(Consorzio Leonardo Servizi e Lavori società  cooperativa consortile stabile, Ph Facility s.r.l., Cpl Concordia società  cooperativa, Sof s.p.a., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Marco Orlando e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48 contro Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Anac – Autorità  nazionale anticorruzione, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti di Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l., La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi, Stefano Gattamelata e Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Elba Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12)

Consorzi stabili partecipanti a gare pubbliche e divieto di modificazioni soggettive

1.- Gare pubbliche – partecipazione – consorzi stabili – divieto di modificazioni soggettive – effetti.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/9/2020 n.5742 proviene da Giustamm.

(Consorzio Leonardo Servizi e Lavori società  cooperativa consortile stabile, Ph Facility s.r.l., Cpl Concordia società  cooperativa, Sof s.p.a., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Marco Orlando e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48 contro Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Anac – Autorità  nazionale anticorruzione, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti di Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l., La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi, Stefano Gattamelata e Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Elba Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12)

Consorzi stabili partecipanti a gare pubbliche e divieto di modificazioni soggettive

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G. Lo Presti Pres., L.De Gennaro Est. PARTI: Romagna Acque Società  delle Fonti S.p.A, rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Bucello, G. Battista Conte, S. Viola, contro Gestore dei Servizi Elettrici – Gse S.P.A, rappresentato e difeso dagli avv.ti M. A. Fadel, G.Pellegrino, A.Pugliese, nonchè contro F.lli Franchini S.r.l., Lenus Solar S.r.l., Kiwa Italia S.p.A non costituiti in giudizio

In caso di provvedimento plurimotivato, il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo.

1. GSE – Quinto Conto Energia – Riconoscimento tariffe incentivanti – Domanda di ammissione – autodichiarazione ai sensi del DPR 445/2000

2. Provvedimento plurimotivato – legittimità  provvedimento di decadenza – sopravvenuta carenza di interesse 

1.La non veridicità  delle dichiarazioni rese in sede di domanda caduca la complessiva domanda di ammissione ai benefici: ciù² in quanto, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciù² solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi.

Cfr., tra le tante, di recente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12757 del 2017 e n. 2348 del 2018.

2. In caso di provvedimento plurimotivato, il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo.

Pubblicato il 08/05/2019

N. 05742/2019 REG.PROV.COLL.

N. 15711/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15711 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Romagna Acque Società  delle Fonti S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello, Giovanni Battista Conte, Simona Viola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Battista Conte in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;

contro

Gestore dei Servizi Elettrici – Gse S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Antonietta Fadel, Gianluigi Pellegrino, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11;

    nei confronti Â   

F.lli Franchini S.r.l., Lenus Solar S.r.l., Kiwa Italia S.p.A non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento a firma del Responsabile dell’Unità  Impianti Fotovoltaici – Gestore Servizi Energetici S.p.A. prot. n. GSE/P20140118977 del 12 agosto 2014, ricevuto dalla Società  in data 20 agosto 2014, avente ad oggetto “Richiesta di ammissione alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 luglio 2012 per la produzione di energia elettrica dell’impianto fotovoltaico n.id. 1081107, ubicato in VIA DELLE CAMINATE 14 FORlàŒ, nella titolarità  del Soggetto Responsabile Romagna Acque – Società  delle Fonti S.p.A. – Sospensione del procedimento di valutazione.”;

– del provvedimento a firma del Responsabile dell’Unità  Conto Energia – Gestore Servizi Energetici S.p.A. rif. n. FTV_01181706 del 9 dicembre 2014, ricevuto dalla Società  in data 10 dicembre 2014, avente ad oggetto “Comunicazione della tariffa incentivante, ai sensi del DM 5 luglio 2012, relativa all’impianto fotovoltaico denominato FORlàŒ-COLLINA-I_LOTTO, di potenza pari a 60 kW, ubicato in VIA DELLE CAMINATE, 14 47121 Comune di Forli (FC), identificato con il numero 1081107, Soggetto Responsabile Romagna Acque – Società  delle Fonti S.p.A.: (I) nella parte in cui conferma la sospensione del procedimento di ammissione alla maggiorazione della tariffa incentivante prevista per l’origine europea dei moduli fotovoltaici; (II) nella parte in cui prevede la decadenza dal diritto agli incentivi e il conseguente recupero di quanto indebitamente percepito qualora fosse accertata l’origine non europea dei moduli fotovoltaici; (III) nella parte in cui prevede la non ammissibilità  alle tariffe incentivanti e il recupero degli importi giù  corrisposti qualora la verifica dell’adesione del produttore dei moduli fotovoltaici ad un Consorzio che ne garantisca la completa gestione a fine vita desse esito negativo (IV) nella parte in cui afferma che, nel caso in cui pervenga l’attestazione della sussistenza di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 del D.Lgs. 159/2011, il GSE assumerà  le determinazioni conseguenti, eventualmente anche in ordine alla ripetizione di quanto nel frattempo erogato.

– della nota del Gestore Servizi Energetici – Direzione Verifiche e Ispezioni prot. n. GSE/P20180038729 del 7 maggio 2018, avente ad oggetto “procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 1081107, di potenza pari a 60,00kW, sito in via delle Caminate, 14 nel Comune di Forli (FC). Soggetto Responsabile Romagna Acque – Società  delle Fonti S.p.A. Sospensione del procedimento e richiesta di integrazioni”, nella parte in cui riqualifica l’impianto di Forli come “altro impianto fotovoltaico” anzichè “impianto su edificio”;

– della nota del Gestore Servizi Energetici – Direzione Verifiche e Ispezioni prot. n. GSE/P20180100030 del 30 ottobre 2018, avente ad oggetto “procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 1081107, di potenza pari a 60,00 kW, sito in via delle Caminate, 14 nel Comune di Forli (FC). Soggetto Responsabile Romagna Acque – Società  delle Fonti S.p.A. Conclusione del procedimento”;

– per quanto occorrer possa, delle Regole applicative per l’iscrizione ai Registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti – D.M. 5 luglio 2012 e del Bando pubblico per l’iscrizione al 2° Registro degli impianti fotovoltaici di cui al D.M. 5 luglio 2012;

– nonchè di ogni altro atto antecedente, conseguente o comunque connesso con quelli sopra indicati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Elettrici – Gse S.P.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società  Romagna Acque – Società  delle Fonti SpA in qualità  di titolare dell’impianto fotovoltaico n. 1081107, di potenza pari a 60 kW, sito nel Comune di Forli – in data 14.03.2013 ha presentato al GSE domanda di iscrizione al Registro informatico degli impianti fotovoltaici ai sensi del D.M. 5 luglio 2012 (c.d. Quinto Conto Energia), al fine di accedere alle tariffe incentivanti per la produzione di energia da fonte rinnovabile.

In data 5.11.2013 la medesima società  ha presentato richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti spettanti, ai sensi del DM 5.07.2012, agli impianti ricadenti nella tipologia installativa “impianto su edificio”, richiedendo altresì la maggiorazione di cui all’art. 5, co. 2 lett. a) del Decreto, per impianti con componenti principali realizzati unicamente all’interno di un Paese membro dell’UE/SEE.

Con provvedimento prot. GSE/P20140118977 del 12.08.2014, il GSE, avendo rilevato nel corso dell’istruttoria irregolarità  in merito alla effettiva provenienza (sito di produzione e/o certificazioni) dei moduli di marca “Lenus Solar” utilizzati per la realizzazione dell’impianto de quo, ha comunicato alla Società  la sospensione del procedimento di ammissione alle tariffe incentivanti.

Con il ricorso in epigrafe la società  Romagna Acque – Società  delle Fonti SpA ha impugnato il provvedimento suddetto.

Con successiva comunicazione del 2.12.2014, il GSE ha riconosciuto la tariffa omnicomprensiva richiesta in misura pari a 0,149 €/kWh, congiuntamente alla tariffa premio per la produzione netta consumata in sito, pari a 0,071 €/kWh, al netto della maggiorazione prevista per l’origine europea dei moduli.

Con ricorso per motivi aggiunti depositati il 23.2.2015 Romagna Acque ha impugnato anche la suddetta comunicazione, nella parte in cui il Gestore non ha riconosciuto all’impianto la tariffa premio, prevista per l’origine europea dei moduli.

Con nota prot. GSE/P20160081391del 13.10.2016, il GSE ha comunicato alla Società  l’avvio di un procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 del D. Lgs. n. 25/2011 nell’ambito del quale, in data 20.10.2016, ICIM S.p.A., per conto del GSE, ha effettuato un sopralluogo presso l’impianto in oggetto.

Successivamente con nota GSE/P2018003879 del 7.05.2018 il GSE ha sospeso il suddetto procedimento, riscontrando sia irregolarità  in merito alla provenienza dichiarata dei moduli che l’erronea qualificazione come edificio ai sensi del DPR 412/1993 del serbatoio di acqua potabile su cui è installato l’impianto, invitando la ricorrente a depositare osservazioni ed eventuale documentazione.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti la società  Romagna Acque ha chiesto anche l’annullamento della suddetta nota.

Con provvedimento n. GSE/P201800100030 del 30.10.2018, il Gestore ha comunicato in via definitiva la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti, confermando le contestazioni effettuate in sede di avvio.

Con terzo atto per motivi aggiunti la ricorrente, articolando plurimi motivi di censura per violazione di legge ed eccesso di potere, ha infine impugnato anche il suddetto provvedimento di decadenza.

Si è costituito il Gestore Servizi Energetici deducendo l’infondatezza del gravame.

All’udienza del 27 marzo 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso non può essere accolto.

Per ragioni logico-giuridiche, occorre nella trattazione dare priorità  all’esame dell’impugnativa (terzi motivi aggiunti) proposta avverso il provvedimento di decadenza dagli incentivi.

L’impugnativa è infondata.

Il GSE con il detto provvedimento del 30.10.2018 ha disposto la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti quale effetto della violazione di cui all’allegato 1 del DM 31.1.2014 lett. j) “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto per l’accesso agli incentivi”.

Appare al riguardo assorbente il rilievo, contenuto nella motivazione, secondo cui “l’immobile sul quale è installato l’impianto non è classificabile in nessuna delle categorie indicate nella tabella di cui all’art. 3 DPR 412/1993 e non può pertanto considerarsi edificio ai sensi dello stesso DPR”.

Tale rilievo è condivisibile e appare incontestabile alla luce della documentazione fotografica in atti ove gli impianti poggiano su di un volume pressochè totalmente interrato (un serbatoio di acqua potabile) e dunque sono sostanzialmente posti a livello del terreno.

Secondo infatti la definizione generale che circoscrive le singole categorie di cui al menzionato art. 3 DPR 412/1993, un “edificio” deve costituirsi di “strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito”, e di “strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno” (art. 1, c. 1, lett. a) del D.P.R. 26 agosto 1993, 11. 412).

Nel caso in esame invece non sono evidentemente ravvisabili (nè comunque sono documentate) strutture “esterne” da cui sia ravvisabile uno spazio definito fuori terra in quanto dalla documentazione fotografica emerge nettamente che l’impianto è posto quasi totalmente (se non per intero) a livello del terreno.

