Pres. Amoroso – Est. Rovis
Esperia Spa, (Avv.ti E. Minnei, E. Bertagnolli) c/ Azienda Ulss N. 6 Vicenza (Avv.ti F. Zambelli, M. Calgaro), Consip Spa (Avv. A. Clarizia) ed altri

sull’inammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso l’atto consequenziale nell’ipotesi in cui l’atto presupposto sia stato impugnato con ricorso straordinario

Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Impugnazione atto presupposto – Ricorso giurisdizionale – Impugnazione atto consequenziale – Inammissibilità – Ragioni – Principio alternatività – Applicazione

Il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario opera quale indefettibile garanzia processuale volta ad evitare contrasti di giudicati sulla medesima questione: il principio è valido non solo in riferimento al medesimo atto amministrativo, ma in tutte le ipotesi in cui vengano in esame atti posti in posizione di presupposizione e consequenzialità. Ne consegue che è inammissibile il giudizio di impugnazione presso il g.a. limitato al solo atto consequenziale ove il ricorrente non abbia altresì impugnato anche l’atto presupposto, ciò in quanto il riconoscimento in sede giudiziale della eventuale illegittimità derivata dell’atto consequenziale costituirebbe un’indiretta valutazione anche dell’atto presupposto, rimasto allo scrutinio della giurisdizione straordinaria. (nella specie, il ricorrente aveva impugnato il diniego di adesione alla convezione Consip con ricorso straordinario e gli atti successivi, ed in particolare, il bando di gara nonché l’aggiudicazione provvisoria e definitiva dinanzi al giudice amministrativo)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 19 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Esperia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Minnei, Eliana Bertagnolli, con domicilio eletto presso Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

Azienda Ulss N. 6 Vicenza, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Zambelli, Mario Calgaro, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22; Azienda Ulss N. 5 Ovest Vicentino, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Cocco, Mario Testa, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G; Azienda Ulss N. 3 Bassano del Grappa (Vi), Azienda Ulss N. 4 Alto Vicentino; Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Emanuele Mio, domiciliata per legge in Venezia, Cannaregio, 23;

Consip Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Venezia, S. Croce, 466/G; Manutencoop Facility Management Spa, Coopservice Soc. Coop. Pa, rappresentato e difeso dagli avv. Pier Vettor Grimani, Franco Mastragostino, Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G; Dussmann Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Lenociti, Domenico Menorello, Francesco Marascio, con domicilio eletto presso Gianluca Tessier in Venezia, San Marco, 3906/A; Team Service Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Marascio, Maria Cristina Lenociti, Domenico Menorello, con domicilio eletto presso Gianluca Tessier in Venezia, San Marco, 3906/A; Copra Ristorazione e Servizi Coop., Pulitori e Affini Spa, L’Operosa Soc. Coop. Arl, Markas Service Srl, Copma Soc. Coop Arl;

della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ulss n.5 “Ovest Vicentino” n.589 del 12/11/2010, conosciuta il 02/122010: della nota dell’ULSS n.5 recante “avviso di riapertura dei termini e di modifica della documentazione di gara” del 02/12/2010 (prot. n. 43249); nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 6 Vicenza e di Azienda Ulss N. 5 Ovest Vicentino e di Consip Spa e di Manutencoop Facility Management Spa, Coopservice Soc. Coop. Pa e di Dussmann Service Srl e di Team Service Scarl e di Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che con bando pubblicato l’11.2.2010 l’ASL n. 5, quale capofila dell’Area Vasta Vicentina, indiceva una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati da svolgersi nei presidi ospedalieri, extraospedalieri e strutture convenzionate delle aziende sanitarie n.i 3, 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza;

che con comunicazione 13.7.2010 la gara veniva sospesa in attesa delle determinazioni dell’ASL n. 6 che, avendo appreso di poter aderire alla convenzione CONSIP “facility management 2” (avente ad oggetto lo svolgimento dei servizi integrati per la gestione e la manutenzione degli immobili ad uso ufficio delle Amministrazioni”), più conveniente, di cui era affidatario il RTI Marco Polo spa/Esperia spa, aveva provvisoriamente ritirato la delega rilasciata all’ASL n. 5;

che, a fronte di espressa richiesta, con determinazione 29.7.2010, successivamente ribadita con nota 10.12.2010, CONSIP precisava che per la pulizia delle unità immobiliari con prevalente destinazione ad attività sanitaria “non è ammessa l’adesione alla convenzione”;

che, ciò stante, con delibera 23.8.2010 n. 442 l’ASL n. 6 stabiliva di non aderire alla citata convenzione e di confermare l’adesione alla gara di Area vasta;

che, pertanto, in data 2.12.2010 l’ASL n. 5 riapriva i termini della procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati delle proprie strutture immobiliari;

che Esperia spa, in proprio e quale mandante nel RTI di cui è capogruppo Marco Polo spa – che, come s’è detto, era affidatario della convenzione CONSIP “facility management 2” – impugnava con ricorso straordinario al Capo dello Stato 23.12.2010 le note della CONSIP ed il diniego dell’ASL n. 6 di aderire alla predetta convenzione;

che, parallelamente, con ricorso 7.1.2011 Esperia spa (in prosieguo: Esperia) impugnava avanti all’intestato Tribunale gli atti di riapertura dei termini della gara precedentemente sospesa;

che con successivi motivi aggiunti Esperia, che comunque aveva partecipato alla gara, impugnava siccome asseritamente illegittimi tutti gli atti di gara (l’aggiudicazione, la propria esclusione, la nomina della commissione giudicatrice ed i verbali), contestualmente chiedendo la condanna dell’Amministrazione alla rinnovazione dell’intera procedura concorsuale;

che il ricorso principale – espressamente subordinato dalla ricorrente, che ne chiedeva la sospensione ai sensi dell’art. 295 cpc, all’esito del proposto ricorso straordinario – è inammissibile per violazione del principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario e, comunque, per difetto di interesse. Il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario opera, infatti, quale indefettibile garanzia processuale volta ad evitare contrasti di giudicati sulla medesima questione: il principio è valido non solo in riferimento al medesimo atto amministrativo, ma in tutte le ipotesi in cui vengano in esame atti posti in posizione di presupposizione e consequenzialità. Ne deriva che è inammissibile il giudizio di impugnazione presso il g.a. limitato al solo atto consequenziale ove il ricorrente non abbia altresì impugnato anche l’atto presupposto, ciò in quanto il riconoscimento in sede giudiziale della eventuale illegittimità derivata dell’atto consequenziale costituirebbe un’indiretta valutazione anche dell’atto presupposto, rimasto allo scrutinio della giurisdizione straordinaria (cfr., tra le più recenti, CdS, III, 15.11.2010 n. 1963; 25.5.2010 n. 2460; 24.3.2009 n. 616; TAR Catania, I, 28.2.2011 n. 492; II, 16.3.2010 n. 635; TAR Napoli, VIII, 9.2.2011 n. 755); ma anche qualora si ritenesse insussistente il testè argomentato vizio, il ricorso sarebbe comunque inammissibile per difetto di interesse: con parere 7.12.2011 n. 4515/2011 il Consiglio di Stato si è, infatti, pronunciato sul ricorso straordinario ritenendolo “chiaramente infondato nel merito”, sicchè Esperia spa – che con l’accoglimento del gravame straordinario contava appunto sull’adesione dell’ASL n. 6 alla convenzione CONSIP – non trarrebbe alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del ricorso, attesa la riscontrata legittimità del diniego formulato dall’ASL n. 6 alla citata convenzione;

che, quanto ai (tre) ricorsi per motivi aggiunti con cui si fa valere un interesse ulteriore e diverso da quello rappresentato con il ricorso principale – con quest’ultimo, infatti, si è censurato il diniego dell’ASL n. 6 di aderire alla convenzione CONSIP gestita dal RTI Marco Polo spa/Esperia spa, mentre con i primi si è contestata, per vizi propri, la procedura concorsuale alla quale si era partecipato per esserne aggiudicataria (venendone, però, esclusa per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento costituita dal punteggio sull’offerta tecnica) – gli stessi sono invece in parte infondati e in parte inammissibili per le seguente ragioni:

