposito del giudice competente a conoscere la sorte del contratto stipulato una volta che sia venuta meno, per annullamento, la procedura a monte di aggiudicazione, che “le domande di tutela al giudice amministrativo in ordine al procedimento di affidamento dell’appalto da parte del soggetto gestore del servizio che è una P.A. e le altre relative alla esecuzione del rapporto connesso alla conclusione del contratto, comprendenti quelle di invalidità o inefficacia di quest’ultimo, domande che, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., concorrono a determinare la giurisdizione, azionano situazioni soggettive diverse: le prime interessi legittimi e le seconde diritti soggettivi” e che “provvedimento e contratto restano due realtà diverse e le vicende dell’uno non valgono ad ampliare o restringere l’ambito della giurisdizione sull’altro, ritenendo che la “connessione” tra esse da consequenzialità logica e temporale, non rileva per modificare i poteri cognitivi dei giudici, chiamati a decidere sulle differenti posizioni, in conformità ad un orientamento costante di queste Sezioni unite. Tale orientamento si fonda sul presupposto che ogni domanda sulla caducazione del contratto riguarda solo diritti soggettivi in assenza di qualsiasi potere autoritativo della P.A. esercitato sia nella conclusione dell’appalto che nella sua esecuzione” ha però stabilito, alla luce della direttiva comunitaria 2007/66 che “per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 n. 66, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”, i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale”.

Concludendo nel senso che “l’esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice” con la precisazione che “Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura dì affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

La fattispecie all’esame del Collegio riguarda una procedura di gara dell’ottobre 2007, precedente pertanto alla data dell’11 dicembre 2007, e non ricade, quindi, nella nuova disciplina individuata dalla suprema Corte soggiacendo, pertanto, all’indirizzo giurisprudenziale precedente così come definito dall’Adunanza plenaria 30 luglio 2008 n. 9.

Secondo tale indirizzo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, sicché alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

Nella specie, peraltro, deve rilevarsi che buona parte del contratto stipulato ha già avuto esecuzione, quindi anche l’effetto satisfattorio conseguente all’eventuale annullamento del contratto sarebbe solo parziale.

Ne deriva che il danno deve essere riparato per equivalente.

A questo proposito, non è dubbio sulla compresenza sia del nesso causale, atteso che la ricorrente è seconda classificata nella graduatoria finale stilata dalla commissione di gara sia dell’elemento soggettivo della colpa della stazione appaltante, ravvisabile nella violazione di principi basilari dell’ordinamento, quali quello della par condicio tra concorrenti.

Circa il quantum, il Collegio ritiene che nel caso in esame possa essere fatta utile applicazione del disposto dell’art. 35, co. 2, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205 imponendo all’Amministrazione appaltante di proporre a favore della Delta Petroli, entro quarantacinque giorni dalla notifica della presente decisione, il pagamento di una somma determinata sulla base dei seguenti criteri:

a.- lucro cessante, ossia l’utile che l’attuale ricorrente avrebbe ricavato dall’esecuzione del servizio, nella misura della percentuale corrispondente a quella dell’utile lordo indicato dalla medesima Delta Petroli nella sua offerta economica, secondo quanto affermato senza contestazioni ex adverso dalla stazione appaltante, pari ad euro 32.205,50, misura che tiene conto anche dell’eventuale aliunde perceptum in quanto destinato a coprire non l’intero danno patito, ma quello inferiore, valutato in via equitativa, nella misura percentuale stabilita;

b.- danno curriculare, ossia per “deminutio” del peso imprenditoriale della Società per effetto della mancata attribuzione del servizio nella misura che si stima equo individuare nel 2% del predetto valore complessivo dell’offerta;

c.- la somma delle due percentuali non dovrà comunque superare il 10% dello stesso valore complessivo, inteso come indice presuntivo, forfettario ed automatico dell’utilità globale che la Società avrebbe conseguito se l’aggiudicazione fosse stata in suo favore xxx che è sopraindicato in euro 32.205,50;

d.- rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT sull’importo così risultante, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto (logicamente individuabile in quella in cui è stato stipulato il contratto relativo al servizio oggetto dell’appalto) fino alla data di deposito della presente decisione;

e.-interessi nella misura legale sull’importo rivalutato, unicamente dalla data di deposito della presente decisione all’effettivo soddisfo (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. V, 30 luglio 2008 n. 3806).

