Pres. Pajino, Est. Durante

1. Contratti della P.A. – Appalto di progettazione esecutiva e lavori – Indicazione del ribasso relativo alla progettazione e del ribasso relativo ai lavori – Omessa indicazione del ribasso percentuale unico – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Possibilità di calcolare aritmeticamente il ribasso unico.

2. Contratti della P.A. – Appalto di progettazione esecutiva e lavori – Mancata allegazione all’offerta economica della dichiarazione ex art. 118 DPR 207/2010 – Inserimento nella documentazione amministrativa di una dichiarazione equivalente – Legittimità dell’aggiudicazione – Sussiste.

1.  Deve ritenersi legittima l’aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento della progettazione esecutiva e realizzazione di lavori, in favore di un concorrente che abbia indicato sia il ribasso percentuale relativo alla progettazione sia il ribasso percentuale relativo ai lavori, ma non anche il ribasso percentuale unico, laddove tale dato sia ricavabile da una mera operazione aritmetica.

2. Deve ritenersi legittima l’aggiudicazione di una gara di progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori disposta a favore di un concorrente che non abbia corredato l’offerta economica della dichiarazione prevista dall’art. 118, co. 2, DPR 207/2010, laddove nella documentazione amministrativa era inserita una dichiarazione equivalente, atteso che la ratio dell’art. 118 è garantire che gli aspiranti concorrenti conoscano precisamente le obbligazioni da adempiere e, a tal fine, non servono formule sacramentali ma bastano dichiarazioni dal tenore univoco. (1)

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003, n. 9189; parere AVCP n. 21 del 6/3/2013, n. 56 del 23/3/2011, n. 119 del 19/7/2012.

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7896 del 2015, proposto da: 
Brenta Lavori s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento con Freguglia s.r.l, B.T.B. Elettroidraulica s.r.l., A.S.P. Tecnologie s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Carfagna, con domicilio eletto presso l’avvocato Alfredo Biagini in Roma, via Monte Zebio, n. 30; 

Veneto Acque S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Barioli e Lorenzo Anelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lorenzo Anelli in Roma, piazza dell’Orologio, n. 7; 

Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l. e Tecna Elettra Acque s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avvocati Stefania Lago, Andrea Manzi e Stefano Bigolaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 

