Pres. Mastrocola, est. Buonauro
Credendino Vincenzo Service S.n.c. di Antonio e Luigi Credendino (Avv. Andrea Orefice) c. Prefetto di Napoli, Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e A.S.I.A. Azienda Servizi Igiene Ambientale-Napoli S.p.A. (Avv.ti Alfonso Erra e Andrea Napolitano)

sull’annullamento del provvedimento interdittivo antimafia e del conseguente provvedimento di risoluzione del contratto di appalto

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivata sulla scorta di rapporti dell’azienda con ditte gravate da altri provvedimenti interdittivi annullate dal G.A. – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “atipica” – Natura.

1. Deve ritenersi illegittima, e quindi va annullata, l’informativa antimafia emessa a carico di una ditta sulla scorta dei sussistenti legami, societari o di parentela, tra i titolari della stessa e i titolari di altre due società a loro volta gravate da interdittive, laddove l’autorità prefettizia non abbia tenuto in conto l’intervenuto annullamento di queste ultime in sede giurisdizionale. (Nella specie il TAR ha ritenuto che i rapporti indiretti dei titolari dell’azienda con società colpite da interdittive non fossero idonei ad evidenziare la sussistenza di un pericolo di infiltrazione o contaminazione da parte delle organizzazioni criminali.

2. L’informativa antimafia “atipica” non è una mera comunicazione di elementi potenzialmente significativi ma ha un effetto parzialmente vincolante per la stazione appaltante che è tenuta a dare prevalenza alle esigenze antimafia e, solo laddove intenda scostarsi dalla indicazione prefettizia, è tenuta ad una puntuale motivazione. (1)

— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, Sez.VI, 28 Aprile 2010. N. 2441 e Cons. Stato Sez. VI, 11 Dicembre 2009, n. 7777.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Credendino Vincenzo Service S.n.c. di Antonio e Luigi Credendino, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Orefice, con domicilio eletto in Napoli, via del Parco Comola Ricci, n. 165;

Prefetto di Napoli, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura di Stato, domiciliata presso la sede in Napoli, via Diaz, n. 11;
A.S.I.A. Azienda Servizi Igiene Ambientale-Napoli S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Erra ed Andrea Napolitano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via F. Del Carretto, n. 26;

con ricorso originario:

– del provvedimento interdittivo antimafia del 5 febbraio 2013 ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. 629 del 1989 dal Prefetto di Napoli nei confronti della ricorrente e di tutti gli atti di indagine connessi;

– della nota prot. n. 3119/ACU/FC/pn del 28.2.2013 con cui l’ASIA ha comunicato l’avvio del procedimento per la risoluzione del contratto di appalto stipulato con la ricorrente per la manutenzione di veicoli industriali;

con motivi aggiunti depositati in data 3 maggio 2013:

– dei medesimi atti, nonché del provvedimento interdittivo antimafia ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. 629 del 1989 trasmessa con nota n. I/4682/Area Iter/OSP del 14 dicembre 2012 dal Prefetto di Napoli;

– della nota prot. n,. 5103/ACU/FC/pn del 18.4.2013 con cui l’ASIA ha comunicato la sospensione dei servizi inerenti i contratti in essere.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Prefetto di Napoli e di A.S.I.A.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, appaltatrice dell’ASIA per i servizio di manutenzione di veicoli industriali, ha impugnato il provvedimento interdittivo atipico antimafia del 5 febbraio 2013 adottato dal Prefetto di Napoli, nonché l’atto con il quale ASIA, sulla base dello stesso, ha disposto dapprima l’avvio del procedimento per la rescissione del contratto e poi la sospensione dei servizi.

Con il ricorso introduttivo ed i correlati motivi aggiunti, denuncia l’illegittimità dei riferiti atti deducendo motivi di violazione di legge e di eccesso di potere (presupposto erroneo, travisamento dei fatti, sviamento di potere, violazione del giusto procedimento, motivazione errata, perplessità, contraddittorietà, illogicità, atipicità dell’atto, falsità della causa).

Resistono in giudizio l’amministrazione degli interni e la stazione appaltante, che concludono per la infondatezza del ricorso.

Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 714/2013, all’udienza del 4 dicembre 2013 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Al fine di valutare la consistenza dei motivi di doglianza prospettati con il ricorso originario, come integrato dai motivi aggiunti, occorre partire da alcune considerazioni preliminari.

La giurisprudenza amministrativa ha posto in rilievo che la misura interdittiva prevista dall’art. 4 del d.lgs. n. 490/1994 non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo sull’esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell’attività di impresa ma può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari, per così dire prognostici, da cui emergano gli elementi di pericolo di dette evenienze (cfr. ex multis Cons. St., Sez. VI, n. 901 del 17 febbraio 2009; n. 364 del 30 gennaio 2007; Sez. V, n. 2796 del 30 maggio 2005).

Muovendo da tali necessarie premesse, il Collegio ritiene che nella fattispecie, in cui la misura interdittiva è giustificata in forza dell’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1989, la stessa non appare giustificata sulla base degli elementi indiziari richiamati del provvedimento del Prefetto.

La ricorrente denuncia la insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento prefettizio e la carenza della relativa istruttoria.

In particolare la informativa è basata su una nota della Questura di Napoli, in cui è evidenziato che i due fratelli che detengono le quote della società, tramite la società ricorrente, hanno il 59% delle quote della società Ambiente e Territorio s.c.a.r.l., le cui restanti quote sono possedute da una società (Edil Cava Santa Maria La Bruna) colpita da misura interdittiva, annullata in sede giurisdizionale (Tar Napoli n. 1511 del 2012).

La sorella dei due soci della Credendino Service è nuora di C.F. socio di maggioranza della Campania Petrol Group s.p.a, anche’essa colpita da interdittiva caducata in sede giurisdizionale (C.d.S. n. 3603 del 2008).

In sostanza a fronte di una dichiarata inesistenza, al momento della richiesta di informazioni, di diversi elementi significativi, viene dato in sostanza esclusivo rilievo ai rapporti, peraltro indiretti, della famiglia Credendino con società colpite da misure interdittiva.

Il quadro indiziario non appare idoneo ad evidenziare la sussistenza almeno di un pericolo di condizionamento di organizzazioni criminale all’interno della logica dell’impresa sottoposta a scrutinio.

Ed invero, in disparte la circostanza che i legami societari sono indiretti, non può rivestire circostanza irrilevante la caducazione delle misure interdittive a carico della società contigue con la società ricorrente, essendo evidentemente inverosimile che le prime possano stipulare contratti con le pubbliche amministrazione e la Credendino Service debba invece ritenersi incapace a contrattare con le stesse.

In questo quadro il precedente penale, astrattamente specifico, di cui l’amministratore delle Edil Cava risulta gravato, diventa un elemento isolato dal quale, in mancanza di altre e più robuste emergenze di indagine, non para ragionevole desumere una contaminazione, o quanto meno il pericolo di infiltrazione, con la conseguenza che ne risulta inficiata la decisione finale.

È pur vero che nel caso di specie la Prefettura ha adottato un’informatica atipica, elaborata dalla prassi, la quale rinviene il fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, co. 9, d.P.R. n. 252/1998 e dell’art. 1-septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982 nonché nel già citato art. 10, co. 7, lett. c), d.P.R. n. 252/1998, che consente autonomi accertamenti del Prefetto.

Tuttavia la prassi consente al Prefetto di fornire alle stazioni appaltanti informative atipiche, rimesse al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante.

L’informativa supplementare (o atipica), che peraltro risulta espunta dal nuovo impianto normativo (cfr. art. 120 del codice antimafia, d.lgs. 159 del 2011), non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. (Cons. St., sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2441); sicché l’efficacia interdittiva delle c.d. informative prefettizie “atipiche” scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria, in quanto esse rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa (Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2009 n. 7777).

In particolare, l’art. 10, co. 9, d.P.R. n. 252/1998 dichiara inapplicabile all’informativa prefettizia l’art. 1-septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982, a tenore del quale l’autorità preposta all’ordine pubblico può comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche, nonché di titoli abilitativi alla conduzione di mezzi ed al trasporto di persone o cose, elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati. Tuttavia tale preclusione incontra una deroga, sempre secondo l’art. 10, comma 9, citato, quando gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge.

In altri termini, sebbene la tenuità degli elementi abbia suggerito alla Prefettura di ricorrere all’informativa prefettizia in esame (denominata “atipica” o “supplementare” per contrapporla a quella automaticamente interdittiva), la stessa non costituisce, come sostenuto dalla difesa, una mera comunicazione di elementi potenzialmente significativi, ma produce un effetto giuridico parzialmente vincolante per la stazione appaltante che è tendenzialmente vincolata a dare prevalenza alle esigenze di tutela antimafia; in tal senso è orientamento costante che nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria, e solo in caso di scostamento dalla indicazione prefettizia, si richiede all’uopo una puntuale motivazione dell’Amministrazione appaltante a supporto di una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale.

Naturalmente, in virtù della peculiare conformazione dell’informativa supplementare o atipica (destinata a scomparire con l’entrata in vigore della nuova disciplina normativa citata), la compressione motivazionale in capo alla stazione appaltante trova un suo riequilibrio in una più rigorosa disamina delle ragioni sostanziali poste a fondamento della segnalazione.

In conclusione, non può sottacersi che l’ordinaria conformazione delle imprese operante nel settore e nell’ambito geografico di riferimento possono suggerire elementi di sospetto nei confronti della società ricorrente, ma tali elementi sembrano costituire al più un punto di partenza di uno sviluppo investigativo.

