Pres. Frattini – Est. Ferrari

Orso M49 – Cattura e mantenimento in captivazione – Poteri di urgenza – Provvedimenti contingibili e urgenti – Incolumità  e sicurezza pubblica – Obblighi di trasparenza

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giulia Ferrari   Franco Frattini                              

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/1/2021 n.571 proviene da Giustamm.

Pres. Caruso, Est. Nappi.

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 2/7/2019 n.571 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla differenza tra “area in disponibilità ” e “sito estrattivo” al fine del controllo sull’ attività  estrattiva e sulla irragionevolezza della previsione di un limite quantitativo generalizzato e predeterminato del “margine di tolleranza” nell’ escavazione oltre la volumetria autorizzata.

1. Autorizzazione e concessione- Autorizzazione all’esercizio dell’attività  estrattiva – Verifica delle escavazioni nel perimetro autorizzato- Delimitazione dell’oggetto dell’autorizzazione- Differenza tra “area in disponibilità ” e “sito estrattivo” – Fattispecie

2. Autorizzazione e concessione- Attività  estrattiva dalle cave- Ragionevolezza della previsione di un margine di tolleranza nell’escavazione oltre la volumetria autorizzata- Irragionevolezza di un limite generalizzato e aprioristicamente determinato a prescindere dalle dimensioni della cava – Fattispecie

1. La L.R. toscana n. 35/2015 sottopone ad autorizzazione l’esercizio dell’attività  estrattiva, richiedendo quale presupposto indefettibile per il suo rilascio la disponibilità  giuridica del terreno in cui localizzare l’intervento. Al fine di individuare l’estensione dell’autorizzazione occorre distinguere i due concetti di “area in disponibilità ” ossia la porzione di territorio entro il cui perimetro può essere rilasciata l’autorizzazione o la concessione alla coltivazione nel periodo di validità  dello stesso piano operativo, e il “sito estrattivo”, ossia l’area del cantiere o dei cantieri estrattivi come individuata e perimetrata nell’atto autorizzativo e gestita da un operatore. La legislazione quindi distingue i due concetti di area in disponibilità , id est area a destinazione estrattiva, e sito estrattivo distinguendo anche i provvedimenti nei quali gli stessi vengono individuati: la prima nel piano operativo comunale, il secondo nell’atto autorizzativo all’escavazione. Il controllo dell’Amministrazione Comunale sull’esercizio dell’attività  estrattiva ha quindi ad oggetto un duplice aspetto: la verifica sulla disponibilità  del fondo riguarda la regolarità  dell’attività  oggetto di richiesta autorizzativa sotto il profilo dei rapporti civilistici, al fine di garantire che il marmo venga scavato su terreni di cui il richiedente dispone lecitamente in modo che alcuna controversia civile blocchi l’attività  di cava, il cui espletamento con continuità  rappresenta un interesse (anche) dell’Amministrazione. Il controllo sul progetto di coltivazione ha come obiettivo la tutela del diverso interesse pubblico a che la risorsa marmo venga gestita in modo tale da non determinare un eccessivo impatto sull’ambiente.

2. In tema di estrazione un margine di tolleranza adeguato che consenta all’impresa escavatrice di affrontare rapidamente gli imprevisti geologici, appare soluzione regolamentare ragionevole; Risulta invece illegittima la previsione di un limite di tolleranza generalizzato e predeterminato in termini quantitativi (1.000 m³) per ogni cava, qualunque ne siano le dimensioni, poichè determina un trattamento omogeneo di situazioni che, invece, possono essere diverse tra loro. Il superamento del limite comporta la sospensione dell’autorizzazione ma limitatamente alla porzione in cui la difformità  si è verificata, non in tutta l’area nella disponibilità  dell’impresa. Lo scopo è quello di impedire l’ulteriore escavazione in difformità  e incentivare l’impresa alla presentazione di progetti di messa in sicurezza e sistemazione ambientale, che ben può essere realizzato, secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità , nei soli perimetri in cui sono state realizzate le difformità .

Pubblicato il 16/04/2019

N. 00571/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01176/2018 REG.RIC.

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1176 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Escavazione Marmi Lorano II s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ferdinando Genovesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Carrara, viale Galileo Galilei 134;

contro

il Comune di Carrara in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Vannucci e Sonia Fantoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– dell’Ordinanza del Dirigente del Settore Servizi Ambientali / Marmo del Comune di Carrara, prot. n. 59205, del 27.07.2018, notificata via pec in pari data, nonchè di ogni atto propedeutico o presupposto, ancorchè non noto, ed in specie dei verbali di contestazione prot. n. 5990/173 del 27.1.2017 e prot. n. 19704 del 16.03.2018, salvo se altri;

con i motivi aggiunti presentati il 17 dicembre 2018:

– della Determinazione n. 1054 dell’8.11.2018 del Dirigente del Settore Servizi Ambientali / Marmo, Unità  Organizzativa Tutela Ambientale e Igienico-Sanitaria del Comune di Carrara, avente ad oggetto “Determinazione ai sensi del comma 6 dell’art. 58 bis della L.R. 35/2015 come modificata dalla L.R. 54/2018”;

– dell’Ordinanza del Dirigente del Settore Servizi Ambientali/Marmo del Comune di Carrara n. 986/18, prot. n. 91001 del 27.11.2018, notificata via pec in data 28.11.2018, avente ad oggetto “Ordinanza ex art. 58 bis L.R. 35/2015 e s.m.i. per difformità  volumetrica superiore ai 1.000 metri cubi rispetto al progetto di coltivazione autorizzato – cava n. 21 «Lorano Ii»” previa questione di legittimità  costituzionale art 58-bis L.R.T. 35/2015, e richiesta di condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carrara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2019 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione della Giunta della Regione Toscana 19 dicembre 2016, n. 1299, è stato approvato un Protocollo di intesa fra la Regione stessa, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lucca e il Comando regionale del Corpo Forestale dello Stato della Toscana, poi integrato con l’adesione della Direzione Marittima della Toscana, al fine di coordinare le azioni di vigilanza e controllo sull’attività  estrattiva nelle cave.

La ricerca e l’attività  estrattiva nelle cave sono regolate dalla Legge della Regione Toscana 25 marzo 2015, n. 35, che al capo terzo indica i requisiti necessari per svolgere l’escavazione. A tal fine è richiesta, oltre alla disponibilità  giuridica del terreno da parte dell’interessato, anche un’autorizzazione comunale che viene rilasciata a seguito dello svolgimento di una conferenza di servizi, il cui provvedimento finale sostituisce ogni atto di assenso compresi gli atti autorizzativi urbanistico-edilizi, paesaggistici, ambientali e igienico sanitari.

A norma dell’articolo 17 la domanda di autorizzazione deve essere corredata, tra l’altro, di un progetto di coltivazione di cui costituisce contenuto essenziale anche la descrizione delle aree di intervento.

Il successivo articolo 18, intitolato “oggetto e contenuto dell’autorizzazione”, prescrive al comma uno che il provvedimento “ha per oggetto il sito estrattivo, gli interventi di risistemazione ambientale, durante e al termine della coltivazione, l’indicazione delle garanzie finanziarie per il suo ripristino” e al comma due stabilisce che lo stesso deve indicare la localizzazione del sito estrattivo e le prescrizioni per l’esercizio dell’attività .

Il contenuto dell’autorizzazione non è definitivo e a richiesta dell’interessato può essere modificato, come stabilisce l’articolo 23, comma 1, della legge, nel caso in cui (tra l’altro) si intenda ampliare la volumetria di scavo oltre il limite di 1.000 m³ rispetto a quanto originariamente autorizzato. Si tratta delle cosiddette “variazioni essenziali” che richiedono il rilascio di una nuovo atto autorizzativo; al di fuori dei casi indicati da detto articolo e in particolare, per quanto qui interessa, ove si intenda aumentare la volumetria di scavo entro 1.000 m³, il contenuto dell’autorizzazione rilasciata può essere modificato con segnalazione certificata di inizio attività .

L’articolo 21 della legge commina la decadenza dall’autorizzazione, tra l’altro, per il caso in cui l’interessato abbia realizzato interventi in difformità  dal progetto autorizzato che configurino variazioni sostanziali così come definite dal citato articolo 23, comma 1, della medesima legge regionale.

I profili sanzionatori sono disciplinati dall’art. 52 della stessa legge che, per quanto rileva nella presente sede, al comma quattro impone la cessazione immediata dell’attività  di escavazione, con obbligo di risistemazione ambientale dell’area, in caso di esercizio dell’attività  estrattiva in assenza di autorizzazione; al comma cinque commina invece una sanzione pecuniaria (nella misura tra € 5.000,00 e € 50.000,00) qualora l’attività  venga esercitata in violazione delle prescrizioni e dei contenuti del provvedimento autorizzatorio. Non si applica la sanzione amministrativa per l’estrazione di materiale in aree la cui superficie sia inferiore all’1 per cento di quella autorizzata e ricadano in area a destinazione estrattiva.

2. Nel corso dei controlli avviati in esecuzione del citato Protocollo d’intesa è stata rilevata una prassi amministrativa-interpretativa della legislazione in materia consistente nell’intendere il perimetro autorizzato per lo svolgimento dell’attività  estrattiva come coincidente con l’intera area in disponibilità  del proponente, e non invece con la linea contenente i fronti di coltivazione individuati nelle planimetrie del progetto di coltivazione autorizzato, ammettendosi le “varianti compensative postume” entro il complesso estrattivo. Il corpo dei Carabinieri Forestali della Toscana – Gruppo di Massa Carrara ha allora sollevato dubbi sulla correttezza di questa prassi, chiedendo un chiarimento all’Amministrazione regionale. Quest’ultima ha espresso un parere in data 29 giugno 2018, i cui esiti sono stati comunicati con nota 11 luglio 2018 prot. 357162. La Regione ha indicato che per “perimetro estrattivo autorizzato” deve intendersi la porzione di fondo corrispondente all’area indicata nello specifico progetto di coltivazione, e non genericamente l’intera area a disposizione del gestore della cava. Secondo la Regione, ai fini della definizione del perimetro autorizzato non sono rilevanti le cartografie indicanti un’area più¹ estesa rispetto a quella interessata dal progetto di coltivazione, pur se allegate all’autorizzazione, poichè tale documentazione è finalizzata solo a dimostrare la disponibilità  dell’area in cui si intende intervenire. Inoltre, secondo la Regione nel caso di interventi svolti in difformità  dal progetto autorizzato e integranti le caratteristiche di varianti sostanziali, l’onere di controdeduzioni non può ritenersi assolto presentando varianti progettuali in sanatoria, sia pure a volume zero, ma l’interessato deve limitarsi a dimostrare l’eventuale infondatezza dei fatti contestati.

In passato erano stati rilevati casi di difformità  nell’esercizio dell’escavazione che, secondo tale sopravvenuta interpretazione, avrebbero potuto dar luogo alla decadenza dalle autorizzazioni rilasciate; tuttavia alcune Amministrazioni comunali non le hanno contestate sotto questo profilo grazie all’interpretazione precedente del concetto di “perimetro autorizzato” come coincidente con l’intero fondo in disponibilità  del gestore della cava.

In conseguenza della nuova interpretazione propugnata dalla Regione, l’estrazione del materiale lapideo effettuata al di fuori dell’area di intervento delimitata nel progetto di coltivazione (anche se dentro il complesso estrattivo di cui il richiedente ha la disponibilità , a titolo di proprietà  o in concessione dal Comune) non costituisce una semplice difformità  nell’attuazione del progetto di coltivazione punibile con la sanzione pecuniaria ex art. 52, comma 5, L.R. n. 35/2015. Tale fattispecie invece integra l’illecito di escavazione svolta in assenza di autorizzazione, per la quale è prevista la più¹ grave sanzione della decadenza dall’autorizzazione medesima. La Regione Toscana ha allora promulgato la Legge Regionale 2 ottobre 2018, n. 54, la quale ha introdotto l’articolo 58 bis nel corpo della L.R. n. 35/2015. Il primo comma dell’articolo statuisce che “Fino all’approvazione dei piani attuativi previsti dall’articolo 113 della l.r. 65/2014 e comunque non oltre la data del 5 giugno 2019, qualora il titolare di un’autorizzazione in corso di validità  abbia realizzato una difformità  volumetrica superiore ai 1.000 metri cubi rispetto al progetto di coltivazione autorizzato, ma comunque all’interno dell’area in disponibilità  a destinazione estrattiva, il comune ordina la cessazione immediata dell’attività  nell’area oggetto della difformità  e la presentazione di una perizia giurata attestante la ricorrenza del presupposto di cui al comma 4 del presente articolo. L’ordinanza dispone altresì la presentazione e realizzazione di un progetto di messa in sicurezza e risistemazione ambientale dell’area che tenga conto degli impatti complessivi derivanti dalle lavorazioni difformi, nonchè l’applicazione delle sanzioni amministrative previste dall’articolo 52, comma 4”.

La norma prosegue stabilendo, al comma due, che l’autorizzazione venga sospesa fino all’approvazione del progetto e del completamento delle opere di messa in sicurezza, stabilendo ai fini del primo adempimento un termine di sessanta giorni in deroga alle procedure stabilite dall’articolo 19, comma 3, della stessa L.R. n. 35/2015.

Il comma tre commina la decadenza dall’autorizzazione laddove le opere di risistemazione ambientale non vengano realizzate entro centottanta giorni dall’approvazione del progetto o qualora venga rilevata un’ulteriore difformità  in seguito ad un nuovo accertamento.

Il comma quattro dell’articolo 58 bis prevede infine che le norme contenute nell’articolo si applichino esclusivamente alle difformità  eseguite fino alla data di entrata in vigore della L.R. n. 54/2018, avvenuta il 25 ottobre 2018.

3. Il 16 marzo 2018 il Responsabile del Settore Marmo del Comune di Carrara ha trasmesso alla ditta “Escavazione Marmi Lorano II s.r.l.” un verbale di contestazione per avere svolto attività  di escavazione in asserita difformità  all’autorizzazione rilasciata, specificando che dopo la trasmissione dell’aggiornamento annuale dello stato dei lavori era emerso che le lavorazioni in galleria sul fronte N tra quota 893,75 e quota 887,40 s.l.m., giù  oggetto di contestazione il 27 gennaio 2017, erano proseguite difformemente e parte di esse all’interno del Parco regionale delle Alpi Apuane. E’ stata intimata quindi la sospensione delle lavorazioni non previste dall’autorizzazione e applicata la sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 52, comma 5, della L.R. n. 35/2015.

Il 27 luglio 2018, all’esito del relativo procedimento, il Comune ha emesso l’ordinanza 27 luglio 2018, prot. 59205 con cui, richiamato il parere dell’Avvocatura Regionale in tema di varianti sostanziali/varianti in sanatoria, è stata disposta la sospensione dell’autorizzazione all’attività  estrattiva rilasciata all’impresa per avere svolto attività  in difformità  alla stessa integrante le caratteristiche di “variante sostanziale”. L’impresa ha controdedotto rappresentando di avere proposto un progetto di variante a volume zero in compensazione e ha chiesto la revoca del provvedimento; non avendo il Comune aderito alla richiesta, essa ha allora impugnato l’ordinanza con ricorso principale, notificato il 21 agosto 2018 e depositato il 10 settembre 2018, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito il Comune di Carrara chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, la stessa è stata oggetto di rinuncia.

4. L’ordinanza gravata è poi stata revocata con provvedimento 30 ottobre 2018, prot. 83299. Il Comune ha infatti ritenuto di applicare al caso di specie la norma di cui al nuovo art. 58 bis della L.R. n. 35/2915 e con successiva determinazione 8 novembre 2018, n. 1054, ha ribadito che per tutte le autorizzazioni vigenti, ai fini della conformità  delle lavorazioni deve farsi riferimento unicamente al progetto di coltivazione approvato e autorizzato, e non alla mappa allegata che corrisponde all’area disponibilità . Con ulteriore determinazione 27 novembre 2018, prot. 91001, il Comune ha infine ordinato alla ricorrente la sospensione dell’attività  estrattiva per avere realizzato una difformità  volumetrica superiore a 1.000 m³ rispetto al progetto di coltivazione autorizzato e di produrre, entro novanta giorni, una perizia giurata attestante la ricorrenza del presupposto di cui al comma 4 dell’articolo 58 bis, L.R. n. 35/2015 nonchè un progetto di messa in sicurezza e risistemazione ambientale dell’area. Tali provvedimenti sono allora stati impugnati con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 17 dicembre 2018 per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Con ordinanza 10 gennaio 2019, n. 20, è stata parzialmente accolta la domanda cautelare limitando la sospensione dell’attività  di escavazione irrogata dall’Amministrazione ai soli perimetri estrattivi in cui sono state realizzate le difformità  rispetto all’autorizzazione rilasciata.

All’udienza del 2 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia all’esame del Collegio ha ad oggetto la legittimità  dei provvedimenti adottati dal Comune di Carrara con cui è stata disposta la sospensione dell’autorizzazione all’attività  estrattiva rilasciata alla ditta “Escavazione Marmi Lorano II s.r.l.”, per avere svolto escavazione in difformità  alla stessa.

1.1 Con ricorso principale è stata impugnata l’ordinanza 27 luglio 2018, prot. 59205.

Lamenta la ricorrente, con primo motivo, che nè dal provvedimento nè dalla comunicazione di avvio procedimento si evincerebbe quale sia l’ipotesi che ricorre nel caso concreto fra tutte quelle previste dall’articolo 23, comma 1, della L.R. n. 35/2015 quale presupposto per la sospensione dell’autorizzazione all’attività  estrattiva. Tanto non si evincerebbe nemmeno dagli atti del procedimento.

Con secondo motivo deduce che, comunque, che non si ricadrebbe in alcuna di dette ipotesi poichè non sarebbe stato effettuato alcun ampiamento delle volumetrie di scavo eccedenti il limite di 1.000 m³; sarebbero state adottate tecniche di scavo previste dal progetto di coltivazione approvato e tutte le attività  sarebbero sempre state svolte all’interno del perimetro autorizzato e l’area interessata è comunque sita in zona estrattiva.

Con terzo motivo, in via subordinata, la ricorrente ricorda di avere presentato un progetto di variante al piano di coltivazione includente anche il nuovo fronte di scavo rilevato nel gennaio 2017 dal Comune di Carrara il quale, tuttavia, non avrebbe concluso il relativo procedimento. Lamenta che questi abbia omesso di considerare la domanda di variante ritenendola inammissibile e ricorda che non è stata presentata per controdedurre al verbale di contestazione del gennaio 2017, ma per ottenere un aggiornamento del piano di coltivazione comprendente anche il nuovo fronte di scavo.

Con quarto motivo la ricorrente lamenta l’inosservanza dei principi di legittimo affidamento posto che il Comune di Carrara, nel passato, ha sempre ammesso la presentazione di varianti a volume zero con effetto sanante per eventuali difformità  nella conduzione dell’attività  di cava rispetto al piano di coltivazione. Un mutamento di orientamento avrebbe potuto valere solo per il futuro e non, con effetto retroattivo, in riferimento alle violazioni giù  in atto evitando di bloccare l’attività  dell’intero complesso estrattivo.

Con quinto motivo la ricorrente deduce diverse violazioni procedimentali riferite all’esame della variante presentata.

Con sesto motivo si duole che il Comune non abbia preso in considerazione le osservazioni presentate a fini difensivi, nel corso del procedimento che ha portato all’emanazione del provvedimento impugnato.

Formula domanda di risarcimento danni.