Quanto alle spese di giudizio le stesse vengono liquidate in Euro 4.000,00, di cui euro 2.000,00 per spese di giustizia, e poste a carico dell’Amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Accoglie il ricorso proposto dalla Delta Petroli srl, meglio specificata in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Istituto Nazionale per le malattie Infettive Lazzaro Spallanzani al risarcimento del danno nella misura e con le modalità indicate in motivazione e in favore della ricorrente.

Condanna la parte resistente soccombente al pagamento delle spese di lite così come liquidate in motivazione in favore della ricorrente. Spese compensate nei confronti della parte contro interessata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 10 febbraio 2010 e in prosecuzione in quella del 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Linda Sandulli, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 7/4/2010 n.5759 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Scanderbeg
Bisaglia ( Avv. Janna) Ministero Atiività Produttive, 8 Avv. dello stato)
ed altri

sulla nuova procedura per la nomina del commissario liquidatore

Fallimento e procedure concorsuali – Stato d’insolvenza – Procedura – Commissario straordinario – Commissario liquidatore – Continuità – Assenza

Ai sensi dell’art. 7, L. 12 n. 273/2002, è prevista un’interruzione temporale tra la decadenza degli organi commissariali, nominati ai sensi della legge 1979, e la nomina dei commissari liquidatori ai sensi della nuova disposizione normativa . Tale norma, prefigurando un distacco temporale tra la decadenza degli organi di gestione straordinaria e la nomina dei nuovi commissari liquidatori, ha inteso elidere ogni possibile profilo di continuità nella carica gestoria.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 637 del 2004, proposto da:

Bisaglia Fernando, rappresentato e difeso dagli avv. Cesare Janna, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea A in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Ministero delle Attività Produttive, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

Melandri Mario, Mancini Sergio; Bonivento Riccardo, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni C. Sciacca, con domicilio eletto presso Giovanni Sciacca in Roma, via della Vite, 7;

della sentenza del Tar Lazio – Roma :sezione Iii Ter n. 07214/2003, resa tra le parti, concernente NOMINA COMMISSARI LIQUIDATORI DEL GRUPPO SACCARIFERO VENETO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. E’impugnata la sentenza del Tar Lazio n.7214 del 2003 con la quale detto tribunale ha respinto il ricorso proposto dal dr Fernando Bisaglia per l’annullamento del decreto ministeriale di nomina del dr Bonivento, dell’avv. Mancini e del dr Melandri a commissari liquidatori nella procedura di amministrazione straordinaria relativa alla società Cavarzese Produzioni Industriali spa nonché alle altre società a quest’ultima collegate.

A motivo del gravame l’appellante, già commissario straordinario del predetto gruppo societario a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza dello stesso, deduce la illegittimità sotto svariati profili della contestata nomina della suindicata terna di professionisti, avvenuta a suo dire in spregio ai principi fondamentali dell’art. 241/90 nonché in aperta violazione dell’art. 7 della legge n. 273/2002. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto in primo grado gravato, in totale riforma della impugnata decisione.

Si è costituito in giudizio il dr. Bonivento per resistere all’appello e per chiederne la reiezione. All’udienza del 26 giugno 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2.L’appello è infondato e non merita accoglimento.

La questione da dirimere può essere compendiata nel seguente quesito: se sia o meno legittimo, sotto i profili censori riproposti dal dr Bisaglia in appello, il provvedimento di nomina dei citati professionisti a commissari liquidatori del predetto gruppo industriale, adottato ai sensi dell’art. 7 della legge 12 dicembre 2002 n. 273, tenuto conto che con l’atto impugnato – d.m. del 10 marzo 2003 – l’autorità ministeriale non ha inteso riconoscere una posizione giuridica differenziata al ricorrente, nonostante che questi avesse rivestito la carica di commissario straordinario del gruppo dal 5 aprile 1989 fino all’entrata in vigore della citata disposizione e che, quindi, avesse un qualificato interesse – reso appariscente dalla intrapresa iniziativa giurisdizionale – ad essere egli stesso nominato commissario liquidatore, in continuità rispetto all’incarico di commissario straordinario disimpegnato precedentemente.