della sentenza del T.A.R. Veneto – Sezione I n. 583 del 25 maggio 2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione opere del modello strutturale degli acquedotti del Veneto centrale – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Veneto Acque S.p.A.;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale del Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Roberto Carfagna, l’avvocato Chiara Pesce su delega dell’avvocato Lorenzo Anelli e l’avvocato Andrea Manzi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1.- Brenta Lavori s.r.l., nella qualità in atti, con ricorso al TAR Veneto impugnava l’aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento con mandataria il Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l. della gara indetta da Veneto Acque S.p.A., avente ad oggetto “Appalto integrato per la progettazione esecutiva e per la realizzazione delle opere del Modello Strutturale degli acquedotti del Veneto Centrale “Derivazione dalle falde del Medio Brenta” serbatoio di accumulo – Manufatto di interconnessione – Fornitura e posa condotte. Comuni di Carmignano di Brenta, Fontaniva e Cittadella”, l’atto di comunicazione dell’aggiudicazione, l’atto di conferma della suddetta aggiudicazione, nonché alcuni verbali di gara.
Essa ricorrente lamentava che la commissione di gara avesse ritenuto ammissibile e non avesse, invece, escluso l’offerta del raggruppamento aggiudicatario, malgrado la difformità dell’offerta dalle prescrizioni del bando di gara e che anzi avrebbe concesso al suddetto raggruppamento di regolarizzare l’offerta economica sia riguardo alla dichiarazione relativa al ribasso unico percentuale sull’importo a base di gara, sia in merito alla dichiarazione di cui all’articolo 118 del d.p.r. n. 207/2010 richiesta al punto 10.3, lettera b) del disciplinare di gara.
Chiedeva oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, la caducazione o l’annullamento o la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore sottoscritto e del verbale di consegna lavori ove intervenuto, nonché la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno subito o in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
2.- Il raggruppamento aggiudicatario proponeva ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente, malgrado la mancanza per tutta la durata della procedura dei necessari requisiti di qualificazione e malgrado avesse presentato in sede di gara la polizza fideiussoria incompleta, in quanto non intestata a tutti i componenti del costituendo raggruppamento.
3.- Il TAR Veneto con la sentenza n. 583 del 25 maggio 2015 rigettava il ricorso, sulle considerazioni che:
a) il calcolo del ribasso unico percentuale altro non è che un’operazione matematica, atteso che il detto ribasso unico è determinato dalla media della somma dei ribassi praticati sui lavori e sulle forniture;
b) in una prospettiva sostanzialistica, la dichiarazione ex articolo 118, d.p.r. n. 207/2010 resa nell’ambito della documentazione amministrativa è comunque idonea a realizzare la finalità perseguita dalla suddetta norma potendosi ritenere acquisita la garanzia richiesta dalla stazione appaltante.
4.- Con ricorso in appello Brenta Lavori s.r.l. nella qualità in atti ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma per illogicità ed irragionevolezza per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti; arbitraria ed illogica interpretazione della legge statale e della lex specialis di gara; per violazione dell’articolo 118, comma 1 del d.p.r. n. 207/2010, del disciplinare di gara (articoli 2 e 10.3) e dell’articolo 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché per violazione del principio di segretezza dell’offerte e travisamento dei fatti.
5.- Si è costituita in giudizio Veneto Acque S.p.A. che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in appello perché notificato via posta dal procuratore mero domiciliatario non munito di procura alle liti e nel merito ha chiesto il rigetto dell’appello perché infondato in fatto e diritto.
6.- Si è costituito in giudizio il raggruppamento aggiudicatario che ha eccepito in rito l’inammissibilità del ricorso in appello per lo stesso motivo eccepito da Veneto Acque e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza ed ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza gravata nella parte in cui non ha esaminato le censure dedotte con il ricorso incidentale che ha riproposto.
7.- Alla camera di consiglio del 17 novembre 2015, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata e ne ha dato comunicazione alle parti.
8.- L’appello principale è infondato nel merito e va respinto, sicché si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata da Veneto Acque e dalla controinteressata, in disparte la considerazione che la notificazione degli atti giudiziari essendo mera attività materiale può essere legittimamente effettuata dal domiciliatario, malgrado non sia munito di mandato.
9.- Ad avviso dell’appellante, la commissione di gara illegittimamente avrebbe consentito all’aggiudicataria, che aveva indicato nell’offerta economica sia il ribasso percentuale relativo alla progettazione che il ribasso percentuale relativo ai lavori, ma non anche il ribasso percentuale unico (dato dalla media aritmetica dei due ribassi parziali) di dichiarare la percentuale di ribasso unico e poi, constatata l’erroneità del calcolo effettuato dal rappresentante della Tecna Elettra Acque s.r.l., presente alla seduta di gara in rappresentanza del raggruppamento, aveva provveduto alla correzione dell’errore e a calcolare correttamente il ribasso unico percentuale.
A detta dell’appellante tale modus procedendi sarebbe illegittimo, in quanto, l’indicazione del ribasso deve considerarsi un adempimento doveroso non supplibile con il soccorso istruttorio, da ciò l’erroneità della sentenza impugnata che non avrebbe apprezzato la censura.
L’assunto della appellante non può essere condiviso.
Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado,
a) il punto 10.3 del disciplinare di gara non impone l’indicazione del ribasso percentuale unico a pena di esclusione;
b) il ribasso unico percentuale è ricavabile con una semplice operazione aritmetica;
c) la dichiarazione del ribasso unico percentuale rilasciata dal rappresentante del raggruppamento risultato aggiudicatario nella seduta pubblica di gara del 23 luglio 2014 non ha comportato alcuna operazione manipolativa o di adattamento dell’offerta, ma il risultato di una mera operazione aritmetica; essa, pertanto, non rappresenta la manifestazione di nuova e diversa volontà dell’offerente, ma la conferma di quanto già dichiarato in sede di offerta (cfr. sul punto, Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487; 17 luglio 2012, n. 4176).
In conclusione, deve ritenersi che l’operato della commissione di gara non è illegittimo, avendo fatto mera applicazione dei principi giurisprudenziali improntati alla massima partecipazione delle imprese alle gare e ad alla corretta applicazione del soccorso istruttorio.
10.- Brenta Lavori lamenta anche che la commissione di gara non avrebbe escluso dalla gara l’aggiudicataria malgrado alcune società concorrenti, tra cui la stessa controinteressata, non avessero corredato l’offerta economica della dichiarazione prevista dall’articolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010, ritenendo che la dichiarazione fornita dalle stesse nella documentazione amministrativa fosse equivalente e malgrado detta dichiarazione non fosse stata riportata nell’identica formulazione prevista dalla lex di gara.
Le censure sono infondate.
Come correttamente rilevato dal TAR, la ratio della dichiarazione ex articolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010 è quella di garantire la precisa conoscenza da parte degli aspiranti concorrenti delle obbligazioni da adempiere con la somma offerta in modo da tenere l’amministrazione al riparo da riserve e contestazione nella fase di esecuzione dell’appalto.
Tale finalità non richiede formule sacramentali ma dichiarazioni dal tenore inequivoco, non rilevando che detta dichiarazione sia inserita nella busta A e non nella busta B dell’offerta economica.
Non può, di conseguenza essere esclusa la concorrente, ove agli atti di gara sia presente la dichiarazione resa exarticolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010 e questa sia di contenuto equivalente, ma non identico, alle richieste della lex di gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2003, n. 9189; parere Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici n. 21 del 6 marzo 2013, n. 56 del 23 marzo 2011, n. 119 del 19 luglio 2012).
11.- Quanto alla circostanza che la commissione di gara abbia consentito alle concorrenti che ne hanno fatto richiesta di esplicitare ulteriormente gli impegni assunti con la sottoscrizione della documentazione amministrativa, essendosi tale intervento esaurito nella conferma di dichiarazioni già rese e non già di modifica o integrazione dell’offerta, esso rientrava in pieno nel concetto e nella finalità del soccorso istruttorio.
Invero tale intervento è stata un’attività superflua ma per ciò stesso non potrebbe ricadere in danno delle concorrenti.
12.- Per le ragioni esposte, essendo infondate le censure dedotte, l’appello principale deve essere respinto.
A ciò consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale, non potendo conseguire all’esame di detto appello, alcun risultato utile.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza, secondo la liquidazione contenuta nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) decidendo sugli appelli in epigrafe indicati, così provvede:
respinge l’appello principale;
dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna Brenta al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge in favore di Veneto Acque S.p.A. e in euro 3.000,00 oltre accessori di legge in favore di Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l. .
Ordina che la sentenza sia eseguita dalla amministrazione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore

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Pres. Pajno, est. Durante

sull’irrilevanza della omessa indicazione del ribasso percentuale unico laddove ricavabile dalla somma di quelli sulla progettazione e sui lavori e sulla irrilevanza della mancata allegazione all’offerta economica della dichiarazione ex art. 118 DPR 207/2010 in presenza di altra equivalente nella parte amministrativa

1. Contratti della P.A. – Appalto di progettazione esecutiva e lavori – Indicazione del ribasso relativo alla progettazione e del ribasso relativo ai lavori – Omessa indicazione del ribasso percentuale unico – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Possibilità di calcolare aritmeticamente il ribasso unico.

2. Contratti della P.A. – Appalto di progettazione esecutiva e lavori – Mancata allegazione all’offerta economica della dichiarazione ex art. 118 DPR 207/2010 – Inserimento nella documentazione amministrativa di una dichiarazione equivalente – Legittimità dell’aggiudicazione – Sussiste.
 

N. 05751/2015REG.PROV.COLL.
N. 07896/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7896 del 2015, proposto da: 
Brenta Lavori s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento con Freguglia s.r.l, B.T.B. Elettroidraulica s.r.l., A.S.P. Tecnologie s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Carfagna, con domicilio eletto presso l’avvocato Alfredo Biagini in Roma, via Monte Zebio, n. 30; 
contro
Veneto Acque S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Barioli e Lorenzo Anelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lorenzo Anelli in Roma, piazza dell’Orologio, n. 7; 
nei confronti di
Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l. e Tecna Elettra Acque s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avvocati Stefania Lago, Andrea Manzi e Stefano Bigolaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Veneto – Sezione I n. 583 del 25 maggio 2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione opere del modello strutturale degli acquedotti del Veneto centrale – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Veneto Acque S.p.A.;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale del Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Roberto Carfagna, l’avvocato Chiara Pesce su delega dell’avvocato Lorenzo Anelli e l’avvocato Andrea Manzi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Brenta Lavori s.r.l., nella qualità in atti, con ricorso al TAR Veneto impugnava l’aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento con mandataria il Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l. della gara indetta da Veneto Acque S.p.A., avente ad oggetto “Appalto integrato per la progettazione esecutiva e per la realizzazione delle opere del Modello Strutturale degli acquedotti del Veneto Centrale “Derivazione dalle falde del Medio Brenta” serbatoio di accumulo – Manufatto di interconnessione – Fornitura e posa condotte. Comuni di Carmignano di Brenta, Fontaniva e Cittadella”, l’atto di comunicazione dell’aggiudicazione, l’atto di conferma della suddetta aggiudicazione, nonché alcuni verbali di gara.
Essa ricorrente lamentava che la commissione di gara avesse ritenuto ammissibile e non avesse, invece, escluso l’offerta del raggruppamento aggiudicatario, malgrado la difformità dell’offerta dalle prescrizioni del bando di gara e che anzi avrebbe concesso al suddetto raggruppamento di regolarizzare l’offerta economica sia riguardo alla dichiarazione relativa al ribasso unico percentuale sull’importo a base di gara, sia in merito alla dichiarazione di cui all’articolo 118 del d.p.r. n. 207/2010 richiesta al punto 10.3, lettera b) del disciplinare di gara.
Chiedeva oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, la caducazione o l’annullamento o la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore sottoscritto e del verbale di consegna lavori ove intervenuto, nonché la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno subito o in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
2.- Il raggruppamento aggiudicatario proponeva ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente, malgrado la mancanza per tutta la durata della procedura dei necessari requisiti di qualificazione e malgrado avesse presentato in sede di gara la polizza fideiussoria incompleta, in quanto non intestata a tutti i componenti del costituendo raggruppamento.
3.- Il TAR Veneto con la sentenza n. 583 del 25 maggio 2015 rigettava il ricorso, sulle considerazioni che:
a) il calcolo del ribasso unico percentuale altro non è che un’operazione matematica, atteso che il detto ribasso unico è determinato dalla media della somma dei ribassi praticati sui lavori e sulle forniture;
b) in una prospettiva sostanzialistica, la dichiarazione ex articolo 118, d.p.r. n. 207/2010 resa nell’ambito della documentazione amministrativa è comunque idonea a realizzare la finalità perseguita dalla suddetta norma potendosi ritenere acquisita la garanzia richiesta dalla stazione appaltante.
4.- Con ricorso in appello Brenta Lavori s.r.l. nella qualità in atti ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma per illogicità ed irragionevolezza per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti; arbitraria ed illogica interpretazione della legge statale e della lex specialis di gara; per violazione dell’articolo 118, comma 1 del d.p.r. n. 207/2010, del disciplinare di gara (articoli 2 e 10.3) e dell’articolo 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché per violazione del principio di segretezza dell’offerte e travisamento dei fatti.
5.- Si è costituita in giudizio Veneto Acque S.p.A. che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in appello perché notificato via posta dal procuratore mero domiciliatario non munito di procura alle liti e nel merito ha chiesto il rigetto dell’appello perché infondato in fatto e diritto.
6.- Si è costituito in giudizio il raggruppamento aggiudicatario che ha eccepito in rito l’inammissibilità del ricorso in appello per lo stesso motivo eccepito da Veneto Acque e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza ed ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza gravata nella parte in cui non ha esaminato le censure dedotte con il ricorso incidentale che ha riproposto.