Il detto serbatoio non ricade peraltro in alcuna delle categorie di cui al successivo art. 3, che reca la “classificazione generale degli edifici per categorie”.

Nell’elencazione di questa norma non è dato rinvenire alcuna tipologia cui ricondurre il manufatto per cui è controversia, consistente in un’infrastruttura di servizio, non dotata di autonomia funzionale (cfr. sulla questione, quale precedente conforme, questa Sezione n. 2768/2016 sempre con riferimento ad un deposito di acqua potabile).

Nè rileva la circostanza che l’immobile sia accatastato, atteso che la disciplina edilizia si incentra sulla diversa (e più¹ ampia) nozione di “manufatti edilizi”, tra cui sono effettivamente annoverati anche quelli “interrati” (art. 3, co. 1, lett. e.1, d.P.R. n. 380/01).

Il provvedimento risulta quindi adeguatamente motivato, senza che si possa fondatamente parlare di integrazione del richiamato motivo in sede processuale, in quanto giù  all’avvio del procedimento di verifica era stata contestata la mancata qualificazione del serbatoio come edificio ai fini della concessione degli incentivi.

La decadenza risulta quindi giustificata dalla mancata sussistenza di uno dei presupposti per la tariffa richiesta (“impianto su edificio”) e dall’accertata mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di richiesta di incentivazione e quanto riscontrato nel corso della verifica ex art. 42, comma 3 D.lgs. 28/2011 (cfr. par. 2.5. delle Regole Applicative “nel caso in cui nell’ambito dell’istruttoria afferente alla richiesta di iscrizione al Registro o alla richiesta di incentivazione, dai controlli effettuati ai sensi dell’art. 13 del Decreto, dovessero emergere differenze e difformità  in ordine ai dati e alle informazioni fornite all’atto dell’iscrizione al Registro con particolare riferimento a quelle rilevanti ai fini della formazione della graduatoria, 1’impianto decade e si applicano le sanzioni previste dal D.lgs. 28/2011 e le altre conseguenze previste dall’art. 76 del DPR 445/2000 in caso di dichiarazioni false o mendaci”).

La non veridicità  delle dichiarazioni rese in sede di domanda caduca quindi la complessiva domanda di ammissione ai benefici: ciù² in quanto, conformemente alla giurisprudenza di questa Sezione, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciù² solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi (cfr., tra le tante, di recente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12757 del 2017 e n. 2348 del 2018).

Ne segue la correttezza sostanziale del provvedimento impugnato, in ragione della quale possono essere disattese ex art. 21-octies l. 241/90 anche le restanti doglianze prospettanti vizi formali.

Quanto fin qui osservato consente di non passare all’esame dei successivi profili di censura attinenti alle ulteriori ragioni che, nella motivazione dell’atto del GSE, erano state evidenziate ai fini di addivenire alla decadenza dagli incentivi. Ciù², in ossequio all’orientamento consolidato secondo cui, in caso di provvedimento plurimotivato, il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo.

Dall’accertamento della legittimità  del provvedimento di decadenza discende altresì la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione dell’impugnativa proposta in via principale e delle altre per motivi aggiunti posto che il venir meno ex tunc del rapporto di incentivazione rende superfluo l’accertamento della legittimità  di atti che incidono temporaneamente sul medesimo rapporto (atto di sospensione) o su suoi elementi accessori (una tariffa minore di quella domandata).

In ragione di quanto precede il ricorso viene respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Romagna Acque Società  delle Fonti S.p.A alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 8/5/2019 n.5742 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Gaviano
School Bus Service Srl (Avv. R. Labriola) c/ Comune di Pompei (Avv.ti G. Barbato, B. Ricciardelli), Buonotourist Srl (Avv. L. Visone)

in tema di procedure di acquisizione di servizi in economia prima dell’emanazione del nuovo regolamento appalti

1. Contratti della P.A. – Acquisizione in economia – Procedura negoziata – Disciplina – D.P.R. 384/2001 – Offerta – Fideiussione – Omissione – Irrilevanza – Ragioni – Facoltà della Stazione appaltante.

2. Contratti della P.A. – Acquisizione in economia – Procedura negoziata – Disciplina – D.P.R. 384/2001 – Requisiti di ordine morale – Dichiarazione – Direttore tecnico – Omissione – Irrilevanza – Ragioni.

1. In assenza di una espressa previsione della lex specialis, non deve essere escluso il concorrente che, nelle procedure di acquisizione di servizi in economia indette ex art. 125 D.lgs. 163/2006, abbia omesso di allegare alla propria offerta l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto qualora fosse risultata aggiudicatario, atteso che, nelle more dell’adozione del nuovo regolamento appalti, trova applicazione la disciplina dettata dall’art. 5 del d.P.R. 384/2001, ai sensi del quale la necessità di prestare garanzie da parte dei concorrenti alla specifica procedura è solo eventuale e rimessa alla decisione della Stazione appaltante.

2. Non deve essere escluso il concorrente che, nelle procedure di acquisizione di servizi in economia indette ai sensi dell’art. 125 D.lgs. 163/2006, abbia fornito una dichiarazione incompleta ex art. 38 co. 1 lett. b) e c) D.lgs 163/2006 con riferimento al direttore tecnico, atteso che nelle more dell’emanazione del nuovo regolamento appalti, trova applicazione la disciplina dettata dal d.P.R. 384/2001, che non reca alcuna specifica previsione in tema di requisiti morali, pertanto gli oneri dichiarativi a pena di esclusione a carico dei concorrenti sono rimessi alle prescrizioni caso per caso della lex specialis.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6187 del 2010, proposto dalla

School Bus Service Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso Renato Labriola in Roma, viale Gorizia, 25/C;

Comune di Pompei, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Barbato e Bruno Ricciardelli, con domicilio eletto presso Paolo Di Feo in Roma, via Ottaviano, 105;
Buonotourist Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Ludovico Visone, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Gesù, 62;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I. n. 13722/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DEL SERVIZIO DI TRASPORTO SCOLASTICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pompei e della Buonotourist Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Labriola e, per delega, Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Pompei indiceva una procedura negoziata di cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni di scuola elementare (in numero di 144 circa) dei plessi “S. D’Acquisto” e “Villa dei Misteri”.

La School Bus Service s.r.l., avendovi partecipato senza successo, con ricorso notificato il 20 novembre 2009 impugnava dinanzi al T.A.R. per la Campania la determinazione del 22 settembre 2009 del Dirigente del VII Settore del Comune recante l’aggiudicazione provvisoria della procedura alla Buonotourist s.r.l. (unica altra offerente in gara), per ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare, con risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Si costituivano in giudizio in resistenza al ricorso il Comune di Pompei e la Buonotourist s.r.l., eccependo la tardività e l’infondatezza del gravame.

Con motivi aggiunti la ricorrente estendeva l’impugnativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva e al susseguente contratto stipulato tra l’aggiudicataria e l’Amministrazione.

Il TAR adito con la sentenza n. 13722/2010 in epigrafe respingeva il ricorso, giudicandolo infondato.

Avverso tale pronuncia la School Bus Service s.r.l. esperiva il presente appello, riproponendo sostanzialmente le proprie tesi, argomentazioni e richieste, e sottoponendo a critica la decisione del Tribunale per averle disattese.

Il Comune e la controinteressata si costituivano anche in questo grado di giudizio in resistenza all’impugnativa avversaria, deducendone l’infondatezza, comunicando che nelle more il servizio era stato regolarmente prestato e concluso, e concludendo per la reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

1 La difesa dell’aggiudicataria eccepisce l’inammissibilità dell’appello sul rilievo che, poiché il servizio, nelle more, è stato regolarmente prestato e concluso, l’iniziativa giurisdizionale avversaria non potrebbe più in alcun modo far conseguire alla School Bus Service s.r.l. il bene della vita da essa perseguito. Poiché, tuttavia, quest’ultimo operatore ha esperito, unitamente alla propria impugnativa, anche un’azione risarcitoria, in forma specifica o in subordine per equivalente, è evidente come permangano il suo interesse e titolo ad ottenere un vaglio di legittimità dell’operato della Stazione appaltante alla stregua delle censure da esso ritualmente dedotte. L’art. 34, comma 3, del C.P.A. prevede, appunto, che “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

2 Nel merito, l’appello è infondato.

3 La ricorrente si duole che nell’ambito della procedura di affidamento in questione, alla quale hanno partecipato soltanto due ditte, l’aggiudicataria Buonotourist s.r.l. non sia stata esclusa dalla gara.

La medesima sarebbe incorsa in due cause di esclusione: la prima, per aver omesso di allegare alla propria offerta l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto qualora essa concorrente fosse risultata affidataria, formalità richiesta a pena di esclusione dal comma 8 dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, che, in quanto norma imperativa, integrerebbe ex lege il contenuto del bando; la seconda, per aver fornito una dichiarazione incompleta ex art. 38 comma 1 lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 cit., con riferimento alla figura del direttore tecnico (quello in carica, e quelli cessati nell’ultimo triennio).

4 La trattazione dell’appello deve essere inquadrata nel contesto della specifica disciplina applicabile alla procedura dalla quale è scaturita la controversia, della cui peculiarità le deduzioni dell’appellante non si fanno adeguato carico.

La gara è stata indetta espressamente dal Comune di Pompei ai sensi dell’art. 125, c. 11, del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata con il criterio dell’offerta più bassa, assumendo a base un importo complessivo pari ad euro 66.363,64, oltre IVA.

Si verte, dunque, dinanzi ad una procedura di acquisizione di servizi mediante cottimo fiduciario, species del genus delle acquisizioni in economia (art. 125, comma 1, d.lgs. cit.).

Vale allora evidenziare che l’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006 sottopone le acquisizioni in economia ad una disciplina specifica e marcatamente autonoma, in una logica di agilità e semplificazione procedurale, rinviando per la sua definizione in dettaglio, con il comma 14, al regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici, e precisando che del Codice sarebbero valsi, nella specifica materia, i soli “principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto”.

Una simile procedura, nelle more dell’emanazione del regolamento, è rimasta soggetta, in forza della norma transitoria recata dall’art. 253, comma 22, lett. b), d.lgs. cit., alla disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384. Questo, sempre secondo la norma transitoria, “neilimiti di compatibilità con le disposizioni” dello stesso Codice, limiti da verificare, tuttavia, pur sempre in coerenza con la ratio semplificatrice sottesa all’art. 125 del Codice, il quale ha appunto escluso che le procedure in esame possano soggiacere alla disciplina di dettaglio da esso concepita e dettata per le procedure ordinarie.

5 Venendo al d.P.R. n. 384/2001 richiamato per il periodo transitorio, questo regola(va) la materia delle garanzie stabilendo che «per l’esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d’invito. Quest’ultima di norma contiene: l’oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni» (art. 5, comma 1, d.P.R. cit.).

La necessità di prestare garanzie da parte dei concorrenti alla specifica procedura è, dunque, solo eventuale, e rimessa alla decisione della Stazione appaltante («la lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»). Né ciò contrasta con il limite di compatibilità con le disposizioni del Codice fatto salvo dalla già citata norma transitoria, attesa la necessità di attenersi alla già indicata ratio semplificatrice sottesa all’art. 125 del Codice, e stante la natura meramente suppletiva che assumono le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75, sulle garanzie a corredo dell’offerta) nel caso di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 121, comma 1, d.lgs. cit.).