Il quesito, cui va data, per le ragioni che si esporranno, risposta positiva, va naturalmente scrutinato alla luce dei motivi d’appello.

3.Col primo motivo l’appellante lamenta che l’autorità ministeriale intimata, e lo stesso Tar nella parte della gravata pronuncia in cui ne avrebbe assecondato la lettura interpretativa, avrebbe erroneamente fatto applicazione nel caso all’esame della disposizione introdotta dal citato art. 7 della legge 12 dicembre 2002 n. 273 ( recante Interventi sulle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 aprile 1979, n. 95). In particolare, l’appellante deduce che la citata disposizione non si porrebbe, a differenza di quanto evidenziato dai primi giudici, in linea di discontinuità con la legge 3 aprile 1979 n. 95 ( di conversione del DL 30 gennaio 1979 n. 26), di talchè la figura del commissario liquidatore prevista dalla legge del 2002 , ben potrebbe essere assimilata a quella del commissario straordinario prevista dalla legge del 1979 quale organo gestorio nelle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; di qui, a parere dell’appellante, la conseguenza della piena fondatezza della sua pretesa giuridica a vedersi riconfermato nell’incarico commissariale, tanto più ch’egli aveva di già intrapreso – peraltro con riconosciuta competenza e abnegazione – l’attività di liquidazione del gruppo societario suindicato nella veste di commissario straordinario, onde evidenti ragioni di opportunità e di semplificazione procedimentale avrebbero imposto la sua riconferma, peraltro sollecitata dal comitato di sorveglianza, nell’interesse generale e dei creditori in particolare .

La censura non appare meritevole di favorevole apprezzamento.

Dispone testualmente il citato art. 7 che < I commissari straordinari nominati nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 aprile 1979, n. 95, cessano dall'incarico il sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge. Entro la data di cui al comma 1, i commissari provvedono a consegnare al competente ufficio del Ministero delle attività produttive il rendiconto della loro intera gestione e la relazione sull'attività svolta. Valutati il rendiconto e la relazione sull'attività svolta presentati, il Ministero delle attività produttive determina il compenso al commissario o ai commissari cessati, tenuto conto dei criteri di cui al decreto del Ministro di grazia e giustizia 28 luglio 1992, n. 570, nonché dell'ammontare dei compensi dai medesimi percepiti nel corso della procedura. Nei dieci giorni successivi al termine di cui al comma 1, il Ministro delle attività produttive nomina, con proprio decreto, un commissario liquidatore che prosegue, sotto la vigilanza del Ministero delle attività produttive, la gestione liquidatoria secondo le norme della liquidazione coatta amministrativa.>

Come è evidente dalla semplice lettura della disposizione appena richiamata , è la legge che ha inteso prevedere una cesura temporale ben netta tra la decadenza degli organi commissariali nominati ai sensi della legge del 1979 – decadenza operante anch’essa ope legis – e la nomina dei commissari liquidatori ai sensi delle nuove disposizioni normative. E’ chiaro, in particolare, che la testè riportata disposizione, prefigurando un distacco temporale tra la decadenza degli organi di gestione straordinaria e la nomina dei nuovi commissari liquidatori, abbia inteso propriamente elidere ogni possibile profilo di continuità nella carica gestoria, pur senza escludere in linea astratta che detta nuova nomina commissariale potesse cadere sulla stessa persona fisica incaricata di svolgere le funzioni di commissario straordinario. Il dato testuale suindicato, nel frapporre uno iato temporale tra cessazione ope legis delle vecchie strutture commissariali e nomina dei nuovi liquidatori, vale peraltro a evidenziare, come correttamente argomentato dal giudice di prima istanza, la diversa finalità, almeno tendenziale, avuta di mira dal legislatore nei distinti interventi normativi ; ed infatti, mentre con la legge del 1979 la finalità primaria avuta di mira era quella del risanamento delle imprese in crisi, con la legge del 2002 l’intento è al contrario precipuamente liquidatorio, sul presupposto implicito della inutilità di procrastinare ulteriormente gestioni commissariali che il tempo avesse dimostrato infruttuose sul piano del recupero dell’efficienza aziendale.