La difesa comunale replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

1.2 Con ricorso per motivi aggiunti sono impugnate le determinazioni 8 novembre 2018, n. 1054, la quale ha ribadito ai gestori di cava che per tutte le autorizzazioni vigenti, ai fini del conformità  delle lavorazioni, deve farsi riferimento al progetto di coltivazione approvato autorizzato e non alla mappa allegata che corrisponde all’area in disponibilità , e 27 novembre 2018, prot. 91001, con cui è stato ordinato alla ricorrente di sospendere l’attività  estrattiva e di produrre, entro novanta giorni, una perizia giurata attestante la ricorrenza del presupposto di cui al comma quattro dell’articolo 58 bis, L.R. n. 35/2015 e un progetto di messa in sicurezza e risistemazione ambientale dell’area.

La ricorrente ripropone le censure dedotte con il ricorso principale aggiungendo questione di legittimità  costituzionale della L.R. n. 54/2018 poichè sarebbe stata emanata quale norma di interpretazione autentica quando, nella realtà  dei fatti, non sussisteva alcun dubbio interpretativo. Sarebbero quindi violati il principio di ragionevolezza, il principio di legalità  dei poteri e dell’operato della Pubblica Amministrazione, il diritto di difesa, il diritto ad un processo equo e giusto e sarebbe stata invasa la competenza legislativa statale in materia di principi generali dell’azione amministrativa. La norma di legge contestata attribuirebbe alle disposizioni sanzionatorie in vigore un significato del tutto inedito, sganciato dal loro dato letterale e avulso dal precedente contesto interpretativo ed applicativo. Se il legislatore regionale dichiaratamente si prefigge di far fronte ad una situazione di pericolo grave ed attuale per l’economia e l’occupazione, la soluzione più¹ ragionevole sarebbe stata quella di confermare la precedente prassi interpretativa ed applicativa della L.R. n. 35/2015.

Con particolare riferimento alla determinazione n. 1054/2018 la ricorrente lamenta che l’intervento legislativo, e precisamente il comma 6 dell’art. 58bis, L.R. n. 35/2015, avrebbe un effetto spiccatamente “provvedimentale” imponendo ai Comuni di modificare gli atti amministrativi ad efficacia durevole giù  in essere senza onere di motivazione sull’interesse pubblico prevalente da tutelare e senza oneri di indennizzo, attribuendo loro un potere di autotutela in palese violazione dei principi sanciti dall’art. 21- quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Ciù² costituirebbe altresì invasione della competenza legislativa statale in materia di determinazione dei principi generali dell’azione amministrativa.

La L.R. n. 54/2018 a dire della ricorrente sarebbe altresì incostituzionale sotto il profilo del principio di legalità  dell’operato della Pubblica Amministrazione in quanto legittimerebbe ex post l’esercizio di un potere altrimenti contrario alla legge. Il Comune di Carrara, infatti, ha contestato al privato operatore economico condotte da questi giù  tenute come casi di violazioni più¹ gravi di quelle effettive (ossia come ipotesi di variante sostanziale, anzichè non sostanziale), con conseguente applicazione di sanzioni maggiormente afflittive a mezzo di provvedimenti che, secondo la legislazione allora vigente, dovrebbero ritenersi illegittimi. L’intervento del legislatore regionale, pertanto, ha avuto l’effetto di attribuire all’Amministrazione il potere di emanare provvedimenti apparentemente nuovi (Ordinanza n. 986/18), ma che in realtà  sono espressione di un potere giù  esercitato (Ordinanza prot. 59205 del 27 luglio 2018) e che in tal modo viene “ratificato” ex post.

Ancora, nonostante nel nostro ordinamento sia in linea di massima consentita l’emanazione di leggi a portata retroattiva fuori dall’ambito penale, si paleserebbe un contrasto con l’art. 1 della legge 689/1981.

1.3 In memoria finale la richiesta di risarcimento danni viene quantificata in € 84.005,97 oltre al danno all’immagine, di cui la ricorrente chiede la quantificazione in via equitativa, ed oltre interessi e rivalutazione monetaria fino al saldo.

1.4 La difesa comunale replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente negando, in particolare, che la L.R. n. 54/2018 abbia carattere di norma di interpretazione autentica: si tratterebbe invece di norma che in via transitoria prevede un trattamento più¹ favorevole, rispetto a quello vigente, per chi prima della sua entrata in vigore abbia scavato in misura superiore alla volumetria autorizzata per oltre 1.000 m³ di materiale.

2. La trattazione deve prendere le mosse dall’esame del ricorso principale.

Il provvedimento con questo impugnato è stato oggetto di revoca ma la circostanza non fa venir meno l’interesse della ricorrente alla trattazione del gravame, poichè la presenza in esso di una domanda risarcitoria comporta la necessità  di verificare, in via incidentale, la legittimità  del provvedimento impugnato ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.

2.1 Il primo motivo deve essere respinto poichè l’ordinanza comunale impugnata fa riferimento all’art. 21, comma 1, lett. d) della L.R. 35/2015 il quale prevede che la sospensione venga applicata dal Comune in caso di “realizzazione di interventi in difformità  dal progetto autorizzato che comportino varianti sostanziali di cui all’articolo 23, comma 1”. Dagli atti del procedimento si evince che la contestazione riguarda l’ipotesi prevista da quest’ultima disposizione sub “a) ampliamento delle volumetrie di scavo eccedenti il limite massimo di 1.000 metri cubi”. La ricorrente era perciù² in grado di comprendere la portata delle contestazioni comunali.

2.2 I motivi secondo, terzo e quarto possono essere trattati congiuntamente.

In punto di fatto va rilevato che le tavole sovrapposte prodotte dalla difesa comunale sub doc. 11 evidenziano che la ricorrente ha condotto escavazioni al di fuori del perimetro autorizzato. Tale documento non è stato contestato dalla ricorrente la quale, peraltro, ammette di avere scavato materiale lapideo in difformità  rispetto all’autorizzazione rilasciata in misura superiore a 1.000 m³ per due anni nelle controdeduzioni del 17 agosto 2018 (doc. 10 difesa comunale): in esse infatti l’amministratore della ricorrente afferma che “l’area in zona marmifera lavorata nel corso degli anni 2015/2017, ritenuta in difformità  dall’autorizzazione all’escavazione perchè oltre il perimetro del piano autorizzato, somma ad una superficie di circa 638 mq per un’altezza di circa 8.50 ml di media che sviluppa un volume lordo complessivo di 5423 mc”.

La ricorrente propugna un’interpretazione degli artt. 21 e 23 della L.R. n. 35/2015 secondo cui costituirebbe “variante sostanziale” l’aumento delle volumetrie di scavo eccedente 1.000 mc calcolato rispetto alle volumetrie complessivamente autorizzate, e non rispetto al singolo perimetro autorizzato.

A tale proposito il Collegio rileva quanto segue.

La L.R. n. 35/2015 sottopone ad autorizzazione l’esercizio dell’attività  estrattiva, richiedendo quale presupposto indefettibile per il suo rilascio la disponibilità  giuridica del terreno in cui localizzare l’intervento. La questione da dirimere riguarda l’estensione dell’autorizzazione o, per meglio dire, il suo oggetto. Si tratta infatti di verificare se questo debba indentificarsi nell’intera area che si trova nella disponibilità  dell’impresa escavatrice o, invece, nei soli siti estrattivi che provvedimento autorizzativo individua all’interno di quest’ultima. In base alla risposta fornita al quesito, ne seguirà  che l’autorizzazione all’escavazione deve ritenersi valevole nell’intera area in disponibilità  dell’impresa escavatrice o solo nei singoli siti estrattivi da essa individuati entro tale area. A tal fine è d’uopo prendere le mosse dall’analisi delle definizioni contenute nella legge regionale in questione, come indicate al suo articolo due.

L’area in disponibilità , al comma uno, lett. f), è definita quale “area a destinazione estrattiva” e identificata come la “porzione di territorio, così come individuata dal piano operativo comunale di cui all’articolo 10, comma 3, lettera a), della legge regionale 10 novembre 2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio), entro il cui perimetro può essere rilasciata l’autorizzazione o la concessione alla coltivazione nel periodo di validità  dello stesso piano operativo”.

Il “sito estrattivo”, al comma uno, lett. g), del medesimo articolo è definito “l’area del cantiere o dei cantieri estrattivi come individuata e perimetrata nell’atto autorizzativo e gestita da un operatore”.

La legislazione quindi distingue i due concetti di area in disponibilità , id est area a destinazione estrattiva, e sito estrattivo distinguendo anche i provvedimenti nei quali gli stessi vengono individuati: la prima nel piano operativo comunale, il secondo nell’atto autorizzativo all’escavazione.

Da questo primo esame letterale della legge si può concludere per la correttezza della tesi sostenuta dalle amministrazioni intimate: l’autorizzazione individua infatti il perimetro dei siti estrattivi all’interno dell’area in disponibilità , la quale ultima rappresenta un prius logico giuridico della prima poichè il rilascio del titolo la presuppone. L’oggetto dell’autorizzazione non può quindi essere l’area in disponibilità  perchè questa preesiste ad essa; l’autorizzazione invece individua i singoli siti estrattivi nell’ambito dei progetti di coltivazione che assente ed essi perciù² (unitamente ai progetti) costituiscono il suo oggetto. La validità  dell’autorizzazione non può quindi che essere limitata entro i singoli siti estrattivi e non essere estesa all’intera area a destinazione estrattiva.

Conferma di questa tesi può essere dedotta dalla lettura dei successivi articoli della L.R. n. 35/2015.

L’articolo 17 elenca gli elaborati da allegare alla domanda di autorizzazione, tra cui figura il progetto di coltivazione con descrizione dell’area d’intervento; il successivo articolo 18 indica quale oggetto dell’autorizzazione, tra gli altri, per l’appunto il sito estrattivo (“l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività  estrattiva&&&&&ha per oggetto il sito estrattivo”) con indicazione della sua localizzazione, e non contiene alcun accenno all’area in disponibilità  o area a destinazione estrattiva.

La lettura di queste disposizioni evidenzia dunque che l’autorizzazione all’escavazione non riguarda tutto il terreno che si trova in disponibilità  del richiedente ma, unicamente, il perimetro nel quale viene autorizzata l’escavazione medesima, ovvero il sito estrattivo.

Tale conclusione viene ulteriormente confermata da un esame esteso alla ratio della normativa.

Il controllo dell’Amministrazione Comunale sull’esercizio dell’attività  estrattiva ha ad oggetto un duplice aspetto: da un lato, la verifica circa l’effettiva disponibilità  del terreno interessato dall’intervento da parte del richiedente e, dall’altro, il controllo sul progetto di coltivazione.

Si tratta di una duplice attività  che corrisponde a diversi obiettivi di pubblico interesse.

La verifica sulla disponibilità  del fondo riguarda la regolarità  dell’attività  oggetto di richiesta autorizzativa sotto il profilo dei rapporti civilistici, al fine di garantire che il marmo venga scavato su terreni di cui il richiedente dispone lecitamente in modo che alcuna controversia civile blocchi l’attività  di cava, il cui espletamento con continuità  rappresenta un interesse (anche) dell’Amministrazione.

Il controllo sul progetto di coltivazione ha come obiettivo la tutela del diverso interesse pubblico a che la risorsa marmo venga gestita in modo tale da non determinare un eccessivo impatto sull’ambiente. Occorre ricordare che il marmo delle Alpi Apuane costituisce un “unicum” a livello internazionale e che, quindi, il suo utilizzo non può avvenire in modo incontrollato. Il marmo è una risorsa non riproducibile e, pertanto, il controllo sul suo corretto utilizzo non può che essere penetrante stante la sua importanza per l’economia della zona e, probabilmente, anche dell’intera Regione Toscana.

Se la verifica delle Amministrazioni Comunali sul corretto esercizio dell’attività  estrattiva ha un duplice oggetto, ne segue che duplice è la rappresentazione nella cartografia allegata alle autorizzazioni: da un lato l’area a destinazione estrattiva e, dall’altro, i perimetri che identificano i siti dell’attività  di escavazione. Il primo elemento serve a garantire che l’attività  venga esercitata su terreni di cui il richiedente legittimamente dispone, nell’ambito dei rapporti civilistici; il secondo invece assente l’attività  sotto il profilo della sua compatibilità  con la conservazione della risorsa marmo e, in generale, del complesso apuano. A funzioni diverse ed obiettivi diversi non possono che corrispondere diverse rappresentazioni nell’ambito del provvedimento le quali, quindi, non possono essere confuse al fine di sostenere le tesi delle ricorrenti.

Si aggiunge, e l’osservazione non è meno importante, che il controllo sul corretto utilizzo della risorsa marmo non può che essere preventivo e non successivo, con esclusione di ogni ipotesi di variante postuma in sanatoria. A tale conclusione conduce anzitutto la circostanza che il dato testuale normativo prevede solo la variante preventiva (e in determinati casi la segnalazione certificata di inizio attività ) e non la possibilità  di un accertamento di conformità  postumo ad escavazione (illecita) giù  avvenuta.

Inoltre il paragone con l’attività  edilizia non è calzante poichè in questo ambito, l’interesse pubblico al corretto sviluppo del territorio può essere realizzato ex post anche in caso di (accertamento della) difformità  dell’edificio abusivamente realizzato rispetto alla pianificazione urbanistica, mediante la sua demolizione; non altrettanto invece può avvenire nel caso in esame poichè il marmo non è risorsa riproducibile e la sua asportazione produce un danno irreparabile. E’ quindi indispensabile che il controllo sulle attività  di escavazione avvenga in via preventiva e non successiva.

Da tutte queste considerazioni segue che il Comune intimato non ha inteso effettuare alcun atto di autotutela sulle autorizzazioni all’escavazione precedentemente rilasciate, ma ha fornito la corretta interpretazione delle stesse chiarendo che l’autorizzazione all’escavazione ha ad oggetto non l’intero complesso estrattivo, bensì i siti ivi perimetrati nei quali è concretamente assentita l’attività . E’ quindi esclusa la violazione delle norme e dei principi in materia di autotutela amministrativa.

Occorre anche verificare la compatibilità  dell’interpretazione fatta propria dalle Amministrazioni con lo svolgimento dell’attività  estrattiva secondo le regole tecniche della materia.

In proposito il Collegio osserva che, come correttamente replicano le parti resistenti, in linea generale una corretta progettazione ed un’efficace direzione lavori è in grado, rispettivamente, di prevenire e risolvere le problematiche che emergono nel corso degli scavi, tutto questo perಠa condizione che venga lasciato un ragionevole margine di tolleranza nell’escavazione oltre la volumetria autorizzata (nel singolo sito estrattivo). Il suo superamento può avvenire anche per fatti non imputabili all’escavatore, quale ad esempio un imprevisto che richieda una rapida eliminazione per motivi di sicurezza. Si può pensare, e l’esempio è stato dedotto in pubblica udienza, alla necessità  emersa in corso di lavorazione di abbassare la quota di una lunga galleria al fine di evitare crolli. In tali casi non è ragionevole attendere i tempi del (nuovo) procedimento autorizzatorio i quali, per i rilevanti interessi pubblici coinvolti, non possono essere brevi. Un margine di tolleranza adeguato che consenta all’impresa escavatrice di affrontare rapidamente gli imprevisti geologici, appare soluzione ragionevole; quella che invece stride è la previsione di un limite di tolleranza generalizzato e determinato in termini quantitativi (1.000 m³) per ogni cava, qualunque ne siano le dimensioni poichè determina un trattamento omogeneo di situazioni che, invece, possono essere diverse tra loro. Un conto è una cava con fronte pari, ad esempio, a metri 500; altro conto è la cava con fronte esteso per chilometri: in quest’ultima si può ragionevolmente ritenere che sia facile arrivare, si ripete per fatti anche non addebitabili all’escavatore, a colmare il margine di tolleranza oggi vigente o addirittura superarlo senza rendersene conto e ciù² comporta (sia pure de futuro) la gravissima conseguenza della decadenza dall’autorizzazione. Ritiene il Collegio che il margine di tolleranza debba essere proporzionato alle dimensioni delle cave; una sua espressione in termini quantitativi valevole in via generale appare invece irragionevole. Si pone quindi la questione di costituzionalità  costituzionale dell’art. 23, comma 1, lett. a) della L.R. 35/2015, sotto il profilo della disparità  di trattamento. La questione è rilevante nel caso di specie poichè i provvedimenti impugnati sono conseguenti (anche) all’applicazione della disposizione citata e la sua caducazione farebbe venir meno un presupposto essenziale per la loro emanazione. La questione sarà  sollevata con separata ordinanza.

2.3 Il quinto motivo, con cui la ricorrente lamenta diverse violazioni procedimentali riferite all’esame della variante presentata, è carente di interesse. Una volta statuito che il superamento della volumetria non può essere oggetto di variante in sanatoria, il suo eventuale accoglimento non apporterebbe infatti alcuna utilità .

2.4 Il sesto motivo deve a sua volta essere respinto.

L’art. 21 della L.R. n. 3572015 prescrive al Comune, una volta accertate le difformità  di cui al comma 1, di contestarle al trasgressore contestualmente al provvedimento di sospensione, e poi di avviare il procedimento indicando alla controparte o di presentare eventuali controdeduzioni o di porre in essere i necessari adempimenti, onde evitare di incorrere nel provvedimento di decadenza. Le controdeduzioni servono per evitare la decadenza e non la sospensione, la quale invece deve essere applicata a titolo cautelare. Si tratta di un’ipotesi in cui è la legge stessa ad imporre l’emanazione del provvedimento cautelare per la cui emanazione, in base all’art. 7, comma 2, l. n. 241/1990, non è richiesto l’intervento procedimentale degli interessati.

3. Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente deduce, avverso i provvedimenti ivi impugnati, le medesime censure articolate con il ricorso principale. A tale proposito valgono le considerazioni sopraesposte; occorre perಠrilevare che il provvedimento comunale 27 novembre 2018, prot. 91001, è illegittimo nella parte in cui dispone la sospensione integrale dell’attività  estrattiva. L’art. 58 bis, L.R. n. 35/2015, deve essere interpretato, come giù  rilevato in sede cautelare pur con riserva della trattazione della questione in sede di merito, nel senso che fino all’approvazione del progetto di messa in sicurezza e risistemazione ambientale da parte del Comune l’autorizzazione all’escavazione deve esser sospesa con riferimento ai soli perimetri estrattivi in cui le difformità  si sono verificate. L’interpretazione è desumibile anzitutto dal tenore letterale del primo comma dell’articolo 58 bis, il quale dispone che al verificarsi del presupposto stabilito (escavazione in misura superiore a 1.000 m³ rispetto al progetto di coltivazione autorizzato) “il comune ordina la cessazione immediata dell’attività  nell’area oggetto della difformità “. La norma impone quindi la sospensione dell’autorizzazione limitatamente in cui la difformità  si è verificata, e non in tutta l’area nella disponibilità  dell’impresa. L’assunto appare coerente con la nuova interpretazione del concetto di “oggetto” dell’autorizzazione stessa, vale a dire non l’intera area a destinazione estrattiva che si trova nella disponibilità  dell’impresa scavatrice bensì i singoli perimetri estrattivi individuati con i progetti assentiti. Sarebbe quindi contrario alla lettera della disposizione disporre la sospensione dell’attività  estrattiva nella prima invece di limitarla ai siti estrattivi dove le difformità  sono state realizzate, e tale modus operandi risulterebbe anche contrastante con i principi di ragionevolezza e, soprattutto, di proporzionalità . Nel caso in esame, la sospensione dell’attività  estrattiva ha quale scopo non tanto sanzionare l’impresa gestore della cava, quanto impedire in via cautelare il verificarsi di ulteriore escavazione in difformità  dall’autorizzazione rilasciata e, inoltre, incentivare l’impresa stessa alla presentazione dei progetti di messa sicurezza e risistemazione ambientale. Tale scopo ben può essere realizzato, secondo canoni di ragionevolezza proporzionalità , disponendo la sospensione dell’attività  estrattiva nei soli perimetri in cui sono state realizzate le difformità  dall’autorizzazione all’attività  di cava.