Ed invero non sono stati evidenziati elementi concreti che possano estendere il giudizio di contiguità mafiosa anche nei confronti degli attuali prevenuti.

I fatti indicati, in conclusione, in assenza di più specifici riscontri, non sono idonei a dare conto del tentativo di infiltrazione in quanto non emerge l’inequivoca possibilità dell’organizzazione criminosa di condizionare le scelte e gli indirizzi sociali, anche alla luce dei dati emersi nel corso dell’istruttoria, che avrebbero richiesto uno sforzo motivazionale diverso e maggiore.

La censura dedotta è da ritenersi meritevole di accoglimento e, comportando la fondatezza del ricorso, determina l’assorbimento delle ulteriori censure non espressamente esaminate.

Il ricorso, quindi, va accolto con conseguente annullamento della nota prefettizia e delle note di ASIA impugnate, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione vorrà adottare nel riesercizio della funzione a seguito del presente annullamento giurisdizionale.

La delicatezza della materia in esame e l’articolazione delle questioni suggeriscono la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) accoglie il ricorso in epigrafe ed i connessi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate e contributo a carico della amministrazioni resistenti, in solido, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Michele Buonauro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2013 n.5745 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. SaltelliA
DIDDI IMPIANTI E SERVIZI S.R.L. ( Avv. F.M.Pozzi) c/ PUBLITRADE s.r.l. ( Avv.ti V.D. Gesmundo, A. Presutti, G. Calugi), Azienda Territoriale Edilizia Residenziale – A.T.E.R. della Provincia di Pistoia (Avv. T. Stanghellini) e altri.

in tema di modalità di svolgimento di una procedure di gara a trattativa privata, a seguito della formulazione da parte di una delle imprese invitate,  di un’offerta qualificabile come nuova e non già migliorativa

Contratti della p.a. – Appalto di fornitura – Gara a trattativa privata plurima – Formulazione di un’offerta nuova e non già migliorativa – Richiesta d’integrazione dell’offerta originaria rivolta ad una sola delle altre imprese invitate– Illegittimità – Ragioni.

In una gara a trattativa privata plurima, qualora una delle imprese invitate non si limiti a formulare un’offerta migliorativa – peraltro nell’esercizio di una facoltà prevista, nel caso di specie, dalla stessa lettera di invito- ma presenti un’offerta qualificabile come nuova, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a ritenere non valida o non utile tale offerta, valutando solo quelle coerenti con le previsioni della lex specialis, ovvero ad avviare una nuova procedura di gara. Viceversa deve ritenersi illegittima la richiesta d’integrazione dell’offerta originaria, rivolta dall’amministrazione ad una sola delle altre imprese concorrenti, in violazione dei principi di par condicio, pubblicità, trasparenza, logicità e imparzialità che devono presiedere, nel rispetto dei principi fissati dall’art. 97 della Costituzione, allo svolgimento delle gare pubbliche.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 7072 dell’anno 2004 proposto

dalla società DIDDI IMPIANTI E SERVIZI S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato F. Massimo Pozzi, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, pal. IV, sc. B (presso lo studio Grez);

contro

PUBLITRADE S.r.l. (poi PUBLITRADE S.p.A.), in persona del legale rappresentante in carice, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio D. Gesmundo, Avilio Presutti e Giovanni Calugi, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza San Salvatore in Lauro, n. 10 (presso lo studio dell’avv. Avilio Presutti);

nonché
AZIENDA TERRITORIALE EDILIZIA RESIDENZIALE – A.T.E.R. della PROVINCIA DI PISTOIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Stanghellini, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Celimontana, n. 38 (presso l’avvocato Benito Panariti);

e nei confronti di
REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

nonché
SOCIETA’ TOSCANA GAS CLIENTI S.p.A., già Publitrade S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Calugi, Vittorio D. Gesmundo ed Avilio Presutti, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza San Salvatore in Lauro, n. 10 (presso lo studio dell’avv. Avilio Presutti);

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, n. 2086 del 17 giugno 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Publitrade S.p.A. e dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia, che hanno spiegato anche appello incidentale;