7.- Alla camera di consiglio del 17 novembre 2015, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata e ne ha dato comunicazione alle parti.
8.- L’appello principale è infondato nel merito e va respinto, sicché si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata da Veneto Acque e dalla controinteressata, in disparte la considerazione che la notificazione degli atti giudiziari essendo mera attività materiale può essere legittimamente effettuata dal domiciliatario, malgrado non sia munito di mandato.
9.- Ad avviso dell’appellante, la commissione di gara illegittimamente avrebbe consentito all’aggiudicataria, che aveva indicato nell’offerta economica sia il ribasso percentuale relativo alla progettazione che il ribasso percentuale relativo ai lavori, ma non anche il ribasso percentuale unico (dato dalla media aritmetica dei due ribassi parziali) di dichiarare la percentuale di ribasso unico e poi, constatata l’erroneità del calcolo effettuato dal rappresentante della Tecna Elettra Acque s.r.l., presente alla seduta di gara in rappresentanza del raggruppamento, aveva provveduto alla correzione dell’errore e a calcolare correttamente il ribasso unico percentuale.
A detta dell’appellante tale modus procedendi sarebbe illegittimo, in quanto, l’indicazione del ribasso deve considerarsi un adempimento doveroso non supplibile con il soccorso istruttorio, da ciò l’erroneità della sentenza impugnata che non avrebbe apprezzato la censura.
L’assunto della appellante non può essere condiviso.
Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado,
a) il punto 10.3 del disciplinare di gara non impone l’indicazione del ribasso percentuale unico a pena di esclusione;
b) il ribasso unico percentuale è ricavabile con una semplice operazione aritmetica;
c) la dichiarazione del ribasso unico percentuale rilasciata dal rappresentante del raggruppamento risultato aggiudicatario nella seduta pubblica di gara del 23 luglio 2014 non ha comportato alcuna operazione manipolativa o di adattamento dell’offerta, ma il risultato di una mera operazione aritmetica; essa, pertanto, non rappresenta la manifestazione di nuova e diversa volontà dell’offerente, ma la conferma di quanto già dichiarato in sede di offerta (cfr. sul punto, Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487; 17 luglio 2012, n. 4176).
In conclusione, deve ritenersi che l’operato della commissione di gara non è illegittimo, avendo fatto mera applicazione dei principi giurisprudenziali improntati alla massima partecipazione delle imprese alle gare e ad alla corretta applicazione del soccorso istruttorio.
10.- Brenta Lavori lamenta anche che la commissione di gara non avrebbe escluso dalla gara l’aggiudicataria malgrado alcune società concorrenti, tra cui la stessa controinteressata, non avessero corredato l’offerta economica della dichiarazione prevista dall’articolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010, ritenendo che la dichiarazione fornita dalle stesse nella documentazione amministrativa fosse equivalente e malgrado detta dichiarazione non fosse stata riportata nell’identica formulazione prevista dalla lex di gara.
Le censure sono infondate.
Come correttamente rilevato dal TAR, la ratio della dichiarazione ex articolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010 è quella di garantire la precisa conoscenza da parte degli aspiranti concorrenti delle obbligazioni da adempiere con la somma offerta in modo da tenere l’amministrazione al riparo da riserve e contestazione nella fase di esecuzione dell’appalto.
Tale finalità non richiede formule sacramentali ma dichiarazioni dal tenore inequivoco, non rilevando che detta dichiarazione sia inserita nella busta A e non nella busta B dell’offerta economica.
Non può, di conseguenza essere esclusa la concorrente, ove agli atti di gara sia presente la dichiarazione resa exarticolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010 e questa sia di contenuto equivalente, ma non identico, alle richieste della lex di gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2003, n. 9189; parere Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici n. 21 del 6 marzo 2013, n. 56 del 23 marzo 2011, n. 119 del 19 luglio 2012).
11.- Quanto alla circostanza che la commissione di gara abbia consentito alle concorrenti che ne hanno fatto richiesta di esplicitare ulteriormente gli impegni assunti con la sottoscrizione della documentazione amministrativa, essendosi tale intervento esaurito nella conferma di dichiarazioni già rese e non già di modifica o integrazione dell’offerta, esso rientrava in pieno nel concetto e nella finalità del soccorso istruttorio.
Invero tale intervento è stata un’attività superflua ma per ciò stesso non potrebbe ricadere in danno delle concorrenti.
12.- Per le ragioni esposte, essendo infondate le censure dedotte, l’appello principale deve essere respinto.
A ciò consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale, non potendo conseguire all’esame di detto appello, alcun risultato utile.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza, secondo la liquidazione contenuta nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) decidendo sugli appelli in epigrafe indicati, così provvede:
respinge l’appello principale;
dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna Brenta al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge in favore di Veneto Acque S.p.A. e in euro 3.000,00 oltre accessori di legge in favore di Consorzio Stabile Idra Building Società Consortile a r.l. .
Ordina che la sentenza sia eseguita dalla amministrazione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Pres. Mastrocola, est. Russo
Co.Ge.P.Ar. Costruzioni Generali s.a.s. e Triade s.r.l. (Avv. Giuseppe Sartorio) c. Comune di Portici (Avv. Irene Coppola) nei confronti di Izzo Mario Costruzioni s.r.l. e Giovanna Izzo Restauri s.a.s. di Massimiliano Sampaolesi & C. (Avv. Michele Spagna)