In questi limiti deve essere in parte accolto il ricorso per motivi aggiunti, con parziale annullamento della determinazione comunale 27 novembre 2018, prot. 91001, nei limiti sopra descritti.

Devono infine essere respinte le censure di incostituzionalità  rivolte avverso l’art. 58 bis, L.R. n. 35/2015 in quanto le norme in esso contenute hanno determinato l’emanazione di provvedimenti lesivi per la ricorrente in minor grado rispetto alla decadenza dall’autorizzazione, che sarebbe stata applicata ove la disposizione non fosse stata emanata. Le censure di costituzionalità  della norma tendenti a caducarla in toto sono quindi carenti di interesse.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), non definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie parzialmente il secondo e per l’effetto annulla in parte qua, nei limiti di cui in motivazione, la determinazione comunale 27 novembre 2018, prot. 91001.

Rinvia a separata ordinanza la proposizione della questione di legittimità  costituzionale di cui in motivazione.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito in ordine alle spese è riservata alla sentenza definitiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 16/4/2019 n.571 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo; est. Quadri
Citelum SA (Avv. M.Barberio, S.Porcu, F.Tedeschini) c. Comune di Quartu Sant’Elena (Avv.C.A. M.Costa) e altri

sulla non necessarietà di atti di comportamento dissociativo da parte della società, nei riguardi di amministratori cessati nel triennio con precedenti penali

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Iscrizione alla camera di commercio per attività specifica oggetto del bando – Necessità – Riferimento all’oggetto sociale – Sufficienza.

2. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione – Soggetti cessati da cariche sociali anteriormente alla indizione della gara – Reato di abuso d’ufficio – Atti di dissociazione – Accertamento – Non necessità – Valutazione della stazione appaltante – Sufficienza.

3.Contratti della PA – Gara – Impianti elettrici – Progettazione – Sottoscrizione – Perito industriale – Idoneità – Ragioni.

4. Processo amministrativo – Appello – Motivi aggiunti – Inammissibilità – Ragioni.

5. Contratti della PA – Gare – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Contratto -Obbligo limitato e generico – Esclusione – Legittimità.

6. Contratti della PA – Gare – Avvalimento –Dichiarazione unilaterale Insufficienza- Ragioni.

1. Il requisito dell’iscrizione alla camera di commercio per attività di gestione di impianti di illuminazione pubblica ovvero per attività ad essa assimilabile, richiesto dalla lex specialis, può essere anche soddisfatto qualora il certificato faccia riferimento ad attività di conduzione di illuminazione pubblica, tenuto conto che l’attività di conduzione di impianti di illuminazione pubblica equivale alla loro gestione.

2. La valutazione della PA della non incidenza di una sentenza di patteggiamento per il reato di abuso d’ufficio di un amministratore, cessato nel triennio anteriore all’indizione della gara, non è subordinata alla sussistenza di atti di dissociazione della società dalla condotta dell’ex amministratore, risultando sufficiente che l’Amministrazione valuti non grave il reato.

3. Nelle pubbliche gare, il progetto relativo ad impianti elettrici d’illuminazione pubblica può essere sottoscritto anche da perito industriale, in quanto la progettazione degli impianti elettrici, come applicazione della fisica rientra a pieno titolo tra le attività dei Periti industriali ai sensi della disciplina di settore.

4. E’ inammissibile l’impugnazione per saltum, mediante motivi aggiunti articolati in grado di appello, della nota di convocazione dell’aggiudicataria per la conclusione del contratto, in quanto ogni provvedimento sopravvenuto, ancorchè successivo alla decisione di primo grado, sebbene sottoposto a contestazione solo per vizi di invalidità derivata dal provvedimento impugnato e non per vizi autonomi, può essere unicamente impugnato con ricorso in primo grado, ovvero con ricorso straordinario.

5. L’obbligo, per l’impresa ausiliaria, derivante dal ricorso all’avvalimento ex art. 49 d.lgs 163/2006 – secondo cui la stessa deve obbligarsi , in virtù di un contratto ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett.f, verso il concorrente e verso la stazione appaltante, in maniera chiara e senza riserve, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le capacità e le risorse necessarie di cui è carente il concorrente – non risulta adempiuto, qualora dal contratto prodotto tale obbligo appare espresso in maniera contraddittoria e limitata e generica (nel caso di specie l’obbligo si limitava a una mera attività di consulenza, sottoposta anche ad un limite temporale e, dunque, con risultati elusivi allo scopo dell’avvalimento).

6. La dichiarazione d’avvalimento ex art. 49, comma 2, lett.d) d.lgs 163/2006, non può ritenersi prevalente rispetto al contratto, tale da poterne superare ed integrare il contenuto, qualora in essa manchi ogni riferimento alla fornitura dei requisiti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5821 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Citelum S.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Comune di Quartu Sant’Elena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Mariani in Roma, via Barberini, 3;

Rti Smail Spa – Aristea Service Soc. Coop. A r.l. e in proprio,in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Baccolini, Luigi Manzi, Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; It Srl Innovazione e Tecnologie, Cofathec Servizi Spa, Gemmo Spa – Società con Socio Unico; Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Industriali Laureati, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Isabella Maria Stoppani, Guerino Ferri, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella Maria Stoppani in Roma, via Brenta 2/A; Renzo Tedeschi, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Battista Conte, Antonio Oddo, Ciro Pisano, con domicilio eletto presso l’avv.Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q.Visconti 99;

sul ricorso numero di registro generale 5926 del 2010, proposto da:

Gemmo Spa , in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Creuso, Andrea Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso l’avv.Andrea Reggio D’Aci in Roma, via F.Confalonieri, 5;

Comune di Quartu Sant’Elena, in persona del Sindaco p.t.,rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso l’avv.Marco Mariani in Roma, via Barberini, 3;

Smail – Società Manutenzione Illuminazione S.p.A. quale capogruppo mandataria Ati e in proprio., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Cristiana Carpani, Adriano Giuffre’, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso l’avv.Adriano Giuffre’ in Roma, via Camozzi, 1; Ati Aristea Service Sc A R.L.;Renzo Tedeschi; Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Laureati, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Isabella Maria Stoppani, Guerino Ferri, con domicilio eletto presso l’avv.Isabella Maria Stoppani in Roma, via Brenta 2/A;

quanto al ricorso n. 5821 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 01361/2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA SERVIZI DI GESTIONE INTEGRATA DEGLI IMPIANTI DI ILLUMINAZIONE E REALIZZAZIONE DI INTERVENTI DI EFFICACIA ENERGETICA

quanto al ricorso n. 5926 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 01361/2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA SERVIZI DI GESTIONE INTEGRATA DEGLI IMPIANTI DI ILLUMINAZIONE E REALIZZAZIONE DI INTERVENTI DI EFFICACIA ENERGETICA

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Quartu Sant’Elena e di Rti Smail Spa – Aristea Service Soc. Coop. A R.L. e in proprio , del Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Industriali Laureati , di Renzo Tedeschi , di Smail – Società Manutenzione Illuminazione S.p.A. quale capogruppo mandataria e in proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Barberio, Tedeschini, Melis, Manzi, Rizzo, Stoppani, Conte , Oddo Reggio D’ Aci, Carpani ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con separati ricorsi dinanzi al Tar Sardegna, la società Citelum e la società Gemma, rispettivamente classificatesi al quarto ed al secondo posto della graduatoria all’esito della gara per l’affidamento da parte del Comune di Quartu Sant’Elena della gestione ventennale del servizio di illuminazione pubblica del territorio comunale, hanno impugnato l’aggiudicazione al R.T.I. Smail – Aristea .

La Citelum ha contestato l’ammissione della prima graduata per l’incompetenza del tecnico sottoscrittore del progetto, perito industriale, a redigere progetti comprensivi di opere ingegneristiche, la mancanza in capo ad Aristea, mandante, della qualificazione idonea alla gestione degli impianti nonché del requisito tecnico di ammissione consistente nell’avere già gestito almeno 500 punti luce; della seconda graduata Gemmo , per essere state emesse due sentenze di condanna nei confronti di istitore cessato e poi deceduto nel triennio anteriore all’indizione della gara e per assenza del requisito tecnico di ammissione; della terza graduata IT- Cofathec per assenza della certificazione di qualità e di qualificazione SOA adeguata; ha poi obiettato la non conformità dell’offerta economica sia di Smail Aristea che di It- Cofathec ai criteri espressi nel bando.

Ha proposto ricorso incidentale la società Gemmo sostenendo la necessità di esclusione della ricorrente

La Gemmo, con il proprio ricorso principale, ha contestato l’ammissione della aggiudicataria per violazione dell’art. 23 bis della legge 6.8.2008 n. 133 , per insufficienza della dichiarazione di moralità nei confronti di rappresentanti della Smail cessati nel triennio, per mancanza di misure di dissociazione nei confronti dell’ex rappresentante legale di Aristea, per inidoneità della sottoscrizione del progetto da parte di perito industriale, per mancanza dei requisiti tecnici di ammissione e per inidoneità dell’offerta economica.

Ha proposto ricorso incidentale la società Aristea assumendo l’insufficienza del contratto di avvalimento utilizzato da Gemmo per comprovare il requisito tecnico, l’assenza di dichiarazione di moralità di otto procuratori speciali e di un istitore cessato nel triennio.

Oltre al Comune resistente ed alla controinteressata, si sono costituiti in giudizio intervenendo ad opponendum il Consiglio Nazionale dei Periti Industriali ed il progettista per sostenere la sufficienza del titolo professionale ai fini della redazione del progetto.

Il Tar Sardegna, riuniti i ricorsi, ha respinto sia il ricorso incidentale di Gemmo, sia quello principale di Citelum , quest’ultimo per infondatezza delle censure rivolte contro l’ammissione dell’aggiudicataria e per carenza di interesse quanto ai motivi rivolti contro l’ammissione delle altre imprese che la precedevano in graduatoria. Ha poi accolto il ricorso incidentale di Smail Aristea per genericità ed indefinitezza del contratto di avvalimento presentato da Gemmo e per mancata presentazione delle dichiarazioni di moralità da parte di procuratori speciali e dichiarato improcedibile il ricorso di quest’ultima.

Impugnano la sentenza entrambe le imprese soccombenti.

Citelum censura la sentenza di primo grado per non aver tenuto conto della mancata dimostrazione della gestione di almeno 500 punti luce da parte della mandante Aristea, come richiesto dal bando; della mancanza di idonea misura di dissociazione della Aristea nei confronti di un amministratore cessato nel triennio (Aldino Cavallina) nei cui confronti era stata emessa sentenza di patteggiamento nel 1993 per abuso d’ufficio; della inidoneità del titolo di perito industriale ai fini della progettazione, comprendente opere ingegneristiche; della mancanza in capo ad Aristea di qualificazione per la gestione di impianti di illuminazione, anche alla luce delle risultanze della certificazione della camera di commercio; della non conformità dell’offerta economica ai criteri esposti nel disciplinare di gara. Ha riproposto i motivi a sostegno dell’esclusione delle imprese precedenti Citelum in graduatoria. Con motivi aggiunti, ha esteso l’impugnativa alla nota del 19.10.2010 con cui il Comune ha convocato l’aggiudicataria per la stipula del contratto.

Gemmo impugna la sentenza di primo grado per avere erroneamente il Tar accolto il ricorso incidentale di Smail Aristea attesa l’idoneità del contratto di avvalimento con dichiarazione d’obbligo di Concordia Coop., dotata del requisito tecnico, e l’insussistenza di un obbligo di rendere le dichiarazioni di moralità nei confronti di procuratori,nei cui confronti non vi erano peraltro condanne penali. Ripropone quindi le censure non esaminate in primo grado a sostegno dell’esclusione del RTI Smail Aristea.

Si sono costituiti in resistenza il Comune e la controinteressata chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

Sono altresì intervenuti anche in secondo grado il Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti industriali laureati ed il sig. Renzo Tedeschi, insistendo nelle ragioni già spiegate in primo grado.

Tutte le parti hanno depositato ampie memorie in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza del 30 novembre 2010 i ricorsi sono stati discussi ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

1.Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2.Occorre esaminare i motivi dell’appello di Citelum con cui si censura la sentenza di primo grado per non aver accolto i motivi di esclusione della aggiudicataria RTI Smail Aristea, peraltro in buona parte comuni anche all’impugnazione di Gemmo.

3.In merito al possesso da parte della mandante Aristea del requisito di idoneità professionale (art. 10.2 del disciplinare: “essere iscritte alla competente camera di commercio…per attività di gestione di impianti di illuminazione pubblica ovvero per attività ad essa assimilabile”) e di capacità tecnica e professionale (art.10.6 del disciplinare:”le mandanti dovranno avere eseguito almeno un contratto avente le caratteristiche indicate nella lettera p) medesima in un comune che prevede la gestione di almeno 500 centri luminosi”), si rileva che la certificazione della Camera di Commercio di Ferrara relativa all’impresa Aristea evidenzia, relativamente all’oggetto sociale, tra le altre attività , quella di gestione di servizi integrati/multi servizi rivolti agli immobili civili , industriali e di qualsiasi natura e quella di progettazione, realizzazione , conduzione ed effettuazione di manutenzione di impianti elettrici interni ed esterni e di impianti di illuminazione pubblica e di aree sportive.

Il Collegio ritiene che il requisito sia soddisfatto poichè l’attività di “conduzione” di impianti di illuminazione pubblica equivale (secondo la specifica previsione del bando di svolgimento anche di attività assimilabile) alla loro gestione. Inoltre, è da confermare l’assunto per cui il concetto di “manutenzione” non riguarda esclusivamente la materia dei lavori, ma rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (Cons. Stato Sez. V, 31.1.2006, n. 348). Sicchè può affermarsi che l’attività della mandante, come certificata dalla camera di commercio, permette di riconoscere l’idoneità professionale richiesta per la partecipazione alla gara senza necessità di ulteriore certificazione.

Quanto alla capacità tecnica e professionale, da dimostrarsi attraverso l’esecuzione di un contratto in un comune che preveda la gestione di almeno 500 punti luminosi, è dimostrato per tabulas (scrittura privata allegata al certificato di esecuzione del servizio di gestione , esercizio e manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica con 3.500 punti luce del Comune di San Lazzaro di Savena in data 26 agosto 2009) che in base alla ripartizione delle prestazioni dell’ATI cui Aristea ha partecipato in qualità di mandante , su di essa gravava l’obbligo di attività in relazione all’80 per cento dell’illuminazione pubblica e impianti semaforici oltre che, secondo competenza nel rispetto delle quote assunte, alla manutenzione straordinaria e su richiesta.

Tanto basta per respingere il motivo di appello.

4. In ordine al mancato compimento di idonei atti di dissociazione dell’impresa rispetto al comportamento di un amministratore cessato nel triennio anteriore all’indizione della gara e nei cui confronti era stata emessa una sentenza di patteggiamento per il reato di abuso d’ufficio, ritiene il Collegio che, mediante l’ammissione alla gara, la stazione appaltante abbia compiuto la valutazione di competenza sulla non gravità del reato commesso, con conseguente esonero, come stabilito dal Tar, dell’impresa dal compimento di atti di dissociazione dalla condotta dell’ex amministratore.

Invero, il reato per la quale è stata patteggiata la pena (art. 323 c.p., abuso d’ufficio), non rientra tra quelli di cui all’art. 45 della direttiva CE2004/18 comportanti l’esclusione automatica dalla gara anche nei riguardi di soggetti cessati da cariche sociali, in mancanza di idonei atti dissociativi, ma appartiene al novero di quelli di cui deve essere valutata dalla stazione appaltante la gravità in danno dello Stato o della Comunità e l’incidenza sulla moralità professionale, con la disamina, in concreto, delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle modalità di commissione del reato, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati (Cons. St. Sez. V, 23.3.2009, n. 173).

Non sono stati, sul punto, addotti elementi tali da confutare la valutazione di non incidenza compiuta dalla stazione appaltante mediante l’ammissione a gara dell’impresa , che, al contrario, assume la tenuità del fatto contestato, riconosciuta anche dall’autorità giudicante, consistente nell’avere il Cavallina , quando era Sindaco di un Comune, e dunque al di fuori di un’attività imprenditoriale, disposto la sospensione di cartelle esattoriali del valore complessivo di 1.600.000 lire.

Pertanto , il Collegio ritiene insuperabile la valutazione compiuta dall’amministrazione , tale da rendere in effetti superfluo, come stabilito dal primo giudice, l’accertamento di validi atti di dissociazione, necessari solo quando sussista il presupposto della ritenuta gravità del reato (Cons. Stato, Sez. V, 14.9.2010, n.6894).

5. Parimenti da respingere è il motivo riguardante l’inidoneità del titolo professionale di perito industriale ai fini della sottoscrizione del progetto.

Vale la pena evidenziare che nell’appalto in discussione , avuto riguardo all’oggetto delle prestazioni e per esplicita prescrizione del bando, in considerazione della durata, delle componenti economiche e del complesso del contratto, i lavori rivestono carattere accessorio rispetto ai servizi. Peraltro, se, come ampiamente dimostrato dal Consiglio Nazionale dei periti industriali, la progettazione degli impianti elettrici oggetto dell’appalto come applicazione della fisica rientra a pieno titolo tra le attività dei Periti industriali ai sensi della disciplina di settore (art. 16 R.D. 11.2.1929, n. 275, L. n.46/1990, D.M. n.37/2008), non priva di rilievo è altresì la circostanza che la progettazione di opere edilizie accessorie , relativa alla realizzazione di plinti in cemento per i pali della pubblica illuminazione, risulta redatta e firmata da un ingegnere , iscritto all’Ordine degli ingegneri della Provincia di Bologna (ing. Aroldo Minghelli), così come altri ingegneri (Merzi Ballini e Rambaldi) hanno fatto parte del gruppo di lavoro che ha provveduto a redigere la progettazione sotto la responsabilità del perito industriale Renzo Tedeschi.

Non sussiste, pertanto, alcuna violazione della disciplina sulle professioni così come la presentazione del progetto non appare in alcun modo inficiata dalla sottoscrizione da parte del perito industriale. Anche sotto questo profilo, quindi, l’appello è da respingere.

6. Quanto al motivo di appello relativo alla erronea valutazione da parte del Tar della corrispondenza dell’offerta economica dell’aggiudicataria ai criteri esposti nell’art. 5 del capitolato, esso è smentito per tabulas .

L’art. 5 del capitolato prevede che il finanziamento di interventi aggiuntivi (di rifacimento, ammodernamento, ecc.) ulteriori rispetto a quelli minimi previsti nel progetto preliminare posto a base di gara siano finanziati attraverso economie sul costo dell’energia , sul ribasso d’asta offerto sul canone annuo destinato all’esercizio ed alla manutenzione e sul ribasso d’asta offerto sul canone annuo diretto a remunerare i lavori di rifacimento ed ammodernamento indicati nel progetto preliminare posto a base di gara. Vi deve essere, quindi, corrispondenza tra la rata annua e la somma risultante dal risparmio energetico, dal ribasso d’asta sulla quota di canone destinato alla manutenzione e dal ribasso d’asta sul canone annuo diretto a remunerare i lavori del progetto preliminare.