Visto altresì l’atto di costituzione in giudizio della Toscana Gas Clienti S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 301 del 2006
Relatore alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 il Consigliere Carlo Saltelli;
Uditi gli avvocati Lo Foco, su delega dell’avvocato Pozzi, l’avvocato Calugi e l’avvocato Stanghellini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera in data 30 ottobre 2003, prot. 9123, l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia invitava alcune ditte, dotate dell’autorizzazione ministeriale prevista dall’articolo 17 del D.P.R. 23 maggio 2000, n. 164, a presentare una proposta per l’affidamento del predetto servizio di energia per due edifici di sua proprietà, ubicati in Pistoia, il primo alla via La Pira (costituito da 36 unità immobiliari per una superficie utile di circa 3170 metri quadrati; altezza utile interna di 2,70 metri; consumo medio di gas metano negli ultimi cinque anni di 28140 metri cubi annui; potenzialità della caldaia 179 Kw; centrale termica munita di certificazione prevenzione incendi) ed il secondo in via Del Villone, n. 6 (costituito di 14 unità immobiliare per una superficie utile di circa 1144 metri quadrati; altezza utile interna di 3,00 metri; consumo medio di gas metano negli ultimi cinque anni di 18000 metri cubi annui; potenzialità della caldaia 258 Kw; centrale termica munita di certificazione prevenzione incendi).
Secondo le previsioni della lettera di invito, la proposta di affidamento del servizio doveva tener conto almeno delle seguenti condizioni: “- la durata contrattuale dovrà essere non superiore a 5 anni; – nel prezzo offerto dovrà essere inclusa: la manutenzione ordinaria e straordinaria; la fornitura combustibile; gli oneri per la messa a norma della centrale termica compreso per tutte le certificazioni richieste per legge, oneri per incarico terzo responsabile; – modalità di esercizio: come da zona climatica indicata dal D.P.R. 412/93 e succ. con inizio il 1° novembre e termine il 15 aprile, salvo deroghe da parte della autorità competente; orario di accensione come stabilito per legge e possibilità di modulazione giornaliera da concordarsi di volta in volta con il committente con mantenimento temperatura interna di 20°; – eventuale revisione dei prezzi solo sul costo del combustibile”.
Nella predetta lettera di invito era altresì precisato che la proposta, oltre a tener conto dei dati sopra riportati, avrebbe potuto contenere anche “ulteriori elementi volti a migliorarla ulteriormente ovvero a specificarne i contenuti”.
Tutte le ditte invitate (Diddi Dino e figli, Diddi Impianti e Servizi S.r.l., Publitrade S.r.l., Energon S.r.l.) presentavano la propria offerta, eccezion fatta per la Breschi e la Melani S.r.l.
Per quanto qui interessa, le migliori offerte risultavano essere quella della Diddi Impianti e Servizi S.r.l. (che per un periodo di cinque anni aveva previsto una spesa annuale di €. 14.061,95 per l’edificio di via del Villone e di €. 17.473,75 per l’edificio di via La Pira, per un totale complessivo di €. 31.535,70) e quella della Publitrade S.r.l. (che per un l’identico periodo di cinque anni aveva previsto una spesa annua di €. 18.927,15 per l’edificio di via del Villone e di €. 22.186,56 per l’edificio di via La Pira, per un totale di €. 41.113,71).
Utilizzando la facoltà prevista dalla stessa lettera di invito (di formulare ulteriori elementi volti a migliorare la originaria proposta), la Publitrade S.p.A. formulava un preventivo di spesa di gas metano per un periodo di 9 anni, in relazione al quale la spesa annua si riduceva complessivamente a €. 37.052,62 (e precisamente a €. 15.584,25 per l’edificio di via Del Villone e a €. 21.468,37 per l’edificio di via La Pira), comprendendo anche la sostituzione delle caldaie.
L’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia, con fax 10342 dell’11 dicembre 2003 invitava la Diddi Impianti e Servizi S.r.l. a presentare una propria offerta aggiuntiva, contenente: proposta di investimento su nove anni; condizione migliorativa sul costo di assistenza; inserimento della sostituzione della caldaia; spesa annua fissa indipendentemente dal consumo per il periodo di legge 1 novembre/15 aprile con la sola variazione del prezzo del combustibile; per il fabbricato di via La Pira l’impegno di accollarsi l’onere di manutenzione e di terzo responsabile, attualmente in corso con la ditta Brechi e Melari.
Con la nota prot. 10958 del 19 dicembre 2003 la predetta Diddi Impianti e Servizi S.r.l. riscontrando la predetta richiesta, proponeva una offerta “migliorativa” per la durata di nove anni di fornire energia, ivi compresa la sostituzione della caldaia per entrambi gli immobili, per un importo annuo complessivo di €. 30.480,95 (di cui €. 13.177,70 per l’edificio di via Del Villone ed €. 17.303,25 per l’immobile di via La Pira), precisando che “la spesa annua è confermata fissa indipendentemente dal consumo per il periodo 01/11 – 15/04, con quindi la sola variazione del costo della manodopera e del combustibile, sono esclusi eventuali anticipi e proroghe delle accensioni rispetto al 01/11 – 15/04 e le eventuali ore giornaliere eccedenti le 12 ore previste per la zona climatica “D”; impegno ad accollarsi l’onere di manutenzione e terzo responsabile attualmente in corso con la ditta Breschi e Melari fino al 2005”, con l’ulteriore impegno a tenere “bloccato il costo della manodopera, revisionandolo solo dal momento in cui si rilevi un aumento superiore al 10%”.
Con la delibera n. 177 del 22 dicembre 2003 l’amministratore straordinario dell’A..T.E.R. della Provincia di Pistoia affidava effettivamente il servizio di fornitura di gas per gli immobili di via La Pira e di via Del Villone, per un periodo di nove anni, compresa la sostituzione della caldaia e delle altre condizioni indicate negli schemi di contratto, alla Diddi Impianti e Servizi S.r.l. per un importo annuo complessivo di €. 30.480,95, IVA compresa (di cui €. 17.303,25 per l’edificio di via La Pira, n.2, ed €. 13.177,70 per l’edificio di via Del Villone, n. 6).
In data 5 febbraio 2004, con atti rep. 10383 e 10384, venivano stipulati i relativi contratti.
La Publitrade S.p.A., cui con nota n. 375 del 19 gennaio 2004 era stata comunicata l’aggiudicazione della ricordata fornitura alla Diddi Impianti e Servizi S.r.l., con ricorso giurisdizionale notificato il 20 marzo 2004 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana l’annullamento di tutti gli atti relativi alla trattativa svolta dall’A.T.E.R. per la Provincia di Pistoia per l’affidamento del servizio in questione e, in particolare, la lettera 30 ottobre prot. 9123, il provvedimento in data 22 dicembre 2003, n. 177, nonché dei due contratti in data 5 febbraio 2003 stipulata dalla citata A.T.E.R. della Provincia di Pistoia con la Diddi Impianti e Servizi S.r.l.
A sostegno dell’impugnativa venivano, in sintesi, dedotti: a) “violazione del D.lgs. 24.7.1992, n. 358, art. 1 e 3, del D.lgs. 17.3.1995 n. 157 art. 3 e della legge 11.2.1994 n. 109, art. 2, omesso svolgimento della gara con la procedura ad evidenza pubblica, violazione della legge reg. 8.3.2001 n. 12, artt. 1 – 2 e 20 e violazione della lettera d’invito 30.10.2003”, in quanto la fornitura di energia oggetto dell’affidamento ricadeva nell’ambito di applicazione del D. Lgs. n. 358/1992, sussistendone i prescritti presupposti (tra cui anche il valore complessivo del contratto ammontante per anni 9 ad €. 249.389,00 e, dunque, superiore al valore soglia fissata in €. 200.000,00, così che del tutto illegittimamente non erano state applicate le relative prescrizioni in materia di predeterminazione dei criteri di aggiudicazione, di trasparenza della valutazione delle offerte e di disciplina delle offerte anomale; peraltro, sempre secondo la società ricorrente, la stessa legge regionale n. 12 del 2001, all’articolo 20, non consentiva lo svolgimento della gara con il metodo della trattativa privata plurima, difettandone i presupposti; b) “violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, logicità e segretezza in procedimento di affidamento degli appalti pubblici, violazione della legge n. 241/1990, art. 3 e della legge reg. 8.3.2001 n. 12, art. 20, difetto di motivazione e violazione degli artt. 24 e 113 Cost.”, in quanto nel corso della gara l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia aveva sostanzialmente stravolto i principi fissati dalla lettera di invito, tanto che l’offerta finale “integrativa “ aveva un contenuto del tutto differente da quello originariamente indicato nella lettera d’invito; ciò senza contare che la integrazione della offerta era stata richiesta alla sola controinteressati Diddi Impianti e Servizi S.r.l., nonostante le nuove caratteristiche del servizio fossero state individuate dall’amministrazione solo nel fax dell’11 dicembre 2003.
La società ricorrente formulava anche istanza di risarcimento dei danni derivati dalla perdita della possibilità di aggiudicarsi la gara e dalle spese sostenute per partecipare alla medesima, riservandosi di specificarli e quantificarli in corso di causa; chiedeva comunque anche il risarcimento in forma specifica attraverso la rinnovazione della procedura di gara.
L’adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza della Diddi Impianti e Servizi S.r.l. e dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia, respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dalle parti resistenti, accoglieva in parte il ricorso, annullando gli atti impugnati, ma respingendo l’istanza risarcitoria per mancanza di prova del danno e dell’elemento soggettivo della colpa o del dolo.
In particolare, ritenuto infondato il primo motivo di censura in quanto la società ricorrente aveva partecipato alla procedura, poi contestata, senza alcuna riserva, il Tribunale considerava meritevole di accoglimento il secondo motivo di censura, atteso che effettivamente l’aggiudicazione del servizio di fornitura di gas alla società Diddi Impianti e Servizi S.r.l. era avvenuta sulla base di condizioni diverse da quelle che la stessa amministrazione aveva stabilito nella originaria lettera d’invito.
Avverso tale pronuncia ha proposto appello la società Diddi Impianti e Servizi S.r.l., deducendo: 1) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia non aveva agito come pubblica amministrazione ovvero come titolare di un pubblico servizio, ma come un mero privato amministratore dei condomini degli di edifici di via La Pira, n. 2, e di via Del Vilone, n. 6, cui sostanzialmente inerivano tutte le spese di gestione, manutenzione e funzionamento degli impianti di riscaldamento; ciò, ad avviso dell’appellante, trovava conferma nel fatto che, piuttosto che quale atto di avvio di una procedura di gara a trattativa privata, la lettera di invito del 30 ottobre 2003 costituiva espressione di una mera indagine di mercato e che la fornitura del gas poteva essere oggetto di contratto individuale dei singoli condomini; b) l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto la Publitrade S.r.l. aveva contestato la procedura solo dopo avervi partecipato, sostanzialmente prestando acquiescenza alla scelta dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia di procedere ad una trattativa privata; in realtà, aveva errato l’adito Tribunale ad accogliere tale eccezione solo con riferimento al primo motivo di ricorso, laddove esso si attagliava sicuramente anche al secondo motivo, non potendo dubitarsi della legittimità dell’azione amministrativa che, applicando le previsione della lettera di invito, aveva permesso l’integrazione e il miglioramento di una delle offerte presentate, cosa che aveva, per un verso, determinato la comparazione delle offerte originariamente migliori e, per altro verso, la possibilità effettivamente di scegliere l’offerta in assoluto più conveniente; c) l’infondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, erroneamente accolto, in quanto non poteva neppure porsi un problema di modifica delle condizioni della procedura concorsuale: infatti, l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia aveva agito come un privato amministratore condominiale, senza autovincolarsi allo svolgimento di una procedura concorsuale; in ogni caso si era trattato di una gara informale, cosa che consentiva di apportare varianti migliorative alle proposte contrattuali e, in ogni caso, l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia aveva effettivamente comparato le offerte pervenute, scegliendo quella più conveniente; d) per altro, anche a voler ammettere la correttezza della tesi sostenuta dai primi giudici, gli stessi non avevano tuttavia tenuto conto del fatto che l’offerta della Diddi Impianti e Servizi S.r.l. era comunque indiscutibilmente la migliore anche solo per il periodo di cinque anni e pertanto gli atti impugnati potevano essere annullato solo per la parte eccedente tale periodo.
Si è costituita in giudizio la società Publitrade S.p.A. (già Publitrade S.r.l.) che, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello principale, controdeducenso su tutti i singoli motivi di censura sollevati, ha altresì spiegato appello incidentale, chiedendo anch’essa la riforma della sentenza di primo grado, lamentando: 1) “violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di interesse al ricorso giurisdizionale”, in quanto era stato, a suo avvio, erroneamente respinto il primo motivo del ricorso introduttivo dichiarandolo erroneamente inammissibile per intervenuta acquiescenza per la stessa partecipazione alla procedura concorsuale, laddove tale acquiescenza non era minimamente rinvenibile, tanto più che solo la effettiva partecipazione alla procedura concorsuale e la successiva sua conclusione ne legittimava la contestazione giurisdizionale; è stata, pertanto, espressamente riproposta la censura formulata con il primo motivo del ricorso di primo grado; 2) “violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di risarcimento del danno per attività illecita”, in quanto era errata anche la decisione di respingere la istanza risarcitoria, non potendosi condividere né l’assunto secondo cui mancava l’elemento psicologico della responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice, né quello secondo cui la forma di risarcimento in forma specifica era stata in sostanza assicurata con l’annullamento della aggiudicazione cui conseguiva la rinnovazione della gara.
Anche l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia si è costituita in giudizio deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello principale e spiegando, altresì, appello incidentale con cui ha chiesto la riforma della impugnata sentenza, sostenendo sia la infondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado, inopinatamente accolto dai primi giudici, sia la erronea declaratoria di annullamento di tutta la procedura concorsuale, laddove l’annullamento non poteva che riguardare soltanto quella parte del procedimento successiva alla richiesta di miglioramento dell’offeta avanzata alla Società Diddi Impianti e Servizi S.r.l., sia il capo relativo alla condanna alle spese di giudizio che, stante la evidente parziale soccombenza della stessa ricorrente in prime cure, andavano compensate.
Si è costituita in giudizio la Società Gas Clienti S.p.A. derivata dalla fusione per incorporazione di Publitrade S.p.A. nella Ages Vendita S.p.A.
Con ordinanza n. 4589 del 7 ottobre 2004 la IV Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della efficacia della sentenza impugnata.
Le parti hanno ampiamente illustrato nell’imminenza della udienza di discussione del merito dell’affare le proprie rispettive tesi difensive; in particolare si l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia, sia la Diddi Impianti e Servizi S.r.l. hanno insistito nell’eccezione della sopravvenuta carenza di interesse al ricorso della Publitrade per effetto della sopravvenuta legge 23 agosto 2004, n. 239.