sull’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione di lavori di restauro nel sito monumentale della Reggia di Portici

1. Contratti della P.A. – Appalto integrato – Art. 48, d.lgs. 163/2006 – Termine perentorio di 10 giorni – Limiti di applicabilità – Attestati di esecuzione dei collaboratori esterni – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Diffida ad agire in autotutela ex art. 243bis, co. 1, D.lgs. 163/2006 – Diniego dell’Amministrazione – Motivazione riproduttiva del provvedimento di aggiudicazione – Natura meramente confermativa – Conseguenza – Inammissibilità del ricorso.

1. In un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, qualora l’impresa concorrente intenda avvalersi di progettisti qualificati, questi ultimi non vanno considerati alla stregua di concorrenti ma sono collaboratori esterni. Pertanto l’impresa partecipante non è tenuta a produrre per costoro, nel termine di 10 giorni previsto dall’art. 48, D.lgs. 163/2006, gli attestati di esecuzione ex art. 263, co. 1, lett. b) del DPR 207/2010 né ad indicare le quote di partecipazione per la progettazione. (Nella specie il TAR ha ritenuto che non si applicasse il termine perentorio di 10 giorni per l’acquisizione di documenti ulteriori rispetto a quelli attinenti alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese concorrenti, pertanto ha giudicato legittima l’aggiudicazione e rigettato il ricorso in cui parte ricorrente lamentava la violazione di detto termine in capo ai progettisti indicati). (1)

2. Nel caso di diffida ad agire in autotutela ex art. 243bis, co. 1, D.lgs. 163/2006, l’atto di diniego dell’Amministrazione che ribadisce le determinazioni assunte all’esito della gara, ha natura meramente confermativa, quindi non è autonomamente impugnabile.