Tale corrispondenza , contestata dall’appellante , risulta invece dimostrata dall’offerta di Smail Aristea ove si ponga mente alla sommatoria tra il risparmio netto a beneficio dell’amministrazione da destinarsi agli interventi aggiuntivi indicato nella terza colonna di pag. 2 ed i valori di ribassi d’asta K1 e K2 indicati a pag.3 , che coincide con la rata annua costante per gli interventi aggiuntivi indicata a pag. 6 (312.311,28 + 34.211,35 + 129.151,85 = 475.667,76). Condivisibilmente, quindi, il Tar ha tratto dalla coincidenza di tali valori e, comunque, dalla sostanziale capienza e sufficienza dei risparmi per la copertura degli interventi aggiuntivi, indicati in misura assai maggiore nell’offerta Smail Aristea rispetto all’offerta di Citelum, la correttezza dell’offerta economica.

7. Inammissibile è l’ impugnazione per saltum, mediante motivi aggiunti articolati in grado di appello, della nota di convocazione dell’aggiudicataria per la conclusione del contratto, ammesso che all’atto possa essere riconosciuta una portata autonomamente lesiva. Invero, ogni provvedimento sopravvenuto , ancorchè successivo alla decisione di primo grado, sebbene sottoposto a contestazione solo per vizi di invalidità derivata dal provvedimento impugnato e non per vizi autonomi, può essere unicamente impugnato con ricorso in primo grado, ovvero con ricorso straordinario.

Al pari, non può avere ingresso il motivo, dedotto per la prima volta con la memoria del 18 novembre 2010, circa l’incapacità a contrarre della Aristea per essere affidataria in via diretta di altro servizio. Trattandosi di censura sollevata dopo la scadenza del termine perentorio previsto per l’appello e senza notifica alle controparti (avvenuta successivamente in sede di motivi aggiunti), diretta ad ampliare il thema decidendum, , essa va dichiarata inammissibile.

8. Il rigetto dell’appello riguardo ai motivi di esclusione dell’aggiudicataria esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi rivolti contro l’ammissione delle altre imprese meglio graduate rispetto all’appellante.

9. Venendo all’appello dell’impresa Gemmo, occorre valutare i motivi rivolti contro la pronuncia di accoglimento del ricorso incidentale di Smail Aristea.

10. Il primo motivo è infondato.

Il Tar ha ritenuto insufficiente il contenuto del contratto di avvalimento prodotto dall’impresa al fine di usufruire del requisito tecnico professionale posseduto da altra società, attesa la assoluta genericità del rapporto obbligatorio tra ausiliaria e concorrente.

Secondo piani principi, in virtù dell’avvalimento agli operatori economici è riconosciuto il diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti , al fine di garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara , a condizione di permettere all’amministrazione di verificare in ogni momento della durata dell’appalto la disponibilità di tali capacità da parte del contraente (ex multis, Cons. St. Sez.VI, 13 maggio 2010, n. 2956; Sez. V, 19.3.2009, n. 1624; 10 febbraio 2009, n. 743).

Per questa ragione , ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, l’impresa ausiliaria deve obbligarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante, in maniera chiara e senza riserve, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le capacità e le risorse necessarie di cui è carente il ricorrente.

Nel contratto prodotto, per converso, tale obbligo appare espresso in maniera contraddittoria e limitata ,oltre che, come riconosciuto dal Tar, generica.

Per quanto disposto ai punti 4 e 5 del contratto, invero, la messa a disposizione del possesso del requisito – peraltro oggetto di una semplice richiesta da parte della concorrente – viene spiegata, nel suo contenuto, come obbligo di fornire “informazioni, proposte, suggerimenti e consigli”alla concorrente, in un senso assai riduttivo , che sostanzia la prestazione in una mera attività di consulenza, sottoposta anche ad un limite temporale (“fino all’acquisizione del requisito di capacità tecnica oggetto di avvalimento”) , in contrasto con quanto disposto dall’art. 49 , comma 2, lett. f) del codice dei contratti pubblici, con risultati elusivi dello scopo dell’avvalimento .

Nè alla dichiarazione unilaterale ex art. 49, comma 2 lett. d) del d. lgs n. 163 del 2006, in cui si ripete il dettato della disposizione di legge, può riconnettersi prevalenza rispetto al contratto,tale da poterne superare ed integrare il contenuto , mancando in essa ,peraltro, ogni riferimento alla fornitura dei requisiti.

Correttamente, pertanto, il primo giudice ha inteso non adempiuto l’obbligo di cui all’art. 49 come risultante dal contratto.

11. Il rigetto del motivo, con conseguente conferma della sussistenza delle ragioni di esclusione della seconda classificata e della dichiarazione di improcedibilità del suo ricorso, esimono il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi.

12. In conclusione, vanno respinti entrambi gli appelli riuniti.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:

riunisce gli appelli n.R.G. 5821/2010 e n. R.G. 5926/2010;

respinge gli appelli e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado;

condanna ciascuno degli appellanti al pagamento di euro 3.000,00 per spese di giudizio, da suddividersi tra le parti appellate costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/1/2011 n.571 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento comunale di revoca dell’autorizzazione per l’esercizio di giochi leciti in circolo privato, se dalla relazione del Comando Carabinieri emerge che il circolo è luogo di assiduo ritrovo di persone con precedenti penali che pregiudicano l’ordine, la moralità e la sicurezza pubblica. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. SARDEGNA, SEZ.II – Ordinanza sospensiva del 28 giugno 2007 n. 266

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 5/2/2008 n.571 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente, V. Farina – Estensore
B. C. (avv. F. Ciliberti) c. COMUNE DI CLAUT (avv.ti P. Moro, G. Sbisa’) e nei confronti di E. E.

individuazione di criteri di valutazione dei concorrenti e risarcimento del danno da perdita di chance

1. Concorsi pubblici – Disciplina applicabile – Criteri di valutazione – Individuazione – Discrezionalità – Limiti.
2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Per lesione di interessi legittimi – Domanda avanzata per la prima volta con ricorso per motivi aggiunti – E’ ammissibile.
3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Per lesione di interessi legittimi – Impugnazione dell’atto amministrativo lesivo – Necessità – Sussiste.
4. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Per perdita di chance – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – E’ risarcibile – Fattispecie.

5. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Danno esistenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – E’ risarcibile – Ragioni.

6. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Per perdita di chance – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Quantificazione – In via equitativa – Ragioni.

1. L’art. 35, comma 3, lett. b) del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, nella parte in cui sancisce l’obbligo delle pubbliche amministrazioni, nell’ambito delle procedure di reclutamento del personale, di adottare meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire, persegue l’intento di ancorare la fase di comparazione e di scelta dei concorrenti a parametri obbiettivi e strettamente attinenti alla qualifica funzionale che si intende coprire, in ossequio ai canoni di buona amministrazione, trasparenza ed efficienza di cui all’ art. 97 Cost. In tale ambito, la legittimità dei criteri di valutazione, ai quali la commissione di gara sarà a tenuta ad attenersi nel successivo giudizio dei concorrenti, va necessariamente parametrata al grado di pertinenza ed oggettività degli stessi agli obbiettivi prefissati; in tale senso la pure ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella redazione delle clausole del bando incontra il limite della ragionevolezza e rispondenza delle prescrizioni concretamente adottate ai descritti limiti individuati dallo stesso legislatore. Ne consegue che deve ritenersi flagrantemente vulnerato il principio testé descritto allorquando la P.A., in sede di redazione del bando di concorso, adotti criteri di valutazione che per la loro intrinseca genericità trasmodino nell’assoluta arbitrarietà del giudizio dei candidati.

2. E’ ammissibile la domanda risarcitoria proposta con ricorso per motivi aggiunti o con autonomo ricorso regolarmente notificato alla controparte nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio.

3. Il risarcimento del danno ingiusto cagionato da atti o provvedimenti amministrativi può essere disposto solo previo o, almeno, contestuale, annullamento giudiziale di questi ultimi.

4. E’ risarcibile a titolo di perdita di chance il danno derivato ad un concorrente dalla riscontrata l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale nell’ambito della redazione del bando e nello stesso svolgimento della fase selettiva del concorso per il conferimento di un incarico temporaneo che, nelle more del giudizio, sia già stato interamente espletato, dovendosi la privazione di ogni possibilità di successo del ricorrente ricondurre all’illegittima attività posta in essere dalla P.A.

5. In sede di risarcimento del danno arrecato dalla riscontrata l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale nell’ambito della redazione del bando e nello stesso svolgimento della fase selettiva del concorso per il conferimento di un incarico temporaneo, è risarcibile la pretesa risarcitoria incentrata sul danno esistenziale patito dal ricorrente, consistente nei riflessi esistenziali negativi, quali la perdita di compiacimento o di benessere per il danneggiato, che ogni violazione di un diritto della personalità arreca e che è risarcibile ogniqualvolta il diritto leso abbia rilievo costituzionale.

6. La quantificazione del danno complessivo arrecato dalla riscontrata l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale nell’ambito della redazione del bando e nello stesso svolgimento della fase selettiva del concorso per il conferimento di un incarico temporaneo deve avvenire in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., attesi, da un lato l’elevato numero dei concorrenti e, dall’altro, la temporaneità dell’incarico posto a concorso.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 122 del 2007, proposto da:

B. C., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Ciliberti, con domicilio eletto presso Francesco Ciliberti Avv. in Udine, via Asquini 11;

COMUNE DI CLAUT, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Moro, Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso Giuseppe Sbisa’ Avv. in Trieste, via S.Francesco 11;