6 Un discorso simile vale anche per i requisiti di ordine generale, e segnatamente per i requisiti morali.

L’art. 124, comma 7, del Codice del 2006 rimetteva l’intera materia dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia, al futuro regolamento, cui impartiva un mandato diretto alla semplificazione delle norme dettate sugli stessi temi dal Codice; la fonte superiore formulava anche l’ulteriore criterio (art. 125, comma 12, d.lgs. cit.) del necessario parallelismo, sempre con riferimento agli stessi requisiti, tra procedure in economia e ordinarie procedure sotto soglia “di pari importo”.

Il successivo d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, indi, all’art. 327, ha di recente imposto senz’altro il rispetto dell’art. 38 del Codice (“Gli operatori economici devono possedere i requisiti generali e di idoneità professionale previsti dagli articoli 38 e 39 del codice”) per tutte le acquisizioni di servizi e forniture sotto soglia e in economia, senza apportare alla materia particolari semplificazioni.

Al tempo della gara in controversia vigeva però ancora, per le forniture ed i servizi in economia, la già indicata disciplina transitoria ex art. art. 253, comma 22, lett. b), d.lgs. n. 163 cit., facente perno, come si è visto, sul d.P.R. n. 384 del 2001. E questo non recava alcuna specifica previsione nemmeno in tema di requisiti morali.

Deve dunque ritenersi che prima dell’avvento del d.P.R. n. 207/2010, nelle procedure di acquisizione di servizi in economia, gli oneri dichiarativi a pena di esclusione a carico dei concorrenti in tema di requisiti morali fossero rimessi alle prescrizioni caso per caso della lexspecialis, potendo imporsi, tra i contenuti dell’art. 38 del Codice del 2006, a guisa di principi inderogabili, soltanto le previsioni di esclusione dalla partecipazione alle procedure per i casi elencati nel primo comma dell’articolo.

7 Tirando le fila di quanto precede, possono pertanto farsi le seguenti, ulteriori considerazioni.

E’ già emerso come la necessità di prestare garanzie da parte dei concorrenti alla specifica procedura fosse solo eventuale, in quanto rimessa alla decisione caso per caso della Stazione appaltante.

Ciò posto, è agevole avvedersi del fatto che nel caso in esame la lettera di invito (pag. 4, lett. B) ed il capitolato speciale di appalto (art. 6) si limitavano ad esigere dai concorrenti unicamente la prestazione della cauzione provvisoria, senza richiedere che le imprese producessero anche l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto.

7a Oppone l’appellante che l’art. 6 del capitolato, rinviando all’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, avrebbe così richiamato anche il comma 8 di tale articolo, che appunto contempla la necessità per il concorrente di presentare l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto per il caso di vittoria della gara. E’ però immediatamente replicabile che tanto la rubrica quanto il contenuto del detto art. 6 si riferiscono esclusivamente alla “cauzione provvisoria”. Particolarmente chiaro è il testo dell’articolo, che, stabilendo che “i soggetti concorrenti devono presentare la documentazione comprovante l’effettuato versamento della cauzione provvisoria, come disposto dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006”, opera con ciò un richiamo all’art. 75 del Codice degli Appalti che risulta inequivocabilmente circoscritto alla sola cauzione provvisoria.

A conferma di tanto si può notare che il successivo art. 7 del capitolato, rubricato “cauzionedefinitiva”, si occupa della medesima senza menzionare in alcun modo, neppure esso, la (ipotetica) necessità della precedente presentazione dell’impegno fideiussorio cui ha riguardo il comma 8 dell’art. 75 del Codice del 2006.

7b Né vale obiettare che quest’ultima norma sarebbe stata atta, in ogni caso, ad integrare exlege la disciplina di gara. L’assunto, giustamente disatteso dal primo Giudice, non è compatibile con la circostanza che la detta norma di legge non è applicabile ex se ai cottimi fiduciari, che, come si è visto, sono soggetti alle illustrate regole speciali di cui agli artt. 121, 124 e 125 del Codice degli Appalti, e medio tempore, nell’attesa del regolamento, soggiacevano al d.P.R. n. 384/2001, che rimetteva alla Stazione appaltante la decisione delle garanzie da richiedere ai concorrenti.

8 Si può quindi passare all’esame della seconda critica di parte ricorrente, per cui la controinteressata avrebbe fornito una dichiarazione incompleta ex art. 38 comma 1 lett. b) e c) del d.lgs. cit., omettendo di riferirsi alla figura del proprio direttore tecnico.

In punto di fatto è il caso di precisare che la lettera di invito richiedeva espressamente ai concorrenti di indicare il nominativo del loro “direttore tecnico”, adempimento che l’aggiudicataria riconosce e documenta di avere osservato.

Anche con riferimento alla documentazione dei requisiti morali, però, per quanto è stato esposto nei paragrafi precedenti, gli obblighi di comportamento dei concorrenti dovevano intendersi senz’altro rimessi alla disciplina stabilita caso per caso dalla Stazione appaltante.

Ed anche in questo caso nella presente lex specialis manca una prescrizione impositiva dell’adempimento di cui la ricorrente lamenta l’omissione.

La lettera di invito, infatti, nel richiedere che i concorrenti rendessero una dichiarazione sostitutiva di certificazione con cui attestare, tra l’altro, «di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06», precisava che la detta dichiarazione andava estesa a tutti i soci, in caso di società in nome collettivo, a tutti gli accomandatari, nel caso di società in accomandita semplice, ed a tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza negli altri casi, senza fare, invece, alcuna menzione dei direttori tecnici, il cui coinvolgimento è stato evidentemente ritenuto sovrabbondante.

Ne consegue che rispetto ai precedenti di questi ultimi nessuna specifica dichiarazione era in concreto dovuta.

9 Le considerazioni esposte impongono, dunque, la reiezione dell’appello, siccome infondato.

Le spese processuali sono liquidate, secondo soccombenza, dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’appellante al rimborso alle parti appellate delle spese processuali, che liquida nella misura complessiva di tremila euro, oltre accessori di legge, da dividere in quote uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2011 n.5742 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Cacace
CNIM s.a., De Vizia Transfer s.p.a., Co.Ge.Co. s.c.r.l. (Avv.ti S. Santiapichi, F. Tedeschini) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato), Comune di Salerno (Avv. A. Brancaccio)

1- Contratti della P.A. – Gara – Prequalifica – Requisiti – Dimostrazione – Dichiarazione sostitutiva – Comprova del possesso dei requisiti – Non rileva

2- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Avvalimento – Limiti applicativi – Non sussistono

3- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Capacità economico-finanziaria – Capitale minimo – Avvalimento – Ammissibilità

4- Contratti della P.A. – Gara – Prequalifica – Requisiti – Avvalimento infragruppo – Dichiarazione sostitutiva – Ammissibilità

5- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Divieto di ‘doppio avvalimento’ – Art. 49, comma 6, D.lgs. n. 163/2006 – Contrasta con la normativa comunitaria – Disapplicazione

1- Qualora il bando di gara preveda che, in relazione alla fase di prequalifica, il possesso dei requisiti è provato mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000, l’esclusione può legittimamente derivare, in tale fase procedurale, solo dalla mancanza o non rispondenza delle dichiarazioni alle indicazioni del bando.
2- La potestà di avvalimento costituisce un principio avente portata generale che non incontra limiti applicativi di sorta, se non di natura probatoria. Pertanto, non possono ritenersi applicabili limitazioni o preclusioni al ricorso all’istituto stesso in caso di concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, anche nel caso in cui il bando preveda l’obbligo, in capo all’aggiudicatario, di procedere alla costituzione di una società di progetto ex art. 156 del D.lgs. n. 163/2006, società in cui l’impresa ausiliaria, in quanto soggetto che ha concorso a formare i requisiti per la qualificazione, sarà tenuta a partecipare e a garantire l’adempimento degli obblighi del concessionario ai sensi e nei limiti di cui all’art. 156 cit.

3- E’ legittima l’integrazione, mediante avvalimento, del requisito del capitale sociale minimo, dal momento che tale l’istituto consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara e che il requisito del capitale sociale minimo rientra certamente tra “le altre referenze probanti”, di cui all’art. 47, par. 4, della Direttiva 2004/18/CE, la cui integrazione mediante riferimento alla capacità di altri soggetti non pare poter diminuire quelle garanzie di solidità patrimoniale, cui notoriamente detto elemento risponde, anche alla luce della solidarietà di concorrente ed impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stabilita dall’art. 49, comma 4, del Codice

4- In presenza di regole di gara che demandano la verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo ai partecipanti ad un momento successivo alla fase di prequalifica, l’esigenza di tutela della par condicio dei partecipanti impone che la dichiarazione sostitutiva di avvalimento effettuata con rinvio ai requisiti del gruppo rappresenti elemento sufficiente a soddisfare le disposizioni del bando e del Codice dei contratti, essendo poi rinviata alla fase della verifica dell’esistenza dei requisiti dichiarati l’individuazione della specifica ripartizione fra le società del gruppo della organizzazione di mezzi messa complessivamente a disposizione per la corretta esecuzione dello stipulando contratto, così come la presentazione della relativa documentazione probatoria.

5- La normativa comunitaria osta all’applicazione dell’art. 49, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006 [nella versione antecedente a quella introdotta dal D.lgs. n. 152/2008], recante il c.d. divieto di ‘doppio avvalimento’, imponendone la disapplicazione. Ed infatti gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” (1).

— *** —

(1) Cfr. nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5397 del 2008, proposto da
–

–

– CNIM S.A., in persona del legale rappresentante p.t.;

– DE VIZIA TRANSFER s.p.a.,

in persona del legale rappresentante p.t.;
– CO.GE.CO. s.c.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nelle rispettive qualità di capogruppo e mandanti dell’omonimo costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese,
tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Severino Santiapichi e Federico Tedeschini ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in Roma, via A. Bertoloni, 44/46,

– Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario delegato ex art. 3 O.P.C.M. n. 3641 del 16/01/08,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, ex lege rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– Comune di Salerno,

in persona del Sindaco p.t.,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Antonio Brancaccio ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, via Taranto, 18