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(1) Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV,. del 25 luglio 2005, n. 1237; T.A.R. Sardegna, Sezione I, 28 settembre 2010, n. 2270; T.A.R. Basilicata, Sezione I, 21 luglio 2011, n. 420.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 367 del 2013, proposto da:
Co.Ge.P.Ar. Costruzioni Generali s.a.s. e Triade s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via dei Mille, 16;

Comune di Portici, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Irene Coppola, con la quale è domiciliato in Napoli, presso a Segreteria del T.A.R.;

Izzo Mario Costruzioni s.r.l. e Giovanna Izzo Restauri s.a.s. di Massimiliano Sampaolesi & C., rappresentate e difese dall’avv. Michele Spagna, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via A. D’Isernia, 16;

dell’atto del Comune di Portici n.8698/UT del 21/12/2012, con cui è stato aggiudicato l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di restauro e recupero funzionale del maneggio coperto del sito reale borbonico della Reggia di Portici;

e per ottenere il risarcimento del danno ingiusto sofferto a causa dell’attività amministrativa in contestazione.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;

Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale di Izzo Mario Costruzioni s.r.l. e Giovanna Izzo Restauri s.a.s. di Massimiliano Sampaolesi & C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 18 gennaio 2013 e depositato il giorno 21 seguente, Co.Ge.P.Ar. Costruzioni Generali s.a.s. e Triade s.r.l. hanno premesso di aver partecipato, riunite in A.T.I., alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di restauro e recupero funzionale del maneggio coperto del sito reale borbonico della Reggia di Portici, indetta con bando pubblicato in G.U.R.I. n. 53 del 9 maggio 2012 e sul B.U.R.C. n. 33 del 21 maggio 2012. La parte ricorrente ha esposto che, in esito allo svolgimento delle operazioni di gara, l’appalto veniva aggiudicato all’A.T.I. Izzo Mario Costruzioni s.r.l. e Giovanna Izzo Restauri s.a.s. di Massimiliano Sampaolesi & C. (prima classificata con punti 79,50), con atto del dirigente del IV Settore del Comune di Portici n.8698/UT del 21 dicembre 2012. A sostegno dell’impugnazione di quest’ultimo provvedimento e degli atti di gara presupposti, l’A.T.I. ricorrente, graduato al secondo posto con punti 78,78, ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 48 del D. Lgs. 163/2006 – violazione dei principi di buona fede, correttezza e par condicio – eccesso di potere – sviamento;

2) violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 3 della L. 241!990 – eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità manifesta e della carenza o insufficienza della motivazione – difetto di istruttoria – inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria;

3) ulteriore violazione e falsa applicazione della lex specialis– violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 38 del D. Lgs. 163/2006 – eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità manifesta e della carenza o insufficienza della motivazione – difetto di istruttoria – inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria;

4) violazione dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta – sviamento nell’esercizio del potere amministrativo.

Oltre alla domanda impugnatoria la ricorrente ha contestualmente chiesto la condanna dell’intimata amministrazione comunale al risarcimento del danno ingiusto asseritamente sofferto a causa dell’attività amministrativa in contestazione.

Si è costituito in resistenza il Comune di Portici, che ha controdedotto in merito alle censure formulate ex adverso e concluso con richiesta di reiezione delle domande attoree.

Si è costituita in giudizio anche l’A.T.I. Izzo Mario Costruzioni s.r.l. – Giovanna Izzo Restauri s.a.s. di Massimiliano Sampaolesi & C.

Nella camera di consiglio del 6 febbraio 2013 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.

In data 1 marzo 2013 l’A.T.I. controinteressata ha depositato ricorso incidentale.

Il rigetto della domanda cautelare è stato confermato a seguito di appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 899 del 12 marzo 2013.

Le parti hanno successivamente prodotto memorie difensive e documenti insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 20 novembre 2013, sentiti i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio si controverte circa la legittimità della procedura con la quale è stato aggiudicato all’A.T.I. Izzo Mario Costruzioni s.r.l. e Giovanna Izzo Restauri s.a.s. di Massimiliano Sampaolesi & C. l’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di restauro e recupero funzionale del maneggio coperto del sito reale borbonico della Reggia di Portici.