E. E.;

-a)del bando informativo prot. n. 5595 dd. 2.12.2006;
-b)del verbale redatto dalla Commissione d’esame nelle sedute del 15.12.2006 e del 16.12.2006;
-c)della Determinazione del responsabile del procedimento dd. 30.12.2006, n. 7;
-d)della comunicazione dd. 30.12.2006, prot. 21, a firma del funzionario incaricato del Comune di Claut;
in particolare:
a)scheda sintetica della valutazione del ricorrente;
b)scheda analitica di valutazione relativa al sig.Eric Ellero;
c)deliberazione della Giunta Comunale di Claut n. 20 dd. 4.3.2006 e decreto sindacale n. 6 dd. 3.6.2006..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Claut;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/07/2007 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Espone il ricorrente ing. Bertagno Carlo che con bando informativo prot. n. 5595 del 3.6.2006 il Comune di Claut (PN) avviava il procedimento avente ad oggetto: “possibile conferimento di un incarico lavorativo/instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo determinato in vista della sostituzione del funzionario già preposto all’ Ufficio LL.PP ed all’Ufficio Segreteria AA.GG. – ora in astensione dal lavoro per maternità; durata prevista non meno di 6 mesi, salve proroghe manifestazioni di interesse”.
Nel suddetto bando si stabiliva, alla voce “VALUTAZIONE” ad essa “vi procederanno lo scrivente (funzionario incaricato dott. Sandro Cremaschi) ed il Segretario Comunale, eventualmente assistiti da un qualificato esperto; a rilevare saranno esemplificativamente, i titoli di studio posseduti, le precedenti esperienze di lavoro, le attitudini (in particolare, nel rapporto con il pubblico) ed il modo d’essere, la motivazione, l’adattabilità e la flessibilità, il tutto desunto dal curriculum vitae e da un colloquio individuale cui si farà luogo presso la sede municipale … “.
Il bando precisava, poi, che “a tali riscontri si fa luogo in base all’art. 7 DPR 9.5.1994 nr 487 ed all’art 35 D.Lgs. 30.03.2001 nr. 165; non si intende perseguire una definizione a tutto tondo del carattere e del modo di essere dell’aspirante; a rilevare sono solo i profili ritenuti, in base all’esperienza ed alla prudente considerazione delle necessità dell’organizzazione, più coerenti con le mansioni da svolgere e più appropriati all’ambiente di lavoro; su questi viene strutturata una griglia di valutazione incentrata sulle esigenze di stretta pertinenza e coerenza; nessuna discriminazione viene operata per ragioni di sesso, razza, lingua, religione,opinioni politiche, condizioni personali e sociali (art 3 Cost.);”.
Esperita la procedura di gara – cui prendeva parte il deducente – con la impugnata determinazione del responsabile del procedimento del 30.12.2006 venivano approvati gli atti concorsuali e veniva individuato nella persona di Ellero Eric l’aspirante più adatto/adeguato alla sostituzione.
L’odierno ricorrente veniva giudicato “INADEGUATO” per tutta una serie di motivi, tra cui l’incoerenza rispetto al posto da ricoprire della laurea in ingegneria gestionale da egli posseduta.
La determinazione richiamava la precedente deliberazione n. 20 del 4.3.2006 della Giunta Comunale di Claut, la quale aveva ad oggetto “CONFERlMENTO INCARICO RIFERIBILE AL COMMA 6 DELL ‘ART 110 D.LGS. 18.08.2000 NR. 267”: disposizione che prevede la possibilità di coprire posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, attraverso un contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato.
Quanto alle operazioni di gara, come risulta dal verbale in data 15.12.2006 si riuniva, presso la sede municipale di Claut, la commissione d’esame, composta dal dott. Sandro Caramaschi, dal dott. Valerio Espositore e dalla dott.ssa Paola Zennaro.
Nel corso della seduta venivano definiti i criteri per lo svolgimento della selezione.
Alla gara pervenivano 21 dichiarazioni di interesse – domande di partecipazione ed il 16.12.2006 si svolgevano i colloqui individuali; a conclusione dei lavori, sono risultati “particolarmente apprezzati e ritenuti coerenti con le specifiche necessità dell’Amministrazione i curriculum vitae e le dichiarazioni dei Signori:
Eric ELLERO (poi risultato vincitore), Isabella GERVASIO, Caterina BELLOMO, Nadia TOFFOLI, Marco BARBISIN, Lorenzo COLAVAZZA”.
Il verbale in parola afferma, poi, che: “Questo elenco costituisce anche ordine di merito/priorità nel concreto avvio del rapporto, da prevedere nella seconda settimana di gennaio; è salva, in ogni caso, la possibilità di attingere, in subordine, alle ulteriori manifestazioni di interesse” e che: “ quanto alla necessaria motivazione si conviene di demandare alla dott.ssa Paola Zennaro la redazione di un referto professionale.
Questo dovrà consistere in una serie di schede analitiche per i sei aspiranti appena indicati. Ad esse se ne aggiungeranno altre più sintetiche dedicate all’esame dei rimanenti aspiranti”.
Il Bertagno ha chiesto l’annullamento:
– del Bando informativo prot. n. 5595 dd. 2.12.2006, del verbale redatto dalla commissione d’esame nelle sedute dd. 15.12.2006 e 16.12.2006; della Determinazione del responsabile del procedimento dd. 30.12.2006, della Comunicazione dd. 30.12.2006, prot. 2
– della scheda sintetica della valutazione del ricorrente;
– della scheda analitica di valutazione relativa al controinteressato;
– della deliberazione della Giunta Comunale di Claut n. 20 dd. 4.3.2006 e del decreto sindacale n. 6 dd. 3.6.2006.
A sostegno del gravame sono stati dedotti cinque mezzi, con i quali il ricorrente ha denunciato l’illegittimità dell’operato comunale sotto svariati profili di violazione di legge e di eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune, eccependo, in rito, l’irricevibilità ed inammissibilità del gravame sotto diversi profili, e concludendo, nel merito, per il rigetto dello stesso.
Con successivo atto, notificato in data 4 luglio 2007 il ricorrente ing. Bertagno, nell’impossibilità di poter ottenere una condanna in forma specifica del Comune di Claut, essendosi oramai concluso il periodo di svolgimento del rapporto di lavoro discendente dall’assegnazione del posto messo a concorso, ha proposto domanda di risarcimento del danno patrimoniale per perdita di chance e del danno esistenziale patiti a causa dell’illegittimo operato dell’Amministrazione.
Il ricorso è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 26.7.2007.
E’ d’uopo prendere le mosse dalla normativa di riferimento.
La materia del conferimento di incarichi a contratto da parte degli enti locali trova definizione nelle disposizioni contenute nell’art. 110 decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nell’art. 35 decreto legislativo n. 165 del 2001 e nell’ art. 7 d.p.r. n. 487 del 1994.
La prima delle norme testè richiamate, così recita:
Art. 110 decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali
Incarichi a contratto.
1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.
2. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell’ente arrotondando il prodotto all’unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità.
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della Giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l’eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio dell’ente e non vanno imputati al costo contrattuale e del personale.
4. Il contratto a tempo determinato è risolto di diritto nel caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie.
5. Il rapporto di impiego del dipendente di una pubblica amministrazione è risolto di diritto con effetto dalla data di decorrenza del contratto stipulato con l’ente locale ai sensi del comma 2. L’amministrazione di provenienza dispone, subordinatamente alla vacanza del posto in organico o dalla data in cui la vacanza si verifica, la riassunzione del dipendente qualora lo stesso ne faccia richiesta entro i 30 giorni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato o alla data di disponibilità del posto in organico.
6. Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità”.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 165 del 2001, recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, espressamente statuisce che:
Art. 35.
Reclutamento del personale.
1. L’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro:
a) tramite procedure selettive, conformi ai princìpi del comma 3, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno;
b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità.
2. Le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei soggetti di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della vigente normativa, previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere. Per il coniuge superstite e per i figli del personale delle Forze armate, delle Forze dell’ordine, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e del personale della Polizia municipale deceduto nell’espletamento del servizio, nonché delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di cui alla legge 13 agosto 1980, n. 466, e successive modificazioni ed integrazioni, tali assunzioni avvengono per chiamata diretta nominativa.
3. Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti princìpi:
a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;
b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;
c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;
d) decentramento delle procedure di reclutamento;
e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.
4. Le determinazioni relative all’avvio di procedure di reclutamento sono adottate da ciascuna amministrazione o ente sulla base della programmazione triennale del fabbisogno di personale deliberata ai sensi dell’articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni ed integrazioni. Per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, ivi compresa l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, con organico superiore alle 200 unità, l’avvio delle procedure concorsuali è subordinato all’emanazione di apposito decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare su proposta del Ministro per la funzione pubblica di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.
4-bis. L’avvio delle procedure concorsuali mediante l’emanazione di apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, di cui al comma 4 si applica anche alle procedure di reclutamento a tempo determinato per contingenti superiori alle cinque unità, inclusi i contratti di formazione e lavoro, e tiene conto degli aspetti finanziari, nonché dei criteri previsti dall’articolo 36.
5. I concorsi pubblici per le assunzioni nelle amministrazioni dello Stato e nelle aziende autonome si espletano di norma a livello regionale. Eventuali deroghe, per ragioni tecnico-amministrative o di economicità, sono autorizzate dal Presidente del Consiglio dei ministri. Per gli uffici aventi sede regionale, compartimentale o provinciale possono essere banditi concorsi unici circoscrizionali per l’accesso alle varie professionalità.
5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.
6. Ai fini delle assunzioni di personale presso la Presidenza del Consiglio dei ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia, di giustizia ordinaria, amministrativa, contabile e di difesa in giudizio dello Stato, si applica il disposto di cui all’articolo 26 della legge 1° febbraio 1989, n. 53, e successive modificazioni ed integrazioni.
7. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei princìpi fissati dai commi precedenti.
Completa il quadro normativo di riferimento la disposizione di cui all’art. 7 d.p.r. n. 487 del 1994, a tenore del quale i concorsi per esami consistono:
a) per i profili professionali della settima qualifica o categoria superiore: in almeno due prove scritte, una delle quali può essere a contenuto teorico-pratico ed in una prova orale, comprendente l’accertamento della conoscenza di una lingua straniera, tra quelle indicate nel bando. I voti sono espressi, di norma, in trentesimi. Conseguono l’ammissione al colloquio i candidati che abbiano riportato in ciascuna prova scritta una votazione di almeno 21/30 o equivalente. Il colloquio verte sulle materie oggetto delle prove scritte e sulle altre indicate nel bando di concorso e si intende superato con una votazione di almeno 21/30 o equivalente;
b) per i profili professionali della quinta e sesta qualifica o categoria: in due prove scritte, di cui una pratica o a contenuto teorico-pratico, e in una prova orale. Conseguono l’ammissione al colloquio i candidati che abbiano riportato in ciascuna prova scritta una votazione di almeno 21/30 o equivalente. Il colloquio verte sulle materie oggetto delle prove scritte e sulle altre indicate nel bando e si intende superato con una votazione di almeno 21/30 o equivalente.
2. I bandi di concorso possono stabilire che una delle prove scritte per l’accesso ai profili professionali della settima qualifica o categoria superiore consista in una serie di quesiti a risposta sintetica. Per i profili professionali delle qualifiche o categorie di livelli inferiori al settimo, il bando di concorso relativo può stabilire che le prove consistano in appositi tests bilanciati da risolvere in un tempo predeterminato, ovvero in prove pratiche attitudinali tendenti ad accertare la maturità e la professionalità dei candidati con riferimento alle attività che i medesimi sono chiamati a svolgere.
2-bis. Le prove di esame possono essere precedute da forme di preselezione predisposte anche da aziende specializzate in selezione di personale. I contenuti di ciascuna prova sono disciplinati dalle singole amministrazioni le quali possono prevedere che le prove stesse siano predisposte anche sulla base di programmi elaborati da esperti in selezione.
3. Il punteggio finale è dato dalla somma della media dei voti conseguiti nelle prove scritte o pratiche o teorico-pratiche e della votazione conseguita nel colloquio.
Esaurita la ricostruzione della normativa entro cui si colloca l’odierna controversia, il Collegio deve farsi carico, preliminarmente, di esaminare le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dal resistente Comune di Claut.
Si contesta innanzittutto la tardività dell’impugnativa delle prescrizioni del bando di concorso sull’assunto che le stesse si sarebbero palesate immediatamente lesive della posizione del deducente, rivelandosi quindi suscettibili di immediata impugnazione; il gravame, secondo la difesa della resistente, si appaleserebbe, altresì, irricevibile nella parte in cui mira alla caducazione dell’esito della procedura concorsuale che si assume essere noto al ricorrente già dal 2 gennaio 2007, data di affissione della relativa comunicazione presso l’albo pretorio del Comune di Claut.
Entrambe le eccezioni sono infondate e vanno, pertanto, disattese.
Con riferimento al primo profilo, si evidenzia che, secondo un oramai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara va esclusivamente riferito a quelle sole prescrizioni della lex specialis le quali, imponendo oneri o requisiti per la partecipazione eccessivamente stringenti, o, addirittura, manifestamente illogici e disparitari, si palesino preclusive della stessa ammissione alla procedura concorsuale (cfr., sul principio, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2003); viceversa, le prescrizioni del bando le quali, pur non determinando l’esclusione del concorrente dalla procedura, ne comprimano sostanzialmente – ed illegittimamente – le aspettative di successo nella successiva fase di scelta del contraente, determinando un iniquo vantaggio per gli altri concorrenti con violazione del principio della par condicio, vanno impugnate unitamente all’esito sfavorevole della stessa procedura concorsuale.
Nella fattispecie per cui è causa, le avversate disposizioni del “Bando informativo” prot. n. 5595 del 2.12.2006 non hanno comportato l’estromissione del ricorrente ing. Bertagno dalla fase concorsuale, alla quale egli ha invece partecipato, non risultandone però vincitore.: eppertanto, del tutto tempestivamente lo stesso ricorrente ha impugnato le relative clausole del bando di concorso, che hanno esplicato portata lesiva nella sola fase di selezione dei concorrenti, contestualmente all’esito a lui sfavorevole della fase stessa.
L’eccezione è pertanto infondata.
Parimenti destituita di fondamento è l’eccezione di tardività dell’impugnazione dell’esito sfavorevole della procedura per inutile decorso del termine decadenziale di 60 giorni, decorrenti ad avviso di parte resistente direttamente dal primo giorno di pubblicazione presso l’albo pretorio del Comune della comunicazione della scelta del vincitore (2 gennaio 2007).
Costituisce infatti ius receptum che il termine per l’impugnazione di provvedimenti amministrativi soggetti a pubblicazione ex lege presso l’albo pretorio dell’Ente decorre non già dal giorno di affissione presso l’albo pretorio dell’ente, bensì dall’ultimo giorno di pubblicazione (cfr., ex pluribus, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 27 marzo 2007, n. 521).
Nel caso di specie, la gravata comunicazione, affissa il 2 gennaio, è
rimasta pubblicata fino al 17 gennaio (quindicesimo giorno) ai sensi dell’art. 15, comma 6 bis del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, e solo da tale ultimo termine è iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione dello stesso provvedimento; alla luce di tale precisazione, il gravame, notificato il successivo 9 marzo, risulta tempestivo.
Nel merito il ricorso, nella sua parte impugnatoria, è fondato e va, pertanto, accolto, avuto riguardo, in via assorbente, al secondo mezzo di gravame con il quale parte ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001, nonché l’eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza dei criteri di valutazione delle prove.
Ed infatti, come si è visto, il comma terzo, lett. b) dell’art. 35 citato sancisce l’obbligo delle pubbliche amministrazioni, nell’ambito delle procedure di reclutamento del personale di adottare meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire. La ratio di tale disposizione è evidentemente quella di ancorare la fase di comparazione e di scelta dei concorrenti a parametri obbiettivi e strettamente attinenti alla qualifica funzionale che si intende coprire, in ossequio ai canoni di buona amministrazione, trasparenza ed efficienza di cui all’ art. 97 Cost.
In tale ambito, la legittimità dei criteri di valutazione, ai quali la commissione di gara sarà a tenuta ad attenersi nel successivo giudizio dei concorrenti, va necessariamente parametrata al grado di pertinenza ed oggettività degli stessi agli obbiettivi prefissati; in tale senso la pure ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella redazione delle clausole del bando incontra il limite della ragionevolezza e rispondenza delle prescrizioni concretamente adottate ai descritti limiti individuati dallo stesso legislatore.
Diversamente, deve ritenersi flagrantemente vulnerato lo stesso principio testè descritto allorquando la P.A., in sede di redazione del bando di concorso, adotti criteri di valutazione che per la loro intrinseca genericità trasmodino nell’assoluta arbitrarietà del giudizio dei candidati.
Orbene, nella fattispecie per cui è causa deve ritenersi che si verta proprio in un’ipotesi di violazione dei sopradescritti canoni di predisposizione dei criteri valutativi in subiecta materia.
Invero, si rammenta che il bando informativo del 2/12/2006, avente ad oggetto il conferimento di incarico lavorativo/instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo determinato in vista della sostituzione del funzionario già preposto all’Ufficio LL.PP. ed all’ufficio Segreteria AA.GG., non ha delineato un apparato valutativo consono alla qualifica funzionale che si intendeva, sia pure in via transitoria, coprire.
Al contrario, lo stesso bando, alla voce valutazione, si limitava a stabilire, in termini evidentemente generici, che “a rilevare saranno, esemplificativamente, i titoli di studio posseduti, le precedenti esperienze di lavoro, le attitudini (in particolare, nel rapporto nel pubblico) ed il modo d’essere, la motivazione, l’adattabilità e la flessibilità, il tutto desunto dal curriculum vitae e da un colloquio individuale…..” Nulla disponeva la stessa lex specialis del concorso in ordine alle specifiche competenze tecniche che necessariamente avrebbero dovuto possedere i candidati per ricoprire l’incarico proposto, né, tampoco, i criteri ai quali la commissione di gara si sarebbe dovuta conformare nella fase di valutazione individuale di siffatte attitudini.
Piuttosto, la clausola in esame, lungi dall’individuare dei parametri di valutazione oggettivi ed anzi precisando che le stesse prescrizioni imposte dovevano ritenersi indicate a titolo esemplificativo, attribuiva alla commissione amplissima discrezionalità di giudizio, introducendo per di più dei criteri, quali il modo d’essere, la motivazione, l’adattabilità e la flessibilità, evidentemente impropri e generici, per nulla indicativi delle specifiche competenze tecniche che il candidato avrebbe dovuto possedere per poter ambire al posto messo a concorso. A tale conclusione non osta la circostanza che lo stesso bando precisava, poi, che “a tali riscontri si fa luogo in base all’art. 7 DPR 9.5.1994 nr 487 ed all’art 35 D.Lgs. 30.03.2001 nr. 165; non si intende perseguire una definizione a tutto tondo del carattere e del modo di essere dell’aspirante; a rilevare sono solo i profili ritenuti, in base all’esperienza ed alla prudente considerazione delle necessità dell’organizzazione, più coerenti con le mansioni da svolgere e più appropriati all’ambiente di lavoro; su questi viene strutturata una griglia di valutazione incentrata sulle esigenze di stretta pertinenza e coerenza; nessuna discriminazione viene operata per ragioni di sesso, razza, lingua, religione,opinioni politiche, condizioni personali e sociali (art 3 Cost.);”. Tale formula, apparentemente delimitativa dello spettro di valutazione riservato alla Commissione, non offre a sua volta dei criteri operativi caratterizzati dalla necessaria oggettività auspicata dallo stesso legislatore.
L’assoluta genericità dei criteri valutativi individuati dal bando si traduce in concreto nell’assenza di un meccanismo di reclutamento del personale oggettivo e trasparente, con palese violazione dei criteri di redazione posti dalla norma di cui al prefato art. 35 del d.lgs. n. 165/2001.
Sotto tale profilo, assorbite le ulteriori doglianze svolte dal ricorrente, va dichiarata l’illegittimità del bando di concorso il quale va, pertanto, annullato.
La caducazione del bando determina il travolgimento, per invalidità derivata, di tutte le successive operazioni del concorso, ivi compresa la graduatoria finale.
Va peraltro soggiunto, sotto forma di obiter dictum, che gli stessi giudizi elaborati dalla Commissione di concorso appaiono inficiati, in via autonoma, dagli stessi vizi che affliggono il bando di concorso, apparendo le relative valutazioni, in quanto fondate su criteri assolutamente ultronei rispetto al posto de quo, quali, ad esempio, la situazione familiare, l’impressione esteriore e sul carattere, caratterizzate da un’assoluta genericità e scarsa pertinenza all’oggetto dell’incarico; appare peraltro fondata su ragioni scarsamente pertinenti rispetto all’oggetto della prova la valutazione dello stesso ricorrente, giudicato “INADEGUATO” sulla base di una presunta incoerenza rispetto al posto da ricoprire della laurea in ingegneria gestionale da egli posseduta; il giudizio risulta in particolare eccessivamente generico ed affatto perspicuo nella parte in cui adduce un non meglio precisato sovradimensionamento delle aspettative e delle motivazioni del candidato rispetto alla posizione oggetto di selezione.
Resta ora da trattare la domanda di risarcimento del danno, spiegata dal ricorrente con atto regolarmente notificato alla controparte e depositato presso il T.A.R.
La pretesa risarcitoria si dipana nella richiesta di ristoro del danno patito a titolo di perdita di chance per il mancato conseguimento dell’incarico professionale e del connesso danno esistenziale.
Va preliminarmente respinta l’eccezione d’inammissibilità dispiegata dall’Amministrazione resistente ed imperniata sulla circostanza che l’istanza risarcitoria non sarebbe stata proposta unitamente al ricorso introduttivo, ma solo con atto successivo.
Ed infatti, secondo un indirizzo costante della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, è ammissibile la domanda risarcitoria proposta con ricorso per motivi aggiunti o con autonomo ricorso regolarmente notificato alla controparte nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio (cfr. Csi, 7 novembre 2002, n. 606, Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2006, n. 2556, da ultimo Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 10) .
In tale senso, l’unico requisito ulteriore per l’ammissibilità della pretesa risarcitoria, peraltro soddisfatto nel caso di specie, attiene alla necessità del previo annullamento dell’atto o provvedimento che si assume causativo dello stesso pregiudizio di cui si invoca il ristoro (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2003).
In tale senso il Collegio, anche a seguito del contrario avviso espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanze nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006), la cui funzione nomofilattica resta confinata ai soli motivi inerenti alla giurisdizione (cfr. art. 111 Cost.) e non può peraltro espandersi alle questioni patrimoniali scaturenti da atti e provvedimenti amministrativi interamente devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ritiene ancora preferibile l’opzione ermeneutica accolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale può disporsi il risarcimento del danno ingiusto cagionato da atti o provvedimenti amministrativi solo previo o, almeno, contestuale, annullamento giudiziale di questi ultimi. In questo contesto sembra collocarsi concettualmente il dettato letterale di cui all’art. 35, comma quarto, d.lgs. n. 80/1998, come modificato dalla legge n. 205/2000, a mente del quale il giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali: di talchè, la declaratoria di annullamento di atti causativi del danno si appalesa pregiudiziale rispetto alla stessa pronuncia di risarcimento del medesimo danno, difettando peraltro in capo al giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione di legittimità, uno specifico potere di disapplicazione o di accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto amministrativo.
In tal senso militano argomenti incentrati sulla certezza dei rapporti giuridici e sulla presunzione di legittimità che assiste gli atti amministrativi non espressamente annullati in sede giudiziale o, in via amministrativa, mediante l’esercizio del tipico potere di annullamento d’ufficio attribuito alla P.A. (cfr. art. 21 nonies legge 7 agosto 1990, n. 241), principi questi che evidentemente escludono che lo stesso provvedimento amministrativo possa nel contempo costituire fonte del risarcimento del danno ingiusto e continuare, tuttavia, a dispiegare effetti nel mondo giuridico in quanto da esso non espressamente rimosso.
Sulla base di queste argomentazioni si ritiene necessario che colui il quale ambisce a forme di ristoro del danno conseguente all’emanazione di atto amministrativo illegittimo proponga in via preventiva una specifica azione volta alla caducazione dello stesso e che coltivi tale impugnativa con successo.
Nel caso di specie, tale presupposto è stato peraltro realizzato dal ricorrente, il quale ha ottenuto l’annullamento degli atti amministrativi forieri del danno occorsogli e la relativa pretesa risarcitoria risulta per tale ragione procedibile.
Nel merito, le stesse istanze risarcitorie sono fondate e meritano accoglimento, nei termini di seguito indicati.
Fondata è evidentemente la domanda risarcitoria formulata a titolo di perdita di chance, essendo chiaramente riconducibile la privazione di ogni possibilità di successo del ricorrente alla riscontrata illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale nell’ambito della redazione del bando e nello stesso svolgimento della fase selettiva del concorso: oramai è decorso il termine dell’incarico temporaneo.
Parimenti meritevole di positiva delibazione appare la pretesa risarcitoria incentrata sul danno esistenziale patito dallo stesso ricorrente, come tale consistente nei riflessi esistenziali negativi, quali la perdita di compiacimento o di benessere per il danneggiato, che ogni violazione di un diritto della personalità arreca e che è risarcibile ogniqualvolta il diritto leso abbia rilievo costituzionale (cfr., in termini, T.A.R. Piemonte, sez. I, 15 giugno 2007, n. 2623).
Nel caso di specie l’istante ha diffusamente illustrato, attraverso la puntuale individuazione di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità secondo il paradigma risarcitorio aquiliano, come l’illegittimità degli atti abbia determinato da un lato l’iniqua compressione delle possibilità di successo nella procedura concorsuale, dall’altro una considerevole lesione delle proprie aspettative professionali, oltre che della stessa professionalità, sminuita da un giudizio di inadeguatezza, con una vulnerazione dei diritti fondamentali dell’individuo cristallizzati negli artt. 2 e 3 Cost. che configura danno esistenziale.
Con riferimento alla concreta liquidazione del danno complessivo si rileva però l’assenza di parametri oggettivi in relazione ai quali stimare tanto la pretesa risarcitoria derivante dalla perdita di chance, atteso l’elevato numero dei concorrenti, quanto il ristoro del pregiudizio sofferto a titolo di danno esistenziale. L’ammontare del danno complessivo risulta pertanto suscettibile di liquidazione in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., e, attesi, da un lato l’elevato numero dei concorrenti e, dall’altro, la temporaneità dell’incarico posto a concorso, va determinato in complessivi euro 2000.
In conclusione, alla luce delle suesposte osservazioni, il ricorso va accolto, e gli atti impugnati vanno annullati.
Va altresì condannata l’Amministrazione soccombente al risarcimento del danno a titolo di perdita di chance e di danno esistenziale, che si liquida in euro 2000.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Claut al versamento in favore del ricorrente di euro 2000 (duemila) a titolo di risarcimento del danno per perdita di chance e di danno esistenziale.
Condanna altresì l’amministrazione soccombente alla rifusione alla parte ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in complessivi euro 2000 (duemila).
Condanna l’Amministrazione soccombente alla rifusione del contributo unificato alla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 26.7.2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/09/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 3/9/2007 n.571 proviene da Giustamm.