Da tanto si ricava agevolmente, sul piano interpretativo, che anche le professionalità chiamate ai distinti ruoli gestori ( l’uno finalizzato alla sopravvivenza aziendale a seguito del positivo esperimento dell’attività di risanamento, l’altro alla liquidazione dell’attivo ed alla soddisfazione delle ragioni creditorie in vista dell’estinzione dell’ente societario) non risultano, per chiara opzione normativa, tendenzialmente sovrapponibili, tenuto conto dei distinti compiti e funzioni cui mettono capo le diverse attività, e cioè quella di amministrazione attiva in funzione del risanamento del compendio aziendale e quella della sua integrale liquidazione. Ben si giustifica pertanto che, a fronte di un dettato legislativo così chiaro nello scindere anche temporalmente i due momenti dell’unico fenomeno giuridico regolato ( decadenza ope legis delle precedenti strutture e nomina dei nuovi commissari), l’autorità ministeriale abbia ritenuto di aver mano libera nella individuazione dei nuovi professionisti da nominare, limitandosi a registrare della intervenuta decadenza dell’organo straordinario di amministrazione, quale presupposto ineludibile per la nomina dei liquidatori, ma senza far luogo in sede di investitura di costoro a previa scelta comparativa con il precedente commissario straordinario.

Da tale punto di vista appare pertanto del tutto inconsistente la censura di difetto di motivazione dell’atto ministeriale in primo grado impugnato, se si tien conto soprattutto della natura eminentemente fiduciaria dell’incarico commissariale di che trattasi e della sua peculiarità desumibile dalla formulazione della fattispecie legislativa suindicata, che vale a ben distinguere l’atto stesso dai provvedimenti di nomina del personale apicale presso le amministrazioni pubbliche ( ed in particolare, dei dirigenti), cui si riferisce la giurisprudenza citata dall’appellante a proposito del necessario corredo motivazionale dei relativi atti di investitura.

Né ha pregio il rilievo secondo cui l’attività di liquidazione, in quanto già intrapresa presso il gruppo saccarifero veneto, meritava di essere continuata ad opera del medesimo professionista, dato che, così posta, la questione assume i tratti della quaestio facti incapace di spostare i termini giuridici del problema nei sensi dianzi indicati e suscettibile di essere apprezzata sul piano della sola opportunità ( id est del merito amministrativo), come tale insindacabile in questa sede.

D’altra parte nessun rilievo censorio risulta articolato in ordine alla professionalità dei nominati commissari liquidatori, di cui evidentemente non si contestano le qualità tecnico-professionali, né la coerenza dei profili curriculari di ciascuno rispetto all’incarico loro affidato; di tal che appare ancor più evidente il già indicato profilo di mera opportunità amministrativa riguardo alla nomina dei liquidatori nella persona di soggetti distinti rispetto al commissario straordinario, dato che era ragionevole e plausibile presumere che anche l’attività liquidatoria, ove già intrapresa dal commissario straordinario ( odierno appellante), potesse proficuamente essere portata a compimento dai nuovi professionisti nominati in forza del contestato decreto ministeriale.