1.- con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti Esperia lamenta la violazione dell’art. 84 del codice dei contratti sia per essersi il dott. Rizzato – asseritamente incompatibilile in quanto membro dell’associazione privata HFM che, tra l’altro, aveva ricevuto sponsorizzazioni da Coopservice – dimesso da componente della commissione giudicatrice dopo aver partecipato alla prima seduta della gara, sia perché il suo sostituto, il dott. Tasso, è stato (sostanzialmente) nominato dal Segretario regionale per la sanità in assenza, peraltro, di una circostanziata motivazione in merito alla carenza di adeguate professionalità all’interno della stazione appaltante. L’infondatezza del primo punto del presente motivo è conseguente alla considerazione che la partecipazione del dott. Rizzato alla prima udienza pubblica – ove, peraltro, ogni attività ivi espletata era meramente prodromica ed assolutamente vincolata – non ha comportato alcun pregiudizio alla ricorrente, ammessa alle successive fasi della gara unitamente alle altre concorrenti: in tanto, invero, la ricorrente poteva legittimamente lamentarsi dell’originaria composizione della commissione, in quanto ne avesse ricevuto nocumento; quanto, invece, alla nomina del dott. Tasso, essa trova fondamento e giustificazione nella sentenza della Corte cost. n. 401/2007 (che ha dichiarato la natura “cedevole e suppletiva” della disciplina di cui all’art. 84, II, III, VIII e IX comma del codice relativamente agli appalti inerenti a settori di competenza regionale) e nella DGR n. 2492/2010 con cui è stata fatta espressa riserva di nomina, tramite la segreteria regionale della sanità, di un proprio rappresentante esperto quale componente delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 84 nelle gare di rilievo comunitario. In tale contesto, peraltro, va affermata la manifesta inammissibilità per tardività della (terza) censura contenuta nel terzo ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente ha denunciato l’illegittimità della DGR n. 2492/2010, atteso che il predetto atto deliberativo risulta espressamente richiamato dalla DGR 6.5.2011 n. 216, oggetto del primo ricorso per motivi aggiunti;

2.- con la terza censura del primo ricorso per motivi aggiunti – che per opportunità, come si spiegherà in prosieguo, va esaminata antecedentemente alla seconda censura – la ricorrente contesta il punteggio ad essa attribuito per l’offerta tecnica che non le ha consentito di superare la soglia di sbarramento (il disciplinare prevedeva una griglia composta da 4 criteri generali, a loro volta suddivisi in sottocriteri: per essere ammessi alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica i concorrenti dovevano conseguire un punteggio minimo prefissato per ciascun criterio, non raggiunto dall’odierna ricorrente), a seguito di cui è stata esclusa dalla gara;

2.1.- il disciplinare prevedeva che la busta dell’offerta tecnica doveva contenere 4 distinti elaborati corrispondenti ai criteri (generali) A, B, C e D, ciascuno dei quali suddiviso in capitoli corrispondenti ai sottocriteri: l’inadempimento a tali istruzioni avrebbe comportato la mancata valutazione di quanto non correttamente eseguito. Orbene, con riguardo al sottocriterio A1 (struttura organizzativa dedicata al servizio), giustamente la commissione ha valutato insufficiente l’offerta della ricorrente che ha inserito (in dettaglio) quanto ivi richiesto nel diverso elaborato B;

2.2.- analoghe considerazioni valgono anche relativamente al sottocriterio A2 (modalità di pianificazione e programmazione del servizio), le cui specificazioni sono state inserite nell’allegat F;

2.3.- non appare manifestamente irragionevole la valutazione dell’offerta (discreto) in relazione al sottocriterio A3 (piano di formazione e di aggiornamento del personale…), tenuto conto sia della mancata descrizione della “modalità di comunicazione e interazione complessiva” richiesta dal disciplinare (pag. 14), sia – quanto ai corsi di lingua italiana – del fatto che, stante l’obbligo dell’appaltatore di assumere il personale del gestore uscente, il concorrente non poteva escludere aprioristicamente l’assenza di personale straniero;

2.4.- con riguardo al sottocriterio A4 (analisi dei punti critici, valutazione dei rischi propri e interferenziali, misure preventive e sistema di sicurezza), la valutazione di “sufficiente” dell’offerta appare immune dalle dedotte censure e, comunque, non manifestamente irragionevole, attesa l’omessa valorizzazione quantitativa della valutazione dei rischi, da effettuare necessariamente accanto all’elencazione degli stessi (peraltro non specificatamente riferiti al contesto ospedaliero);

2.5.- corretto, sotto il profilo della non manifesta irragionevolezza, appare il giudizio di insufficienza formulato relativamente al sottocriterio A5 (sistema di gestione del servizio di reperibilità, gestione dell’emergenza…), considerate le varie criticità rilevate dalla commissione che trovano effettivo riscontro (lo schema operativo, infatti, non riporta il canale da utilizzare per contattare la centrale operativa; la ricorrente non ha indicato quali siano i servizi garantiti nella misura del 60% in caso di sciopero e del 20% in caso di forza maggiore, né ha fornito alcuna analisi circa i servizi critici da presidiare con priorità);

2.6.- immune da vizi – nei limiti entro i quali può svolgersi il sindacato giurisdizionale nei confronti dei giudizi tecnici – è anche la valutazione (sufficiente) relativa al sottocriterio A6 (tipologia dei prodotti utilizzati…, tipologia, numero, caratteristiche tecniche delle attrezzature messe a disposizione comprese le caratteristiche del sistema informativo e informatico…), atteso che la ricorrente non ha descritto quali dati dell’anagrafica tecnica possano essere gestiti e consultati o quali informazioni siano estrapolabili;

2.7.- quanto al sottocriterio B1 – con il quale la ricorrente contesta il giudizio di sufficienza attribuito al piano operativo degli interventi di pulizia richiamando, al fine di dimostrare la compiuta descrizione del piano stesso, gli allegati E e F – si rinvia alle considerazioni espresse sub 2.1.- e sub 2.2.-, ove s’è evidenziato che la legge di gara non consentiva la valutazione degli allegati non correttamente inseriti negli attinenti elaborati;

2.8.- con riferimento al giudizio di sufficienza assegnato per il sottocriterio B2 (personale addetto, qualifiche, distribuzione carichi di lavoro, organigramma, livelli di responsabilità, comportamento in servizio…), la sua adeguatezza, sotto il profilo della non manifesta irragionevolezza, appare coerente con la rilevata incompletezza dei protocolli di sorveglianza sanitaria, atteso che, diversamente da quanto affermato dall’interessata – secondo cui non si dovevano indicare gli specifici protocolli, onde “evitare un inutile doppione con quanto richiesto nei sottoparametri A3 e B3” -, tali protocolli erano riferiti alla sorveglianza sanitaria e non a programmi formativi (A3) o a procedure operative di pulizia (B3): sicchè l’omessa, dettagliata descrizione dei predetti protocolli applicati per mansioni o attività (richiesta dall’art. 8 del capitolato) ha impedito alla commissione di valutare la congruenza della relativa programmazione;

2.9.- sul sottocriterio B3 (sistema di sanificazione ambientale…), ove l’offerta è stata valutata “sufficiente”, deve concordarsi con la commissione circa la genericità dei criteri guida del sistema di sanificazione esposti dalla ricorrente e la descrizione delle modalità applicative (in particolare, in materia di diluizione dei detergenti e dei disinfettanti);

2.10.- con riguardo al sottocriterio B4 – alla stregua del quale i concorrenti dovevano indicare gli strumenti adottati per ridurre al minimo l’impatto aziendale conseguente all’esecuzione del servizio -, la ricorrente ha evidenziato soltanto il ricorso a fasce orarie (nelle quali svolgere l’attività), senza, peraltro, aggiungere alcun dettaglio: donde la non irragionevolezza del giudizio di insufficienza formulato dalla commissione;

2.11.- relativamente al sottocriterio C1 (sistema di autocontrollo…), la valutazione “sufficiente” risulta in linea con l’offerta proposta dalla ricorrente (e per ciò stesso immune da evidente irrazionalità), ove il sistema è descritto genericamente (e non riferito alla specificità dell’appalto) ed è stata omessa l’esposizione dei piani di qualità del servizio, espressamente richiesti dall’art. 14 dell’allegato tecnico n. 3 al capitolato;

2.12.- quanto al sottocriterio C2 (controllo di processo), ove l’offerta è stata analogamente valutata “sufficiente”, la commissione ha correttamente sottolineato la parzialità dell’esposizione della ricorrente, atteso che gran parte di essa riguarda metodiche e rilevazioni attinenti al controllo di risultato;

2.13.- non possono condividersi nemmeno le censure rivolte nei confronti della valutazione effettuata dalla commissione con riferimento al sottocriterio C3 (controllo di risultato, disponibilità di supporti informatici, presenza di strumentazione con lettura immediata dei risultati…), in quanto nell’elaborato della ricorrente manca un’effettiva descrizione – diversa dalla dettagliata esposizione contenuta nel capitolato – dell’applicazione operativa del controllo di risultato;

2.14.- analogamente immune da vizi sotto il profilo della non evidente irragionevolezza è, infine, il giudizio della commissione (“insufficiente”) con riguardo al criterio D (migliorie) e al relativo sottocriterio D1, ove esso risulta giustificato alla stregua delle poche (due) migliorie ritenute dalla commissione effettivamente incidenti sull’ottimizzazione del servizio;

3.- con il quarto motivo (del primo ricorso per motivi aggiunti) la ricorrente afferma che la commissione giudicatrice, ogni qual volta ha contestato alla ricorrente l’incompletezza dell’offerta, avrebbe, invero, introdotto surrettiziamente nuovi sub criteri di giudizio originariamente non previsti: a tal proposito, precisato che la commissione ha rigorosamente applicato la legge di gara nel valutare le singole offerte, va osservato che – come evidenziato dalla resistente ASL n 5 – è non già la commissione ad aver valutato l’offerta della ricorrente alla stregua di nuovi criteri, ma la ricorrente stessa a pretendere di essere giudicata secondo criteri originariamente non contemplati dalla lex specialis;