I. In linea preliminare deve essere esaminata l’eccezione di sopravvenuta improcedibilità del ricorso proposto in prime cure dalla Società Publitrade S.r.l., poi Publitrade S.p.A., successivamente incorporata dalla Toscana Gas Clienti S.p.A., in relazione alla entrata in vigore della legge 23 agosto 2004, n. 239, così come sollevata negli atti difensivi dalla Diddi Impianti e Servizi S.r.l. e dall’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia.
Ad avviso delle parti deducenti, poiché l’articolo 1, comma 34, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (recante norme in materia di “Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia) ha disposto testualmente che “le aziende operanti nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale che hanno in concessione o in affidamento la gestione di servizi pubblici locali ovvero la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni infrastrutturali, nel territorio in cui la concessione o l’affidamento si riferiscono e per la la loro durata, non possono esercitare, in proprio o con società collegate o partecipate, alcuna attività in regime di concorrenza, ad eccezione della vendita di energia elettrica e di gas e di illuminazione pubblica, nel settore dei servizi postcontatore, nei confronti degli stessi utenti del servizio pubblico e degli impianti”, la Toscana Gas Clienti S.p.A., già Publitrade S.p.A., essendo interamente controllata dalla Toscana Gas S.p.A., società che gestisce il servizio di distribuzione del gas per il Comune di Pistoia, non potrebbe neppure partecipare alla eventuale nuova gara per l’affidamento del servizio oggetto della presente controversia, quest’ultimo servizio essendo evidentemente inerente anche ad attività c.d. postcontatore (quale la manutenzione ordinaria e straordinaria, la messa a norma della centrale termica con le relative certificazioni di legge, l’incarico di terzo responsabile); d’altra parte, quand’anche la contestata procedura di gara si fosse conclusa in modo favorevole per la Publitrade S.r.l., la ricordata disposizione normativa (e le successive vicende societarie) avrebbero imposto e giustificato la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto e la rescissione del relativo contratto: di qui l’inconfutabile esistenza di una oggettiva situazione di sopravvenuta improcedibilità per carenza di interesse del ricorso di prime cure.
L’assunto, ad avviso della Sezione, non è meritevole di accoglimento.
I.1. Sotto un primo profilo deve innanzitutto osservarsi che, ai fini dell’applicazione della ricordata disposizione normativa, sulla scorta delle puntuali deduzioni svolte sul punto dalla Toscana Gas Clienti S.p.A. (sulla cui legittimazione processuale nella presente causa, quale soggetto che è succeduto alla Publitrade S.p.A., a sua volta succeduta alla Publitrade S.r.l., non sussiste peraltro alcun dubbio), deduzioni suffragate dalla documentazione prodotta, non emerge alcuna forma di collegamento di essa con la società Toscana Gas S.p.A., asserita affidataria del servizio pubblico di distribuzione del gas nel Comune di Pistoia.
Invero, dagli atti depositati risulta che la Toscana Gas Clienti S.p.A. è sorta, giusta atto notarile del 9 novembre 2004, rep. n. 49419, fascicolo n. 23147, dalla fusione per incorporazione della Publitrade S.p.A. nella società Ages Vendite S.p.A.: unico socio di Toscana Gas Clienti S.p.A. è Toscana Gas Vendita S.p.A. che, quali soci, annovera, oltre a varie amministrazioni comunali della zona, anche la Banca Toscana S.p.A., la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., la Partecipazioni Industriali S.p.A. e la Publiservizi S.p.A.
Toscana Gas S.p.A., da cui pure risulta essersi scissa Toscana Vendita S.p.A. (con atto del 1° dicembre 2005), risulta costituita da un unico socio, Toscana Energia S.p.A., che non figura quale socio delle ricordate Toscana Gas Clienti S.p.A. e Toscana Gas Vendita S.p.A.: non risulta provata, dunque, l’esistenza di situazioni che danno luogo alle ipotesi di controllo e di collegamento societario che, d’altra parte, quale limite al diritto di impresa non possono essere oggetto di interpretazione estensiva, in mancanza di elementi certi, precisi e concordanti che non possono neppure essere ricavato dalla mera circostanza che alcuni soggetti titolari di cariche o qualifiche di una società siano titolari di cariche e qualifiche di altre società (ciò dando evidente luogo ad eventuali ipotesi di conflitto di interesse o di responsabilità contrattuali nei confronti delle rispettive società di appartenenza).
I.2. Peraltro, ad avviso della Sezione, l’infondatezza della eccezione in esame può egualmente apprezzarsi anche sotto altro assorbente e decisivo profilo, e cioè anche indipendentemente dalla questione sopra rilevata.
Invero, com’è noto, lo scrutinio di legittimità di un provvedimento amministrativo (che rappresenta in realtà la res litigiosa di cui deve occuparsi la Sezione) deve essere condotto in stretta osservanza del principio fondamentale del tempus regit actum, dovendo valutarsi il rispetto dei principi generali in materia di azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, con esclusivo riferimento al momento in cui il provvedimento stesso è stato emanato: ne discende che lo jus superveniens (che peraltro non ha, salvo sua espressa disposizione, alcun effetto retroattivo), non può neppure avere, in linea generale, un effetto sanante di eventuali illegittimità perpetrate, tanto più quando, come nel caso di specie, le denunciate illegittimità siano avvenute in danno del privato.
Ammettere la fondatezza della tesi ex adverso propugnata significherebbe violare palesemente i principi fissati dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, per un verso, espropriando il cittadino (o in questo caso l’impresa) del diritto costituzionale di azione e di difesa e, per altro verso, sottraendo inopinatamente l’attività della pubblica amministrazione al controllo giurisdizionale.
Né, a fondare l’eccezione in esame, può sostenersi la tesi secondo cui che la normativa contenuta nel citato articolo 1, comma 34, della legge 23 agosto 2004, n. 239, avrebbe legittimato la revoca dell’aggiudicazione eventualmente intervenuta in favore della Publitrade S.p.A.: anche a voler prescindere dal già ricordato principio generale secondo cui la legge non dispone per l’avvenire e anche senza voler tener conto che non vi è alcuna disposizione nella ricordata normativa che prevede una simile ipotesi di rescissione del contratto stipulato, occorre osservare, per contro, che la stessa disposizione prevede una sorta di disposizione transitoria precisando che “Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministero delle attività produttive, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas e le altre amministrazioni interessate provvederanno ad integrare le norme ed i provvedimenti rilevanti ai fini dell’applicazione delle disposizioni di cui al presente comma”.
Ciò esclude, ad avviso della Sezione, che l’entrata in vigore della predetta normativa avrebbe potuto determinare automaticamente la legittimità di un eventuale provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della fornitura del gas avvenuta in favore della Publitrade S.p.A.
A ciò consegue che non può, quindi, in alcun modo dubitarsi della sussistenza dell’interesse della Toscana Gas Clienti S.p.A., succeduta alla Publitrade S.p.A. e alla Publitrade S.r.l., ad ottenere la pronuncia in ordine alla legittimità o meno del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di fornitura del gas indetto dall’A.T.E.R. per la Provincia di Pistoia, anche al solo fine di ottenere una soddisfazione soltanto risarcitoria, non essendo del resto indifferente – anche dal punto di vista della procedura di fusione per incorporazione della predetta Publitrade S.p.A. nella Gas Toscana Clienti S.p.A.- che nel patrimonio della prima sussistesse il contratto di fornitura del gas della cui legittima aggiudicazione si discute.
Resta quindi del tutto irrilevante, ai fini dell’interesse a ricorrere, la questione della concreta possibilità della società Toscana Gas Clienti S.p.A. a rendersi aggiudicataria dell’eventuale nuova aggiudicazione del servizio di fornitura in relazione ai servizi c.d. di postcontatore, trattandosi di questione che, per un verso, non atteneva alla legittimità del provvedimento impugnato e che, per altro verso, concerne i requisiti di partecipazione alla nuova gara (a all’annessa prova della inesistenza della situazione di incompatibilità prevista dalla norma).
II. Così sgombrato il campo dalla esaminata questione preliminare, può procedersi all’esame dell’appello principale proposto dalla Diddi Impianti e Servizi S.r.l.
Esso è infondato e deve essere respinto.
II.1. Priva di fondamento è innanzitutto l’eccezione di difetto di giurisdizione, che è stata prospettata sostenendo che l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia avrebbe agito nel caso di specie come un mero amministratore di un condominio privato e quindi negando la qualità di soggetto pubblico della predetta Azienda ovvero negando che si sarebbe in presenza di un’attività oggettivamente pubblica.
Osserva al riguardo la Sezione che, per un verso, non è assolutamente contestabile che l’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia sia un ente pubblico regionale, dotato di autonomia amministrativa e contabile, assoggettata al rispetto della normativa pubblicistica in tema di contratti pubblici (in particolare alla legge regionale 8 marzo 2001, n. 12), non rinvenendosi alcuna disposizione contraria sul punto, mentre, per altro verso, come si ricava dalla lettura della stessa lettera di invito alla procedura concorsuale in questione (nota n. 9123 del 30 ottobre 2003 dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia), gli immobili siti nel comune di Pistoia, rispettivamente alla via La Pira, n. 2, e alla via Del Villone, n. 6 (cui si riferiva la fornitura di gas oggetto dell’affidamento) sono di proprietà della predetta Azienda e dunque hanno natura pubblica: rispetto ad essi, almeno al momento in cui è stata avviata la procedura concorsuale, non può in nessun caso ipotizzarsi una vicenda esclusivamente privatistica tale da escludere il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica.
Né risulta decisiva la considerazione che la fornitura del gas sarebbe stata oggetto di rimborso da parte dei singoli assegnatari degli alloggi attraverso pagamento rateale sul canone mensile di locazione, atteso che, indipendentemente da ogni considerazione sul fatto che il rimborso potesse riguardare o meno la sola fornitura del gas ovvero anche gli importi accessori relativi alla manutenzione, alla sostituzione della caldaia, etc., stante la proprietà pubblica degli immobili, non vi è dubbio che le somme anticipate avevano indiscutibilmente natura pubblica, essendo messi a disposizione dall’ente pubblico regionale e pertanto non potevano che essere amministrate nel rispetto dei principi di cui all’articolo 97 della Costituzione, ivi compreso quello della scelta del contraente dell’appalto attraverso il procedimento ad evidenza pubblica, con conseguenza controllo giurisdizionale da parte del giudice amministrativo.
II.2. Possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro stretta connessione, il secondo ed il terzo motivo di gravame, con i quali è stato lamentato che i primi giudici avevano erroneamente accolto il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio che, al contrario, per un verso era inammissibile, per acquiescenza alla procedura di gara determinata dalla stessa partecipazione, e, per altro verso, infondato, stante l’assoluta correttezza del comportamento tenuto dall’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia che aveva effettivamente comparato le offerte presentate dalla Diddi Impianti e Servizi S.r.l. e dalla Publitrade S.r.l., aggiudicando senza dubbio la fornitura di gas alla impresa che aveva presentato l’offerta effettivamente più vantaggiosa.
Anche tali censure sono destituite di fondamento.
II.2.1. Si deve innanzitutto osservare che la censura svolta dalla Publitrade S.r.l. con il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, rubricato “Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, logicità e segretezza in procedimento di affidamento degli appalti pubblici, violazione della legge n. 241/1990, art. 3 e della legge reg. 8.3.2001, 12, art. 20, difetto di motivazione e violazione degli artt. 24 e 113 Cost.ne”, non riguardava la presunta illegittimità delle regole fissate dall’amministrazione aggiudicatrice per il concreto svolgimento della gara, ma concerneva esclusivamente le modalità concrete con cui il procedimento di gara si era dipanato: si lamentava, in realtà, che la determinazione dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia di chiedere una integrazione dell’offerta già presentata alla sola società Diddi Impianti e Servizi S.r.l. aveva violato i principi fondamentali di imparzialità, trasparenza, logicità e segretezza peculiari del procedimento di scelta del contraente per l’affidamento di un pubblico appalto.
La lesione della posizione giuridica della società Publitrade S.r.l. derivata dall’aggiudicazione del servizio di fornitura del gas alla società Diddi Impianti e Servizi S.r.l. non dipendeva, in altri termini, dalle regole di gara fissate nella lettera di invito, né dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice avesse richiesto, in concreto, un integrazione dell’offerta originaria, ma solo dalle modalità con cui la predetta amministrazione aggiudicatrice aveva utilizzato la facoltà di chiedere un’integrazione e un miglioramento delle offerte già presentate, avanzando detta richiesta ingiustificatamente ed in violazione delle regole fondamentali delle procedure ad evidenza pubblica alla sola Diddi Impianti e Servizi S.r.l.
A ciò consegue che solo con il provvedimento di aggiudicazione del servizio di fornitura in questione alla più volte citata Diddi Impianti e Servizi S.r.l. la predetta lesione si è concretizzata ed è dunque sorto l’onere, tempestivamente e ritualmente assolto dalla Publitrade S.r.l., della relativa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, non potendo neppure ipotizzarsi in epoca precedente a quest’ultimo l’esistenza di un onere di impugnare disposizioni di gara, quale quello che consentivano la formulazione di integrazioni e miglioramenti della originaria offerta di gara, non solo non attuale, ma neppure potenzialmente lesivo.