Non va sospesa una gara per servizio illuminazione votiva se, impugnato il provvedimento con ricorso straordinario, non sia stato notificato l’avviso di costituzione dopo la trasposizione del ricorso stesso. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE

SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze: 571/2007
Registro Generale: 455/2007
nelle persone dei Signori:
GIUSEPPE PETRUZZELLI Presidente
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA Cons., relatore
STEFANO TOSCHEI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 455/2007 proposto da:
SOC. G. PAOLI ELETTROIMPIANTI S.R.L. UNIPERSONALE
rappresentato e difeso da:LIMBERTI LEONARDOcon domicilio eletto in FIRENZEVIALE GALILEO GALILEI N. 32presso LIMBERTI LEONARDO

contro

COMUNE DI MONTECARLO
rappresentato e difeso da:ALTAVILLA GIANCARLO con domicilio eletto in FIRENZE LUNGARNO VESPUCCI, 20
presso CUCCURULLO ANDREA;

e nei confronti di
CLAMAS S.N.C. DI FORTINI E SIMONCINI non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara indetta dal Comune di Montecarlo con il bando pubblicato il 18 ottobre 2006 avente ad oggetto il pubblico incanto per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale;
nonchè di altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorchè incognito alla ricorrente, ed in particolare e per quanto occorrer possa:
– del bando medesimo, in parte qua e nei limiti dell’impugnativa;
– dei verbali di gara delle sedute durante le quali è stata disposta l’ammissione dell’impresa Clamas snc di Fortini e Simoncini;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI MONTECARLO

Udito il relatore Cons. LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA e uditi altresì per le parti gli avv.ti Sofia Cavini delegata da Leonardo Limberti e Giancarlo Altavilla;

Considerato che il ricorrente non ha provveduto alla tempestiva notifica dell’atto di costituzione depositato presso questo TAR a seguito di trasposizione di corrispondente ricorso straordinario, limitandosi a notificare all’amministrazione soltanto un avviso di costituzione riassuntivo del contenuto dell’atto di costituzione depositato senza notifica;

P. Q. M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione, ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art.3 della L.205/2000 coordinato con l’art.1 della legge stessa;

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Firenze, 21 giugno 2007

F.to Giuseppe Petruzzelli – Presidente
F.to Lydia Ada Orsola Spiezia – Relatore, est.
F.to Silvana Nannucci #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 giugno 2007
Firenze, lì 22 giugno 2007

Il Direttore della Segreteria
F.to Silvana Nannucci

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 22/6/2007 n.571 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego al rinnovo di concessione demaniale per pontile, scivolo d’alaggio e 15 boe d’ormeggio nonché la conseguente ordinanza di rimozione di manufatti e strutture con rimessa in pristino, se il provvedimento appare congruamente motivato in relazione alla preferenza accordata al Comune da una delibera regionale e dall’interesse pubblico perseguito con la concessione in favore del Comune, che trova conferma in atti programmatici e progettuali.(G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA
MILANO
SEZIONE II

Registro Ordinanze: 571/2007
Registro Generale: 3309/2005
composto dai magistrati:
Mario Arosio Presidente
Carmine Spadavecchia Consigliere
Pietro De Berardinis Ref., relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 12 aprile 2007

Visto il ricorso con motivi aggiunti n. 3309/05 proposto da:
DITTA D’ALESIO YACHT CLUB di D’Alesio Marco
in persona del titolare, sig. Marco D’Alesio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Bianchi e Luigi Sirtori e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Milano, via Settembrini 35

contro

CONSORZIO GESTIONE ASSOCIATA (già Gestione Associata Demanio Lacuale) DEI LAGHI MAGGIORE, DI COMABBIO, DI MONATE E DI VARESE
in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Albè e Aldo Travi e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Milano, via del Conservatorio 13

nonché contro
COMUNE DI ANGERA
in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuele Boscolo e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Arduino, in Milano, via Bocconi 9

a) quanto al ricorso originario
per l’annullamento
del provvedimento del Responsabile del Servizio della Gestione Associata Demanio Lacuale prot. n. 15417 in data 14 settembre 2005, contenente diniego del rinnovo di concessione demaniale per pontile galleggiante, specchio d’acqua, terrapieno, scivolo d’alaggio e n. 15 boe d’ormeggio unità nautiche, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

b) quanto ai motivi aggiunti depositati il 25 maggio 2006
per l’annullamento, previa sospensione,
dell’ordinanza del Responsabile del Servizio del Consorzio Gestione Associata n. 3/2006, prot. n. 1529/BD/bd del 2 maggio 2006, contenente ordine alla ricorrente di rimozione di manufatti e strutture e di rimessa in pristino dello stato dei luoghi, e di ogni altro atto ad esso correlato;

c) quanto ai motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2007
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
– del provvedimento del Responsabile del Servizio del Consorzio Gestione Associata prot. n. 4568/BD/bd del 12 dicembre 2006, notificato il 14 dicembre 2006, recante diniego sull’istanza di rinnovo e rilascio di concessione per l’occupazione di area demani
– dell’ordinanza del Responsabile del Servizio del Consorzio Gestione Associata n. 4/2006, prot. n. 4571/BD/bd del 12 dicembre 2006, notificata il 14 dicembre 2006, recante ordine di rimozione di manufatti e strutture e di rimessa in pristino dello stato- di ogni atto presupposto, connesso, consequenziale o comunque correlato

Visti gli atti ed i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio per la Gestione Associata dei Laghi Maggiore, di Comabbio, di Monate e di Varese e del Comune di Angera;
Visti i motivi aggiunti depositati il 25 maggio 2006 e quelli depositati il 9 febbraio 2007;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 1467/06 del 29 giugno 2006, con cui è stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti depositati il 25 maggio 2006;
Vista l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2007;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 297/07 del 28 febbraio 2007, nonché la documentazione depositata dal Comune di Angera in ottemperanza alla stessa;
Viste le memorie ed i documenti depositate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;
Visti tutti gli atti e documenti di causa;
Nominato relatore il Ref. dr. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;
Visti gli artt. 19 e 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato, in via preliminare, che il Collegio ritiene di confermare l’orientamento già espresso nelle precedenti ordinanze più sopra indicate, con le quali si è escluso l’approfondimento della questione dell’eccepito difetto di giurisdizione nella fase cautelare;
Considerato, inoltre, che, ad un sommario esame degli atti, il ricorso si appalesa sprovvisto di fumus boni juris, in quanto, contrariamente all’assunto della ricorrente, il punto n. 35 della deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia n. 7/10487 del 30 settembre 2002 (per acquisire la quale era stata disposta istruttoria con la precedente ordinanza n. 297/07 del 28 febbraio 2007) non subordina la preferenza per l’Ente pubblico, nel rilascio delle concessioni demaniali, al fatto che la proposta dell’Ente stesso, volta al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, implichi un progetto definitivo-esecutivo già dotato di copertura finanziaria;
Ritenuto, pertanto, che non sussistono gli estremi previsti dall’art. 21 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034,

P.Q.M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Milano, li 12 aprile 2007
L’Estensore
Dr. Pietro De Berardinis

Il Presidente
Avv. Mario Arosio

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 12/4/2007 n.571 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore – Presidente f.f. ed Estensore
GEAT s.r.l. e altro (avv. A. Buccelli e R. Mirigliani) c. Comune di Roseto Capo Spulico (avv. M. Mascaro)

sull’annullamento d’ufficio della delibera di costituzione di una società mista multiservizi in forza dell’art. 1 comma 136, l. n. 311 del 2004

1. Servizi pubblici – Società mista multiservizi – Costituzione – Delibera – Rimozione – Annullamento d’ufficio ai sensi dell’art.1 comma 136, l. n.311 del 2004 – Legittimità.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Provvedimenti amministrativi illegittimi incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati – Annullamento d’ ufficio – Art.1 comma 136, l. n.311 del 2004 – Indennizzo – Riconoscimento – Condizioni.

1. In caso di costituzione di una società mista multiservizi, il Comune ha il potere di attivarsi per la rimozione della delibera di costituzione della società per vizi coevi alla delibera stessa, in forza del disposto dell’art.1 comma 136, l. 30 dicembre 2004 n.311, il quale letteralmente dispone la possibilità di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso, con riferimento pure a rapporti contrattuali o convenzionali con privati.

2. In caso di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati, il riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art.1 comma 136, l. 30 dicembre 2004 n.311, è sottoposto a tre condizioni che, cioè l’annullamento sia disposto al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, dal momento che il secondo periodo dell’art. 1 comma 136 si riferisce testualmente all’annullamento di cui al primo periodo che appunto prevede il conseguimento di risparmi, che incida su rapporti contrattuali o convenzionali e che non sia adottato oltre i tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

alla presenza dei Signori:

PIERINA BIANCOFIORE – Presidente f.f. est.

GIUSEPPE CHINE’ – Componente

ROBERTA CICCHESE – Componente

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 399/2005 proposto dal

GEAT s.r.l. e Publiconsult s.p.a. in persona dei loro legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli Avvocati Angelica BUCCELLI e Raffaele MIRIGLIANI ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Catanzaro Viale Gaetano Argento, n. 14,

il Comune di Roseto Capo Spulico in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’Avv. Mario MASCARO ed elettivamente domiciliato in Catanzaro alla Via Turco, n. 71 presso lo studio dell’Avv. Mario GAROFALO

previa sospensione
– della delibera n. 11 del 22 marzo 2005 con la quale il Consiglio comunale ha disposto “Annullamento e revoca della deliberazione del Consiglio comunale n. 13 del 28 marzo 2002 di costituzione di società multiservizi a prevalente capitale pubblico locale denominata GEAT s.r.l – approvazione schema di Statuto sociale. Approvazione schemi capitolati” e di tutti gli atti conseguenti, propedeutici e derivati”;

– della delibera n. 12 del 22 marzo 2005 con la quale il Consiglio comunale ha disposto “l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 28 aprile 2004 di cessione di una quota della società mista al Comune di Villa Castelli”;

– della delibera n. 24 del 24 marzo 2005 con la quale la Giunta comunale ha proceduto all’”annullamento della deliberazione di Giunta n. 71 del 23 agosto 2002 avente ad oggetto la costituzione della società multiservizi s.r.l. – aggiudicazione di gara per la scelta del socio privato”;

– della determina a prot. 1305 del 25 marzo 2005 con la quale il responsabile del Servizio Finanziario e Tributi e il responsabile del servizio tecnico hanno proceduto all’”annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali a prot. n. 13 del 2 gennaio 2003”

nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto, prodromico e consequenziale, e segnatamente della delibera consiliare 20 gennaio 2005, n. 2,

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica – e al ripristino dell’affidamento del servizio in favore di GEAT s.r.l. – ovvero in subordine per equivalente ai sensi del combinato disposto degli articoli 33 e 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e successive modificazioni;

VISTO l’atto di intervento del Comune di Villa Castelli in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto PALMISANO e domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesco GIGLIOTTI in Catanzaro alla Via Francesco ACRI, n. 37;
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione della resistente Amministrazione comunale;
VISTE le memorie tutte prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti del ricorso;
Relatore alla pubblica udienza del 4 novembre 2005 la dr.ssa Pierina BIANCOFIORE;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato al Comune di Roseto Capo Spulico in data 23 aprile 2005 e depositato il giorno stesso le società ricorrenti rispettivamente la GEAT titolare della gestione delle entrate comunali tributarie e patrimoniali, della manutenzione del servizio elettrico, degli impianti idrici e fognari comunali e la Publiconsult s.p.a. socio privato con obbligo di prestazioni accessorie, hanno impugnato i seguenti atti:
– la delibera n. 11 del 2005 con la quale il Consiglio comunale ha annullato la precedente delibera n. 13 del 2002 di costituzione di una società mista a prevalente capitale pubblico per l’espletamento dei servizi anzidetti di gestione delle entrate comun
– la delibera n. 12 del 2005 con la quale il Consiglio comunale ha deciso di annullare la precedente n. 16 del 2004 di cessione di una quota di detta società al Comune di Villa Castelli (BR);
– la delibera n. 24 del 2005 con la quale la Giunta ha disposto l’annullamento della propria di aggiudicazione della gara per la scelta del socio privato in detta società;
– ed, infine, la determina n. 1305 del 2005 con la quale il responsabile del servizio tecnico comunale ha disposto l’annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali alla società mista. Le ricorrenti hanno pure impugnato la delibera n.
Avverso gli atti gravati ed indicati sopra hanno dedotto:
I con riguardo alla delibera consiliare n. 11 del 22 marzo 2005:
1. eccesso di potere per sviamento; 2. incompetenza assoluta e carenza assoluta dei presupposti; 3. eccesso di potere per assoluta perplessità in ordine al contenuto dispositivo del provvedimento, 4. eccesso di potere per sviamento sotto diverso profilo.
II con riguardo alla delibera consiliare 22 marzo 2005, n. 12:
1. Invalidità derivata dall’illegittimità che affligge la delibera consiliare n. 11/2005 atto presupposto del provvedimento in esame; 2. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorietà, illogicità;
III. Con riguardo alla delibera giuntale 24 marzo 2005, n. 24 ed alla determina a prot. 1305 del 25 marzo 2005:
1. Invalidità derivata dall’illegittimità che affligge la delibera consiliare n. 11/2005 atto presupposto del provvedimento in esame.
Hanno concluso quindi per l’accoglimento del ricorso con l’annullamento degli atti gravati e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno mediante la reitegrazione in forma specifica, tramite il ripristino del servizio in favore di GEAT, ovvero per equivalente ai sensi del combinato disposto degli articoli 33 e 35 del D.Lgs n. 80 del 1998 e successive modificazioni.
E’ intervenuto in giudizio il Comune di Villa Castelli che ha rappresentato di essere entrato nella società mista costituita dal Comune di Roseto Capo Spulico per la quota pari al 5% e di avere stipulato con la GEAT s.r.l. una convenzione di durata ventennale per la gestione delle entrate tributarie dell’Ente. Avverso gli atti con i quali è stata annullata la deliberazione di cessione di una quota a suo favore ha dedotto a sua volta la violazione dell’art. 21 sexies della L. 7 agosto 1990, n. 241, la illegittimità del recesso dal contratto di società in relazione all’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004, n. 311. Ha dedotto la violazione dell’art. 113 del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 e l’eccesso di potere per sviamento.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto più profili e ne ha chiesto la reiezione.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 4 novembre 2005.

1. In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni proposte dalla resistente Amministrazione comunale.
In primo luogo viene contestata la ammissibilità dell’intervento volontario dispiegato dal cointeressato Comune di Villa Castelli asseritamente con azione accessiva, e non invece con autonomo ricorso per essere l’interveniente socio della stessa società mista e diretto destinatario della delibera consiliare di ritiro n.12 del 25.3.2005: al riguardo, però, non è fatta questione di tardività in riferimento all’atto notificato il 9.6.2005 e non è data prova alcuna di anteriore conoscenza ovvero di intempestività rispetto alla dovuta comunicazione in quanto, per l’appunto, soggetto contemplato e diretto destinatario.
Come è noto, l’intervento in giudizio, ove sia diretto a tutelare un interesse che il titolare sarebbe stato legittimato a far valere in via principale con autonomo ricorso, deve essere proposto entro il termine di decadenza nei ricorsi di tipo impugnatorio ed entro il termine di prescrizione, qualora si tratti di ricorsi per l’accertamento di un diritto.
Nella specie, quindi, l’intervento adesivo in parola deve essere considerato procedibile, anche se sul versante processuale esso è privo di risultati pratici perché la vertenza dibattuta è strettamente dipendente dall’azione esercitata dalle ricorrenti principali.
Ancora in via pregiudiziale il Comune di Roseto Capo Spulico oppone inammissibilità e improcedibilità del ricorso in trattazione sulla argomentazione che il procedimento di avvio (delibera consiliare 20 gennaio 2005, n.2), è stato impugnato tardivamente e soltanto in data 23.4.2005 con l’atto introduttivo del giudizio avverso il provvedimento conclusivo di ritiro.
Sul punto è sufficiente osservare che la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto atto non immediatamente lesivo della sfera del destinatario, non è impugnabile separatamente dal provvedimento finale.
L’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso propugnata dal Comune in base alla considerazione che il ritiro dei provvedimenti illegittimi ed inopportuni non può essere ritenuto recesso dalla società attiene strettamente il merito del gravame e verrà esaminata con esso.

2. Col proposto gravame le società ricorrenti hanno impugnato gli atti in epigrafe indicati, sostanzialmente rivolti a porre nel nulla la costituzione, da parte del Comune di Roseto Capo Spulico, di una società mista costituita dal Comune stesso e da PUBLICONSULT s.p.a., attuale San Giorgio s.p.a, ricorrente, P. & B. s.r.l. e ECO M.AB s.r.l., ai sensi dell’art. 113, comma 5 lett. b) del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267, società alla quale sono stati affidati i servizi di gestione delle entrate comunali tributarie e patrimoniali, di raccolta e trasporto RSU, del servizio idrico integrato, del servizio di manutenzione viabilità e segnaletica e di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.

3. Per una migliore comprensione delle questioni è necessario premettere un excursus della vicenda.
Con delibera n. 13 del 28 marzo 2002 il Consiglio comunale di Roseto Capo Spulico ha deliberato di costituire una società mista multiservizi denominata GEAT s.r.l. (Gestione Entrate, Ambiente e Territorio) per la gestione dei servizi appena sopra indicati.
Alla delibera era allegato lo Statuto societario dal quale risulta che il capitale sociale, stabilito in E. 10.329,15, veniva suddiviso in quote detenuto in misura complessiva non inferiore al 60% dal Comune di Roseto Capo Spulico e che era consentita l’ammissione quali soci nuovi di altri Enti o soggetti pubblici attraverso la cessione di parte delle quote possedute dal soggetto pubblico, ferma restando la quota del 60% in mano pubblica. L’art. 17 dello Statuto prevedeva altresì che addivenendosi in qualsiasi tempo e per qualsiasi causa allo scioglimento della società, l’assemblea avrebbe stabilito le modalità di liquidazione e all’art. 19 stabiliva il rinvio alle norme del codice civile e delle leggi speciali in materia per tutto quanto non previsto dallo Statuto stesso.
Con determinazione n. 111 del 24 maggio 2002 veniva indetta la gara pubblica per la scelta del socio minoritario che veniva aggiudicata al raggruppamento di imprese costituito da PUBLICONSULT s.p.a. con sede in Manduria (TA), ECO M.A.B. s.r.l. con sede in Roseto Capo Spulico e P. & B. s.r.l. anch’essa con sede in Roseto Capo Spulico. Il Capitolato relativo alla gestione del servizio tributi prevedeva all’art. 11 la decadenza dal contratto “per mancato versamento delle somme dovute per due rate consecutive e per continuate irregolarità o reiterati abusi commessi nella conduzione del servizio”.
Con atto a repertorio n. 16972 in data 12 settembre 2002 per Notaio Giulio Grilli veniva costituita la società GEAT a responsabilità limitata con il 60% del capitale detenuto dal Comune di Roseto Capo Spulico ed il 40% detenuto dagli altri soci in regime di comproprietà. La durata della società veniva stabilita in anni 20 prorogabile anche più volte o con possibilità di essere sciolta anticipatamente, con deliberazione dell’assemblea straordinaria. Il Consiglio di Amministrazione risultava formato da due componenti espressi dal Comune di Roseto Capo Spulico e da tre componenti espressi ognuno dalle tre società detentrici del pacchetto di minoranza; il Presidente era uno dei due componenti del Comune di Roseto.
Con atto del 2 gennaio 2003 i responsabili dei servizi hanno assegnato alla GEAT i servizi come da capitolati allegati.
Con deliberazione n. 31 del 10 ottobre 2003 il Comune di Villa Castelli in provincia di Brindisi deliberava di entrare a far parte della società GEAT e, previa acquisizione di una quota del capitale pubblico, di affidarle la gestione dell’attività di riscossione delle entrate comunali tributarie e non tributarie in base all’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997.
A questo punto si verificava la prima crisi tra l’Amministrazione comunale di Roseto e la GEAT.
Con determinazione n. 53 dell’11 dicembre 2003 il responsabile del Servizio Finanziario e Tributi del Comune di Roseto Capo Spulico disponeva la decadenza della GEAT e per essa della PUBLICONSULT – socio al quale era affidato il servizio di gestione delle entrate patrimoniali e tributarie – dall’espletamento di tali servizi, ai sensi dell’art. 11 del capitolato di appalto, in quanto la società, pur diffidata a versare nelle casse comunali le somme riscosse senza avere stipulato le apposite convenzioni richieste dal Comune, non vi ottemperava.
La determina n. 53 del 2003 veniva tempestivamente impugnata dalla GEAT con ricorso al n. di reg. 1733/2003 che si concludeva con la sentenza 2083 dell’11 novembre 2004 dichiarativa del difetto di giurisdizione sulla questione, siccome causato dalla modifica intervenuta sull’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 come sostituito dall’art. 7, lett. a) della L. n. 205 del 2000 ad opera della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204. La sentenza veniva sospesa dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 740 resa nella Camera di Consiglio del 15 febbraio 2005, dalla cui motivazione risulta che l’Alto Consesso ha ritenuto sussistenti le ragioni per la sospensione dell’efficacia della sentenza appellata avuto riguardo agli elementi che caratterizzano in diritto l’appello sia per quanto riguarda la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo che per gli aspetti di merito della questione.
Nelle more di questa vicenda andava avanti l’accordo con il Comune di Villa Castelli e in data 6 febbraio 2004 quest’ultimo e Roseto stipulavano un Protocollo d’intesa per l’inserimento del Comune brindisino nella compagine sociale, e con deliberazione n. 16 del 28 aprile 2004, dopo ampio dibattito sull’opportunità di introdurre un nuovo socio pubblico, stante il contenzioso aperto con la GEAT, il Consiglio comunale di Roseto, tuttavia approvava a maggioranza la cessione della quota del 5% al Comune di Villa Castelli.
Intanto la crisi tra il Comune di Roseto e la GEAT si approfondiva e con delibera n. 52 del 12 novembre 2004 il Consiglio comunale dava mandato alla Giunta di avviare il procedimento per lo scioglimento della società mista, atto che veniva impugnato con ricorso n. 107 del 2005 tuttora pendente.
Seguivano la delibera n. 66 del 4 novembre 2004 di presa d’atto di pareri legali resi nella vicenda de qua, la delibera n. 74 del 27 dicembre 2004 di presa d’atto del parere del responsabile del servizio finanziario e la delibera di decadenza della P. & B. dal servizio di manutenzione degli impianti elettrici, la n. 182 del 29 dicembre 2004, gravati con autonomo ricorso al numero di registro 583 del 2005.
A questo punto si collocano i provvedimenti impugnati col ricorso in esame ed avverso i quali le società ricorrenti hanno proposto quattro gruppi di motivi che verranno partitamene esaminati.