4.- per le suestese considerazioni, dunque, rigettate le censure sollevate avverso la disposta esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente, l’esclusione stessa appare legittimamente disposta;

5.- con il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti l’interessata – dato atto che nei verbali di gara era stato indicato che le offerte erano custodite “in armadio chiuso a chiave, presso la sede dell’azienda ASL 5” – contesta la mancata indicazione del locale ove era custodita la documentazione di gara (senza, tuttavia, allegare specifici pregiudizi) ed il mancato rispetto del principio di continuità delle operazioni della procedura concorsuale; con il primo, autonomo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente denuncia il mancato esperimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; con la successiva doglianza lamenta la mancata possibilità del concreto esercizio del riscontro dell’integrità delle buste contenenti l’offerta economica; con il primo ed il secondo motivo del terzo ricorso per motivi aggiunti l’interessata rileva l’illegittimità del subprocedimento di verificazione dell’anomalia per asserita violazione di legge; della terza doglianza, con cui si contesta la DGR n. 2492/2010, già s’è detto (sub 1.-) che essa è inammissibile per tardività: orbene tutte le predette censure – eccetto, ovviamente quest’ultima – sono inammissibili per difetto di interesse, atteso che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione di ulteriori vizi relativi alla lex specialis in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura concorsuale può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire il servizio oggetto dell’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione;

che, conclusivamente, il ricorso principale è, dunque, inammissibile ed i (tre) ricorsi per motivi aggiunti sono in parte infondati e in parte inammissibili;

che le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti in ragione della particolarità delle questione affrontate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere, Estensore

Silvia Coppari, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 23/4/2012 n.572 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento del responsabile di funzione di Finpiemonte s.p.a. con il quale veniva rigettata la richiesta di riesame di un progetto speciale Innovation voucher e di conseguenza respinta in quanto irricevibile la domanda di agevolazione. Infatti, l’atto impugnato ha costituito per l’Amministrazione un atto vincolato alla luce della chiare e stringenti norme della legge di gara; Considerato che le giustificazioni fornite dalla ricorrente appaiono prive di ogni sostegno probatorio e che e’ inammissibile la richiesta prova testimoniale. (G.S.)

N. 00572/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00936/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 936 del 2011, proposto da:

ELTRA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Costabile Cilento e Marcello Guzzi Susini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Costabile Cilento in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 170;

contro

REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giulietta Magliona, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Torino, piazza Castello, 165;

nei confronti di

FINPIEMONTE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del responsabile di funzione di Finpiemonte s.p.a. del 19.4.2011 ricevuto il 2.5.2011 con il quale veniva rigettata la richiesta di riesame PSO Asse II Misura II.1 Innovation voucher e di conseguenza respinta in quanto irricevibile la domanda di agevolazione nonché degli atti presupposti, connessi, consequenziali

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Piemonte;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che l’atto impugnato ha costituito per l’Amministrazione un atto vincolato alla luce della chiare e stringenti norme della legge di gara;

Considerato che le giustificazioni fornite dalla ricorrente appaiono prive di ogni sostegno probatorio;

Ritenuta inammissibile la richiesta prova testimoniale;

Considerato che il danno paventato appare privo dei necessari caratteri di gravità e irreparabilità;

Considerato, pertanto, che non sussistono i presupposti per la concessione dell’invocata domanda cautelare e che, peraltro, le spese della presente fase possono essere compensate per giusti motivi;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), respinge la suindicata domanda cautelare e compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/9/2011 n.572 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento regionale che annulla la delibera di un consorzio con la quale si procede ad affidamento diretto del servizio di informatizzazione, in quantol’art. 154 (rectius, 194) del D.Lgs 18-8-2000, n. 267, consente la legittimazione dei debiti fuori bilancio solo nell’ipotesi in cui l’acquisizione di beni e servizi sia avvenuta in violazione agli obblighi derivanti dall’art. 191, comma 1, 2, e 3 (registrazione dell’impegno contabile) dello stesso decreto; nel caso di specie, la lettura delle norme soprarichiamate fatta dall’appellante porta all’aberrante conseguenza di privare di efficacia concreta le norme sulla scelta del contraente imposte, a tutela della concorrenza e del mercato, dalla norme comunitarie e nazionali. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. SARDEGNA, SEZ.II – Ordinanza sospensiva del 3 ottobre 2007 n. 386

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 5/2/2008 n.572 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento con cui il comune intima alla ricorrente di ripristinare le adeguate condizioni di sicurezza e ienico sanitarie mediante il ripristino dei luoghi, per esigenze di decoro estetico ambientale e di garanzia di un minimo livello di manutenzione della proprietà privata. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE

SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze: 572/2007
Registro Generale: 851/2007
nelle persone dei Signori:
GIUSEPPE PETRUZZELLI Presidente
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA Cons., relatore
STEFANO TOSCHEI Cons.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 851/2007 proposto da:
SOC. E.C.O. IMPRESA COSTRUZIONI S.R.L.rappresentato e difeso da:PISELLI PIERLUIGI, VAGNUCCI FRANCESCO eTAGLIAFERRI RICCARDOcon domicilio eletto in FIRENZEVIA L.S. CHERUBINI N. 20presso TAGLIAFERRI RICCARDO

contro

COMUNE DI PISTOIA rappresentato e difeso da:PAPA VITO, PACI FEDERICA, VITALE DARIA con domicilio eletto in FIRENZE VIA DE’ RONDINELLI, 2
presso STUDIO LESSONA;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
dell’ordinanza n. 149 del 12.02.2007 (identificativo documento 249570), successivamente conosciuta dall’Impresa ricorrente, con cui il Sindaco del Comune di Pistoia ha intimato alla Società ricorrente “di ripristinare immediatamente le adeguate condizioni di sicurezza e igienico sanitarie, ripristinando lo stato dei luoghi alla loro conformazione originaria mediante lo smontaggio della gru a torre e il reinterro dello scavo” nel cantiere sito all’interno delle Aree ex Breda in Comune di Pistoia;
nonchè per l’accertamento tecnico preventivo
sullo stato dei luoghi nonchè sulla sussistenza o meno delle condizioni obiettive e di fatto oggetto del provvedimento impugnato, nei termini di cui alla specifica istanza infra formulata;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI PISTOIA

Udito il relatore Cons. LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA e uditi altresì per le parti gli avv.ti Giulio Nardelli delegato da Pierluigi Piselli e Vito Papa;

Considerato che dall’esame degli atti è emerso che con nota 11.07.2006 la ricorrente, dando atto che la concessione edilizia n. 128/2002 era decaduta (per mancato inizio delle opere), aveva chiesto al Comune di Pistoia lo svincolo della fideiussione;
Rilevato che la rimozione della gru ed il ripristino dello stato dei luoghi sono ormai necessari ai sensi degli artt. 58, 72 e 77 del regolamento edilizio per esigenze di decoro estetico ambientale e di garanzia di un minimo livello di manutenzione della proprietà privata;

P. Q. M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione, ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art.3 della L.205/2000 coordinato con l’art.1 della legge stessa;

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Firenze, 21 giugno 2007

F.to Giuseppe Petruzzelli – Presidente
F.to Lydia Ada Orsola Spiezia – Relatore, est.

F.to Silvana Nannucci #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 giugno 2007
Firenze, lì 22 giugno 2007

Il Direttore della Segreteria
F.to Silvana Nannucci

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 22/6/2007 n.572 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise; Rel. Di Nezza
Repas Lunch Coupon s.r.l. (Avv.ti F. S. Mussari, E. Scotti e P. Pittori) c. Presidenza del Consiglio dei ministri e Ministero delle attività produttive (Avv. dello Stato) + altri

sull’illegittimità degli artt. 3, co. 1, nella parte in cui prevede l’ammontare del capitale sociale; 3, co, 3; 7, co. 4; 9; 10, co. 2 del DPCM 18.11.05 in materia di affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa

1. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Criteri di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Codice dei contratti pubblici – Soppressione del principio direttivo contenuto nell’art. 14-vicies ter D.L. 30.6.05 n. 115 – Conseguenze – Sopravvenuta inefficacia delle relative disposizioni secondarie del D.P.C.M. 18 novembre 2005.

2. Fonti – Atti di natura regolamentare – Natura Normativa – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 3, comma 1, DPCM 18.11.05 – Imposizione alle società emittenti buoni pasto di un capitale sociale minimo di 750.000 euro –Previsione di importi più elevati rispetto a quelli fissati dal diritto comune – Illegittimità.

4. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 3, comma 3, DPCM 18.11.05 – Sottoposizione delle società emittenti di buoni pasto al controllo previsto per le società quotate – Illegittimità – Sussiste.

5. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 7, comma 4, DPCM 18.11.05 – Prescrizione di nullità dei contratti conclusi con il sistema delle aste on line con rilanci plurimi – Illegittimità – Sussiste.

6. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 9 DPCM 18.11.05 – Disposizioni in materia di termini di pagamento relativi ai servizi sostitutivi di mensa – Illegittimità – Sussiste.

7. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 10, comma 2, DPCM 18.11.05 – Estensione degli effetti della nuova normativa alle convenzioni in essere – Illegittimità – Sussiste.