Deve pertanto escludersi che il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado potesse essere considerato inammissibile, non essendo rinvenibile in alcun modo nella mera partecipazione alla procedura di gara da parte della Publitrade S.r.l. alcuna acquiescenza a successivi comportamenti o provvedimenti della amministrazione aggiudicatrici non conformi alle disposizioni di gara ovvero ai principi generali che le disciplinano.
II.2.2. Nel merito, poi, come correttamente rilevato dai primi giudici, il secondo motivo di censura proposto in primo grado dalla Publitrade S.r.l. era anche fondato.
Occorre preliminarmente chiarire, al fine di sgomberare il campo da possibili equivoci anche in ordine all’effettiva ricostruzione della fattispecie concreta indispensabile per la delibazione della questione giuridica controversa, che, diversamente da quanto sostenuto o quanto meno insinuato dall’appellante, i primi giudici hanno stigmatizzato l’operato dell’amministrazione aggiudicatrice, annullando il relativo provvedimento di scelta del contraente, non già per la mancata comparazione delle offerte presentate ovvero per illegittimità della procedura (trattativa privata) prescelta, quanto piuttosto per la decisiva considerazione che, dopo aver previamente fissato nella lettera d’invito le regole, sia pur sommarie e approssimative della procedura concorsuale, le stesse regole erano state inopinatamente violate, in dispregio delle fondamentali regole della imparzialità, trasparenza, logicità e segretezza.
Orbene, in punto di fatto, non è contestato che nella lettera di invito in data 30 ottobre 2003 l’amministrazione aggiudicatrice aveva chiesto alle ditte interessate di formulare una proposta di affidamento del servizio di fornitura del gas che tenesse conto di alcuni elementi fondamentali quali: la durata contrattuale non superiore a 5 anni; il prezzo complessivo in cui dovevano ritenersi inclusi la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di combustibile, gli oneri per la messa a norma della centrale termica compreso per tutte le certificazioni richieste per legge, oneri per incarico terzo responsabile; le specifiche modalità di esercizio, secondo quanto previsto per la zona climatica indicata dal D.P.R. 412/93, con inizio dal 1° novembre e termine il 15 aprile, salvo deroghe da parte della autorità competente; l’orario di accensione come stabilito per legge e possibilità di modulazione giornaliera da concordarsi di volta in volta con il committente con mantenimento temperatura interna di 20°; la eventuale revisione dei prezzi del solo costo del combustibile.
Sebbene la predetta lettera di invito prevedesse espressamente la facoltà per la ditta offerente di formulare la proposta inserendo anche ulteriori elementi “volti a migliorarla ulteriormente ovvero a specificarne i contenuti”, non può revocarsi che proprio in quanto elementi migliorativi ed integrativi dell’offerta, questi non poteva riguardare gli elementi fondamentali stabiliti dalla stessa amministrazione aggiudicatrice: in altri termini, è del tutto ragionevole ritenere che l’A.T.ER. della Provincia di Pistoia aveva inteso rimettere alle ditte offerenti la facoltà di “qualificare”, attraverso elementi ed integrativi, le loro rispettive offerte, precostituendo, sotto altro profilo, un abile (e decisivo) strumento di valutazione delle offerte stesse, fermo restando il loro contenuto base (costituito dagli elementi fondamentali di cui tener conto espressamente indicati nella lettera di invito).
Anche a voler ammettere che si era in presenza di un quadro di riferimento molto generico, con regole molto elastiche, al limite quasi della legittimità, amplissimo essendo in tal modo la discrezionalità rimessa all’amministrazione aggiudicatrice nella individuazione della offerta in assoluto migliore, non può d’altra parte negarsi che tali regole esistevano, non erano state contestate tempestivamente e ritualmente e costituivano la lex specialis della gara che, in quanto tali, vincolavano non solo i partecipanti, ma la stessa amministrazione che le aveva poste attraverso la lettera di invito alle imprese partecipanti alla gara stessa.
Orbene, posto che la Publitrade S.r.l., oltre a presentare un’offerta conforme agli elementi fondamentali della proposta contrattuale, così come indicati nella lettera di invito, aveva anche presentato un’offerta migliorativa, il primo adempimento in capo amministrazione aggiudicatrice era quello di stabilire se tale offerta migliorativa fosse effettivamente tale in ragione delle regole da essa stessa fissata nella lettera d’invito, perché solo nel caso di questa prima valutazione positiva, la offerta migliorativa avrebbe potuto essere oggetto di delibazione ai fini dell’aggiudicazione della fornitura di gas.
Sennonché la offerta asseritamente migliorativa della Publitrade S.r.l. non poteva essere presa in considerazione alla stregua delle regole fissate dalla lettera d’invito perché, come risulta dagli atti di causa e come del resto è pacifico tra le parti in causa, essa considerava un periodo temporale diverso (9 anni invece che 5) e contemplava anche la sostituzione delle caldaie relative agli immobili di via La Pira n. 2 e via Del Villone n. 6: essa, dunque, non poteva essere considerata semplicemente un’offerta migliorativa della prima, ma costituiva una nuova offerta; l’amministrazione aggiudicatrice, conseguentemente, avrebbe dovuto: o ritenere non valida o non utile detta offerta in relazione alle regole che essa stessa aveva posto per lo svolgimento della gara, valutando solo quelle offerte coerenti con le previsioni della lettera d’invito ovvero, rilevato che dalla ulteriore offerta avanzata dalla Publitrade S.r.l. emergevano nuovi elementi per una più conveniente fornitura del gas ai predetti immobili avrebbe dovuto avviare una nuova procedura di gara (eventualmente informando le ditte partecipanti dell’intenzione di non procedere alla conclusione della gara).
In ogni caso, anche a voler prescindere dalle considerazioni svolte circa le corrette e legittime modalità che dovevano essere osservate per il puntuale rispetto dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica (a nulla rilevando la circostanza che nel caso di specie si era sostanzialmente in presenza di una trattativa privata), l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe mai potuto limitarsi, così come ha fatto, a chiedere una “integrazione” (che come si è visto tale non poteva essere neppure considerata) della originaria offerta alla sola Diddi Impianti e Servizi S.r.l. sulla scorta dei nuovi elementi indicati dalla Publitrade S.r.l.
Anche a voler ammettere (anche in assenza di qualsiasi elemento, sia pur indiziario, da cui ricavare una simile evenienza) che effettivamente le offerte originarie della Diddi Impianti e Servizi S.r.l. e della Publitrade S.r.l. fossero le più vantaggiose e convenienti in relazione alle condizioni stabilite nella originaria lettera di invito e che, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice abbia voluto valutare dette offerte non solo tra di loro ma anche in relazione all’ulteriore offerta aggiuntiva della Publitrade S.r.l., avviando cioè una atipica forma concorsuale, era necessario consentire a quest’ultima di “dialogare” con l’amministrazione, ponendo dunque le due imprese concorrenti sullo stesso piano: ciò in concreto non è stato fatto, proprio in violazione dei principi fondamentali di par condicio, di pubblicità, di trasparenza, di logicità e di imparzialità che devono presiedere allo svolgimento della gare pubbliche.
Né vi è stata alcuna motivazione al contestato comportamento dell’Amministrazione aggiudicatrice, non potendosi a tal fine invocare né la discrezionalità dell’Amministrazione (che notoriamente non coincide con la arbitrarietà), né la convenienza e l’interesse pubblico che, com’è noto, trovano al contrario tutela nella procedimentalizzazione dell’esercizio del potere e nel rispetto delle regole che, in modo evidente, nel caso di specie, è assolutamente mancato.
La decisione dei primi giudici è assolutamente corretta e condivisibile, non potendosi negare che sono state palesemente violate nel caso di specie le fondamentali regole di imparzialità, buon andamento, logicità e segretezza che devono presiedere, per il rispetto dei principi fissati dall’articolo 97 della Costituzione, all’azione amministrativa ed alla scelta del contraente nelle procedure ad evidenza pubblica.
II.3. E’ ugualmente infondato anche il quarto motivo di gravame sollevato dalla società appellante, secondo cui i primi giudici non avrebbero potuto annullare gli atti di gara, così come richiesto dalla impresa ricorrente in primo grado, l’intervento caducatorio dovendo essere limitato alla sola parte del procedimento concorsuale ritenuto invalido.
Osserva al riguardo la Sezione che, in realtà, dall’attento esame del contenuto della sentenza impugnata risulta annullato esclusivamente il provvedimento di aggiudicazione del servizio di fornitura del gas oggetto della contestata procedura concorsuale, proprio in quanto frutto di una erronea interpretazione ed applicazione della stessa possibilità prevista nella lettera di invito di integrare e migliorare le originarie offerte presentate.
L’effetto della pronuncia di annullamento (che non riguarda evidentemente la validità dei contratti già stipulati, trattandosi di questione che fuoriesce dalla cognizione del giudice amministrativo) comporta quindi non già l’annullamento della intera procedura, bensì solo di quella parte della procedura concorsuale successiva alla presentazione delle originarie offerte da parte delle imprese partecipanti alla gara, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice anche nel sub – procedimento finalizzato alla integrazione ed al miglioramento delle offerte già presentate, attenersi al rispetto dei principi generali che presiedono allo svolgimento delle procedure per la scelta del contraente.
III. Le osservazioni svolte sub. II sono idonee a respingere anche l’appello incidentale proposto dall’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia, nella parte in cui le relative censure, come sopra rilevato, concernono l’asserita erroneità della sentenza per aver accolto il secondo motivo del ricorso proposto in prime cure dalla Publitrade S.r.l.
Quanto al motivo di censura relativo all’asserita erroneità del capo della sentenza che ha disposto la condanna alle spese del giudizio di primo grado, si tratta di una doglianza assolutamente infondata.
Infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi, la statuizione del giudice di primo grado sulle spese di giudizio costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, ispirato peraltro anche a ragioni di equità e di convenienza, che la rende come tale insindacabile, fatta eccezione per il caso di condanna della parte totalmente vittoriosa oppure di condanna al pagamento di somme palesemente esorbitanti o irrazionali (C.d.S., sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2832; 4 febbraio 2003, n. 537; 18 ottobre 2002, n. 5731; 18 dicembre 2001, n. 6292).
Nel caso di specie non è revocabile in dubbio che la statuizione sulle spese ha riguardato effettivamente solo la parte soccombente, non potendo neppure assimilarsi ad un’ipotesi di soccombenza parziale la circostanza che sia stato ritenuto fondato uno solo dei (due) motivi di censura sollevati avverso il provvedimento di aggiudicazione e la procedura concorsuale in esame, atteso che entrambi sono stati annullati interamente (e non pro parte); né d’altra parte la contestata statuizione sulle spese può ritenersi arbitraria o illogica per il solo fatto che è stata respinta la domanda risarcitoria proposta con il ricorso introduttivo del giudizio.
IV. Passando all’esame dell’appello incidentale proposto da Publitrade S.p.A. (già Publitrade S.r.l.), cui è succeduta dalla Toscana Gas Clienti S.p.A. (sulla cui legittimazione non vi è stata alcuna contestazione), la Sezione rileva che esso è in parte improcedibile ed in parte infondato.
IV.1. Invero, la circostanza che l’appello principale della società Diddi Impianti e Costruzioni S.r.l. e quello incidentale dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia siano stati rigettati con conseguente conferma della impugnata sentenza nella parte in cui ha dichiarato illegittimi i provvedimenti impugnati (ed in particolare il provvedimento di aggiudicazione del servizio di fornitura del gas in favore della Diddi Impianti S.r.l. e la relativa procedura ad evidenza pubblica, eccezion fatta per i contratti già stipulati, per le ragioni sopra esposte) rende improcedibile l’appello incidentale della Publitrade S.p..A (già Publitrade S.r.l.) nella parte in cui ha sostenuto la fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di prime cure, asseritamente erroneamente rigettato dai primi giudici, difettando al riguardo ogni interesse ad ottenere una pronuncia sul punto.
IV.2. Quanto al capo della sentenza che ha respinto la domanda risarcitoria, la Sezione non può non rilevare che, come correttamente rilevato dai primi giudici, la posizione giuridica della originaria ricorrente e dei soggetti ad essa succeduto deve considerarsi integralmente reintegrata dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, a cui consegue il potere dell’amministrazione di provvedere nuovamente verificando se procedere ulteriormente all’aggiudicazione della gara sulla scorta delle originarie offerte ovvero all’annullamento della gara avviata con la lettera di invito del 30 ottobre 2003 e all’avvio di una nuova procedura concorsuale sulla base dei nuovi elementi emersi con la offerta aggiuntiva della Publitrade S.r.l.
Solo all’esito del nuovo esercizio di tale potere potrà essere eventualmente valutata ai fini risarcitori la posizione della Publitrade S.r.l. e dei soggetti ad essa succeduti.
V. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, devono essere respinti tanto l’appello principale proposto dalla Società Diddi Impianti e Servizi S.r.l. quanto l’appello incidentale della A.T.E.R. della Provincia di Pistoia; deve essere dichiarato in parte improcedibile ed in parte deve essere respinto l’appello incidentale proposto dalla Publitrade S.r.l. ora Toscana Gas Clienti S.p.A.
La reciproca soccombenza fra le parti giustifica la integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto dalla Diddi Impianti e Servizi S.r.l. e sugli appelli incidentali proposti dall’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia e dalla Publitrade S.p.A. (già Publitrade S.r.l.), cui è succeduta la società Toscana Gas Clienti S.p.A., avverso la sentenza n. 2086 del 17 giugno 2004 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, così provvede:
– respinge l’appello principale e respinge altresì l’appello incidentale dell’A.T.E.R. della Provincia di Pistoia;