4. Il primo ordine di motivi è mosso avverso la deliberazione n. 11 del 2005 con la quale il Comune di Roseto Capo Spulico ha deliberato di revocare o annullare la delibera n. 13 del 2002 di costituzione della società multiservizi.
Le tesi delle società ricorrenti tendono a porre in rilievo nell’atto gravato la presenza dell’eccesso di potere sotto i profili dello sviamento, dell’assoluta perplessità in ordine al contenuto dispositivo del provvedimento e soprattutto deducono che l’Amministrazione comunale, tenendo in non cale la circostanza che la società una volta costituita può essere sciolta soltanto con gli strumenti privatistici previsti dall’ordinamento, utilizza, invece, lo strumento dell’autotutela per risolvere un contratto oramai perfetto ed esecutivo, né può giustificarsi accampando un presunto ostruzionismo del socio privato nella nomina dei componenti del Consiglio di Amministrazione.
Col secondo motivo le ricorrenti approfondiscono il primo deducendo che l’Amministrazione comunale non può considerarsi autorizzata ad avvalersi dei propri poteri autoritativi per risolvere un contratto oramai perfezionatosi tra le parti ed in fase di esecuzione. In particolare, l’annullamento degli atti di costituzione e di affidamento alla società GEAT del relativo servizio comporta che, in realtà, la rimozione dell’atto costitutivo andrebbe esaminata alla luce del regime di invalidità dell’atto costitutivo delle società di capitali e cioè alla stregua degli articoli 2332 e 2463 c.c.. Questi sanciscono il principio di tassatività delle cause di invalidità dell’atto costitutivo, mentre l’illegittimità degli atti amministrativi preludenti alla costituzione della società non rientra tra le ipotesi previste dalla legge, onde deve escludersi che gli asseriti vizi prospettati con la delibera impugnata possano determinare l’invalidità dell’atto costitutivo di GEAT e la sua conseguente eliminazione.
Le esponenti lamentano, inoltre, che l’impugnata delibera non individua la tipologia del potere in concreto esercitato, dal momento che si esprime in termini sia di revoca sia di annullamento; e comunque qualunque sia stato l’atto in concreto voluto dal Comune esso è carente della valutazione sul pubblico interesse attuale, limitandosi a richiamare presunte irregolarità incentrate su postume valutazioni travolte dall’attuazione dei provvedimenti.
Col quarto motivo le ricorrenti mettono in evidenza che l’affermazione di una non convenienza per il Comune del rapporto in atto con GEAT è basata su una clamorosa discordanza di dati contenuti nelle relazioni del perito nominato dal Comune da un lato e del Responsabile dell’Ufficio Finanze e Tributi pure del Comune dall’altro e sulla postuma valutazione di opportunità di adottare il modello della società mista oramai da considerarsi del tutto superata dagli eventi. Se poi la questione fosse stata la quantificazione del compenso per l’aggio, la percentuale stabilita del 20% per la gestione ordinaria e del 40% per la riscossione derivante dall’attività di accertamento è comunque del tutto in linea con i livelli di aggio applicati per i tributi minori, nonchè per l’attività di censimento ed accertamento di ICI e TARSU.

5. L’esame delle censure deve partire necessariamente da quella con cui le interessate hanno posto in rilievo che una volta costituita la società mista non può essere sciolta se non con gli strumenti messi all’uopo a disposizione dal Codice civile e per i motivi in particolare previsti dagli articoli 2332 e 2463 c.c.
La doglianza va respinta in primo luogo a seguito dell’ordinanza n. 740 del 15 febbraio 2005 che, come sopra accennato, ha sospeso l’efficacia della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione pronunciata sulla decadenza della società GEAT adottata dal Comune di Roseto con la delibera n. 53 del 2003, ritenendo, invece, sussistente la giurisdizione del TAR e fondate le ragioni di merito che sostengono il ricorso. Ed in secondo luogo alla luce di una recente sentenza del Consiglio di Stato su analoga vicenda, come nel prosieguo verrà esaminato.
La soluzione delle questioni passa attraverso la qualificazione della natura del potere detenuto dal Comune in ordine alla vicenda che ne occupa e della natura dell’atto impugnato, la delibera n. 11 del 2005 avente per oggetto l’annullamento e/o revoca della precedente deliberazione approvativa dell’atto costitutivo della società mista e della sua compatibilità col sistema di norme in vigore per la disciplina delle società miste.

6. Riguardo alla prima questione è dato riscontrare una certa non univocità nella giurisprudenza per ciò che attiene le vicende inerenti le società miste multiservizi costituite ai sensi dell’art. 113, comma 5, lettera b) del D.Lgs n. 267 del 2000, soprattutto in ordine alla loro estinzione.
Secondo una prima linea di argomentazioni tutte le vicende che abbiano a verificarsi dopo la costituzione della società sono insuscettibili di modificazione ad opera di atti autoritativi ed a maggior ragione lo scioglimento della società non può essere operato attraverso atti aventi natura provvedimentale di secondo grado, quali la revoca o l’annullamento, attraverso i quali normalmente operano le pubbliche amministrazioni nell’esercizio di potestà pubbliche. (Consiglio di Stato, sezione V, 3 settembre 2001, n. 4586, sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6867 e di recente Cassazione civile, Sezioni Unite, 31 marzo 2005, n. 6743 e 15 aprile 2005, n. 7799)
Questa linea è stata seguita dal TAR in una analoga circostanza, con la sentenza n. 2139 del 24 giugno 2003, nella quale la prima sezione ha rilevato che, una volta intervenuta la costituzione della compagine societaria, l’Amministrazione non può più sciogliersi dal vincolo sociale esercitando un potere di recesso unilaterale, anche se nelle forme di un atto di ritiro della precedente manifestazione di volontà di gestire il servizio pubblico mediante lo strumento societario. Dal momento della costituzione della società, e quindi dalla nascita di tale nuovo soggetto giuridico, quest’ultimo è assoggettato al particolare regime disciplinare che lo governa, ed in particolare alle norme di diritto comune, non potendosi più ammettere che l’ente locale intervenga autoritativamente ad incidere sull’esistenza dello stesso mediante un contrarius actus frutto dell’esercizio del potere di autotutela.
La decisione è stata confermata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato (sentenza del 20 ottobre 2004, n. 6867) che ha, inoltre, specificato di avere in altre occasioni avuto modo di rilevare che il Comune mantiene un’amplia discrezionalità di revocare la propria precedente decisione di provvedere alla gestione di un servizio pubblico mediante costituzione di una società mista solo non avendo ancora dato seguito alla stessa determinazione (e cita l’altra pronuncia in termini: Consiglio di Stato, sezione V, 4 maggio 2004, n. 2714).
Alla stregua di tali decisioni si comprendono le argomentazioni di parte ricorrente, tendenti appunto a dimostrare che lo scioglimento della società mista multiservizi, una volta che questa, come nel caso in esame, sia stata costituita ed operante, non può essere effettuato con gli strumenti dell’autotutela e quindi revocando o annullando le delibere di approvazione dello Statuto, ma esclusivamente azionando uno degli strumenti previsti dagli articoli 2332 e 2463 c.c. che sanciscono il principio di tassatività delle cause di invalidità dell’atto costitutivo, derivante dall’esigenza di non pregiudicare posizioni giuridiche della società e particolarmente dei terzi, che, estranei alla fase formativa del contratto sociale, abbiano riposto affidamento nella validità dell’atto costitutivo e nella stabilità dei rapporti instaurati dalla società.
Tale posizione produce come conseguenza che, non potendo incidere sulla società costituita con atti di diritto pubblico, le questioni che sorgano intorno alle modalità di scioglimento del contratto societario debbono essere fatte valere dinanzi al giudice ordinario.
In tal senso è orientata la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 7799 del 15 aprile 2005) che rilevano come la società per azioni con partecipazione pubblica non muti la sua natura di soggetto di diritto privato solo perchè il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società.
Viene fatta rientrare, dunque, nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di società per azioni di cui il Comune sia unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà amministrativa, ma dei poteri conferiti al Comune dagli articoli 2383, 2458 e 2459 c.c.(Cassazione civile, Sezioni Unite, ibidem).

7 Posto quanto sopra in generale, nella vicenda in esame, sta di fatto però che il giudice ordinario, a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 che ha ridisegnato l’art. 33 del D.Lgs n. 80 del 1998, intervenendo sul ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da altra socia unitamente alla GEAT – la P. & B. – per evitare la propria decadenza dalla società mista, pronunciata dal Comune con la delibera n. 182 del 29 dicembre 2004, si è pronunciato, negando la propria giurisdizione con la seguente motivazione: “invero, in materia di servizi pubblici, la giurisdizione del Giudice amministrativo, che prescinde dal coinvolgimento in tali controversie di quel generico pubblico interesse naturaliter insito nel settore, si radica nel caso in cui la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo, ovvero, in ragione delle facoltà attribuitele dalla legge, attraverso l’adozione di strumenti negoziali sostitutivi del cennato potere (cfr. in questi termini Corte Cost. n. 204/2004). E concludeva che dalla documentazione offerta, dalle deduzioni presentate, oltre a emergere incontestabilmente la natura pubblica dei servizi affidati alle società ricorrenti, può ritenersi ravvisabile, sia nella fase di affidamento dei servizi, sia in quella successiva, l’esercizio da parte della pubblica amministrazione resistente, di poteri pubblicistici (tra cui quelli di vigilanza e di controllo) concernenti l’organizzazione dei servizi e l’espletamento degli stessi,…, citando a tal proposito la decisione del Consiglio di Stato n. 6489 del 2004. (Tribunale di Castrovillari ordinanza del 19 aprile 2005).
Nella decisione menzionata l’Alto Consesso ricostruisce il portato della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A. dal D.Lgs. n. 80 del 1998, rilevando, in particolare, che “la Corte ha statuito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” (ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà, la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990). Il parametro di verifica della giurisdizione introdotto dalla Corte investe, quindi, da un lato, l’inerenza della controversia alla “materia dei pubblici servizi”; dall’altro, e contestualmente, il coinvolgimento, nella materia, della “pubblica amministrazione-autorità” (id est, nell’esercizio di un potere autoritativo).”
Al riguardo, dunque, occorre concludere che, premesso che i ricorsi pervenuti alla presente udienza, unitamente a quello in esame e cioè il n. reg. 583 e 584 del 2005 sono dovuti alle pronunce del Tribunale di Castrovillari dell’aprile 2005 che in sostanza hanno orientato le ricorrenti verso la giurisdizione del G.A, sicchè queste si sono affrettate appunto a proporli dinanzi a questo giudice, la ricostruzione giurisprudenziale e giudiziaria della vicenda porterebbe a risolvere la questione della qualificazione dei poteri del Comune in termini di autoritatività degli stessi, con il conseguente incardinamento della giurisdizione in capo al giudice amministrativo, come appare concordemente ritenuto anche dalla sezione V con l’ordinanza n. 740 del 15 febbraio 2005, pronunciata per sospendere la sentenza negativa di giurisdizione pronunciata dal TAR sulla decadenza comminata dal Comune pure all’altra socia PUBLICONSULT, incaricata, all’interno della società mista, del servizio di gestione delle entrate tributarie e patrimoniali.
Sotto gli esaminati profili la censura di “incompetenza” va dunque respinta.

8. Acclarato che, per le pronunce intervenute nella vicenda, questa viene ricostruita in termini di esercizio da parte del Comune di poteri autoritativi estrinsecatisi nella vigilanza e controllo sulle modalità di gestione dei servizi pubblici assegnati alla società mista, secondo la tesi del giudice ordinario, va verificato, tuttavia, se tali poteri si estendano fino a comprendervi quello di autotutela, se esista nell’ordinamento una norma che ne consenta l’uso in una fattispecie come quella in esame, se ne ricorrano i presupposti ed in quale fase del procedimento esso sia destinato a produrre effetti e ciò per valutare la prima censura proposta, tendente a porre in rilievo l’erroneo uso del potere di autotutela da parte del Comune e la terza, tendente a porre in rilevo la mancata adozione in concreto del tipo di atto sua espressione.
La soluzione di tali questioni passa per l’individuazione della natura giuridica dell’atto impugnato.
Il Comune, anche in memoria di costituzione, ha esposto di avere utilizzato l’art. 1, comma 136 della Legge finanziaria 30 dicembre 2004, n. 311 stante il quale al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento anche se la relativa esecuzione sia perdurante.
In sostanza la norma, pure richiamata nella complessa motivazione del provvedimento impugnato, sembra consentire l’annullamento in sede di autotutela, anche per ragioni di economicità o di risparmio, di provvedimenti illegittimi, previo indennizzo del pregiudizio patrimoniale, quando si vada a incidere su rapporti contrattuali o convenzionali con privati.
La tesi è avversata dal Comune di Villa Castelli, che nel suo atto di intervento ha sostenuto che la delibera n. 11 del 2005 cosiddetta di annullamento e revoca era da qualificarsi come un vero e proprio recesso unilaterale dal contratto e in quanto tale illegittima perché adottata in aperta violazione dell’art. 21 sexies della L. n. 241 del 1990, come introdotto dalla L. n. 15 del 2005 il quale stabilisce che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto e, poiché la deliberazione di costituzione della società GEAT non prevedeva il recesso dalla società, è illegittimo ogni atto che surrettiziamente ve lo voglia introdurre.
La situazione va ricostruita nei termini seguenti in relazione alle norme vigenti ed alle regole che le parti si sono date.
Lo Statuto allegato alla delibera di approvazione degli atti di costituzione della società, all’art. 19, faceva espresso rinvio a tutte le norme del codice civile ed alle leggi speciali in materia per quanto da esso non previsto, con la conseguenza che ha fatto propria, tra le altre, anche la norma di cui all’art. 2437 c.c. che disciplina il diritto di recesso dal contratto societario, secondo la novella apportatavi dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, e la cui applicazione decorre dal 1° gennaio 2005.
In applicazione di tale novella e del rinvio dinamico ad essa effettuato dallo Statuto societario, i fenomeni che avvengano dopo questa data a carico della GEAT rientrerebbero, dunque, nella disciplina del cd. nuovo diritto societario.
L’atto adottato dal Comune avrebbe, dunque, potuto anche qualificarsi come recesso e quindi il Comune, sotto questo profilo, non avrebbe adottato alcun atto illegittimo e non ne risulterebbe, dunque, neppure violato l’art. 21 sexies della L. n. 241 del 1990, atteso che il recesso sarebbe richiamato dalla disciplina pattizia in vigore tra le parti.
Ciò premesso si tratta però di vedere se si versi in una delle ipotesi di recesso unilaterale disciplinate dall’art. 2437 c.c. il quale prevede tale possibilità esclusivamente in capo al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti:
a) la modifica della clausola dell’oggetto sociale quando consente un cambiamento significativo dell’attività della società;
b) la trasformazione della società;
c) il trasferimento della sede sociale all’estero;
d) la revoca dello stato di liquidazione;
e) la eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;
f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;
g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.
E poiché nel caso in esame non si versa in nessuna di queste ipotesi, ammesso che la delibera n. 11 del 2005 possa qualificarsi come recesso unilaterale del Comune di Roseto dalla società GEAT, in quanto la norma è richiamata per rinvio dallo Statuto, la prospettazione dell’interveniente si pone a suo danno perché il Comune, pur avendo il potere di recedere unilateralmente dal contratto, avrebbe però introdotto un’ipotesi di recesso non disciplinata dalle norme, con la conseguenza che ben ha fatto ad eliminare la delibera di approvazione degli atti di costituzione della società, che si presentava viziata anche sotto questo profilo.
Ma non è necessario ricorrere al recesso per giustificare l’atto adottato dal Comune e comprenderne la natura.
Lo Statuto sopra richiamato, infatti, opera il rinvio anche alle leggi vigenti in materia ed in particolare tale è da ritenere la disposizione di cui all’art. 1, comma 136 della Legge finanziaria 30 dicembre 2004, n. 311, sopra riportata.
A questo punto la questione diventa verificare se nella fattispecie sono presenti i requisiti di legge per la sua applicazione e cioè, chiarito che la delibera impugnata non configura un atto di recesso unilaterale dal contratto, ma è un atto di annullamento, va verificato se, nel caso in esame, l’atto che viene annullato con la delibera n. 11 del 2005 presentava vizi di legittimità coevi alla sua nascita, al punto tale da esserne consentito, per ragioni di economicità e di risparmio l’annullamento in sede di autotutela prefigurato da quella norma.