1. La soppressione, ad opera dell’art. 256 Codice dei Contratti Pubblici, del principio direttivo contenuto nell’art. 14-vicies ter D.L. 30.6.05 n. 115 (siccome introdotto dalla legge di conversione n. 168/05), concernente l’individuazione dei “criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa”, è espressiva della sopravvenuta volontà del legislatore di non disciplinare il punto in modo difforme rispetto al quadro normativo generale, con inevitabile venir meno delle disposizioni secondarie che costituivano sviluppo del canone originario, certamente prive della capacità di resistere ad una norma di legge, cronologicamente successiva e di segno radicalmente contrario. Ne consegue la sopravvenuta inefficacia delle relative disposizioni del D.P.C.M. 18 novembre 2005 in materia di “affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa”, provvedimento che ha natura regolamentare.

2. Gli atti di natura regolamentare, di qualsiasi livello essi siano, in quanto espressione della potestà attribuita all’amministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su una precedente disciplina legislativa, non possono che avere natura normativa, poiché innovano l’ordinamento giuridico con precetti aventi i caratteri della generalità ed astrattezza, a differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali che sono espressione di una semplice potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta d’interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati (1).
3. La previsione di importi più elevati rispetto a quelli fissati dal diritto comune sul capitale minimo delle società ha senso solo se è necessario garantire una maggiore “solidità” (i.e. stabilità) delle imprese interessate e non può che derivare, pena la violazione della libertà di iniziativa economica e del principio di uguaglianza, dalla peculiarità delle attività svolta da dette imprese (come sono, generalmente, quelle che operano in settori sottoposti alla vigilanza delle Autorità Indipendenti), e, più in dettaglio, dalle conseguenze “sistemiche” dell’insolvenza (ponendo problemi di tutela della collettività diversi da quelli risolti dalla normativa comune sulle crisi aziendali). Ne consegue che è illegittimo l’art. 3, comma 1, DPCM 18 novembre 2005 nella parte in cui impone che le società emittenti di buoni pasto abbiano un capitale sociale minimo (interamente versato) pari a 750.000 euro, perché introduce irragionevolmente un vincolo economico di rilevante entità per lo svolgimento di un’attività che non sembra presentare aspetti di rischio esulanti dall’alea tipicamente connotante le ordinarie attività imprenditoriali e non è in linea con gli scopi avuti di mira dal legislatore (“concorrere al conseguimento di più elevati livelli di produttività” nel settore dei servizi sostitutivi di mensa).

4. È illegittimo il DPCM 18 novembre 2005 laddove sancisce che il bilancio delle società emittenti di buoni pasto sia assoggettato a revisione ad opera di una società iscritta nell’elenco dell’art. 161 del d.lgs. n. 58 del 1998 (c.d. Testo unico della finanza – Tuf) ovvero iscritta nel registro istituito presso il Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 2409-bis cod. civ. (art. 3, comma 3). Infatti, l’aggravamento indotto dal regolamento si traduce in una limitazione dell’autonomia statutaria di enti economici privati che non poggia su basi condivisibili, non risultando chiaro perché le aziende che emettono buoni pasto debbano esser private del diritto di attribuire all’organo di controllo interno l’esame dei conti (cosa che permetterebbe loro di conseguire evidenti risparmi sui costi senza per questo ledere gli interessi collettivi alla cui tutela sono preordinati gli stringenti obblighi in questione).

5. E’ illegittimo l’art. 7, comma 4, DPCM 18 novembre 2005, che prevede la nullità dei contratti aventi ad oggetto servizi sostitutivi di mensa “conclusi previa contrattazione telematica con il sistema delle aste on-line con rilanci plurimi, anche con l’intervento di intermediari professionisti”. Esso non può applicarsi ai rapporti privatistici tra emittenti ed esercizi poiché non costituisce sviluppo di alcuno dei criteri direttivi previsti nell’art. 14-vicies ter D.L. 30.6.05 n. 115, non ravvisandosi alcun nesso tra questa forma di contrattazione e il “valore delle prestazioni” (il sistema “a rilanci plurimi” o multi-round pare anzi in grado di soddisfare una serie di interessi concorrenti). Non si impone nemmeno alle pubbliche amministrazioni (nei loro rapporti con gli emittenti) poiché si traduce essenzialmente in un divieto alle stazioni appaltanti di indire gare aggiudicabili con il sistema delle aste on line, preclusione in palese contrasto con i principi comunitari e nazionali che invece incentivano il ricorso a questo sistema di contrattazione.

6. E’ illegittimo l’art. 9, commi 1, 2, DPCM 18 novembre 2005, che contiene regole in materia di termini di pagamento relativi ai servizi sostitutivi di mensa, poiché la disciplina ivi prevista non è riconducibile ai criteri direttivi di cui all’art. 14-vicies ter ed incide sull’autonomia negoziale delle parti garantita dagli art. 1183 c.c. Conseguentemente, viene meno anche il successivo comma 4 che, oltre a richiedere un requisito di forma solenne per le pattuizioni derogatorie dei commi 1 e 2 (introdotto in via regolamentare ed in contrasto con il principio di libertà delle forme vigente nel nostro ordinamento), si regge proprio sulla previsione di un termine ope legis. Per le medesime ragioni viene travolto anche il comma 3 del medesimo articolo.
7. E’ illegittimo l’art. 10, comma 2, DPCM 18 novembre 2005, che sancisce l’estensione della nuova normativa in materia di affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa alle convenzioni in essere, poiché l’applicazione dello jus superveniens ai contratti stipulati può derivare soltanto da una legge retroattiva, che cioè deroghi, anche implicitamente, all’art. 11 preleggi, né alcunché dispone al riguardo l’art. 14-viecies ter.
— *** —

(1) Sul punto cfr. Cons. Stato, sez. Atti norm., 11 luglio 2005, n. 911.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2885/2006 R.g., con motivi aggiunti, proposto da

Repas Lunch Coupon s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Saverio Mussari, Elisa Scotti e Paolo Pittori, presso lo studio dei quali in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24, ha eletto domicilio

contro

la Presidenza del Consiglio dei ministri e il Ministero delle attività produttive, in persona dei rispettivi Ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati

e nei confronti di

– Federazione Italiana Pubblici Esercizi (Fipe – Confcommercio), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Federico Tedeschini e dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliata presso
– Associazione Nazionale Società di Emissione di Buoni Pasto – Anseb, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Federico Tedeschini e dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliata p
– Federazione Imprese di Servizi – Fise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Massimo Proto, presso il cui studio in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 15, ha eletto domicilio;

nonché nei confronti di

Alvi s.p.a., Provincia di Salerno, Confesercenti, Qui Ticket Service s.r.l., Pellegrini s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituite in giudizio

per l’annullamento

del d.P.C.M. 18 novembre 2005, recante “Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa”, pubblicato sulla G.U. 17 gennaio 2006, n. 13, nella sua totalità e comunque nei seguenti punti: art. 1; art. 2, comma 1, lett. f); art. 3, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 6; art. 6; art. 7, comma 4; art. 8; art. 9: art. 10; di ogni altro atto precedente, successivo o comunque connesso.

Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2006, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Pittori, Pittelli in sostituzione dell’avv. Proto; Pugliano e l’avv. dello Stato Barbieri;
ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto

FATTO

Con ricorso notificato il 18 marzo 2006, ritualmente depositato, la società Repas Launch Coupon (in seguito, Repas), impresa attiva nel settore dei sostitutivi di mensa, delineati i profili economici e gli aspetti giuridici del mercato italiano dei buoni pasto, chiedeva l’annullamento del d.P.C.M. 18 novembre 2005 (da ora, d.P.C.M.) sull’“affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa” (pubblicato nella Gazzetta ufficiale 17 gennaio 2006, n. 13), emanato in attuazione dell’art. 14-vicies ter d.l. 30 giugno 2005, n. 115 (siccome introdotto dalla l. di conversione 17 agosto n. 2005, n. 168).
Con successivi motivi aggiunti notificati il 30 giugno 2006, ritualmente depositati, la ricorrente, muovendo dalla parziale abrogazione del citato art. 14-vicies ter disposta dall’art. 256 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17 e 2004/18”; c.d. Cod. contr. pubbl.), instava per la declaratoria di sopravvenuta nullità, abrogazione o caducazione del gravato d.P.C.M. nelle parti concernenti i criteri di aggiudicazione delle gare.
Si costituivano in resistenza le amministrazioni intimate e le associazioni di categoria Fipe – Confcommercio, Associazione Nazionale Società di Emissione di Buoni Pasto (Anseb) nonché la Federazione Imprese di Servizi (Fise).
Successivamente, alla suindicata udienza di merito, depositate dalle parti ulteriori memorie, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
1.1. L’art. 14-vicies ter d.l. n. 115/05 cit. (“disposizioni in materia di servizi sostitutivi di mensa”) sancisce al 1° comma che “al fine di concorrere al conseguimento di più elevati livelli di produttività, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare, su proposta del Ministro delle attività produttive […], sono disciplinati:
a) le caratteristiche e i requisiti anche finanziari delle società di capitali che svolgono l’attività di gestione dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto;
b) i requisiti degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle mense aziendali e interaziendali, nonché degli altri esercizi convenzionabili con le società di cui alla lettera a) per l’erogazione dei servizi sostitutivi di mensa;
c) i criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa e le modalità per garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti;
d) le caratteristiche del buono pasto e la regolamentazione dell’utilizzo dello stesso da parte dei lavoratori dipendenti e delle categorie assimilate”.
In attuazione di questa disposizione è stato emanato il d.P.C.M. 18 novembre 2005, atto avverso il quale si dirige l’impugnativa di Repas.
Con l’art. 256 d.lgs. n. 163/2006 (c.d. Cod. contr. pubbl.), entrato in vigore il 1° luglio 2007 (art. 257), è stata peraltro disposta l’abrogazione dell’anzidetta lettera c) “limitatamente alle parole «i criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa e»”, sicché il nuovo testo della norma si limita a prevedere “le modalità per garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti”.
Il 4° comma di tale articolo ha inoltre demandato al regolamento di attuazione del Codice l’elencazione delle “norme abrogate, con decorrenza dall’entrata in vigore del regolamento medesimo, anche in relazione alle disposizioni contenute” (tra le altre) nel citato d.P.C.M..
Il mutato quadro normativo ha indotto la ricorrente a esperire motivi aggiunti, nei quali ha sostenuto che la riportata modifica: a) avrebbe avuto l’effetto di rendere nullo o di caducare ipso iure il d.P.C.M. nella parte in cui introduce regole per le gare (artt. 1, 3, 6, 7, 2° e 4° comma; n. I mm. aa.); b) avrebbe comportato l’insorgere di nuove ipotesi di illegittimità; c) avrebbe infine rafforzato le originarie doglianze, stante l’incompatibilità delle disposisizioni in esame con i principi introdotti dal sopravvenuto Codice dei contratti.
1.2. L’impugnativa si articola in due parti, l’una intesa a contestare la legittimità, in relazione a norme e principi costituzionali e comunitari, del complessivo intervento normativo (legge e d.P.C.M.) e l’altra precipuamente volta ad ottenere la caducazione del decreto in quanto asseritamente contrastante con l’art. 14-vicies ter.
1.2.1. Più in dettaglio, con il primo ordine di censure la società istante lamenta:
a) l’incostituzionalità della disposizione primaria per pretesa violazione della sfera di competenza legislativa delle Regioni, siccome garantita dall’art. 117 Cost. (la materia disciplinata dal provvedimento impugnato non rientrerebbe tra quelle – nominate – riservate allo Stato, né tra quelle c.d. “trasversali”, come la “concorrenza” o la “garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”, ad onta delle finalità evidenziate nell’art. 1 del d.P.C.M.), anche con riguardo al canone di leale collaborazione enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 303 del 2003 (nn. I e II ric.; n. II mm.aa.); l’ulteriore incostituzionalità della norma in relazione all’art. 41 Cost., non ravvisandosi alcuna “utilità sociale” atta a giustificare l’intervento su un settore da ritenere assoggettato alle regole del libero mercato e concretandosi la disposizione censurata in una violazione della riserva di legge fissata da tale norma (stante la totale assenza di adeguati criteri direttivi nell’art. 14-vicies ter; nn. III e IV ric.);
b) il contrasto dell’art. 14-vicies ter, nella parte in cui pretende di limitare alla sola “offerta economicamente più vantaggiosa” il criterio di aggiudicazione degli appalti nel settore dei buoni pasto, con i principi di diritto comunitario espressi dalla sentenza della Corte di giustizia 7 ottobre 2004, in causa C-247/2002.
1.2.2. Con un’altra serie di doglianze Repas prospetta l’illegittimità di alcune disposizioni del d.P.C.M.:
a) anzitutto (n. V ric.), sarebbero prive di necessaria “copertura” legislativa le prescrizioni:
– sul divieto di indire aste on line (art. 7, comma 4, contrastante anche con la disciplina comunitaria in materia di gare);
– sulle ipotesi di incompatibilità degli amministratori delle società che prestano i servizi sostitutivi di mensa (art. 3, comma 4);
– sulla sottoposizione dell’attività di emissione di buoni pasto al regime amministrativo della dichiarazione di inizio attività (art. 3, comma 6);
– sulla nullità dei contratti (artt. 7, comma 4, e 8, comma 2);
– sul regime delle convenzioni tra le società emittenti e gli esercizi convenzionati (art. 8);
– sui termini dei pagamenti (e i relativi ritardi) dei buoni pasto da parte delle società emittenti (art. 9);
– sulla estensione degli effetti del d.P.C.M. alle convenzioni già in essere (art. 10);
b) sarebbero inoltre illegittime (n. VI ric. e n. III mm.aa.) le prescrizioni dell’art. 3 d.P.C.M. cit. in tema di:
– capitale sociale delle società che emettono buoni pasto, risultando il requisito minimo stabilito (750.000 euro, interamente versati; art. 3, comma 1) in contrasto: con le regole in tema di criteri presuntivi di affidabilità finanziaria ed economica deg
– certificazione del bilancio (art. 3, comma 3), alla luce della ingiustificata equiparazione delle società che emettono buoni pasto (in ipotesi anche s.r.l.) alle società “che fanno ricorso al capitale di rischio” e “che sono tenute alla redazione del bi
– requisiti personali degli amministratori delle società emittenti (art. 3, comma 4), non essendo comprensibili le ragioni della introduzione di un regime aggravato rispetto a quello delle altre imprese partecipanti a gare pubbliche e risultando altresì v
– natura degli emittenti, non trovando alcuna giustificazione l’imposizione della forma della società di capitali;
c) ancora, sarebbero illegittime le disposizioni dell’art. 6 d.P.C.M. che, in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, individuano i criteri per l’aggiudicazione delle gare, in quanto:
– la considerazione riservata al “rimborso dei buoni pasto” e ai “termini di pagamento” agli esercizi convenzionati” (art. 6, comma 3, lett. b e d) andrebbero al di là di quanto stabilito dalle norme sugli appalti di servizi (art. 53 dir. 20
– gli anzidetti criteri di valutazione delle offerte contrasterebbero con il principio comunitario della effettiva concorrenza, imponendo una struttura dei costi tale da privilegiare gli sconti agli esercenti (n. VIII ric.);
d) più a monte, la stessa scelta operata dalla legge circa l’imposizione del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa rifluirebbe sul d.P.C.M. in termini di illegittimità dei criteri di ponderazione; tanto più che il provvedimento impugnato pretenderebbe (agli artt. 2, comma 1, lett. f, e 3, comma 2) di disciplinare anche i committenti privati (n. IX ric.), mentre la preclusione all’utilizzo del metodo del “prezzo più basso” si porrebbe in stridente contraddizione con la finalità concorrenziale che lo stesso d.P.C.M. dichiara di perseguire (n. X ric. e n. V mm.aa.);
e) da ultimo, sempre in tema di valutazione delle offerte, la previsione di un punteggio commisurato al più elevato rimborso agli esercenti integrerebbe un aiuto di Stato (pari a circa 200 milioni di euro annui, ossia al 4-5% del mercato delle commesse in questione, complessivamente ammontante a circa 4 miliardi di euro) vietato dall’art. 87 Tratt. CE, sussistendone gli elementi costitutivi (idoneità dell’atto; idoneità della misura economica; origine pubblica delle risorse coinvolte; vantaggio economico di una determinata categoria di soggetti; selettività degli operatori avvantaggiati; distorsione della concorrenza e pregiudizio al commercio fra gli Stati membri); sotto altro profilo, il d.P.C.M. avrebbe la conseguenza di agevolare (o finanche imporre) la costituzione di posizioni dominanti, in spregio agli artt. 10 e 82 Tratt. CE.