– dichiara in parte improcedibile ed in parte respinge l’appello incidentale di Publitrade S.r.l., ora Toscana Gas Clienti S.p.A.;

– dichiara compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunito nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2006 con l’intervento dei signori:

PAOLO SALVATORE – Presidente
ANTONINO ANASTASI – Consigliere
VITO POLI – Consigliere
ANNA LEONI – Consigliere
CARLO SALTELLI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
02-ott-06

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/10/2006 n.5745 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro; Rel. Santoleri
IRIDE S.r.l. (Avv.ti R. Masiani e M. Gadaleta) c. MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE (Avv. dello Stato) e nei cfr. CENTROBANCA – BANCA DI CREDITO FINANZIARIO E MOBILIARE S.p.A. (Avv.ti R. A. Jacchia, M. C. Franchini, I. Picciano, F. Ferraro e M. F. Soriano)

sulla natura di atto di autotutela del provvedimento di riduzione del contributo concesso in via provvisoria ai sensi della L. 488/92 ed adottato a causa di errori non imputabili all’impresa beneficiaria, sul conseguente obbligo di motivazione di detto atto, nonchè sulla posizione di affidamento consolidato dell’impresa rispetto ad esso

1. Contributi ed agevolazioni – Contributo ex L. 488/92 concesso in via provvisoria – Rideterminazione del contributo per motivi non imputabili alla beneficiaria – Posizione dell’impresa – Affidamento consolidato suscettibile di tutela – Sussiste.

2. Contributi ed agevolazioni – Contributo ex L. 488/92 concesso in via provvisoria – Rideterminazione del contributo per motivi non imputabili alla beneficiaria – Natura dell’atto – Atto di autotutela – Conseguenze.