– A2A S.p.A.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitasi in giudizio;
– HERA S.p.A.,

in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese,
non costituitasi in giudizio;
– C.C.C. società cooperativa,

in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nella qualità di mandante di costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese,
non costituitasi in giudizio,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione prima, n. 3875/08.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Commissario delegato ex art. 3 O.P.C.M. n. 3641 del 16/01/08 e del Comune di Salerno;
Visto che non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate;
Vista la memoria, nonché appello incidentale, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Commissario delegato ex art. 3 O.P.C.M. n. 3641 del 16/01/08 prodotta a sostegno delle loro domande e difese;
Viste le memorie prodotte dalle appellanti principali e dal Comune di Salerno a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 3886/08, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 22 luglio 2008, di accoglimento della istanza cautelare mediante fissazione dell’udienza di merito per il giorno 23 ottobre 2008, ai sensi del comma 3 dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 635 del 10/11/08;
Data per letta, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2008, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Federico Tedeschini per le appellanti principali, l’avv. Cinzia Melillo dello Stato per gli appellanti incidentali e l’avv. Antonio Brancaccio per il Comune di Salerno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Le odierne appellanti principali hanno impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma:
– la comunicazione commissariale prot. 46 del 31 marzo 2008, con cui è stata resa nota l’esclusione del R.T.I. tra le stesse costituendo dalla gara relativa alla progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi- l’ordinanza commissariale n. 16 del 31 marzo 2008, con cui è stata disposta l’esclusione;
– il verbale di gara in data 25 marzo 2008, dal quale risulta l’esclusione del R.T.I.;
– le risposte ai chiarimenti fornite dall’amministrazione in data 16 marzo 2008;
– ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.
Evidenziato che l’Amministrazione procedente aveva, con detti atti, deciso di escludere il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese in quanto la mandataria non avrebbe dimostrato, in sede di presentazione di candidatura alla gara, il possesso dei requisiti di cui ai punti III.2.2. (“capitale sociale”), III.2.3. (“fatturato medio annuo nel quinquennio 2002/2006 per attività di gestione di impianti di termovalorizzazione di rifiuti”) e III.3. (“possesso di attestazione SOA per categorie OS14 – classifica VIII – prevalente – e OG 9 classifica VIII”) del bando di gara, deduceva all’uopo i seguenti vizii:
1) non essendo in fase di qualificazione prevista la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (richiedendone invece il bando la semplice “dichiarazione”), “la Commissione di gara, non tenendo conto delle dichiarazioni presentate dal concorrente, viola la disciplina di gara ritenendo non raggiunti i requisiti di partecipazione che in questa fase di gara … andavano solo dichiarati” (pag. 7 ric. orig.);
2) con riferimento ai requisiti di cui ai punti III.2.2. (“capitale sociale”), III.2.3. (“fatturato medio annuo nel quinquennio 2002/2006 per attività di gestione di impianti di termovalorizzazione di rifiuti”), in relazione ai quali la mandataria ha dichiarato di voler fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, la motivazione addotta per l’esclusione (la possibilità di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento “non è consentita dal bando di gara”: così l’impugnato verbale della commissione) “è in contrasto con l’istituto dell’avvalimento, disciplinato nel nostro ordinamento dall’art. 49 del D. Lgs. 163/2006” (pag. 7 ric. orig.). Inoltre, l’ulteriore presupposto assunto a base della asserita insussistenza del requisito del “fatturato” (e cioè quello, secondo cui l’istituto dell’avvalimento viene attivato per soli Euro 5.000.000 ad integrazione dell’importo di fatturato da gestione di termovalorizzatori pari ad Euro 46.908.000, che, però, come risulta dalla stessa dichiarazione resa ai fini dell’ammissione, non può essere imputato alla mandataria partecipante ma deve essere imputato al Gruppo CNIM – costituto da CNIM S.A. e sue filiali – che, secondo la commissione, è “un soggetto verosimilmente diverso dal concorrente”: in tal senso ancora il citato verbale ) si pone in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, “che consente, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tenere conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società, necessari per l’esecuzione degli appalti” (pagg. 11 – 12 ric. orig.);
3) quanto alla asserita mancata dimostrazione del possesso dei requisiti necessarii per l’effettuazione degli interventi di cui alla categoria OG9 – classifica VIII, si ricordava che “la mandataria … attraverso una dichiarazione rea ai sensi del D.P.R. 445/00 e s.m.i, ha dichiarato di eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa e di essere in possesso dei requisiti che il D.P.R. 34/2000 prescrive per la qualificazione delle imprese italiane da parte delle SOA, per categorie e classifiche corrispondenti all’intervento da realizzare … come richiesto dal punto III.3 del bando di gara” ( pag. 13 ric. orig. );
4) in via subordinata, ci si doleva della mancata applicazione nella fattispecie, ad opera della commissione di gara, dell’istituto della regolarizzazione e della integrazione documentale, in violazione dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006.
2. – Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha respinto il ricorso, ritenendo fondati i motivi sub nn. 1) e 3) del ricorso originario (in ordine rispettivamente alla sufficienza in via generale nella gara de qua di una mera dichiarazione dei requisiti posseduti ed alla idoneità ad impedire l’esclusione dalla fase di prequalificazione in considerazione della autodichiarazione resa ai sensi della normativa italiana dalla mandataria società di diritto francese quanto al possesso della richiesta capacità tecnica), parzialmente fondato il motivo sub n. 2) ( asserendo che “l’assenza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere certo intesa nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, ma, al contrario, in quello di ammetterlo nella portata più ampia”: pag. 5 sent. ), ma comunque legittima la contestata esclusione per quanto riguarda l’accertato mancato possesso del fatturato minimo necessario per la partecipazione alla gara, avendo la mandataria integrato mediante avvalimento, ai fini del raggiungimento di tale requisito di capacità finanziaria, non il fatturato a sé riferibile ma quello di “gruppo”, così, da un lato, realizzando un avvalimento c.d. infragruppo senza che siano state prodotte le dichiarazioni previste dal comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, dall’altro, ricadendo nel divieto di “doppio avvalimento”, recato dal comma 6 dello stesso articolo.
Anche l’ultimo motivo del gravame introduttivo veniva poi respinto dal giudice di primo grado, “ostando le carenze rilevate all’integrazione ex art. 46 d.lgs. n. 163/06 della documentazione prodotta, in ossequio all’immanente limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti” ( pag. 7 sent. ).
3. – Appellano le originarie ricorrenti, riproponendo le censùre di cui al secondo e quarto motivo del ricorso di primo grado, disattese dal T.A.R., con specifico riferimento alle argomentazioni della sentenza impugnata.
4. – Resistono le appellate Amministrazioni, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate.
Appello incidentale hanno altresì proposto la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Commissario delegato ex OPCM 3641/08, ritenendo la decisione non “condivisibile nella parte in cui ha accolto i motivi di ricorso n. 1 e 3 ed in parte anche il numero 2” ( pag. 3 app. inc. ).
Con Ordinanza n. 3886/08, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 22 luglio 2008, è stata accolta l’istanza cautelare mediante fissazione dell’udienza di merito per il giorno 23 ottobre 2008, ai sensi del comma 3 dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.
5. – L’appello incidentale, il cui esame ha priorità logica rispetto a quello dell’appello principale dato che, ove il primo fosse ritenuto fondato, verrebbe meno l’interesse a ricorrere delle appellanti principali quanto meno rispetto ai primi due motivi dell’appello da esse proposto ( e ciò perché, in caso di riconosciuta fondatezza del gravame incidentale, rivivrebbero una o più delle ragioni poste dalla commissione di gara a base della contestata esclusione, sì da rendere inutile la verifica della legittimità o meno delle ulteriori ragioni di esclusione poste in discussione con detti motivi ), è infondato.
5.1 – Gli appellanti incidentali contestano anzitutto l’interpretazione delle clausole del bando resa dal T.A.R., laddove ha ritenuto sufficiente, ai fini dell’ammissione delle concorrenti alla successiva fase della procedura de qua, la mera dichiarazione del possesso dei requisiti previsti nel bando.
Invero, secondo loro, tale interpretazione non sarebbe condivisibile, “ove si consideri che, nel caso di specie, è pacifico che la società ricorrente non possiede i predetti requisiti, come dimostra il presente ricorso dove si discute, appunto, della ricorrenza, nel caso di specie, delle condizioni in capo alla soicietà per poter accedere alla fase successiva della procedura” (pag. 3 app. inc.).
La tesi appare speciosa, perché pretende indebitamente ed “a monte” di ogni valutazione spettante a questo Giudice sui motivi degli opposti gravami, di fare derivare effetti sostanziali (mancato possesso dei requisiti, di cui qui si discute, in capo alle appellanti principali) dalla mera sussistenza di una controversia in ordine alla rispondenza della domanda di partecipazione alla gara dalle stesse presentata alla disciplina della gara medesima (questione oggetto del successivo esame) e comunque in contrasto con quanto previsto da tale disciplina in ordine alla prova del possesso dei requisiti richiesti in capo ai concorrenti.
Rileva infatti il Collegio che l’esclusione, della cui legittimità qui si discute, è stata disposta dall’amministrazione in sede di prequalifica, nella quale l’esercizio del potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti dal bando ( alla sez. III ) risulta dal bando stesso implicitamente ma chiaramente posposto al procedimento selettivo vero e proprio, solo in quella sede potendosi ( e dovendosi ) così realizzare la concreta valutazione della posizione dei singoli concorrenti in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti ( prima dal bando e poi ) dalla lettera di gara.
Ciò non solo ( e non tanto ) perché il bando all’esame non prevede espressamente l’esercizio di tale potere nella fase di prequalifica all’esame, ma perché addirittura lo esclude laddove, con disposizione inequivoca, stabilisce, in chiusura della detta sez. III, che “il possesso dei requisiti è provato, pena esclusione, mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000”.
In presenza di una tale clausola la fase stessa assume indubbia, ad avviso del Collegio, natura di autonoma fase subprocedimentale a valenza esplorativa, funzionalmente diretta ad una prima selezione di soggetti da invitare, in cui la verifica del possesso dei requisiti di ammissione si riduce alla verifica dei contenuti oggettivi delle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti in ordine al loro possesso.
L’esclusione dalla gara può dunque legittimamente derivare, in tale fase della procedura in considerazione, solo dalla mancanza o non rispondenza delle dichiarazioni stesse alle vincolanti indicazioni recate dal bando.
Attribuire, pertanto, alla verifica del possesso dei requisiti di gara, nella fattispecie all’esame, in presenza della veduta stringente previsione recata dal bando in merito alla prova degli stessi, una più ampia latitudine, si risolverebbe in una non consentita disapplicazione ( se non in un’evidente violazione ) della clausola della lex specialis, per di più in possibile contrasto con il principio di par condicio dei concorrenti ( ove l’àmbito della verifica della prova da ciascuno fornita in conformità alla disposizione di bando risulti in concreto diverso per taluno rispetto ad altri, come pare in concreto essere avvenuto nella fattispecie stessa ), oltre che in stridente conflitto con uno dei più importanti principii, che devono orientare l’interprete nella materia de qua e cioè con il principio di massima partecipazione alle gare, il quale, a sua volta, si pone come esplicitazione della garanzia di tutela del mercato e della concorrenza e, in definitiva, dei consumatori; ed è, questa, regola aurea dei rapporti economici nelle democrazie liberali avanzate.
E’ evidente, allora, che, con l’inserimento nel bando della veduta regola, l’Amministrazione, pur prevedendo stringenti requisiti di partecipazione, ha ritenuto opportuno, per esigenze specifiche della gara stessa, effettuare la verifica del possesso dei requisiti prescritti al momento, successivo alla fase che qui ne occupa, dell’esame delle offerte.