2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che l’esame delle doglianze concernenti direttamente il d.P.C.M. (sub 1.2.2) sia logicamente pregiudiziale rispetto alla delibazione delle questioni di compatibilità costituzionale o comunitaria dell’art. 14-vicies ter, derivando la rilevanza di dette questioni dalla sperimentata impossibilità di pervenire a una statuizione di accoglimento della pretesa azionata.
2.1. Prima di affrontare il merito del gravame occorre tuttavia dar conto delle due eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dalle parti interventrici, che vanno entrambe disattese:
a) quella fondata sul rilievo del valore legislativo del d.P.C.M. impugnato (e sul conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo), in quanto tale atto ha natura regolamentare; nel nostro ordinamento vige il principio di tipicità delle fonti primarie (si tratta cioè di un sistema “chiuso”, così connotato dalla circostanza che le norme sulla produzione di atti aventi forza e valore di legge hanno rango costituzionale), sicché una norma di legge ordinaria che delegasse a un singolo ministro l’esercizio del potere legislativo si porrebbe in irrimediabile contrasto con l’art. 76 Cost.; al contrario un regolamento (qual è l’atto in esame; v. infra punto 2.2.1) può sempre essere impugnato innanzi al competente giudice “comune” (v. Corte cost. 18 ottobre 2000, n. 427, sui regolamenti di delegificazione);
b) quella che muovendo dalla natura generale ed astratta dell’atto in esame assume la carenza di un interesse attuale a ricorrere in capo a Repas, in quanto questa società ha comprovato di essere un’azienda operante nel comparto dei servizi sostitutivi di mensa (essendosi resa aggiudicataria di due lotti dell’ultima gara Consip del 2005 e di un’altra serie di gare in tutt’Italia; mem. 10.6.2006 e all.ti 16 nonché 37 e ss.), la cui posizione verrebbe ad essere immediatamente incisa dalle nuove disposizioni (v. pagg. 3 ss. mem. 10.6.2006, in cui l’istante chiarisce di avere un interesse immediato: a mantenere immutato il suo capitale sociale; a non essere sottoposta a controlli diversi, quali la certificazione del bilancio e i requisiti degli amministratori, rispetto a quelli di altre imprese operanti nel settore; a predisporre offerte che abbiano chances di aggiudicazione; a non vedersi illegittimamente pretermessa nella gare per effetto di un generale criterio di attribuzione dei punteggi; a difendere la sua libertà negoziale e i contratti in corso stipulati).
2.2. Nel merito, il ricorso è fondato per quanto di ragione.
2.2.1. Va anzitutto chiarito che l’abrogazione parziale dell’art. 14-vicies ter ad opera dell’art. 256 Cod. contr. pubbl. non rimane priva di effetti sul d.P.C.M. 18 novembre 2005, provvedimento che, come già anticipato, ha natura regolamentare (essendo assimilabile a un regolamento ministeriale ex art. 17, 3° comma, l. 23 agosto 1988, n. 400).
Non rileva, in senso contrario, il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nell’art. 17, 4° comma, l. n. 400/88, consistenti nell’utilizzo del nomen juris “regolamento” e nella sottoposizione dell’atto al Consiglio di Stato per il parere e alla Corte dei conti per il visto e la registrazione.
In tempi recenti si sono invero manifestati molteplici tentativi di eludere i vincoli fissati dalle leggi sulla produzione normativa.
Accanto alla c.d. “fuga dal regolamento”, fenomeno insorto all’indomani dell’entrata in vigore della l. n. 400/88 e che consiste nella trasfusione di contenuti regolamentari in meri atti amministrativi, si sono di volta in volta affermati altri moduli di normazione non del tutto coerenti con il sistema delle fonti (si pensi alle leggi che affermano la natura non regolamentare di determinati atti normativi, come lo stesso art. 17, comma 4-bis, lett. e, l. n. 400/88, o che autorizzano il Governo a decidere discrezionalmente se disciplinare determinati oggetti in via regolamentare o in via amministrativa, ed è quanto accade nelle leggi comunitarie annuali; si possono ancora menzionare, per quanto vi siano differenze in termini di compatibilità costituzionale, i decreti legislativi che operano delegificazioni di intere materie in favore di organi governativi o di autorità amministrative indipendenti, in totale assenza di criteri di delega).
Nondimeno, il mancato rispetto delle indicate prescrizioni della legge n. 400/88 non può assurgere a parametro di legittimità, in quanto il d.P.C.M. è stato emanato in base a una norma derogatoria (in quanto posteriore e speciale) rispetto a quella (anteriore e generale) dell’art. 17 l. n. 400/88.
Non operando cioè il menzionato principio di tipicità delle fonti con riferimento agli atti di normazione secondari (v. supra punto 2.1), rimane in capo al legislatore ordinario il potere di introdurre nell’ordinamento ipotesi di fonti regolamentari extra-vaganti.
Per individuare la natura dell’atto si impone allora un’indagine di tipo sostanzialistico (secondo la metodologia costantemente utilizzata anche dalla Corte costituzionale), il cui esito convince, nella specie, della correttezza dell’ipotesi iniziale: l’impugnato d.P.C.M. reca infatti una serie di prescrizioni che, oltre ad essere generali ed astratte, sono sicuramente innovative dell’ordinamento.
Va al riguardo ricordato che gli atti di natura regolamentare, di qualsiasi livello essi siano, in quanto espressione della potestà attribuita all’amministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su una precedente disciplina legislativa, non possono che avere natura normativa, in quanto innovano l’ordinamento giuridico con precetti aventi i caratteri della generalità ed astrattezza, a differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali che sono espressione di una semplice potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta d’interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati (così Cons. St., sez. Atti norm., 11 luglio 2005, n. 911).
L’esposta conclusione risulta inoltre avvalorata (tornando per un momento sul piano formale) dalle circostanze dell’avvenuta registrazione del d.P.C.M. ad opera della Corte dei conti e della sua intervenuta pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
Appurata la natura normativa dell’atto – e pur non volendosi sostenere che nel caso di specie (nel quale il “venir meno” del d.P.C.M. deriverebbe non tanto da una espressa determinazione del legislatore, tale non essendo la norma dell’art. 256, 4° comma, che si limita a rimandare l’abrogazione del d.P.C.M. al successivo regolamento attuativo del Codice, quanto dalla eventuale incompatibilità della nuova disciplina con quella vigente) si sia verificato un effetto abrogativo propriamente detto, alla luce dell’orientamento che reputa operante l’art. 15 preleggi soltanto nei casi di contrasto precettivo tra disposizioni aventi pari forza e valore – è certo che l’eventuale antinomia tra fonte primaria e regolamento può esser risolta attraverso il ricorso alla categoria della inefficacia sopravvenuta (o della inapplicabilità) dell’atto secondario, non essendosi in presenza né di una illegittimità né di un vizio patologico, comunque denominato, del regolamento (v., su tali punti, Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7899).
Più in dettaglio, la soppressione del principio direttivo concernente l’individuazione dei “criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa” è espressiva della sopravvenuta volontà del legislatore di non disciplinare il punto in modo difforme rispetto al quadro normativo generale, con inevitabile venir meno delle disposizioni secondarie che costituivano sviluppo del canone originario, certamente prive della “capacità di resistere ad una norma di legge, cronologicamente successiva e di segno radicalmente contrario” (così Cons. Stato, sez. V, n. 7899/04 cit.).
Ciò consente di condividere il rilievo delle interventrici Anseb e Fipe in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse – con consequenziale declaratoria di improcedibilità – dell’impugnazione nella parte in cui viene specificamente censurato l’art. 6 del d.P.C.M., riguardante i “criteri per l’aggiudicazione delle gare” (e precisamente dei motivi di doglianza di cui alle lettere c, d ed e del precedente punto 1.2.2), con l’ulteriore conseguenza che non vi è luogo a provvedere sulle istanze di Repas di sollevare la questione (ormai irrilevante) di legittimità costituzionale (v. supra, lett. b del punto 1.2.1) ovvero di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità europee delle norme in argomento.
2.2.2. Sono invece inammissibili, per difetto di interesse, i motivi con i quali Repas contesta per un verso l’imposizione alle imprese emittenti di buoni pasto di operare con veste di società di capitali (art. 3, comma 1, d.P.C.M. e art. 14-vicies ter, lett. a), e, per altro verso, la fissazione di stringenti requisiti per i relativi amministratori (art. 3, comma 4, d.P.C.M.; v. supra lett. a, 2° alinea, e lett. b, 3° e 4° alinea, del punto 1.2.2).
La ricorrente, infatti, oltre ad essere una società di capitali, non allega che i suoi amministratori sarebbero colpiti dalle menzionate disposizioni, sicché non si vede quale utilità essa potrebbe trarre dall’eventuale annullamento del d.P.C.M. in parte qua.
2.2.3. Le rimanenti censure, prospettanti l’“eccesso di delega” in relazione a una serie di norme del d.P.C.M. (sub 1.2.2, lett. a) e comunque l’illegittimità delle previsioni in tema di capitale sociale e di certificazione del bilancio (sub 1.2.2, lett. b, primi due alinea), sono al contrario fondate.
A) Giova ricordare che il nuovo testo dell’art. 14-vicies ter demanda al d.P.C.M. la disciplina di: a) “caratteristiche e […] requisiti anche finanziari delle società di capitali che svolgono l’attività di gestione dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto”; b) “requisiti degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle mense aziendali e interaziendali, nonché degli altri esercizi convenzionabili […]”; c) “modalità per garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti”; d) “caratteristiche del buono pasto e la regolamentazione dell’utilizzo dello stesso da parte dei lavoratori dipendenti e delle categorie assimilate”.