4.Da ultimo, appare manifestamente infondata, come rilevato dal Tar, la questione della pretesa illegittimità costituzionale, per asserito contrasto con gli artt. 3 e 97 della Cost., dell’art. 7 della citata legge n.273/2002, ove interpretata nel senso che essa trovi indistinta applicazione con riferimento a tutte le amministrazioni straordinarie di grandi imprese in crisi regolate dal DL 26/1979. Si è già detto, infatti, che con scelta non censurabile sul piano della ragionevolezza, il legislatore ha inteso sostituire automaticamente ( e cioè a prescindere dalla qualità dell’azione in concreto disimpegnata da ciascuno) gli amministratori straordinari in carica alla data di entrata in vigore della predetta legge del 2002 secondo il già indicato meccanismo, che neppure indirettamente partecipa dei caratteri della misura a contenuto sanzionatorio; ma detta sostituzione automatica riguarda soltanto il profilo soggettivo dell’organo gestorio e non comporta naturalmente automatica inapplicabilità del DL 26/79, che anzi continua ad applicarsi per via del richiamo, contenuto nel terzo comma del citato art. 7, al regime transitorio di cui all’art. 106 del d.lgs. 8 luglio 1999 n. 270 ( che impone l’applicazione del regime anteriore disciplinato dal citato DL con riferimento a quelle procedure in cui, alla data di entrata in vigore della legge di riforma della amministrazione straordinaria, sia già stato dichiarato lo stato di insolvenza). A ciò aggiungasi che, nel caso all’esame, la questione è altresì irrilevante, dato che nella stessa prospettazione dell’appellante il gruppo societario affidato alle sue cure di amministratore straordinario aveva già intrapreso la liquidazione dell’attivo al momento della sostituzione commissariale; il che conferma la coerenza della scelta di far luogo, quantomeno nella specie, alla nomina di professionisti esperti nelle attività liquidatorie, in sostituzione dell’organo di amministrazione straordinaria. Né nella legge sospettata di incostituzionalità, nonchè nella interpretazione datane dalla amministrazione, potrebbe leggersi, come peraltro già evidenziato, un divieto legale assoluto di investitura dei vecchi commissari straordinari nel nuovo ruolo di commissari liquidatori, con conseguente vulnus per il principio costituzionale di buon andamento, restando piuttosto tale potere di nomina legato a valutazioni di opportunità che, nel caso in esame, non risultano per quanto detto inficiate da profili di palese irragionevolezza.

In definitiva, per le superiori considerazioni, l’appello va respinto e va confermata l’impugnata decisione.

Le spese del grado possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/9/2009 n.5759 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Potenza
C. Toma (Avv. A. De Giorgi) c/ Ministero della difesa (Avv. dello Stato)

sul termine per la presentazione della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio e sulla tempesitività della domanda di concessione dell’equo indennizzo proposta prima di tale riconoscimento

1. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Istanza di riconoscimento – Termine ex art. 36, d.p.r. 686/57 – Decorrenza – Determinazione

2. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Riconoscimento – Domanda di equo indennizzo presentata anteriormente – Tempestività – Sussiste

1.Il termine semestrale entro il quale, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 686/57, ai fini della concessione dell’equo indennizzo, il dipendente pubblico deve presentare domanda scritta volta all’accertamento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, non può decorrere da epoca anteriore a quella in cui il dipendente medesimo abbia avuto piena cognizione della natura della malattia, delle cause che vi concorsero e che la produssero, e della gravità delle menomazioni derivanti dall’infermità.(Nella specie, pertanto, i g.a. hanno ritenuto tempestiva la domanda in parola, individuando il dies a quo del termine per la sua presentazione non già nel momento in cui al militare è stata diagnosticata, al momento delle dimissioni dall’ospedale, la fonte della patologia, ma avendo riguardo alla successiva data in cui lo stesso ha preso visione del certificato del proprio medico curante, attestante, oltre che la natura della malattia, le sue cause, e, in particolare, gli effetti invalidanti ad essa collegati).

2. L’art. 51 d.p.r. 686/1957, a mente del quale il dipendente ha l’onere di presentare la domanda di concessione dell’equo indennizzo “entro sei mesi dal giorno in cui gli è comunicato il decreto che riconosce la dipendenza della menomazione dell’integrità fisica da causa di servizio” va interpretato nel senso che siffatto termine costituisce il momento ultimo entro il quale l’interessato può formulare la relativa domanda, senza però rendere irrilevante la domanda che il dipendente formuli già prima dell’atto di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 11305 del 2001 proposto dal

sig. CARMINE TOMA, rappresentato e difeso dall’avv. Anna De Giorgi, con la quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via delle Spighe, n. 20 (c/o Maria Elena Risi);