2. Con il primo ed il terzo motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente stante l’unitarietà della prospettazione, l’A.T.I. Co.Ge.P.Ar. Costruzioni Generali s.a.s. e Triade s.r.l., seconda classificata, lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 37, 38, 46 e 48 del D. Lgs. 163/2006, dei principi di buona fede, correttezza e par condicio nonché il vizio di eccesso di potere sotto diversi profili. La parte ricorrente assume che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il concorrente poi risultato vincitore anziché consentirgli, dopo l’aggiudicazione provvisoria (del 23.10.2012), di integrare la documentazione mancante, ivi comprese le attestazioni relative alle prestazioni di servizi eseguiti dall’ing. P. Milione quale giovane professionista. Per di più in tal modo sarebbe stato oltrepassato illegittimamente il termine di dieci giorni stabilito dal secondo comma del citato art. 48, da reputarsi come perentorio.

Le doglianze sono infondate.

2.1. Giova premettere che:

– il bando prevedeva un importo a base di gara di complessivi € 1.901.917,47 (più IVA), di cui € 50.000,00 per la progettazione esecutiva ed € 1.803.774,25 per i lavori, riferibili alla categoria OG2 (prevalente) ed alla categoria OS2-A (scorporabile), se
– le odierne controinteressate chiedevano di partecipare alla procedura in forma di ATI costituenda di tipo verticale, con l’impegno della capogruppo Izzo Mario Costruzioni ad eseguire il 100% dei lavori della categoria OG2 e della mandante Giovanna Izzo
– lo stesso concorrente, ai sensi dell’art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici, richiamato anche nella lex specialis, in sede di presentazione dell’offerta indicava per l’attività di progettazione il costituendo R.T.P. – composto dalla
2.2. In punto di fatto occorre poi precisare che:

– con nota del 25.10.2012, il dirigente del V Settore del Comune di Portici ha chiesto alla prima classificata, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. 163/2006, di trasmettere la documentazione attestante il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnic
– con atto acquisito al protocollo comunale il 31.10.2012, le imprese destinatarie dell’invito trasmettevano, oltre alla copia conforme dei certificati camerali riferiti alla capogruppo ed alla mandante e a due attestati di buon esito di lavori pertinenti
– con nota del 22.11.2012, la stazione appaltante, reputando non esaustiva la documentazione trasmessa con riguardo al R.T.P. indicato per la progettazione chiedeva di esibire (nel termine perentorio di giorni 8) “- attestati di esecuzione servizi di c
– con nota pervenuta al Comune di Portici il 30.11.2012, la provvisoria aggiudicataria, pur rilevando l’esaustività della documentazione già esibita, allegava comunque gli ulteriori atti richiesti.

2.3. Ciò posto, pur volendo aderire all’orientamento secondo cui il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 ha carattere perentorio (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione VI, 8 marzo 2012, n. 1321; contra, sotto la vigenza dell’art. 10, comma 4, della legge n. 109/94, Consiglio di Stato, Sezione V, 29 novembre 2004 n. 7758; T.A.R. Campania, Sezione VIII, 11 gennaio 2008, n. 144) – ed in disparte il fatto che il suo superamento nel caso concreto non appare imputabile alla concorrente, che ha ottemperato alle due richieste istruttorie nei termini assegnati, ma alla stazione appaltante – va osservato che la procedura in esame si caratterizza come appalto integrato, ex art. 53, comma 2, lettera b), del codice dei contratti pubblici, avendo ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice. In tale caso, come disposto dal successivo comma 3, gli operatori economici “devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. […]”. Ribadito che l’aggiudicataria ha optato per la seconda alternativa, avendo indicato i progettisti dei quali avvalersi, è dirimente rilevare che questi ultimi – diversamente dalle gare per l’affidamento degli incarichi di progettazione – non assumono la qualità di concorrenti (e, in caso di eventuale aggiudicazione, di titolari del rapporto contrattuale con l’amministrazione appaltante), trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara, queste ultime in possesso delle attestazioni s.o.a. per le prestazioni relative ai lavori (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV,. del 25 luglio 2005, n. 1237; T.A.R. Sardegna, Sezione I, 28 settembre 2010, n. 2270; T.A.R. Basilicata, Sezione I, 21 luglio 2011, n. 420). Invero, le citate previsioni del codice dei contratti pubblici utilizzano in proposito l’espressione “concorrente”, con la quale si riferiscono inequivocabilmente al solo operatore economico che presenta la domanda di partecipazione alla gara. Ne consegue che non poteva esigersi che l’A.T.I. partecipante alla gara per l’affidamento dell’appalto dovesse indicare le quote di partecipazione dei soggetti qualificati per la progettazione ex art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006 né che avesse l’onere di produrre per gli stessi (peraltro nel termine perentorio di dieci giorni dalla prima nota del 25.10.2012) gli attestati di esecuzione ex art. 263, comma 1, lettera b, del d. P.R. n. 207 del 2010, pure richiesti dalla stazione appaltante (con la seconda nota del 22.11.2012). A maggior ragione, neppure poteva pretendersi a carico del concorrente, a pena di esclusione, l’onere di traduzione in lingua italiana delle attestazioni in lingua francese circa i servizi resi dall’arch. D. Repelin, trattandosi di documenti (lettere di incarico del Ministero della cultura e della comunicazione – Ambasciata di Francia presso la Santa Sede) non redatti dalla concorrente né integranti l’offerta, ex art. 67, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