L’intento perseguito dal legislatore, palesato dalla finalità espressamente enunciata nella norma primaria di “concorrere al conseguimento di più elevati livelli di produttività” nel settore dei servizi sostitutivi di mensa, è reso chiaro dai ricordati criteri direttivi, volti a disciplinare: a) dal lato soggettivo, sia le imprese emittenti di buoni pasto, le quali svolgono essenzialmente un servizio di intermediazione tra i soggetti, pubblici o privati, che intendono erogare il servizio di mensa in favore dei propri dipendenti e gli “esercizi convenzionati” (quali ristoranti, bar, supermercati, ecc.), sia proprio questi “esercizi”; b) dal lato oggettivo, le caratteristiche del “buono pasto” (definito dall’art. 1, lett. c, d.P.C.M. come “il documento di legittimazione, anche in forma elettronica, avente le caratteristiche di cui al successivo art. 5, che attribuisce al possessore, ai sensi dell’art. 2002 del codice civile, il diritto ad ottenere dagli esercizi convenzionati la somministrazione di alimenti e bevande e la cessione di prodotti di gastronomia pronti per il consumo, con esclusione di qualsiasi prestazione in denaro”), e le sue modalità di utilizzo da parte dei beneficiari, nonché (evidentemente nell’interesse di detti beneficiari) le modalità per “garantire il valore della prestazione concordato”.
Si tratta cioè di una disciplina che muove dal presupposto che il “valore della prestazione” possa nei fatti diminuire, occorrendo per tale ragione assicurare “più elevati livelli di produttività”.
B) In attuazione di questi criteri il decreto impugnato impone anzitutto (per quel che qui rileva) che le società emittenti abbiano un capitale sociale minimo (interamente versato) pari a 750.000 euro (art. 3, comma 1) e sancisce che il loro bilancio sia assoggettato a revisione ad opera di una società iscritta nell’elenco dell’art. 161 del d.lgs. n. 58 del 1998 (c.d. Testo unico della finanza – Tuf) ovvero iscritta nel registro istituito presso il Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 2409-bis cod. civ. (art. 3, comma 3).
Ad avviso del Collegio queste prescrizioni non sono in linea con gli scopi avuti di mira dal legislatore, apparendo del tutto irragionevoli, eccessivamente penalizzanti e sproporzionate rispetto all’oggetto sociale di tali imprese.
Sotto il primo aspetto, va ricordato come ogni società di capitali sia tenuta al rispetto della disciplina del codice civile, che nel prevedere, in materia di capitale sociale, un ammontare minimo di 120.000 euro per le s.p.a. e di 10.000 euro per le s.r.l. (artt. 2327 e 2463, n. 4, cod. civ.), giudica questi importi presuntivamente idonei ad assolvere alle funzioni generalmente ricondotte a tale elemento (secondo la migliore opinione, il capitale sociale è sia un vincolo per i soci, attesa la sua indisponibilità e intangibilità per tutta la durata della società, cosa che consente di qualificarlo altresì come garanzia patrimoniale supplementare per i creditori sociali, sia una regola organizzatoria dell’ente, alla luce del suo rilievo nel bilancio di esercizio ai fini del computo di utili e perdite).
Ed allora, eventuali deroghe a dette soglie non possono che derivare dalla legge, che può stabilire direttamente un diverso ammontare (v. ad es. art. 106 d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, c.d. Testo unico bancario – Tub, che per gli intermediari operanti nel settore finanziario prevede un “capitale sociale versato non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni”) ovvero può demandarne la determinazione ad una autorità amministrativa (v. ad es. art. 14 Tub nonché, in attuazione di tale norma, le Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, che al punto I.1, sez. II, richiedono, per le banche, un capitale versato di ammontare non inferiore a 6,3 milioni di euro ovvero a 2 milioni di euro per le banche di credito cooperativo; v. anche art. 19 Tuf).
La previsione di importi più elevati rispetto a quelli fissati dal diritto comune, che ha senso solo se è necessario garantire una maggiore “solidità” (i.e. stabilità) delle imprese interessate, non può che derivare perciò, pena la violazione della libertà di iniziativa economica e del principio di uguaglianza, dalla peculiarità delle attività svolta da dette imprese (come sono, generalmente, quelle che operano in settori sottoposti alla vigilanza delle autorità indipendenti), e, più in dettaglio, dalle conseguenze “sistemiche” dell’insolvenza.
Nessuna giustificazione sembra invece sorreggere la norma in esame, che introduce un vincolo economico di rilevante entità per lo svolgimento di un’attività che non sembra presentare aspetti di rischio esulanti dall’alea tipicamente connotante le ordinarie attività imprenditoriali, non ponendosi problemi di tutela della collettività diversi da quelli risolti dalla normativa comune sulle crisi aziendali (legge fallimentare e, se del caso, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi).
Il regolatore non ha cioè tenuto conto del fatto, puntualmente documentato dalla ricorrente (v. docc. 39 ss. ric., dep. il 29.10.2006), che i datori di lavoro (anche pubblici) non necessariamente stipulano contratti di rilevante entità, onde non appare congruo escludere da questo segmento di mercato imprese di minori dimensioni ma non per questo meno idonee ad espletare il servizio. La variabilità dei valori economici in gioco dà conto poi della correttezza del rilievo di Repas in ordine alla ratio della regola che negli appalti pubblici di servizi attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di stabilire, nel rispetto di canoni di ragionevolezza, le caratteristiche economiche e finanziarie dei potenziali contraenti.
Parimenti illogico è l’assoggettamento delle società emittenti i buoni pasto al controllo contabile nelle forme previste per le società quotate (per le quali la revisione è effettuata da società iscritte in un albo speciale tenuto a cura della Consob; v. art. 161 Tuf) o per quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio diverse dalle quotate (ex art. 2325-bis cod. civ., per le quali la revisione è effettuata da società iscritte nell’apposito registro istituito presso il Ministero della giustizia; l’estensione del regime delle società quotate risulta anche dalla circostanza che la società di revisione dovrà emettere un “giudizio” sul bilancio secondo quanto prescritto dall’art. 156 Tuf; v. anche artt. 2409-bis e 2409-ter cod. civ.).
Non è cioè contemplata la facoltà, conferita alle società che “non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio” (e a quelle che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato) dall’art. 2409-bis, 3° comma, cod. civ., di prevedere nello statuto “che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale”.
A ben vedere, l’aggravamento indotto dal regolamento si traduce in una limitazione dell’autonomia statutaria di enti economici privati che non poggia su basi condivisibili, non risultando chiaro perché le aziende che emettono buoni pasto debbano esser private del diritto di attribuire all’organo di controllo interno l’esame dei conti (cosa che permetterebbe loro di conseguire evidenti risparmi sui costi senza per questo ledere gli interessi collettivi alla cui tutela sono preordinati gli stringenti obblighi in questione).
C) Sono infine illegittime, nei sensi di cui si passa a dire, anche le altre disposizioni censurate da Repas, specificamente attinenti alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti interessate.
Prima di esaminare le singole doglianze occorre tuttavia procedere a un chiarimento preliminare.
Come ricordato dalla ricorrente, nelle attività in disamina sono coinvolte tre tipologie di soggetti: i datori di lavoro (“clienti” o “committenti”) interessati a erogare servizi sostitutivi di mensa in favore dei propri dipendenti; le aziende “emittenti” di buoni pasto, che espletano essenzialmente un’attività di intermediazione tra il datore di lavoro e gli esercizi che materialmente erogano la prestazione nei confronti del dipendente; gli “esercizi convenzionati”.
La complessa fattispecie in considerazione è dunque regolata da due accordi distinti (pur se verosimilmente avvinti da collegamento negoziale; ma il punto qui non rileva), l’uno tra datori di lavoro ed emittenti (i.e. tra clienti e intermediari) e l’altro tra emittenti ed esercizi.
Ora, mentre quest’ultima vicenda (rapporto emittenti/esercizi) si risolve esclusivamente sul terreno del diritto comune in ragione della natura privata delle parti, sull’altro versante (rapporto clienti/emittenti) occorre distinguere a seconda che il datore di lavoro sia o non una pubblica amministrazione. Nella prima ipotesi, infatti, alla disciplina di diritto comune si aggiunge (e si sovrappone) il regime dell’evidenza pubblica, comportante le note deviazioni dagli ordinari schemi di formazione dei contratti.
Si tratta di una distinzione rilevante ai fini di causa, posto che il gravato d.P.C.M. (ma anche l’art. 14-vicies ter), oltre a non operare differenziazioni di sorta, dando vita a un contesto disciplinare in thesi applicabile a tutti i soggetti del settore (cfr. art. 2, comma 1, lett. f, d.P.C.M., che considera “cliente” il datore di lavoro “pubblico o privato”), contiene norme che operano sia sul piano della fase prodromica alla stipulazione dei contratti sia sul piano della disciplina di detti accordi.
C.1) Tanto chiarito, non si vede, anzitutto, come le norme censurate possano incidere sul regime (civilistico) dei contratti tra gli emittenti di buoni pasto e i clienti e di quelli (denominati dall’art. 8 “convenzioni”) tra gli stessi emittenti e gli esercizi.