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione II, 2 luglio 2001, n. 3340;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata amministrazione statale;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 10 giugno 2008, il consigliere Raffaele Potenza;
Uditi l’avv. dello Stato Greco;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO

Col ricorso in esame il sig. Carmine Toma, militare chiamato alle armi ed incorporato nell’esercito il 9 settembre 1992, ha esposto quanto segue. Dopo aver prestato servizio all’estero, rientrava in Italia e veniva sottoposto a ripetuti accertamenti sanitari, a seguito dei quali risultava affetto da patologie di natura infettiva.
In data 12 marzo 1994 il sig. Toma presentava domanda di riconoscimento di equo indennizzo a causa della patologia insorta, la quale, a seguito di accertamento della Commissione medica ospedaliera di Bari (verbale 9 giugno 1997) veniva riconosciuta dipendente da causa di servizio; la Commissione però rilevava anche l’intempestività della domanda di riconoscimento di causa di servizio e successivamente il Ministero, con DM n.1479/01, esplicitando il deliberato della CMO sul punto, riteneva tardiva, e quindi respingeva, la domanda di equo indennizzo, affermando che il militare fosse a conoscenza della fonte della patologia sin dalla data (17 agosto 1993) delle dimissioni dall’ospedale che la aveva diagnosticata.
L’interessato impugnava il provvedimento di diniego con ricorso al TAR per la Puglia, deducendo l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione poiché il termine per la presentazione dell’istanza di equo indennizzo inizia a decorrere soltanto allorché il dipendente ha avuto piena conoscenza della gravità delle menomazioni derivanti dall’infermità.
Il TAR però, con sentenza resa ex art. 9 legge n.205/2000, respingeva il ricorso, confermando la tardività dell’istanza.
Il sig. Toma ha, pertanto, impugnato in questa sede la sentenza, chiedendone l’annullamento.
Si è costituita nel giudizio l’amministrazione della difesa ed alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Col primo ordine di censure l’appellante argomenta che erroneamente il Tribunale amministrativo ha ritenuto tardiva la domanda di equo indennizzo, dovendosi in contrario rilevare che, in base all’art. 36 del DPR 3 maggio 1957, n. 686, il termine di presentazione dell’istanza decorre dal momento in cui il dipendente acquisisca piena conoscenza della natura e della gravità del male; nella fattispecie la piena conoscenza sarebbe dimostrata solo dalla certificazione del medico curante in data 19 ottobre 1993, rispetto alla quale l’istanza di equo indennizzo proposta in data 12 marzo 1994 risulta tempestiva.
Il motivo è fondato.
1.1. Poiché la domanda di concessione dell’equo indennizzo è stata ritenuta tardiva per l’asserita intempestività della domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di di servizio della malattia denunciata, conviene ripercorrere le tappe che hanno contrassegnato la vicenda.
Il ricorrente, chiamato alle armi e incorporato presso 1’11 BTG Bersaglieri “Oslavia” Bellinzago il 9 settembre 1992, veniva comandato a prestare servizio all’estero presso il Reparto Sanità ‘•Centauro” a. Jobar (Somalia), fino al 25 giugno 1993, data sotto la quale rientrava in Italia, dove cominciava ad accusare febbre elevata, anoressia e disturbi vari per i quali veniva inviato all’Ospedale Militare di Milano per controllo il 30 giugno 1993, dal quale veniva dimesso lo stesso giorno.
Nel corso della sera del medesimo 30 giugno 1993, veniva ricoverato presso l’Infermeria della Caserma “V. Babini” con la temperatura corporea di 39 gradi, dalla quale veniva dimesso in data 2 luglio 1993 e inviato nuovamente all’Ospedale Militare di Milano, dal quale veniva dimesso il 9 luglio 1993 ed inviato in licenza di convalescenza per giorni quindici per «lieve piastrinopenia di NDD in soggetto in trattamento profilattico antimalarico. Non constatata malaria”.
Nel corso della licenza di convalescenza, veniva ricoverato all’Ospedale civile dì Nardò il 13 luglio 1993 e dimesso il successivo 17 luglio per essere trasferito alI’Ospedale civile di Galatina reparto infettivi.
In data 17 agosto 1993 veniva dimesso dal suddetto luogo di cura e veniva avviato al proprio domicilio con la diagnosi Malaria e Mononucleosi infettiva. Si consigliava terapia a domicilio e si disponeva il controllo ambulatoriale al 1 settembre 1993, con impegnativa per visita infettivologica, previa esecuzione di “Emocromo con piastrine, sideremia., VES, elettroforesi proteica, GOT, GPT, YGT, LDH”.