1. Nell’ipotesi di rideterminazione del contributo ex L. 488/92 per effetto di comportamenti tenuti non dalla beneficiaria bensì dalla banca concessionaria (che, nella specie, ha ritenuto ammissibile il contributo per un importo superiore a quello spettante sulla base della normativa applicabile) e dal Ministero (anch’esso deputato a vigilare sulla corretta applicazione delle norme regolamentari di settore), la posizione dell’impresa è “consolidata” e suscettibile di tutela anche in presenza di un provvedimento di concessione in via provvisoria, sia perché la revoca del contributo non interviene per fatti imputabili all’impresa, sia perché dalla concessione provvisoria derivano oneri che l’impresa non avrebbe assunto qualora avesse saputo fin principio di poter contare su un’agevolazione di importo inferiore.

2. Il provvedimento di riduzione del contributo in via provvisoria adottato a causa di errori imputabili alla Banca concessionaria ed al Ministero costituisce atto di autotutela e, come tale, deve essere congruamente motivato sulle ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione dell’atto, non potendo invocarsi, in considerazione dell’affidamento incolpevolmente ingenerato nei confronti dell’impresa, la sussistenza di un interesse pubblico in re ipsa trattandosi di denaro pubblico erogato indebitamente.

sulla natura di atto di autotutela del provvedimento di riduzione del contributo concesso in via provvisoria ai sensi della L. 488/92 ed adottato a causa di errori non imputabili all’impresa beneficiaria, sul conseguente obbligo di motivazione di detto atto, nonchè sulla posizione di affidamento consolidato dell’impresa rispetto ad esso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. R.G. 8259/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai signori magistrati: Dott. Francesco Corsaro Presidente; Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore; Dott. Giulia Ferrari Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8259/04, proposto dalla
società IRIDE S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Roberto Masiani e Mauro Gadaleta ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo sito in Roma, Via Ugo Bassi n. 3.

Contro

il MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge

e nei confronti

della società CENTROBANCA – BANCA DI CREDITO FINANZIARIO E MOBILIARE S.p.A. (succeduta a Centrobanca – Studio Finanziario S.p.a) in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Roberto A. Jacchia, Maria Cristina Franchini, Irene Picciano, Fabio Ferraro e Maria Francesca Soriano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio De Berti Jacchia Franchini Forlani sito in Roma, Via Bertoloni n. 14

per l’annullamento
del decreto n. 132017 del 28/4/04 del Ministero delle Attività Produttive Direzione Generale per il Coordinamento degli Incentivi alle Imprese che ha revocato gran parte del contributo concesso con decreto n. 105874 del 30/11/01 per la realizzazione di un nuovo impianto turistico-alberghiero in Andria (BA) ai sensi della L. 488/92 e successive norme di attuazione, con ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ancorché non conosciuto, per quanto di interesse, ed in particolare: della nota della Centrobanca SF in data 9/1/04, della circolare del Ministero Industria Commercio ed Artigianato n. 900516 del 13/12/00, del D.M. 527/95 art. 4 comma 2, della comunicazione di avvio del procedimento del Ministero delle Attività Produttive del 14/1/04 e 29/1/04.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della banca concessionaria;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 25 maggio 2006 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Roberto Masiani per la parte ricorrente e l’Avv. Irene Picciano per la Centrobanca S.p.a.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con istanza del 31/5/01, la ricorrente ha chiesto la concessione di contributi ai sensi della L. 488/92 in forza del IX° bando per il settore turistico-alberghiero, anno 2000, per la realizzazione di un nuovo impianto in Andria (BA).
Il programma di investimenti – redatto sulla base dei moduli forniti dall’Amministrazione – prevedeva le seguenti spese:
a) progettazione e studi £. 300.000.000
b) suolo aziendale £. 900.000.000
c) opere murarie o assimilate £. 6.800.000.000
d) macchinari impianti e attrezzature £ 820.000.000
Tot. £. 8.820.000.000
Incaricata dell’istruttoria era la banca concessionaria Centrobanca S.F. S.p.A. che ha ritenuto ammissibili tutte le spese previste dal progetto, riducendo soltanto quelle per il suolo aziendale da £. 900.000.000 a £. 880.000.000.
Pertanto, il Ministero con decreto di concessione provvisoria n. 105874 del 30/11/01, ha disposto l’erogazione di un contributo di € 1.231.765,20 (£. 2.350.000.000) sulla base del predetto programma di spese, ritenute tutte ammissibili tranne che per £. 20.000.000 con riferimento alla voce b) – suolo aziendale – per un totale complessivo di £. 8.800.000.000 (€ 4.544.820,07).
La ricorrente ha ottenuto il pagamento della prima rata di contributo di € 410.588,40 in data 4/6/02 ed ha avviato il programma di investimenti realizzandone l’89%.
Con atto notarile rep. n. 9037 dell’11/10/02, la società ricorrente ha acquistato la struttura ricettiva sita in Andria alla località “Cocevola” per il prezzo di € 3.821.781.05 ed ha contratto, per far fronte al pagamento, il mutuo ipotecario con l’Istituto Meliorbanca S.p.A. in data 7/6/02.
Quando stava per chiedere il pagamento della seconda rata di contributo, la banca Concessionaria con note del 24/9/03 e 9/1/04 ha comunicato al Ministero di aver effettuato un errore nella individuazione delle spese agevolabili, avendo ammesso erroneamente le spese relative all’acquisto dell’immobile per oltre il 50% dell’investimento complessivo ammissibile, in violazione del punto 3.8 della circolare ministeriale n. 900516 del 13/12/00 e dei punti V e VI dell’allegato 3 della circolare stessa.
Le spese agevolabili si ridurrebbero secondo la banca concessionaria da € 4.544.820 ad € 940.900 e quindi il contributo concedibile passerebbe da € 1.231.765,20 ad € 249.736,86 (in tre quote di € 83.245,62).
Il Ministero ha recepito quanto comunicato dalla banca, e con D.M. 132017 del 28/4/04, ha disposto la riduzione del contributo ad € 249.736,86 ed ha ordinato alla beneficiaria di provvedere alla restituzione della somma di € 327.342,78 già erogata anticipatamente maggiorata degli interessi e della rivalutazione monetaria.
Avverso detto provvedimento, ed avverso tutti gli atti del procedimento, la ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione dell’art. 8 D.M. 20/10/95 n. 527. Violazione dell’art. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta. Violazione dei principi generali in materia di autotutela.
Ritiene la ricorrente che il provvedimento impugnato non sarebbe stato adottato sulla base delle ipotesi previste dal D.M. 527/95, ma costituirebbe ipotesi di revoca disposta, peraltro, quando l’atto aveva già avuto esecuzione ed aveva prodotto effetti irreversibili: ritiene la ricorrente, quindi che avrebbe dovuto essere congruamente motivato in ordine ai presupposti di interesse pubblico sulla base dei quali sarebbe stato emesso.
Questo provvedimento, infatti, esporrebbe l’Amministrazione alla possibile azione risarcitoria per i danni subiti a causa dell’errore in fase istruttoria, mentre la stessa Amministrazione ben potrebbe evitare i danni, rivalendosi direttamente nei confronti della banca concessionaria alla quale è imputabile l’errore.

2) Illegittimità della circolare n. 900516 del 13/12/00 e del D.M. 527 in parte qua. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 D.L. 415/92, art. 3 L. 488/92, art. 5 D.Lgs. n. 96/93, delib. CIPE 27/4/98 e D.M. 3/7/00 – Violazione del principio di legalità, violazione dell’art. 17 L. 400/88, art. 3, 98 e 41 Cost. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifsta, illegittimità derivata di tutti i provvedimenti impugnati.
Deduce la ricorrente l’illegittimità della circolare ministeriale n. 900516 del 2000 – nella parte in cui stabilisce il limite massimo di spesa per l’acquisto delle opere murarie – e dello stesso D.M. 527/95 nella parte in cui demanda al Ministero di fissare con circolare i limiti di ammissibilità delle singole tipologie di spese.

3) Violazione, falsa interpretazione ed applicazione della circolare ministeriale n. 900516 del 2000 e del D.M. 527/95 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 D.L. 415/92, art. 4 L. 488/92, art. 5 D.Lgs. 96/93, delib. CIPE 27/4/95 e succ. mod., art. 9 L. 449/97, D.M. 20/7/98, artt. 3, 97 e 41 Cost. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione- Erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta.
Ritiene la ricorrente che anche applicando il limite del 50% sulle spese per opere murarie l’entità del contributo concedibile sarebbe comunque molto maggiore di quello riconosciuto dalla P.A.

4) Violazione, falsa interpretazione ed applicazione della circolare ministeriale n. 900516 del 2000 e del D.M. 527/95 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 D.L. 415/92, art. 4 L. 488/92, art. 5 D.Lgs. 96/93, delib. CIPE 27/4/95 e succ. mod., art. 9 L. 449/97, D.M. 20/7/98, artt. 3, 97 e 41 Cost. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione- Erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta.
Sostiene poi la ricorrente che i calcoli oltre ad essere errati, sarebbero del tutto incomprensibili: di qui il difetto di motivazione.

5) Violazione art. 8 e art. 3 L. 241/90
Deduce la ricorrente che la comunicazione di avvio del procedimento sarebbe stata inviata presso la sede legale della società e non presso l’ufficio indicato nella domanda, e che comunque il provvedimento non recherebbe l’indicazione del termine e dell’autorità nei confronti della quale ricorrere.