Tale modalità di procedere, peraltro nemmeno fatta oggetto di contestazione nel presente giudizio con eventuali ricorsi incidentali, appare rispettosa dei principii comunitarii ( per lo meno laddove si tratti, come appunto accade nel caso di specie, di procedura di aggiudicazione, che non prevede la riduzione dei candidati ), per cui, in ossequio ad esigenze di semplificazione, si ricorre alle tecniche delle autodichiarazioni e delle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti richiesti ( Cons. St., VI, 14 febbraio 2007, n. 619 ).
Sicché, anche nel bando in esame, si ricorre alfine a tale impostazione, prevedendosi, nella fase di prequalificazione, che l’aspirante produca le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti tecnico-operativi, dovendo dunque intendersi rinviata alla fase successiva ogni richiesta di integrazione documentale necessaria a comprovare l’effettivo possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica, richiesti dal bando stesso.
Nel caso di specie, allora, in cui si tratta di una fase di prequalificazione volta soltanto a far conoscere all’amministrazione la disponibilità del mercato, l’Amministrazione stessa, alla stregua della disciplina di gara, non poteva chiedere ai concorrenti, ai fini dell’ammissione alla gara cui detta fase è preordinata, la dimostrazione del contenuto della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti, ma solo una dichiarazione conforme, nella forma e nella sostanza, a detta disciplina, il citato principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici imponendo così l’ammissione alla gara delle imprese, che abbiano rispettato gli oneri documentali posti esplicitamente a carico dei concorrenti, non potendosi ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione non espressamente prevista, o anche soltanto implicitamente ricavabile, da una clausola ambigua della lex specialis ( Cons. St., VI, 8 febbraio 2008, n. 416 ).
Del resto, anche ai sensi degli articoli 41, comma 4, e 42, comma 4, del Codice dei contratti ( nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie ), i partecipanti ad una gara possono dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica richiesti mediante una dichiarazione sottoscritta ai sensi della legislazione italiana in materia di documentazione amministrativa e la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato sarà poi richiesta al solo concorrente aggiudicatario.
L’art. 74, comma 6, del Codice, che l’articolo 206 rende applicabile anche agli appalti soggetti alla direttiva 2004/17/CE, dispone poi, di conseguenza, che le stazioni appaltanti non richiedono la presentazione di documenti e certificati, per i quali la normativa vigente consente la presentazione di dichiarazioni sostitutive, salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni e dunque sull’effettiva rispondenza degli operatori economici ai criterii di selezione.
E’, in fin dei conti, del tutto evidente come la inaccoglibile tesi avanzata con il primo motivo dell’appello incidentale all’esame finisca col vanificare il sistema di dichiarazioni previsto dal Codice e dalla lex specialis della gara de qua, con il risultato, peraltro, di non assicurare che le medesime condizioni e modalità di partecipazione siano assicurate a tutti i concorrenti.
5.2 – Pure infondato si rivela il secondo motivo fatto valere con tale appello, con il quale si censura la statuizione del T.A.R., che ha ritenuto sufficiente, ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando, la dichiarazione, resa dalla mandataria odierna appellante, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
E’ infatti da rilevare che, pur prevedendo il Codice che le imprese stabilite in Stati diversi dall’Italia ( quale appunto la menzionata mandataria, ch’è società di diritto francese ) si qualificano alla singola gara producendo dichiarazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi ( art. 47, comma 2 ) ed in particolare “una dichiarazione giurata … resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza” ( art. 37, comma 5 ), è lo stesso bando di cui si tratta a prevedere in via generale, come s’è già visto, la prova del possesso dei requisiti mediante “dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000”; clausola oggetto peraltro di interpretazione autentica, proprio in ordine allo specifico punto qui controverso, da parte dell’Amministrazione in risposta ad un puntuale quesito posto da un partecipante alla selezione prima della presentazione della domanda di partecipazione, nel senso che “è consentito ad una società straniera avente sede in uno stato dell’UE, dare dimostrazione di quanto previsto dall’art. 38 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 attraverso una dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. 445/00”.
Il sistema di dichiarazione previsto dalle citate disposizioni della lex specialis non è disapplicabile dall’Amministrazione stessa (quand’anche per avventura in contrasto con la normativa di rango superiore), sì che, ad integrare la prova del possesso del contestato requisito, deve ritenersi sufficiente, sempre con specifico riguardo alla fase all’esame, la dichiarazione, resa dalla mandataria odierna appellante principale ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, di eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa e di essere in possesso dei requisiti che il D.P.R. 34/2000 prescrive per la qualificazione delle imprese italiane da parte delle SOA, per categorie e classifiche corrispondenti all’intervento da realizzare.
D’altronde, ancora una volta, il canone ermeneutico tendente a favorire l’ampliamento della platea di concorrenti ad una procedura concorsuale è destinato a risolvere i casi, in cui l’interpretazione della normativa di gara presenti dubbi od equivoci.
5.3 – Con il terzo e quarto motivo di appello incidentale viene affermata l’incompatibilità sia con la lex specialis sia con la disciplina della concessione di costruzione e gestione, al cui affidamento è preordinata la procedura in questione, di qualsivoglia ricorso all’istituto del c.d. avvalimento.
Entrambi i motivi sono da respingere.
Ed invero:
– né la normativa emergenziale ( conferente poteri derogatòrii al Commissario Delegato – Sindaco di Salerno per la localizzazione, progettazione e realizzazione dell’impianto di termodistruzione, di cui all’art. 2, comma 2, dell’ordinanza del Presidente d
– non risulta, in particolare, l’istituto dell’avvalimento incompatibile con la previsione, insistentemente richiamata dagli appellanti incidentali, “di requisiti di partecipazione particolarmente rigorosi” alla procedura stessa, posto che la legge ammett
– la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità ( tecnica od economica che sia ) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai- come si è affermato in giurisprudenza ( Cons. St., IV, 28 settembre 2005, n. 5194 ), la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale, il che, con specifico riguardo alla presente controversia, consente di trar
– in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento ( Cons. St., VI, 22 aprile 2008, n. 1856 );
– quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 anteriormente alla soppressione poi operatane dal D. Lgs. n. 152/2008 ( secondo cui “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imp
– ne consegue che, quindi, in mancanza – come nel caso di specie -, di una qualche indicazione ( confermativa o restrittiva ) espressamente riportata dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49- il fatto, poi, che la potestà di avvalimento costituisce un principio, di fonte sia comunitaria che nazionale, avente portata generale ( salva l’ormai soppressa, veduta, eccezione, di cui all’art. 49, comma 7, del medesimo decreto, che, proprio perché c
– ne discende che, a differenza di quanto opinano e prospettano gli appellanti incidentali, non possono ritenersi applicabili limitazioni o preclusioni al ricorso all’istituto stesso in caso di concessione di lavori pubblici ( quand’anche, come nel caso d
– ben può, peraltro, adattarsi la figura dell’impresa ausiliaria ai casi, quale quello di specie, in cui il bando prevede l’obbligo, in capo all’aggiudicatario, di procedere alla costituzione di una società di progetto ex art. 156 del D. Lgs. n. 16
– né, per finire sul punto, possono essere condivise le obiezioni sollevate dagli appellanti incidentali in ordine alla possibilità di integrare, mediante avvalimento, anche il requisito del capitale sociale minimo richiesto quale requisito dal bando di g
6. – Venendo ora all’appello principale, con lo stesso si censura la sentenza di primo grado laddove, come s’è visto, ha ritenuto legittima la contesta esclusione per quanto riguarda l’accertato mancato possesso del fatturato minimo necessario per la partecipazione alla gara, avendo la mandataria integrato mediante avvalimento, ai fini del raggiungimento di tale requisito di capacità finanziaria, non il fatturato a sé riferibile ma quello di “gruppo”, così, da un lato, realizzando un avvalimento c.d. infragruppo senza che siano state prodotte le dichiarazioni previste dal comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, dall’altro, ricadendo nel divieto di “doppio avvalimento”, recato dal comma 6 dello stesso articolo.
Con i primi due motivi di gravame, le appellanti, rilevato anzitutto che “la fase procedimentale in cui è intervenuta l’ammissione è quella della prequalificazione” ( nella quale “non si trattava quindi di accertare documentalmente l’esistenza dei presupposti per la partecipazione alla selezione, ma solo di acquisire le relative dichiarazioni, salva la verifica successiva”: pagg. 13 – 14 app. princ. ), sostengono, in sostanza, che:
“a) con riferimento ai rapporti tra la CNIM S.A. e le sue società figlie non si versa nell’ipotesi di avvalimento …;
b) che quand’anche i rapporti tra CNIM e le sue società figlie vadano configurati, per quanto qui rileva, in termini di avvalimento, il possesso della partecipazione maggioritaria da parte della CNIM S.A. nel capitale sociale delle controllate tiene luogo tanto del contratto di avvalimento, che della dichiarazione sostitutiva … di talché l’omissione ex art. 49 comma 2 lett. G) rilevata dal TAR Lazio non sussiste;
c) che nella precedente ipotesi, il requisito del fatturato medio risulta essere comunque raggiunto, in considerazione del doppio avvalimento consentito dalla normativa comunitaria, dovendosi disapplicare il comma 6 dell’art. 49 d. lgs. n. 163/21006” ( pagg. 26 – 27 app. ).
Va anzitutto ricordato che le doglianze attengono al contestato mancato attingimento, da parte del R.T.I. odierno appellante, del requisito del “fatturato medio annuo” ( pari ad Euro 50.000.000,00= ), che la commissione di gara ha ritenuto di poter escludere in quanto “l’ammontare del fatturato dichiarato dalla CNIM S.A. è pari a soli Euro 14.338.000,00 mentre si dichiara un fatturato medio realizzato dal gruppo CNIM S.A. e sue filiali, verosimilmente diverse dal soggetto concorrente, pari ad Euro 46.908.000,00. Altresì l’istituto dell’avvalimento, ancorché non consentito dal bando, viene attivato per soli Euro 5.000.000,00 e quindi ad integrazione dell’importo di Euro 46.908.000,00 dichiarato per soggetto verosimilmente diverso dal concorrente” ( così il relativo verbale ).
Ritiene il Collegio che le articolate doglianze siano fondate nei termini che seguono.
6.1 – Come s’è visto in sede di esame dell’appello incidentale, ogni concorrente può decidere di avvalersi dei requisiti di capacità economica, tecnica, organizzativa e finanziaria di un’impresa, che sia o no ad esso del tutto estranea.
A tal fine, però, è necessario che dimostri, secondo il citato art. 49, comma 2, l’effettiva possibilità giuridica di utilizzare la capacità di una diversa impresa; resta dunque ferma in ogni caso la necessità di un vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto, che partecipa alla gara.
Il vincolo stesso deve inoltre preesistere alla data di aggiudicazione della gara, in funzione della necessità di garantire, oltre che la par condicio tra i concorrenti, il corretto esercizio delle potestà di controllo spettanti all’Amministrazione in ordine alla sussistenza, in capo alla aggiudicataria, dei requisiti soggettivi abilitanti; né la effettiva possibilità giuridica di avvalimento può essere legittimamente posposta ad un momento successivo, posto che una siffatta eventualità rimetterebbe alla fase dell’adempimento del contratto la necessaria presenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti ai partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, riservata dal sistema al momento competitivo.
Ciò posto, uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, è l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente ed il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.