Poiché il malessere psico-fisico persisteva e causava spiccata astenia, deperimento e anoressia, il ricorrente si rivolgeva al proprio medico curante, Dott. Fulgido Luigi di Nardò in data 15 ottobre 1993 prescriveva riposo assoluto per giorni trenta, e il successivo 19 ottobre certificava una «lenta ma costante ripresa delle condizioni generaIi”, e che “soggetto può dirsi clinicamente guarito anche se esiste la possibilità di recidiva…. Non può escludersi infine la comparsa di un danno epatico a distanza”.
In data 15 novembre 1993 il citato medico curante certificava che il ricorrente “accusa ancora i postumi di detta infezione: scarsa. forza fisica, facile stancabilità astenia e aspetto ancora emaciato. Pertanto il giovane è obbligato al riposo non essendo in grado di svolgere alcuna attività lavorativa per un ulteriore periodo di giorni trenta”.
In data 12 marzo 1994, il ricorrente presentava domanda per l’accertamento dei presupposti soggettivi per la concessione dell’equo indennizzo.
Seguiva il verbale (9 giugno 1997) della Commissione medica ospedaliera presso l’Ospedale Militare di Bari, che riconosceva che l’infermità (esiti di pregressa infezione malarica) era dipendente da causa di servizio, specificava che ai fini dell’equo indennizzo l’infermità era ascrivibile alla tab. B nella misura massima, ma rilevava anche l’intempestività della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio.
2. La dettagliata ricostruzione della vicenda dimostra agevolmente che la tesi del ricorrente, secondo cui il termine semestrale per la presentazione della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio inizia a decorrere dalla data del 15 novembre 1993, è fondata.
Secondo il costante orientamento di questo Consiglio di Stato (Sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5491), il termine di sei mesi entro il quale, ai sensi dell’ art. 36 D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686, ai fini della concessione dell’ equo indennizzo, il dipendente pubblico deve presentare domanda scritta volta all’ accertamento della dipendenza dell’ infermità da causa di servizio, non può decorrere da epoca anteriore a quella in cui il dipendente medesimo abbia avuto piena cognizione della natura e della gravità dell’ infermità denunciata.
In particolare, l’individuazione del dies a quo del termine semestrale per la presentazione della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’ infermità da causa di servizio, previsto dall’ art. 36 D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686, va operata con riferimento non tanto a un dato della realtà oggettivamente noto o conoscibile come è l’infermità in sé considerata, quanto a un rapporto fra l’ infermità stessa e il soggetto portatore, privilegiando l’aspetto conoscitivo di quest’ultimo, rispetto al quale vengono in evidenza la conoscenza della natura della malattia, delle cause che vi concorsero e delle cause che la produssero così da fornire al dipendente la percezione, in concreto, della gravità del male (Sez. IV, 16 marzo 2004, n. 1340).
Facendo applicazione degli indicati principi al caso di specie, non v’è dubbio che il ricorrente, solo in data 15 novembre 1993, ha potuto rendersi definitivamente conto della natura della malattia, delle cause che vi concorsero e che la produssero, ed avere piena conoscenza degli effetti invalidanti collegati all’ infermità stessa.
Come esattamente rileva l’appellante, la documentazione medica richiamata evidenzia una situazione di sostanziale incertezza circa la reale gravità della malattia e della irreversibilità delle menomazioni che ne derivano, con l’ovvia conseguenza che l’interessato non poteva esercitare il proprio diritto anteriormente al definitivo certificato del medico curante del 15 novembre 1993.
2.1. Chiarito che, per le ragioni appena svolte, la domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità è tempestiva, è appena il caso di precisare che altrettanto tempestiva deve ritenersi anche la domanda di concessione dell’equo indennizzo.
Com’è noto, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, nei confronti del personale militare e assimilato, il termine perentorio semestrale previsto dall’art. 51 D.P.R. 3 maggio 1957, n. 686 per proporre la domanda di concessione dell’ equo indennizzo decorre dalla data di presa visione dei verbali della Commissione medico ospedaliera contenente il riconoscimento della dipendenza della menomazione da causa di servizio.