6) Violazione dell’art. 8 D.M. 527/95 – Violazione della circolare ministeriale n. 900516 del 13/12/00 – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta.
Ritiene la ricorrente che nel chiedere la restituzione delle somme erogate anticipatamente l’Amministrazione non potrebbe pretendere anche le maggiori somme a titolo di interessi e di rivalutazione monetaria, non ricorrendo, nel caso di specie, i presupposti di cui all’art. 8 del D.M. 527/95.
Con successivi motivi aggiunti notificati il 29/11/04 la ricorrente ha proposto le seguenti ulteriori censure:

A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/90 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Ribadisce la ricorrente il già dedotto vizio di difetto di motivazione.
B) Violazione, falsa interpretazione ed applicazione della circolare ministeriale n. 900516 del 2000 e del D.M. 527/95 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 D.L. 415/92, art. 4 L. 488/92, art. 5 D.Lgs. 96/93, delib. CIPE 27/4/95 e succ. mod., art. 9 L. 449/97, D.M. 20/7/98, artt. 3, 97 e 41 Cost. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione- Erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta.
Precisa la ricorrente la censura già proposta con il terzo motivo e contesta il criterio di calcolo seguito, perché non farebbe riferimento agli investimenti complessivi previsti nel progetto, ma ai soli importi agevolabili.

C) Violazione, falsa interpretazione ed applicazione della circolare ministeriale n. 900516 del 2000 e del D.M. 527/95 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta; errore nei presupposti di fatto e di diritto, errore di calcolo dell’investimento agevolabile, travisamento, illogicità manifesta.
Deduce la ricorrente che l’Amministrazione non avrebbe conteggiato per errore la spesa per l’acquisto del suolo.

D) Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 L. 241/90 – Illegittimità dell’art. 5 D.M. 527/95 in parte qua. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 4 e art. 6 D.M. 527/95 in parte qua. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, errore nei presupposti di fatto e di diritto.
Sostiene la ricorrente di non aver commesso alcun errore nella redazione della domanda, e che comunque, la banca concessionaria avrebbe dovuto svolgere gli opportuni accertamenti al fine di correggere l’eventuale errore.
Sussisterebbe quindi la responsabilità della banca e dello stesso Ministero per omesso controllo sulla correttezza dell’istruttoria.
Conclude, quindi, la ricorrente chiedendo l’accoglimento del ricorso.
Il Ministero intimato si è costituito in giudizio ed ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione degli atti presupposti circolare ministeriale n. 900516 del 13/12/00 e D.M. 527/95. Ha poi chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Anche la banca concessionaria si è costituita in giudizio ed ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità dell’impugnazione della propria nota del 9/1/04 trattandosi di atto endoprocedimentale inidoneo a ledere la sfera giuridica di terzi. Ha proposto anch’essa l’eccezione di tardività del ricorso nei confronti degli atti presupposti (circolare ministeriale e D.M. 527/95) e ha poi concluso chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.
Il ricorso già fissato per l’udienza pubblica del 26/1/06, è stato rinviato all’udienza pubblica del 25/5/06 al fine di consentire la notifica del ricorso nei confronti della banca concessionaria Centrobanca – Banca di Credito Finanziario e Mobiliare S.p.A. succeduta nei rapporti facenti capo alla Centrobanca SF S.p.a. per effetto di atto di fusione per incorporazione.
La ricorrente ha provveduto a rinotificare il ricorso al nuovo soggetto e la stessa Centrobanca S.p.A. ha provveduto a costituirsi in giudizio.
All’udienza pubblica del 25 maggio 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare le eccezioni di inammissibilità e tardività dedotto da ambedue le parti resistenti.
L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione dei propri atti – qualificati come endoprocedimentali e come tali non lesivi della sfera giuridica di terzi – dedotta dalla banca concessionaria, non può essere accolta, atteso che la carenza di interesse al ricorso sussiste solo ove gli atti endoprocedimentali siano oggetto di impugnazione diretta, e non quando, invece, come nel caso di specie – oggetto di impugnazione sia il provvedimento finale e con esso vengano gravati anche gli atti endoprocedimentali.
Peraltro, non si riesce a comprendere quale sia l’utilità della suddetta eccezione, tenendo conto del contenuto della nota datata 9/1/04 con la quale la banca riconosceva di essere incorsa in errore nella ripartizione delle voci di spesa.
Per quanto concerne, invece, la questione relativa alla dedotta tardività dell’impugnazione del decreto ministeriale 527/95 e della circolare ministeriale n. 900516 del 13/12/00, ritiene il Collegio di condividere l’assunto delle resistenti, in quanto detti atti – pur avendo natura regolamentare – contengono, per quanto di interesse nella presente controversia, disposizioni di dettaglio sufficientemente determinate e come tali direttamente lesive.
La tardività delle censure proposte nei confronti degli atti presupposti non impedisce, però, la disamina dei motivi di gravame dedotti nei confronti del provvedimento di rideterminazione del contributo, ed in particolare, del primo motivo di ricorso.
Con questo profilo di impugnazione la ricorrente sostiene che l’atto impugnato – D.M. 132017 del 28/4/04 – costituirebbe un vero e proprio atto di revoca parziale del contributo a suo tempo concesso con D.M. 105874 del 30/11/01, disposto dopo aver accertato l’errore commesso in sede istruttoria dalla banca concessionaria.
Pertanto, detto atto, non potrebbe qualificarsi come normale atto di rideterminazione del contributo ai sensi dell’art. 8 del D.M. 527/95 (disposto quindi per “inadempimenti” compiuti dalla società beneficiaria), costituendo, invece, atto adottato in sede di autotutela e come tale soggetto alle specifiche disposizioni che lo riguardano, prima tra tutte l’obbligo di motivazione sulle ragioni di pubblico interesse in ponderazione con gli interessi privati, meritevoli anch’essi di tutela in considerazione dell’affidamento creatosi.
La difesa erariale e quella della banca concessionaria hanno replicato che la provvisorietà delle agevolazioni concesse con il primo decreto del 30/11/01 n. 105874, escluderebbe in radice la ipotizzabilità del consolidamento della posizione vantata dalla ricorrente, e quindi dell’esistenza di una qualche forma di affidamento tutelabile.
L’interesse pubblico alla rideterminazione del contributo sarebbe in re ipsa, trattandosi di denaro pubblico erogato indebitamente.
Ritiene il Collegio che la tesi delle resistenti non possa essere condivisa.
Nella fattispecie, infatti, non si verte nel comune regime della rideterminazione del contributo per effetto di comportamenti tenuti dalla beneficiaria (come nel caso, invero assai frequente, in cui l’impresa non abbia realizzato completamenti gli investimenti ritenuti ammissibili, ovvero abbia variato parte del progetto originario, nel qual caso la P.A. può provvedere a rideterminare il contributo spettante adeguandolo ai dati reali desunti dal collaudo), in cui la provvisorietà del contributo – ben conosciuta dall’impresa richiedente – esclude l’esistenza dell’affidamento; nel caso di specie, infatti, per espressa ammissione della banca (cfr. note datate 24/9/03 e 9/1/04) è stato concesso erroneamente alla ricorrente un importo di gran lunga più elevato di quello spettante sulla base della normativa applicabile (punto 3.8 della circolare ministeriale più volte richiamata n. 900516 del 13/12/00), e su questo dato di fatto – l’avvenuta concessione di un contributo in via provvisoria di € 1.231.765,20 (£. 2.350.000.000) la società ricorrente ha iniziato il suo programma di investimenti acquistando l’immobile previsto nel progetto e contraendo un mutuo ipotecario per poterlo pagare, confidando ragionevolmente sulla sicurezza dell’erogazione.
La riduzione del contributo, non essendo riconducibile all’operato dell’impresa, non poteva ritenersi in alcun modo prevedibile: ne consegue la sussistenza in capo alla ricorrente di un affidamento incolpevole, e come tale meritevole di tutela.
In altre parole, la posizione della ricorrente deve qualificarsi come “consolidata” anche in presenza di un provvedimento di concessione in via provvisoria, sia perché la revoca del contributo non è intervenuta per fatti imputabili all’impresa, sia perché dalla concessione provvisoria sono derivati oneri a carico dell’impresa stessa, oneri di un’entità tale che essa non avrebbe assunto qualora avesse saputo fin principio di poter contare su un’agevolazione di molto inferiore.
Per maggiore precisione, occorre aggiungere che neppure l’erronea indicazione nella domanda, da parte della ricorrente, delle spese previste per le opere murarie ed assimilate, può costituire valida ragione per escludere l’affidamento della ricorrente, atteso che la domanda era stata vagliata positivamente dalla banca concessionaria deputata contrattualmente a verificare l’ammissibilità, non soltanto del progetto di investimenti, ma anche delle spese preventivate nel progetto stesso, e che lo stesso Ministero, deputato anch’esso a vigilare sulla corretta applicazione delle norme regolamentari nei procedimenti di concessione dei contributi ex L. 488/92, nulla aveva rilevato al riguardo
Il provvedimento di riduzione del contributo in via provvisoria adottato con D.M. 28/4/04 n. 132017 costituisce quindi atto di autotutela, e come tale, avrebbe dovuto essere congruamente motivato sulle ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione dell’atto, non potendo invocarsi, in considerazione della particolarità del caso di specie e dell’affidamento incolpevolmente ingenerato nei confronti della società ricorrente, la semplice presunzione di interesse pubblico richiamata dalla difesa delle parti resistenti.
Il ricorso deve essere quindi accolto per difetto di motivazione, disponendosi di conseguenza, l’annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-
accoglie
il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente e la società Centrobanca S.p.A., in solido, a rifondere le spese di lite sostenute dalla ricorrente che liquida in complessivi € 1.500 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 maggio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 10/7/2006 n.5745 proviene da Giustamm.