Fin dalla fondamentale sentenza Holst Italia s.p.a., peraltro, la Corte di Giustizia C.E. ha precisato che l’avvalimento di soggetti estranei alla gara è possibile a condizione che l’impresa avvalente sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di soggetti terzi necessarii all’esecuzione dell’appalto, spettando al giudice nazionale valutare la pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine, con la precisazione che, “nell’ambito di tale controllo, la direttiva 92/50 non permette né di escludere a priori determinate modalità di prova né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese” ( C.G.C.E., 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998 ).
Orbene, considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, ritiene il Collegio che la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara ( in tal senso cfr. Cons. St., IV, 14.2.2005, n. 435 ) e che non sia sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societarii, che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo.
Che questa debba essere la corretta interpretazione del dictum della Corte di giustizia comunitaria è confermato del resto dal tenore dell’art. 49, comma 2, del recente D. Lgs. n. 163/2006 ( di recepimento della direttiva C.E. unificata n. 18/2004 ), a mente del quale “ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: […] c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5 “.
Se è vero, dunque, che, in caso di gruppi societarii, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto ( lettera f ), nondimeno è necessaria – anche in questo caso – la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e – soprattutto – verso la stazione appaltante ( lettera d ).
Venendo dunque all’esame del caso di specie, da condursi alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, non può dubitarsi che la dichiarazione, resa ai fini dell’ammissione alla gara dalla mandataria odierna appellante in relazione al punto II.2.3. del Bando ( di essere “in possesso di un fatturato medio annuo nel quinquennio 2002/2006 per attività di gestione d’impianto di termovalorizzazione rifiuti pari a Euro 14.338.000,00”, come integrata dalla successiva precisazione “che il fatturato medio annuo nel quinquennio realizzato dal Gruppo Cnim … è pari a 46.908.000,00 Euro” ), sia da considerarsi una autodichiarazione circa l’esistenza di vincoli societarii di gruppo della mandataria medesima e circa la volontà di avvalersi, ai fini della partecipazione alla gara, del requisito “fatturato” di società del gruppo.
Esclusa, allora, ai fini dell’ammissione alla gara di cui si tratta, la possibilità di diretta imputazione al gruppo della candidatura presentata e della futura offerta ( con conseguente irrilevanza nella gara stessa del requisito allo stesso direttamente riferibile ) invece che alla consociata unica partecipante alla gara ( e ciò perché le situazioni di controllo, di cui all’art. 2359 c.c., non possono in alcun modo essere ricondotte all’invocato rapporto di immedesimazione dei varii soggetti del gruppo, tutti in ogni modo configurantisi come autonomi centri di imputazione di effetti giuridici ), va peraltro anche escluso, in virtù del principio dell’effettività dell’unità di gruppo desumibile dal diritto comunitario degli appalti, che l’esistenza di un rapporto di controllo tra la società ricorrente e la holding di appartenenza sia sufficiente di per sé a dimostrare il possesso della capacità tecnica richiesta dalla lex specialis di gara.
Come s’è già visto, la Corte di Giustizia, con le pronunce della Sezione V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 ( Ballast Nedam Groep I ) e della Sezione III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II), ha affermato che una holding, che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici; il principio è stato ritenuto estensibile anche al settore dei servizii con la successiva pronuncia della Corte, Sezione V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 ( Holst Italia S.p.A. ), con cui è stato ribadita la possibilità, per una società partecipante ad una gara, di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti, di cui dimostri la disponibilità indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli con questi esistenti.
Il principio dell’avvalimento dei requisiti tecnici ed organizzativi di altri soggetti, da tempo conosciuto anche nel nostro ordinamento attraverso l’istituto dei raggruppamenti temporanei, presenta la peculiarità per cui il soggetto, dei cui requisiti ci si avvale, resta formalmente estraneo alla gara.
La questione, già presente nelle richiamate pronunce della Corte Europea, resta quindi quella di verificare come questi requisiti “esterni” possano essere sostanzialmente qualificanti della capacità tecnica, finanziaria ed organizzativa dell’impresa partecipante, compito che il giudice comunitario affida agli ordinamenti nazionali, onerati di individuare degli idonei incidici rilevatori; si è così giunti alla determinazione, per cui occorre la dimostrazione, oltre che dell’esistenza del requisito, anche della sua effettiva capacità di rendere l’impresa partecipante soggettivamente idonea a svolgere il servizio, i lavori o la fornitura oggetto di gara.
Con particolare riferimento alle situazioni di controllo societario, ritiene il Collegio che la dimostrazione di tale condizione soggettiva non sia sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica o finanziaria, in primo luogo perché il principio generale resta pur sempre quello del possesso personale dei requisiti di idoneità da parte dell’impresa che effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello individuato dalla Corte come ipotesi eccezionale e come tale di stretta interpretazione; in secondo luogo, perché il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di holding – figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento – sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l’una possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell’altra e viceversa; basti pensare che, per la configurazione di una holding, è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l’identità o l’analogia delle attività svolte dalle singole compagini ( anzi, sovente, la creazione di un gruppo sorge proprio dall’esigenza di creare un vincolo stabile tra imprese, che svolgono attività diverse, al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in più settori e del resto, questa è proprio una delle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese ).
Ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica od economica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti ( in particolar modo se di natura tecnica o organizzativa ), proprio perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che, nell’ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz’altro avvalersi dell’organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa.
Si deve quindi ritenere che la mera esistenza di un rapporto di controllo societario sia una condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilità, da parte di un’impresa, di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell’altra, non essendo, tuttavia, l’allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un’effettiva disponibilità in tal senso.
D’altra parte, in siffatta direzione si pone si pone appunto l’art. 49, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, che da un lato semplifica, nel caso di avvalimento delle capacità di membri del medesimo gruppo, gli oneri probatòrii necessarii, dall’altro mira comunque anche in tal caso all’accertamento della sussistenza delle condizioni, per cui il partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all’instaurando rapporto.
Né gli oneri documentali prescritti dall’art. 49 cit. anche in caso di avvalimento di gruppo paiono porsi, come invece preteso dalle appellanti principali, “in insanabile contrasto con la normativa comunitaria” ( pag. 21 app. ), atteso che la disposizione stessa risulta perfettamente aderente a quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria, secondo cui la direttiva n. 92/50 (e lo stesso ragionamento, rileva il Collegio, è pacificamente riferibile alle direttive nn. 17/2004 e 18/2004) non permette “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese” ( C.G.C.E. 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998 ).
Deve così ritenersi non accoglibile la domanda subordinata, sul punto formulata in sede di appello principale, di “richiesta al Giudice Comunitario di accertare il contrasto tra l’art. 47, comma 2 e 3, e 48 comma 3 e 4 della Direttiva 2004/18 e la norma contenuta nell’art. 49 comma 2 lett. G d. lgs. 163/2006” (pag. 21 app. princ.), dal momento che la stessa si fonda proprio sul presupposto dell’esistenza di quella presunzione, già espressamente dichiarata incompatibile con il diritto comunitario dalla Corte di Giustizia.
Quanto, infine, alla questione del tempo della prova della disponibilità dei mezzi di soggetti terzi, cui il concorrente ad una gara intende far ricorso ai fini dell’esecuzione dell’appalto, che si risolve nella questione del momento in cui il concorrente stesso deve soddisfare l’ònere di allegazione di cui all’art. 49, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, ritiene il Collegio che l’esigenza di tutela della par condicio dei partecipanti imponga, in presenza di regole di gara che nella fattispecie all’esame demandano come s’è visto la verifica della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi in capo ai partecipanti ad un momento successivo alla fase di prequalifica ( nella quale il bando all’esame prevede che “il possesso dei requisiti è provato … mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000” ), ai fini della integrazione del possesso in questione e quindi dell’ammissione alla gara, la dichiarazione sostitutiva di avvalimento ( come resa appunto nella fattispecie dalla mandataria odierna appellante principale con la in equivoca formulazione “che il fatturato medio annuo nel quinquennio realizzato dal Gruppo Cni … è pari a 46.908.000,00 Euro” ) effettuata con rinvio ai requisiti del gruppo rappresenti elemento sufficiente a soddisfare le disposizioni del bando e del Codice, essendo poi rinviata alla fase della verifica dell’esistenza dei requisiti dichiarati, vòlta ad accertare la concreta affidabilità del contraente prescelto ( che non può che essere unica per tutti i concorrenti, che abbiano utilizzato o meno l’istituto dell’avvalimento ai fini della partecipazione ), la individuazione della specifica ripartizione fra le società del gruppo della organizzazione di mezzi messa complessivamente a disposizione per la corretta esecuzione dello stipulando contratto così come la presentazione della relativa documentazione probatoria ex art. 49, comma 2, cit.; sì che è in quella fase che vanno individuate le società del gruppo che contribuiscono al raggiungimento dei requisiti ( donde deriva, a livello processuale, l’infondatezza della eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata dal Comune appellato in relazione all’intervenuta specificazione di tale elemento “solo” in appello ), come pure è in quella fase che va verificata la concreta possibilità per il concorrente di disporre, in funzione dei vincoli di gruppo, delle capacità tecnico-imprenditoriali e dei requisiti economico-finanziarii delle altre società del gruppo stesso.
Non sussiste, pertanto, la causa di esclusione delle odierne appellanti principali dalla gara all’esame, in senso contrario ai sopra enunciati principii ed assunti individuata dall’Amministrazione e dal T.A.R., esulando peraltro dal presente giudizio, il cui oggetto è delimitato dai provvedimenti assunti dalle Amministrazioni appellate così come aggrediti dalle odierne appellanti principali con il ricorso originario e con le critiche alla sentenza impugnate formulate con l’atto di appello, la questione della sussistenza o meno di eventuali ulteriori cause di esclusione delle stesse sulla base di ulteriori motivi non risultanti dai provvedimenti medesimi, che, così come dedotta dalla difesa erariale, è inammissibile in quanto viola il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa.
6.2 – In relazione, infine, alla violazione del divieto di “doppio avvilimento”, che in maniera incidentale ( e comunque ambigua ) tanto i provvedimenti oggetto del giudizio quanto la sentenza di primo grado pure pongono a base della contestata esclusione, fondata si rivela la censura in proposito proposta dalle appellanti principali, laddove rilevano che la normativa comunitaria osta all’applicazione dell’art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006, recante, nella versione ratione temporis applicabile alla fattispecie, il divieto stesso.
Ed infatti gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [ nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici” ]; donde l’obbligo, gravante sul giudice nazionale secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, di disapplicare la normativa interna.
7. – In conclusione, l’appello principale si rivela fondato, nei termini di cui sopra, assorbita ogni ulteriore censura.
Da ciò deriva, in considerazione della infondatezza dell’appello incidentale ( v. supra punto 5. e ss. ), l’accoglimento del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata, quanto alla domanda di annullamento degli atti oggetto del giudizio, non essendo stata riproposta in appello la domanda risarcitòria avanzata dinanzi al T.A.R.
Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale;