In definitiva, le doglianze appena scrutinate non meritano accoglimento, dovendosi ribadire che l’amministrazione comunale, con la seconda nota istruttoria, ha disposto l’acquisizione di documenti ultronei rispetto all’oggetto dell’attività di controllo di cui all’art. 48 del D. Lgs. 163/2006, in quanto non attinenti alla stretta dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa in capo all’aggiudicataria.

3. Col secondo motivo si sostiene che il sig. M. Sampaolesi, nella qualità di progettista del restauro delle pertinenze decorative, non avrebbe reso le dichiarazioni richieste (relative ai requisiti di ordine generale ed alle cause di esclusione ed incompatibilità), ai sensi dell’art. 38 del codice degli appalti e della prescrizione contenuta a pena di esclusione nel disciplinare di gara (pagine 34-38).

La prospettazione è infondata.

Osserva il Collegio che la questione è stata già affrontata nel corso della procedura dalla commissione di gara, la quale, dopo aver disposto in prima battuta l’esclusione dell’odierna controinteressata (in data 30.8.2012), successivamente, sulla scorta delle osservazioni presentate nell’istanza di riesame (il 6.9.2012), l’ha correttamente riammessa in gara (con atto del 19.9.2012). Infatti, come si evince dalla documentazione versata in giudizio, il sig. Sampaolesi ha reso tutte le dichiarazioni richieste quale legale rappresentante e direttore tecnico della società Giovanna Izzo Restauri s.a.s., mandante della costituenda A.T.I., qualificata per la categoria OS2, classifica IV, e per progettazione ed esecuzione fino alla classifica III. Invero, il D.M. n. 294 del 2000 – recante “Regolamento concernente individuazione dei requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici” – all’art. 4, lettera a), richiede, per la dimostrazione dell’idoneità tecnica, la “presenza di un direttore tecnico, eventualmente coincidente con il titolare dell’impresa, restauratore di beni culturali”, ed all’art. 7 definisce tale ultima figura. Dunque, in primo luogo, la società Giovanna Izzo Restauri, essendo in possesso dei richiesti requisiti di qualificazione, di categoria adeguata sia per l’esecuzione che per la progettazione nonché della figura di restauratore di beni culturali, non era tenuta ad associare e/o indicare al riguardo altro progettista qualificato; né occorreva che il soggetto sopra indicato dovesse rendere le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti morali e giuridici anche nella veste di progettista del restauro, trattandosi di un’inutile duplicazione di atti inidonea a soddisfare alcun apprezzabile interesse giuridico. D’altra parte, la lettura eccessivamente formalistica della prescrizione di gara suggerita dalla ricorrente destinerebbe la clausola espulsiva a sicura declaratoria di nullità, ai sensi dell’art.46, comma 1-bis, del D.Lgs n.146/2006 (comma inserito dall’art.4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011 n.70), per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione oltre che di quelli di proporzionalità e ragionevolezza, atteso che, secondo quanto già sopra osservato, l’allegazione documentale è in grado di assicurare aliunde l’amministrazione circa la completezza delle dichiarazioni ed il possesso dei requisiti prestabiliti.

4. Il residuo motivo si palesa inammissibile.

L’A.T.I. Co.Ge.P.Ar.-Triade ha contestato, infatti, l’atto (datato 17.1.2013) con cui l’amministrazione ha riscontrato negativamente la diffida diretta a sollecitare il potere di autotutela ex art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006, atto che, limitandosi a ribadire le precedenti determinazioni, assume natura meramente confermativa e, in quanto tale, non è autonomamente impugnabile.

5. In conclusione, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso va respinto siccome infondato.

5.1. Il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

5.2. La peculiarità e novità delle questioni trattate giustifica l’equa compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fermo restando che il contributo unificato per legge va posto a carico della parte soccombente.

P.Q.M.