Cominciando dai requisiti formali, il regolamento in parola non è certamente idoneo né a prevedere ipotesi extra-legislative di “atti che devono farsi per iscritto” (art. 1350 cod. civ.) né ad escludere che la stipulazione possa avvenire con modalità particolari ma comunque rispettose delle regole civilistiche in tema di proposta e accettazione.
Viene in rilievo, sotto il primo profilo, l’art. 8, comma 4, a tenore del quale le “convenzioni” tra gli emittenti e gli esercizi “convenzionabili” “possono essere stipulate e modificate, con specifica accettazione delle parti, esclusivamente in forma scritta”.
L’avverbio “esclusivamente” induce a pensare che la norma richieda per tali pattuizioni (e per le eventuali modificazioni) la forma scritta ad substantiam.
Ritiene però il Collegio che questa previsione non trovi adeguato referente primario né nel criterio volto a “garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti” né in quello riguardante la regolamentazione dell’utilizzo del buono pasto (art. 14-vicies ter, lettere c e d), essendo indubbio che non è la forma scritta a rendere la pattuizione “più vincolante” (un accordo, ancorché stipulato in forma orale o per facta concludentia, ha sempre “forza di legge tra le parti”).
L’introduzione in via regolamentare di una nuova tipologia di contratto solenne contrasta pertanto con il principio di libertà delle forme vigente nel nostro ordinamento (v. art. 1325 cod. civ.; ma arg. anche ex artt. 1350, disposizione che alla fine dell’elencazione tassativa contenuta nel 1° comma menziona gli altri atti “specialmente indicati dalla legge”, e 1352, che consente solo alle parti di stabilire, nell’esercizio della loro autonomia, “forme convenzionali” assistite dalla sanzione della nullità).
Resta fermo, naturalmente, che il requisito in parola è sempre richiesto, ma in virtù di regole affatto diverse, per i contratti con le pubbliche amministrazioni (in materia di principio formalistico, v. ex plur. Cass. civ., sez. III, 12 aprile 2006, n. 8621).
C.2) Per le medesime ragioni è illegittima la norma dell’art. 7, comma 4, che prevede la nullità dei contratti (aventi ad oggetto servizi sostitutivi di mensa) “conclusi previa contrattazione telematica con il sistema delle aste on-line con rilanci plurimi, anche con l’intervento di intermediari professionisti”.
Anche questa previsione non sembra al Collegio costituire sviluppo di alcuno dei criteri previsti nell’art. 14-vicies ter (nonostante che la rubrica della norma regolamentare parli di “modalità per garantire il valore delle prestazioni”), non ravvisandosi alcun nesso tra questa forma di contrattazione e il “valore delle prestazioni” (il sistema “a rilanci plurimi” o multi-round pare anzi in grado di soddisfare una serie di interessi concorrenti).
Essa non può pertanto certamente applicarsi a parti private.
Ma nemmeno si impone alle pubbliche amministrazioni. Il comma in disamina, pur parlando di nullità dei contratti stipulati con questa tecnica, si traduce essenzialmente in un divieto alle stazioni appaltanti di indire gare aggiudicabili con il sistema delle aste on line.
Si tratta però di una preclusione in palese contrasto con i principi comunitari e nazionali che invece incentivano il ricorso a questo sistema di contrattazione. L’art. 85 Cod. contr. pubbl. contempla infatti la possibilità per le stazioni appaltanti di stabilire che l’aggiudicazione avvenga attraverso un’asta elettronica (commi 1 e ss.) e fa salve le disposizioni in tema di gare telematiche di cui al d.P.R. 4 aprile 2002, n. 101 (comma 13).
Di qui, l’illegittimità della norma anche nella parte in cui pretende di disciplinare l’operato delle pubbliche amministrazioni.
C.3) L’articolo 9 del d.P.C.M. contiene regole in materia di termini di pagamento: esso stabilisce un termine di 45 giorni sia per il pagamento dei buoni pasto da parte dei clienti alle società di emissione (comma 1), sia per il pagamento “delle fatture agli esercizi convenzionati da parte delle società di emissione” (comma 2), e prevede che in caso di mora (comma 3) vadano applicati gli interessi legali nella misura di cui all’art. 5, comma 1, d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (recante “attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”); è data comunque alle parti facoltà di stabilire termini superiori “a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell’ambito di accordi sottoscritti […] dalle organizzazioni, maggiormente rappresentative a livello nazionale, delle imprese di emissione, degli esercizi convenzionabili e dei datori di lavoro” (comma 4).
Come per le ipotesi trattate in precedenza, anche questa disciplina non è riconducibile ai criteri dell’art. 14-vicies ter, donde l’illegittimità dei commi 1 e 2 di detto art. 9, in quanto pretendono di incidere sull’autonomia negoziale delle parti garantita, sul punto, dagli artt. 1183 ss. cod. civ.. Cade, di conseguenza, anche il comma 4, che, oltre a richiedere un requisito di forma solenne per le pattuizioni derogatorie dei commi 1 e 2 (requisito dunque illegittimo per quanto osservato al punto C.1), si regge proprio sulla previsione di un termine ope legis (per le medesime ragioni viene travolto anche il comma 3, peraltro ripetitivo degli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 231/2002).
C.4) L’art. 10 del d.P.C.M. (“disposizioni transitorie”) sancisce l’estensione degli effetti della nuova normativa alle convenzioni in essere (comma 2).
In proposito è sufficiente osservare che l’applicazione dello jus superveniens ai contratti già stipulati può derivare soltanto da una legge retroattiva, che cioè deroghi, anche implicitamente, all’art. 11 preleggi. È evidente allora come una norma regolamentare non possa produrre tale effetto (né l’art. 14-vicies ter prevede alcunché in termini di adeguamento dei rapporti negoziali in essere alla nuova disciplina).
C.5) È invece inammissibile, per carenza di interesse, la doglianza relativa all’art. 8, comma 1, d.P.C.M., disposizione che stabilisce in dettaglio il contenuto delle “convenzioni” tra emittenti e esercizi convenzionati (le quali devono recare: l’indicazione dei termini di pagamento da parte degli emittenti in favore degli esercizi; la durata del contratto; le condizioni economiche e il termine di preavviso per eventuale rinegoziazione o disdetta; le clausole di utilizzabilità del buono pasto; l’indicazione dello “sconto incondizionato” e di altri eventuali corrispettivi riconosciuti agli emittenti; l’indicazione del termine, non inferiore a sei mesi, dalla data di scadenza del buono pasto, entro il quale l’esercizio convenzionato potrà validamente richiedere il pagamento delle prestazioni effettuate).
Si tratta infatti di una norma che, pur intendendo incidere sull’oggetto dei contratti in questione, non è tuttavia assistita da alcuna sanzione di invalidità o inefficacia, nemmeno desumibile all’esito di una lettura sistematica, potendo perciò esser validamente derogata da parti private (uniche destinatarie del dettato regolamentare). Ne sortisce che la ricorrente non ha interesse a dolersene.
C.6) Ritiene infine il Collegio che sia infondata la censura concernente l’art. 3, comma 6, d.P.C.M., con cui è prevista la sottoposizione dell’attività di emissione di buoni pasto al regime amministrativo della d.i.a..
La norma – che intende assicurare l’affidabilità del soggetto incaricato dell’esecuzione del servizio – costituisce, a differenza delle altre innanzi esaminate, coerente sviluppo della lettera a) dell’art. 14-vicies ter, sicché non merita di essere stigmatizzata.
Per sua parte, la ridetta disposizione primaria non appare per questo profilo in contrasto con i principi costituzionali invocati dalla ricorrente.
A ben vedere, il servizio sostitutivo di mensa altro non è che una modalità con cui il datore di lavoro, non potendo (o non volendo) predisporre una mensa aziendale, adempie all’obbligo normalmente previsto nei contratti collettivi di erogare (o di concorrere alla erogazione di) questo servizio in favore dei propri dipendenti. Si tratta perciò di una prestazione compresa nel sinallagma del rapporto individuale di lavoro, tanto che la sua mancata o inesatta esecuzione può rilevare in termini di inadempimento. Correlativamente, il lavoratore vanta un vero e proprio diritto a fruire di questo servizio.
L’esigenza di tutela dei lavoratori dipendenti consente così di individuare l’interesse che permette all’art. 14-vicies ter di richiedere (sia pure attraverso una norma secondaria) che l’attività di emissione di buoni pasto possa essere intrapresa solo dopo la presentazione di apposita comunicazione all’autorità amministrativa.
Non risulta pertanto violato né l’art. 41 Cost., dal momento che la sottoposizione di attività economiche a un regime (pur se attenuato) di controlli amministrativi è consentita dai successivi commi 2 e 3 dello stesso articolo, né tanto meno l’art. 117, 2° comma, lettera l), Cost., che riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la materia dell’“ordinamento civile”, nella quale è da ritenersi compresa la disciplina dei contratti individuali di lavoro (v. C. cost. 28 gennaio 2005, n. 50).
D) In sintesi, sono illegittime e vanno pertanto annullate le seguenti disposizioni del gravato d.P.C.M.: 3, comma 1, nella parte in cui prevede l’ammontare del capitale sociale; 3, comma 3; 7, comma 4; 8, comma 2; 9; 10, comma 2.
2.2.4. Va da sé che l’accoglimento del ricorso sotto i profili appena evidenziati e la sopravvenuta modifica disposta dal Codice dei contratti determina l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 14-vicies ter per gli aspetti residuali (e cioè in relazione alle altre norme regolamentari impugnate; sub 1.2.1, lett. a).

3. In considerazione di quanto osservato, il ricorso è in parte improcedibile, in parte inammissibile e in parte fondato, per cui l’impugnato d.P.C.M. 18 novembre 2005 va annullato nei sensi innanzi esposti.
La particolarità della questione induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, in parte dichiara il ricorso improcedibile, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2006.

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