– respinge l’appello incidentale;

– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado quanto alla domanda di annullamento degli atti oggetto del giudizio.

Condanna le Amministrazioni appellate alla rifusione di spese ed onorarii del doppio grado in favore delle appellanti principali, liquidandoli complessivamente in Euro 10.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 ottobre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Costantino Salvatore – Presidente f.f.
Pier Luigi Lodi – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.
Eugenio Mele – Consigliere
Vito Carella – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/11/2008 n.5742 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Saltelli
PANDIVA s.r.l., GIGA di Calderoni L e De Natale G. s.n.c., BI.E.KA. s.n.c. di Santoiemma V. e C., SUPERETTE di Calderoni L., DIVELLA W., SANTOEIMMA V. (Avv. F. Paparella) c/ Comune di Gioia del Colle (Avv. F. Mastroviti), SOCIETÀ DISTEFANO COSTRUZIONI s.r.l. (Avv. Prof. A Loiodice), TINTORETTO s.r.l. (Avv. P. Nitti), Ministero dell’interno (Avv. dello Stato), Regione Puglia (n.c.)

sulla nullità insanabile della sentenza sottoscritta dal solo estensore e non anche dal presidente del collegio, come prescritto dall’art. 132, co. 3, c.p.c.

Giustizia amministrativa – Sentenza sottoscritta dall’estensore ma non anche dal presidente del collegio – Conseguenza – Nullità assoluta e insanabile – Art. 132, co. 3, c.p.c. – Rimedi – Rinnovazione della pubblicazione – Esclusione – Consumazione del potere del giudice di decidere a seguito di pubblicazione della sentenza

La sottoscrizione della sentenza da parte del presidente del collegio e del giudice estensore costituisce, ex art. 132, comma 3, c.p.c., un requisito essenziale del provvedimento, la cui mancanza ne determina la nullità assoluta ed insanabile, cui non può ovviarsi né tramite il procedimento di correzione degli errori materiali né tanto meno con la rinnovazione della pubblicazione da parte del medesimo organo giurisdizionale, poiché con la pubblicazione della sentenza, deve ritenersi consumato il potere-dovere del giudice di pronunciarsi sulla domanda.

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(1) Così Cass.civ., sez. III, 29 novembre 2005, n. 26040

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

– sul ricorso in appello iscritto al NRG. 2700 dell’anno 2005 proposto dalle società


PANDIVA S.r.l., GIGA di Calderoni Luigi e De Natale Gaetano s.n.c., BI.E.KA. s.n.c. di Santoiemma Vincenzo & C., SUPERETTE di Calderoni Luigi, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, ed i signori DIVELLA WALTER, anche quale legale rappresentante della Pandiva s.r.l., e SANTOIEMMA VINCENZO, anche quale legale rappresentante della BI.E.KA. s.n.c., tutti rappresentati e difesi dall’avvocato prof. Francesco Paparella, con il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, via Cosseria, n. 2 (presso lo studio Placidi);

contro

COMUNE DI GIOIA DEL COLLE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Fulvio Mastroviti, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale delle Milizie, n. 34 presso Andrea Botti;

SOCIETA’ DISTEFANO COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato prof. Aldo Loiodice, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Ombrone, n. 12, pal. B;

TINTORETTO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Nitti, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Papiniano n. 29 (presso lo studio dell’avv. Marco Ravaioli);

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

REGIONE PUGLIA, in persona del presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 2066 del 9 maggio 2005;

– sui motivi aggiunti al ricorso NRG. 2700 dell’anno 2005 pure proposti

dalle società PANDIVA S.r.l., GICA di Calderoni Luigi e De Natale Gaetano s.n.c., BI.E.KA. s.n.c. di Santoiemma Vincenzo & C., SUPERETTE di Calderoni Luigi, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, ed i signori DIVELLA WALTER, anche quale legale rappresentante della Pandiva s.r.l., e SANTOIEMMA VINCENZO, anche quale legale rappresentante della BI.E.KA. s.n.c.,tutte rappresentati e difesi dall’avvocato prof. Francesco Paparella, con il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, via Cosseria, n. 2 (presso lo studio Placidi);

contro

COMUNE DI GIOIA DEL COLLE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Fulvio Mastroviti, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale delle Milizie, n. 34;

SOCIETA’ DISTEFANO COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato prof. Aldo Loiodice, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Ombrone, n. 12, pal. B;

TINTORETTO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Nitti, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Papiniano n. 29 (presso lo studio dell’avv. Marco Ravaioli);

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

REGIONE PUGLIA, in persona del presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 2066 del 9 maggio 2005;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gioia del Colle, della società Distefano Costruzioni s.r.l., della Tintoretto s.r.l. e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 maggio 2006 il Consigliere Carlo Saltelli;
Udito Ritenuto in fatto e considerato quanto segue.

I. Con la sentenza n. 125 del 20 gennaio 2005, emessa ai sensi dell’articolo 9 della legge 21 luglio 200, n. 205, nella udienza in camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalle società PANDIVA S.r.l., BI.E.KA. S.N.C. di Santoiemma Vincenzo & C., CALABRESE GIUSEPPE, SUPERETTE di Calderoni Luigi, GIGA di Calderoni Luigi e DE NATALE GAETANO s.n.c., nonché anche in proprio dai signori Walter Divella, quale legale rappresentante della Pandiva s.r.l., e Vincenzo Santoiemma, quale legale rappresentante della BI.E.KA. s.n.c., (per l’annullamento: 1) del permesso di costruire n. 115 dell’11 ottobre 2004 del dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Gioia del Colle rilasciata alla società Distefano Costruzioni s.r.l., in uno con gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, tra cui in particolare la nota prot. 4403/21787 del 19 ottobre 2004, il permesso di costruire n. 118 del 19 novembre 2002, la concessione edilizia n. 21 del 28 febbraio 2002, le D.I.A. presentante dagli interessati in data 15 ottobre 2004 e assentite ai sensi di legge; 2) dell’autorizzazione commerciale n. 4 del 24 novembre 2004 rilasciata dal Comando della Polizia Municipale del Comune di Gioia del Colle alla società Tintoretto s.r.l. per l’apertura di una media struttura commerciale con superficie di vendita di 2499 metri quadrati per la vendita di prodotti dei settori alimentare e non alimentare in Gioia del Colle, alla via Giulio Pastore, senza numero civico, in uno a tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, conseguenti o comunque connessi, con particolare riferimento a quelli richiamata; 3) ove occorra ed in parte qua, degli articoli 22 e 23 delle N.T.A. del vigente piano regolatore generale del Comune di Gioia del Colle e degli articoli 4 e 11 del regolamento comunale per l’insediamento delle attività commerciali e di ogni altra disposizione lesiva; nonché per il risarcimento di tutti i danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati), lo dichiarava inammissibile.
Ad avviso del predetto tribunale, infatti, posto che erano stati impugnati il permesso di costruire n. 115 dell’11 ottobre 2004 rilasciato alla società Distefano Costruzioni s.r.l. e i provvedimenti autorizzatori e concessori precedenti, riguardanti la realizzazione di un centro polifunzionale integrato lungo la via G. Pastore, strada provinciale per Acquaviva delle Fonti, e l’autorizzazione commerciale n. 4 del 24 novembre 2004, rilasciata alla società Tintoretto s.r.l. per l’apertura di una media struttura commerciale, e che il legale rappresentante della società Pandiva S.r.l., signor Walter Divella, e quella della BI.E.KA. s.n.c., signor Vincenzo Santoiemma, avevano agito anche quali residenti nel comune di Gioia del Colle, non solo questi ultimi due ricorrenti non avevano fornito alcuna prova della loro posizione qualificata e differenziata ovvero del loro stabile collegamento con la zona stessa tale da configurare l’esistenza di un interesse concreto e attuale all’impugnazione della concessione edilizia, per quanto, con riferimento alla posizione delle ricorrenti società quali operatori commerciali, essi avevano rappresentato in maniera assolutamente generica il proprio campo di attività, attraverso le solo visure catastali, così che non poteva neppure apprezzarsi il dedotto sviamento della clientela, asseritamente conseguente al rilascio delle impugnate autorizzazioni commerciali; ciò senza contare che l’impugnazione dei provvedimenti che avevano consentito la costruzione e la realizzazione dell’edificio (centro commerciale) era assolutamente tardiva, giacchè il permesso di costruire n. 115 dell’11 ottobre 2004 riguardava una variante in corso d’opera per realizzare un “negozietto a piano seminterrato e bar a piano rialzato”.
Avverso tale statuizione hanno proposto appello gli originari ricorrenti, chiedendone la riforma alla stregua di tre articolati ordini di gravame, il primo volto a contestare specificamente la erroneità della riforma, il secondo la legittimità delle autorizzazioni edilizie ed il terzo la legittimità delle autorizzazioni commerciali.
In particolare, nei confronti della impugnata sentenza è stato dedotto: 1) “violazione dell’art. 55 della legge n. 186 del 1982 – violazione degli artt. 132 e 161 cod. proc. civ. – nullità della sentenza”, in quanto la sentenza era stata firmata solo dal giudice estensore e non anche, come indispensabile, dal Presidente del collegio; 2) “violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione – violazione degli artt. 21, comma 10°, e 26, comma 5°, della legge n. 1034 del 1971, come rispettivamente modificati dagli artt. 3 e 9 della legge n. 205 del 2000 – violazione dell’art. 44 del r.d. n. 1054 del 1924 – violazione dell’art. 26, comma 1 e 2, del r.d. n. 642 del 1907 – difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”, in quanto, diversamente da quanto apoditticamente ritenuto dai primi giudici con motivazione assolutamente insufficiente, frutto di un superficiale e approssimativo esame della documentazione versata in atti, sussisteva l’interesse a ricorrere sia delle società, quali operatori commerciali, essendo del tutto sufficienti ad esplicitare la loro rispettiva attività le visure catastali; del resto, il principio di prova in tal modo fornito era del tutto sufficiente a sollecitare i poteri istruttori del giudice che, sotto tale profilo, sbrigativamente aveva deciso la controversia con rito semplificato, non ricorrendone evidentemente i presupposti; 3) “violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione – violazione dell’art. 100 cod. proc. civ. – violazione dei principi in materia di interesse a ricorrere – difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”, in quanto, diversamente da quanto del tutto erroneamente ritenuto dai primi giudici, il ricorso di primo grado non poteva considerarsi inammissibile né con riferimento alle autorizzazioni edilizie (stante che il permesso n. 115 dell’11 ottobre 2004 costituiva una vera e propria variante sostanziale tale da rendere altrimenti irrealizzabili le opere precedentemente assentite), né con riferimento alle autorizzazioni commerciali.
Nei confronti delle autorizzazioni edilizie è stata lamentata: 1) “violazione dell’art. 41 quinquies della legge n. 1150 del 1942 – violazione degli artt. 2 e ss. del d.m. n. 1444 del 1968 – violazione degli artt. 10 e ss. del d.P.R. n. 380 del 2001 – violazione degli artt. 14 e ss. legge reg. n. 56 del 1980 – violazione degli artt. 18, 22 e 23 delle N.T.A. del vigente P.R.G. del Comune di Gioia del Colle – violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 – violazione dell’art. 8 del regolamento regionale n. 1 del 2004 – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria – eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta – difetto di motivazione”; 2) “violazione degli artt. 16 e 17 della legge n. 1150 del 1942 – violazione dell’art. 2 della legge n. 1887 del 1968 – violazione dell’art. 37, comma 5, legge reg. n. 56 del 1980 e dell’art. 17, comma 2, legge reg. n. 20 del 2001 – violazione dell’art. 8 del regolamento regionale n. 1 del 2004 – violazione degli artt. 18, 20, 22, 23 e 39 delle N.T.A. del vigente P.R.G. – eccesso di potere per traviamento dei fatti e difetto di istruttoria”, sotto due differenti profili; 3) “violazione degli artt. 5, punto 14, 22, 23 delle N.T.A. del P.R.G. vigente – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti – eccesso di potere per sviamento – violazione degli artt. 11, 12 del d.P.R. n. 380 del 2001”.
Infine, a supporto della illegittimità delle autorizzazioni commerciali e della erroneità della impugnata sentenza è stata denunciata, sotto cinque diversi profili, la “violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d. lgs. n. 114 del 31.3.1998 – violazione degli artt. 2, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14 e 28 della legge reg. n. 11 del 1.8.2003 – violazione degli artt. 2, 3, 4, 6, 8, 9 e 11 del regolamento reg. n. 1 del 30.6.2004 – violazione degli artt. 3, 4, 5, 6, 8, 11, 18, 24, e 30 del regolamento comunale commerciale approvato con delibera consiliare n. 57 del 18.12.2001 – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria – eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta – violazione del principio di buon andamento”.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Gioia del Colle, le società Distefano Costruzioni s.r.l. e Tintoretto s.r.l. che hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui hanno perciò chiesto il rigetto.
Anche il Ministero dell’Interno ha resistito all’avverso appello.
II. Con la sentenza n. 2066 del 9 maggio 2005 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, pronunciandosi sulle istanze in data 1° aprile 2005 e 4 aprile 2005 delle società Distefano Costruzioni s.r.l. e Tintoretto s.r.l. (per la rilettura della precedente sentenza n. 125 del 20 gennaio 2005, onde eliminare il vizio derivante dalla mancata sottoscrizione della stessa da parte del presidente del collegio) procedeva alla nuova deliberazione e redazione della decisione sul ricorso n. 2774 del 2004 (ritenendo non consumato il potere di decidere dalla precedente inesistente sentenza), dichiarando nuovamente inammissibile il ricorso proposto in primo grado dalle società PANDIVA S.r.l., BI.E.KA. S.N.C. di Santoiemma Vincenzo & C., CALABRESE GIUSEPPE, SUPERETTE di Calderoni Luigi, GIGA di Calderoni Luigi e DE NATALE GAETANO s.n.c., nonché anche in proprio dai signori Walter Divella, quale legale rappresentante della Pandiva s.r.l., e Vincenzo Santoiemma, quale legale rappresentante della BI.E.KA. s.n.c.
III. Con atto notificato l’8 marzo 2006 gli originari appellanti hanno proposto motivi aggiunti, con i quali hanno chiesto: I) l’annullamento: 1) della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 2066 del 9 maggio 2005 (e ove occorra, anche di quella precedente n. 125 del 20 gennaio 2005); 2) dei certificati di agibilità parziale prot. 12512/2133 del 28 giugno 2005 e n. 39 del 19 novembre 2004 prot. 24249/4753 rilasciato alla Distefano costruzioni s.r.l.; 3) di tutti gli atti relativi al rapporto convenzionale instaurato tra il Comune di Gioia del Colle e l’ing. Pietro Micella, quale dirigente del relativo ufficio tecnico comunale, ivi compresi lo statuto comunale ed il regolamento comunale sul personale; II) il risarcimento di tutti i danni, patiti e patiendi, comunque derivanti dagli atti e dai provvedimenti impugnati.
Dopo aver espressamente riproposto le censure svolte con l’originario atto di appello, le società appellanti deducevano altri motivi di censura, lamentando “violazione degli artt. 7 e 19 del d. lgs. n. 165 del 2001 – violazione degli artt. 50, 109 e 110 del d. lgs. n. 267 del 2000 – violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 1092 del 1973 – violazione degli artt. 28 e 97 della Costituzione – violazione dell’art. 409 cod. proc. civ. – violazione dell’rt. 50, lett. c) bis, del d.P.R. n. 917 del 1986 – incompetenza – eccesso di potere per sviamento”; 2) “violazione degli artt. 5, punto 14, 22, 23 delle N.T.A. del P.R.G. vigente – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti – eccesso di potere per sviamento – violazione degli artt. 11, 12 del d.P.R. n. 380 del 2001”; 3) “violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d. lgs. n. 114 del 31.3.1998 – violazione degli artt. 2, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14 e 28 della legge reg. n. 11 del 1.8.2003 – violazione degli artt. 2, 3, 4, 6, 8, 9 e 11 del regolamento reg. n. 1 del 30.6.2004 – violazione degli artt. 3, 4, 5, 6, 8, 11, 18, 24 e 30 del regolamento comunale commerciale approvato con delibera consiliare n. 57 del 18.12.2001 – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta – violazione del principio del buona andamento”.
Le società Tintoretto s.r.l. e Distefano Costruzioni s.r.l. hanno dedotto sotto vari profili l’inammissibilità e l’infondatezza anche dei motivi aggiunti; la società Tintoretto s.r.l. ha altresì eccepito l’improcedibilità del primo appello, a seguito della pubblicazione della sentenza oggetto del secondo gravame.