Ora, poiché nella specie, la domanda del ricorrente è stata proposta il 12 marzo 1994, vale a dire anteriormente al riconoscimento della dipendenza della menomazione da causa di servizio, avvenuta con verbale 9 giugno 1997 della C.M.O. dell’Ospedale Militare di Bari, si potrebbe essere indotti a considerare tale domanda assolutamente intempestiva e, quindi, non idonea a mettere in moto il procedimento per la concessione dell’equo indennizzo.
Osserva, al riguardo il Collegio che tale dubbio non ha ragione di esistere, atteso che, come chiarito di recente (Sez. VI, 17 giugno 2006, n. 6188; 16 settembre 2005, n. 4788), l’art. 51 d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686, a mente del quale il dipendente ha l’onere di presentare la domanda di concessione dell’equo indennizzo “entro sei mesi dal giorno in cui gli è comunicato il decreto che riconosce la dipendenza della menomazione dell’integrità fisica da causa di servizio”, va interpretato nel senso che il termine di decadenza di sei mesi costituisce il momento ultimo entro il quale l’interessato può formulare la relativa domanda, senza però rendere irrilevante la domanda che il dipendente formuli già prima dell’atto di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio. È del tutto logico, infatti, che il dipendente formuli la domanda di concessione dell’equo indennizzo, quando gli risulti – per la gravità dell’infortunio – che questo comporterà verosimilmente conseguenze invalidanti.
3. L’appello va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvi ovviamente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
4. L’ appello deve peraltro essere respinto atteso che con esso si chiede al giudice di secondo grado di pronunciare anche sulla fondatezza della pretesa dell’ originario ricorrente di riconoscimento della concessione dell’equo indennizzo di cui alla tab. B nella misura massima o, in subordine, quello dell’8^ ctg. Tab. B, indennità una tantum pari a quattro annualità di 8^ ctg., con interessi e rivalutazione.
Tale richiesta, difatti, come è stato di recente precisato (Sez. IV, 12 maggio 2007, n. 2175), implica un non consentito allargamento in questa sede della materia del contendere rispetto al petitum azionato con il ricorso proposto innanzi al T.A.R., con il quale l’interessato si limitava a contestare la tesi della tardività dell’istanza di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, addotta dall’Amministrazione intimata a giustificazione dell’impugnato diniego di riconoscimento.
Questa conclusione comporta la reiezione della domanda di rivalutazione ed interessi.
Ed, invero, nei casi di concessione di equo indennizzo non si fa luogo a rivalutazione monetaria, perché tale istituto non ha natura retributiva ed è assistito, oltretutto, da un autonomo meccanismo di rivalutazione, perché, nella determinazione del quantum, l’amministrazione tiene conto del trattamento retributivo del dipendente al momento della definizione del procedimento; spettano invece (in caso di ritardata corresponsione) gli interessi corrispettivi (a norma dell’art. 1282 c.c.) a partire dalla data, coincidente con quella a partire dalla quale il credito è divenuto liquido ed esigibile, di adozione dell’atto concessorio dell’equo indennizzo e fino al soddisfo (cfr. Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2292; Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1597).
5. Conclusivamente, l’appello è fondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere accolto nei limiti dianzi indicati, salvi restando gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza (art. 91 c.p.c.) e sono pertanto poste a carico dell’amministrazione appellata.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando sull’appello in epigrafe, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti avanti precisati.
Condanna il Ministero della difesa al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi del giudizio, che liquida in complessivi €. 3.500,00 (tremilacinquecento euro), oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 10 giugno e del 23 settembre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Sandro AURELI – Consigliere

Raffaele POTENZA – Consigliere, est.

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