IV. In linea preliminare la Sezione osserva che sia pur con le forme dei motivi aggiunti è stata in realtà gravata innanzitutto una nuova statuizione, del tutto autonoma e diversa dalla prima (tant’è che la società Tintoretto s.r.l., sotto tale profilo, ha dedotto la sopravvenuta improcedibilità del primo gravame), così che deve essere disposta la riunione delle impugnazioni, stante in ogni caso la loro connessione oggettiva e soggettiva.
V. Passando all’esame del primo gravame, la Sezione rileva poi che è fondato e deve essere accolto il primo motivo, con cui è stata lamentata la nullità della sentenza n. 125 del 20 gennaio 2005.
In punto di fatto, è inconfutabile che quest’ultima, come si evince ictu oculi dal suo esame, è stata firmata solo dal giudice estensore (e relatore) e non anche dal presidente del collegio giudicante; non solo, poi, non vi è alcuna menzione della eventuale causa che ha impedito la firma del provvedimento decisorio da parte del presidente, per quanto il predetto provvedimento non è neppure firmato dall’altro componente, anziano del collegio stesso).
Orbene, giova ricordare che, ai sensi dell’articolo 132, terzo comma, del codice di procedura civile “la sentenza emessa dal giudice collegiale è sottoscritta soltanto dal presidente e dal giudice collegiale”; la predetta disposizione disciplina altresì anche le ipotesi in cui il presidente o l’estensore, per morte o altro impedimento, non possano apporre la propria sottoscrizione, disponendo, nel primo caso, che la sentenza sia sottoscritta dal componente più anziano del collegio e, nel secondo caso, dal solo presidente, in ogni caso facendo previamente menzione della causa dell’impedimento.
La giurisprudenza, al riguardo, ha avuto modo di precisare che la sottoscrizione della sentenza, dal parte del giudice e, nel caso del giudice collegiale, dal presidente e dall’estensore secondo quanto disposto proprio dall’articolo 132, terzo comma, del codice di procedura civile costituisce un requisito essenziale del provvedimento, la cui mancanza ne determina la nullità assoluta ed insanabile (ovvero l’inesistenza del provvedimento, rilevabile d’ufficio, Cass. Civ., sez. III, 24 giugno 2004, n. 11739), cui non può ovviarsi né con il procedimento di correzione degli errori materiali (il quale presuppone un provvedimento completo nel suo procedimento di formazione, Cass. Civ., sez. trib. 13 maggio 2004, n. 9113), né con la rinnovazione della sua pubblicazione dalla parte dello stesso organo giurisdizionale (Cass. Civ., sez. III, 29 novembre 2005, n. 26040).
Infatti, con la pubblicazione della sentenza si verifica la consumazione del potere – dovere del giudice adito di pronunciare sulla domanda oggetto, non potendo lo stesso giudice riappropriarsi di tale potere salvo che con il rinvio da parte del giudice di appello, a seguito dell’annullamento della sentenza (nulla e/o inesistente).
Applicando tali consolidati principi alla fattispecie in esame, consegue che la sentenza impugnata di cui si discute (n. 125 del 20 gennaio 2005) deve essere annullata con rinvio al primo giudice, ai sensi del combinato disposto degli articoli 132, comma 3, e 161, comma 2, del codice di procedura civile, nonché dell’articolo 35 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, vertendosi in tema di difetto di forma (C.d.S., sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4961; sez. V, 27 settembre 2004, n. 6315).
VI. La Sezione deve ancora rilevare che la consumazione del potere – dovere di decidere sulla controversia avvenuta con la avvenuta pubblicazione della ricordata sentenza n. 125 del 20 gennaio 2005 impediva al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione II, anche indipendentemente dalla pendenza dell’appello avverso la predetta statuizione, di poter addirittura esaminare e tanto meno di accogliere l’irrituale istanza di rilettura della decisione stessa e provvedere ad una sua nuova deliberazione, come invece avvenuto con la successiva decisione n. 2066 del 9 maggio 2005.
Quest’ultima, in effetti, deve essere ritenuta del tutto inesistente, trattandosi di un provvedimento solo apparentemente decisorio, in quanto emesso da un giudice completamente carente di potere giurisdizionale e quindi del tutto irriconoscibile come atto processuale.
Sotto ulteriore e diverso profilo, ciò esclude poi che la nuova sentenza possa essere considerata “sostitutiva” della prima ai fini della declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del primo gravame, così che non può essere accolta la relativa eccezione sollevata dalle società Tintoretto s.r.l. e Distefano Costruzioni s.r.l.
Le osservazioni svolte escutono altresì l’esistenza di un interesse, concreto ed attuale, all’esame di tutti gli altri motivi di gravame sollevati.
VII. In conclusione, previa riunione degli appelli in esame, deve essere accolto il primo appello e, per l’effetto, deve essere annullata l’impugnata sentenza con rinvio al primo giudice; deve, altresì, essere dichiarata l’inesistenza della seconda sentenza impugnate.
Può disporsi, nondimeno, la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dalle società PANDIVA S.r.l., BI.E.KA. S.N.C. di Santoiemma Vincenzo & C., CALABRESE GIUSEPPE, SUPERETTE di Calderoni Luigi, GIGA di Calderoni Luigi e DE NATALE GAETANO s.n.c., nonché anche in proprio dai signori Walter Divella, quale legale rappresentante della Pandiva s.r.l., e Vincenzo Santoiemma, quale legale rappresentante della BI.E.KA. s.n.c. avverso la sentenza n. 125 del 20 gennaio 2005 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, e sui successivi motivi aggiunti proposti dalle stesse parti avverso la sentenza n. 2066 del 9 maggio 2005 sempre del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, così provvede:
– riunisce gli appelli;

– in accoglimento del primo motivo dell’appello principale annulla la sentenza n. 125 del 20 gennaio 2005 e rinvia l’affare al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia;

– dichiara inesistente la sentenza n. 2066 del 9 maggio 2005;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunito nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2006 con l’intervento dei signori:

PAOLO SALVATORE – Presidente
ANTONINO ANASTASI – Consigliere
VITO POLI – Consigliere
ANNA LEONI – Consigliere
CARLO SALTELLI – Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/10/2006 n.5742 proviene da Giustamm.