9. A tale proposito va osservato che la delibera n. 11 del 2005 è motivata sotto diversi profili:
a) parte dalla considerazione che la delibera n. 13 del 2002 di costituzione della società mista multiservizi non fosse adeguatamente sostenuta dalla valutazione dell’interesse pubblico alla sua costituzione;
b) nelle risposte dei soci privati non vi era alcuna valutazione sull’aggio praticato dalla Società per la riscossione delle entrate tributarie e patrimoniali pari al 20% ed al 15%, mentre il concessionario della riscossione dell’epoca E.T.R s.p.a. effettuava il 4%;
c) e d) non vi era stata alcuna risposta alle obiezioni del Consiglio Comunale né circa le violazioni degli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs n. 267/2000 e dell’art. 52, comma 5 lett. b) del D.Lgs b. 446/1997, né circa le anomalie riscontrate nello Statuto nel quale non era prevista la maggioranza nel Consiglio di amministrazione della società del Comune di Roseto Capo Spulico benché esso fosse titolare della partecipazione di maggioranza. Tale decisione aveva precluso al Comune di gestire la società e di esercitare un effettivo controllo della gestione finanziaria. Anche nella formazione del collegio sindacale era stata assegnata la maggioranza al socio privato;
e) il socio P & B, incaricato dei tre servizi di manutenzione impianti di pubblica illuminazione – Idrico integrato – Viabilità e segnaletica, scelto a seguito di gara pubblica, nella dimostrazione della capacità tecnica ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs n. 157 del 1995 aveva presentato un elenco di lavori del tutto diversi e quindi non aveva la capacità tecnica per poter partecipare alla gara, laddove i soci, alle contestazioni comunali avevano risposto che in verità detta capacità era da riferire alle ditte individuali di cui P & B era la riunione;
f) la P. & B. e la Eco. MAB rilevano l’inconferenza delle note comunali circa impossibilità di funzionamento della GEAT per la mancata nomina dei rappresentanti di indicazione pubblica, mentre il contenzioso instaurato dimostra l’esatto contrario; era da rilevarsi che la vendita delle quote sociali al Comune di Villa Castelli era avvenuta in modo difforme dalla normativa di cui all’art. 113, comma 2 del T.U. n. 267 del 2000 senza cioè la procedura ad evidenza pubblica da quella norma previsto;
g) per quanto concerne l’esistenza dell’interesse pubblico, attuale e concreto alla rimozione degli atti illegittimi, le società istanti rivendicano i risparmi che il Comune avrebbe ottenuto dalla esternalizzazione dei servizi nell’anno 2003, mentre il Comune respinge tali osservazioni sulla base della relazione del consulente di parte che si è basato sulla contabilità dell’Ente e sui rendiconti degli anni 2002 e 2003 che, per presupposto di legge, sono veri fino a querela di falso; la GEAT non avrebbe sconfessato quanto sostenuto nella relazione del consulente comunale che, cioè, guadagnerebbe il compenso pari a Euro 382.441,00 contro quello dichiarato nelle risposte pari a 119.876,00; le società istanti rivendicano i risparmi che il Comune avrebbe ottenuto dalla esternalizzazione dei servizi nell’anno 2003, mentre tali risparmi non sarebbero reali perché in sede di redazione del bilancio sarebbero stati dichiarati solo i ricavi conseguiti nell’anno secondo il criterio della cassa, escludendo invece quelli di competenza ancora da riscuotere;
h) le società istanti non avrebbero risposto neanche alla contestazione relativa alla voce di costo della depurazione che hanno sostenuto come non esistente, mentre risultava regolarmente contenuto nel conto consuntivo dello stesso anno, sicchè anziché un saldo positivo per l’Ente pari a E.32.987,50 risulta un saldo negativo pari a E.59.975,50 se si tiene conto del predetto costo della depurazione pari ad euro 92.963,00; sarebbero anche stati utilizzati l’autocompattatore e l’autoscala di proprietà comunale senza corrisponderne l’importo dovuto per l’uso, pur essendosi impegnati i soci privati P&B e ECOMAB all’uso di mezzi propri;
i), l), m) n) riguardo alla gestione delle entrate le affermazioni circa il recupero dell’evasione svolta mediante l’emissione di 1900 avvisi di accertamento con maggiori incassi per il Comune nel 2003 pari E.144.000 non sarebbero supportate da alcun rendiconto contabile specifico; la GEAT anzi avrebbe versato nelle casse comunali meno di quanto ha incassato; ha utilizzato la banca dati predisposta dal Comune, beneficiando del lavoro già svolto dall’Ufficio Tributi; sarebbero stati indicati come “debiti fuori bilancio” le “sopravvenienze passive” dovute per 300.000 euro di mancato introito TARSU degli anni 2000 e 2001, poste che non coincidono affatto tra loro, facendo riferimento ad istituti contabili governati da norme diverse e quindi non sovrapponibili contabilmente.
La delibera conclude, quindi, rilevando che la gestione dei servizi comunali affidata alla società mista denominata GEAT avrebbe prodotto maggiori costi per il Comune di Roseto pari ad E. 157.760,16 al punto da rendere necessario l’annullamento della delibera di costituzione della società mista multiservizi in ossequio all’art. 1, comma 136 della L. Finanziaria per il 2005, che consente tale possibilità per gli Enti allo scopo di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, avendo rilevato la non convenienza per mancanza di economicità, di efficienza economica e di efficacia dell’esternalizzazione dei servizi comunali alla società mista.

10. Nell’ambito della complessa motivazione che sorregge il provvedimento impugnato, contrariamente alle tesi delle ricorrenti, i motivi che consentono di ritenere correttamente applicato alla fattispecie l’art. 1, comma 136 della L. finanziaria del 2005 sono quelli volti a porre in evidenza nella delibera n. 13 del 2002 gli elementi di illegittimità coevi alla sua adozione, per come si esprime la norma, che letteralmente dispone la possibilità di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso.
Le argomentazioni delle ricorrenti a tale proposito mirano, invece, a contestare che la scelta del modello societario per la gestione dei servizi pubblici viene dal Comune negata in base a considerazioni non tecniche, semplicemente di senso contrario a quelle poste a fondamento delle prime e che farebbero propendere per inquadrare la natura dell’atto quale una sorta di revoca basata su sopraggiunte ragioni di opportunità, rendendo altresì evidente lo sviamento di potere, come dimostrato dalla volontà del Comune di liberarsi anticipatamente di un vincolo sociale sottoscritto per venti anni.
Tali tesi non possono essere condivise e comunque anche se si potesse concordarvi non porterebbero ad una conclusione diversa da quella propugnata dalla sezione, atteso che anche in caso di revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per mutamento della situazione di fatto o per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, l’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, ha previsto l’obbligo dell’indennizzo a favore di chi ha fatto affidamento sulla legittimità del provvedimento annullato, alla stessa stregua dell’art. 1, comma 136 della L. n. 311 del 2004, di cui si ritiene corretta l’applicazione alla fattispecie in esame per la presenza nella delibera n. 13 del 2002 di approvazione degli atti costitutivi della società mista di vizi ad essa coevi.
10.1 In particolare il Comune ha rilevato, e lo poteva fare, che, prima di addivenire alla costituzione di una società mista multiservizi non si era correttamente valutato l’interesse pubblico alla adozione di tale modulo gestionale unificato dei servizi locali e che la delibera n. 13 del 2002, in verità molto stringata, non era stata adottata previa una seria e preliminare istruttoria, consistente in uno studio di fattibilità ed una analisi tecnico contabile dei costi/utilità per la valutazione dei vantaggi economici e di efficienza che sarebbero derivati al Comune dalla esternalizzazione dei servizi, fino ad allora gestiti direttamente dall’Ente, ridondando tale mancanza in vera e propria violazione di legge, venendo a mancare l’elemento fondamentale della convenienza posta a base dell’affidamento del servizio di gestione delle entrate patrimoniali e tributarie dalla norma su di esse specifica quale è l’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997.
10.2 L’altro vizio di legittimità coevo con la delibera di costituzione della società mista e che viene colpito dall’atto ora esaminato pone in evidenza come all’epoca della costituzione della società l’Ente avesse mancato di valutare che l’esistenza di tre rappresentanti dei partner privati nel Consiglio di Amministrazione, rispetto ai due soli rappresentanti espressione dell’azionista di maggioranza, le impediva un reale controllo della società, dal momento che le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta. (art 12 dello Statuto allegato alla delibera n. 13 del 2002 annullata).
In verità ai sensi dell’art. 2388 c.c. previgente vi era la possibilità che l’atto costitutivo potesse stabilire una diversa maggioranza di adozione delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, laddove la stesura vigente introdotta dalla riforma del diritto societario stabilisce espressamente che le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, ma il non avere preso in considerazione la circostanza che con due soli rappresentanti nel consiglio di amministrazione vi sarebbero state difficoltà di gestione della società, al momento costituiva una ragione sufficiente a suffragare il difetto di istruttoria rilevato nell’adozione della delibera di costituzione della società e, per questa parte, rende immune l’atto gravato da quella mancanza di presupposti normativi idonei a sorreggerlo dedotta dalle ricorrenti con una delle doglianze proposte. A tale riguardo peraltro le società interessate in ricorso non spendono una parola per confutare la posizione del Comune, alla luce del quadro normativo in vigore all’epoca dell’adozione della delibera di costituzione della società, laddove, invece, la impossibilità di funzionamento del consiglio di amministrazione risulta in maniera eclatante dalla deliberazione consiliare n. 52 del 12 novembre 2004 dove veniva posto in evidenza un comportamento ostruzionistico del socio di minoranza (detentore di tre rappresentanti) nell’impedire alla parte pubblica la designazione dei propri componenti, fomentando anche un contrasto tra il Comune di Villa Castelli e quello di Roseto Capo Spulico il cui Sindaco aveva posto in rilievo che il protocollo di intesa tra il precedente primo cittadino ed il Comune brindisino era stato sottoscritto senza mandato preventivo del Consiglio Comunale.
10.3 Con la quarta censura le società ricorrenti mirano a porre in rilievo la circostanza che la diseconomicità del servizio svolto dalla GEAT, posta sostanzialmente alla base della delibera di annullamento, sarebbe motivata su risultanze discordanti e che se poi la questione fosse l’aggio, le percentuali del 20% per la gestione ordinaria e del 40% per la riscossione derivante dall’attività di accertamento sono in linea con i livelli applicabili per i tributi minori, nonché per l’attività di censimento ed accertamento di ICI e TARSU.
Al riguardo, quindi, le ricorrenti cercano di dimostrare che il Comune non avrebbe nessun potere di adottare atti di annullamento della società mista, una volta costituita e specialmente sulla base di una presunta non economicità del servizio laddove questa non è richiesta né prevista da alcuna norma.
La tesi va contestata.
In particolare le ricorrenti non spendono una parola sulla precisa previsione di legge, secondo cui l’affidamento a terzi del servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi, anche con il metodo della società mista debba avvenire previa verifica della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse (art. 52, comma 5, n. 2) del D.lgs. n. 446 del 1997) che appunto sono mancate, perché la delibera n. 13 del 2002 era sprovvista di qualsiasi prodromica indagine sui vantaggi di una gestione societaria, tra gli altri, del servizio di gestione delle entrate comunali.
Mentre, invece, l’art. 2 del Capitolato inerente la gestione dei tributi ICI, TARSU, TOSAP era molto chiaro nello stabilire che il servizio affidato alla società avrebbe riguardato in particolare:
a) la gestione ordinaria, consistente nello svolgimento della attività istruttoria e nella predisposizione di tutti gli atti amministrativi attinenti all’applicazione dei tributi;
b) il censimento sul territorio di tutte le partite soggette ai tributi in questione;
c) l’accertamento di tutte le aree di evasione e/o elusione dei tributi in questione con conseguente, liquidazione delle somme dovute ed emissione dei relativi avvisi, precisando che poteva essere estesa alla riscossione dei tributi ed alla riscossione coattiva ai sensi del r.d. 639/1910 con conseguenziale esecuzione.
Riguardo al servizio di riscossione tributi la giurisprudenza ricostruisce i poteri di cui è attributario l’Ente locale e la società alla quale essi vengano affidati in chiave tutt’altro che privatistica, alla luce delle particolari potestà attribuite ai Comuni dalla legge in ordine all’imposizione tributaria ed in particolare disciplinati dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, la cui violazione sostiene una parte del provvedimento esaminato.
In particolare la quinta sezione del Consiglio di Stato (sentenza del 1° luglio 2005, n. 3672), nel ricostruire detti poteri dell’Ente locale, precisa appunto che la regolamentazione dell’accertamento e della liquidazione dei tributi comunali deve piuttosto rinvenirsi nella distinta ed autonoma normativa settoriale ad essi dedicata, condividendo sul punto le argomentazioni espresse dal giudice di prime cure, il TAR Puglia, nella sentenza appellata n. 1659 del 20 febbraio – 2 aprile 2002.
Nel prosieguo ricostruisce il fenomeno della costituzione e dell’affidamento del servizio pubblico di gestione delle entrate alla società mista in termini di fattispecie costitutiva a formazione progressiva.
In quest’ottica vanno vieppiù rigettate le prospettazioni delle ricorrenti inerenti ad una presunta “incompetenza” del Comune di opporre una valida manifestazione di volontà contraria alla costituzione della società mista per la gestione del servizio tributi comunale, dal momento che nella fattispecie a formazione progressiva gli atti con i quali si è manifestata la volontà del Comune di costituire la società mista hanno natura di diritto pubblico e possono, pertanto, essere posti nel nulla soltanto attraverso una manifestazione di segno uguale e contrario da parte della stessa amministrazione comunale, fermo restando il sacrosanto principio che lo scioglimento della società dovrà seguire il regime privatistico proprio della disciplina che lo regola.

La conseguenza di tali affermazioni è che il ritiro dei precedenti atti rivolti alla costituzione della società in ragione della radicale illegittimità degli stessi rientrava nei pieni poteri di autotutela del Comune e che anzi esso era da ritenersi doveroso in presenza della considerazione della mancata valutazione della convenienza e del pubblico interesse ad effettuare la scelta di tale modulo di gestione (Consiglio di Stato sezione V, n. 3672 del 2005), non preceduta da serie analisi costi/benefici, contrariamente a quanto previsto dalla norma disciplinatrice della fattispecie di cui all’art. 52, comma 5, n. 2) del D.Lgs. 446 del 1997.
La delibera gravata pone in rilievo la antieconomicità della gestione secondo più poste, in particolare per quanto riguarda la gestione dei tributi che qui interessa, per l’anno 2003 la GEAT avrebbe riscosso E. 758.675,20 mentre ha versato nelle casse comunali la somma di E. 330.569,57 trattenendo la somma di E. 428.105,63 relativa a riscossioni concernenti anni precedenti all’affidamento dell’appalto. Al 31 dicembre 2004 la GEAT avrebbe incassato la somma di E. 1.185.684,64 versando nelle casse comunali la somma di E. 831.150,87, trattenendo la somma di E. 354.533,77 relativa anch’essa a riscossioni concernenti anni precedenti all’affidamento del servizio. A corollario di questa situazione il Comune è stato costretto a sottoscrivere con la Tesoreria comunale l’anticipazione di cassa per oltre E.500.000,00 (delibera di Giunta comunale n. 7 del 25 gennaio 2005) per provvedere al pagamento degli stipendi dei dipendenti e per fronteggiare le spese indifferibili ed urgenti.

A fronte di tali contestazioni le ricorrenti non oppongono alcun argomento, mentre, secondo la giurisprudenza che si condivide, la considerazione della antieconomicità della gestione svolta fa risaltare l’interesse concreto ed attuale ed idoneo altresì a sostenere il provvedimento, contrariamente a quanto sostenuto dalle interessate col terzo motivo, che si intende integralmente rigettato.
10.4. Riguardo al corrispettivo per l’attività di gestione del servizio “entrate patrimoniali e tributarie” svolto dalla società mista, occorre precisare che la delibera n. 13 del 2002, annullata con l’atto al momento gravato, nulla stabiliva in ordine alla sua percentuale, stabilendo che era commisurato all’aggio secondo le misure individuate nel capitolato per il servizio di gestione entrate comunali ad essa allegato.
Tale capitolato all’art. 2 stabiliva che l’attività di gestione ordinaria sarebbe stato corrisposto il compenso percentuale del 20% rapportato in misura unica all’ammontare lordo complessivamente riscosso a titolo di imposta, diritti, tariffe, canoni, sanzioni ed accessori; per le riscossioni conseguite in esito ad attività di accertamento e di liquidazione sarebbe stato corrisposto il compenso percentuale del 40% rapportato in misura unica all’ammontare lordo complessivamente riscosso a titolo di imposta, diritti, canoni, sanzioni ed accessori.
Il bando di gara per la scelta del socio privato prevedeva che il pacchetto di servizi, tra i quali quello di gestione delle entrate fosse aggiudicato con un pubblico incanto da tenersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della quale una delle voci era il ribasso percentuale unico e costante per ogni aggio e, all’esito della gara, questa era aggiudicata al raggruppamento che poi è andato a costituire il socio privato della GEAT, ossia PUBLICONSULT, nelle more divenuta San Giorgio s.p.a. sulla base di quelle percentuali.
Tutta la vicenda riportata anche nella narrativa del ricorso e ripresa in parte motiva laddove si descrive l’equivoco nel quale sarebbe incorso il Comune su quale importo dei compensi per il concessionario dovesse essere indicato nelle convenzioni, dal momento che gli importi dei compensi per la GEAT erano fissati nel Capitolato speciale, mentre quelli per il socio privato erano quelli spuntati in sede di gara, introduce argomenti surrettizi che non appaiono confutare minimamente quanto osservato dal Comune nella delibera esaminata. L’Ente in particolare ha motivato che, in primo luogo erano mancate le convenzioni con i tre soci privati e, per il caso che qui riguarda, quella con il socio privato che avrebbe gestito il servizio delle imposte e che, in secondo luogo, all’epoca non era stato valutato che la misura dell’aggio riconosciuta alla GEAT appariva ancora più onerosa, in considerazione che la riscossione ordinaria delle entrate tributarie dell’ICI, da cui il Comune traeva il maggior introito, comportava un’attività gestionale minima, o quasi inesistente, da parte della Società, essendo l’imposta riscossa in autoliquidazione e che l’aggio per la riscossione coattiva riconosciuto a GEAT e pari al 40% appariva di gran lunga superiore rispetto ai compensi percepiti da altri esattori.
Tale argomento rafforza anch’esso la sussistenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione della delibera di costituzione della società.
10.5 E’ inserita nel provvedimento esaminato una parte di motivazione riguardante la mancanza del requisito della capacità tecnica della società P & B – Nella delibera n. 11 del 2005 il Comune ha sostenuto, infatti, che la società P & B, a seguito della richiesta dell’amministrazione didimostrazione della propria capacità tecnica, ha presentato un elenco di lavori del tutto diversi da quelli richiesti dal bando di gara.
Avverso questa parte della motivazione della delibera in esame le ricorrenti si limitano a sostenere l’assoluta pretestuosità delle osservazioni dell’Ente comunale, atteso che la P & B è il risultato della fusione di due imprese individuali che da lunghi anni lavoravano per il Comune di Roseto Capo Spulico, mentre non forniscono alcuna dimostrazione dell’erroneità o dell’inesattezza dell’assunto del Comune, sicchè le loro tesi rimangono del tutto non provate e vanno pertanto respinte.

11. In ultima analisi la delibera esaminata va ritenuta scevra dei vizi che le sono stati attribuiti, avendo il Comune il potere di attivarsi per la rimozione della deliberazione n. 13 del 2002 di costituzione di una società mista multiservizi, per vizi ad essa coevi alla luce del particolare disposto dell’art. 1, comma 136 della Legge finanziaria per il 2005.

12. Col ricorso le due società interessate impugnano pure la delibera n. 12 del 22 marzo 2005 recante l’annullamento della delibera consiliare n. 16 del 28 aprile 2004 di cessione di una quota della società mista al Comune di Villa Castelli, deducendo avverso di essa la illegittimità derivata da quella che affliggerebbe l’atto esaminato ai punti precedenti e deducendo, altresì, la illegittimità del postulato del Comune secondo le cui tesi la cessione della quota societaria da parte sua al Comune di Villa Castelli avrebbe richiesto l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica.
12.1 La censura di illegittimità derivata è destinata a cadere per la reiezione di quelle proposte avverso l’atto presupposto.
12.2. Riguardo alla seconda censura il Comune ha, del tutto correttamente, eccepito la totale carenza di interesse delle due ricorrenti alla eliminazione dell’atto gravato che non le riguarda direttamente ed è quindi insuscettibile di arrecare loro una lesione concreta ed attuale, sicchè l’eccezione va accolta con conseguente inammissibilità della doglianza e reiezione della domanda di annullamento dell’atto gravato, essendo l’unica censura sopravvissuta rispetto alla precedente già rigettata ut supra.

13. Decade la censura di illegittimità derivata da quella dell’atto presupposto, proposta avverso la determina del 25 marzo 2005, n. 1305, con la quale il dirigente del servizio finanziario ha disposto l’annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali, perché, appunto, non è stata ritenuta la illegittimità della delibera n. 11 del 2005.

14. Le ricorrenti hanno anche impugnato quale atto presupposto, connesso o prodromico la delibera C.C. n. 2 del 20 gennaio 2005 con la quale l’Amministrazione comunale ha disposto di avviare il procedimento di autotutela, dopo lunga disamina delle vicende intercorse dal momento della costituzione della società mista fino alla data della sua adozione.
Posto che come rilevato in sede di esame delle eccezioni proposte dal Comune l’impugnativa dell’atto di avvio del procedimento va esaminata con quella dell’atto conclusivo essa va rigettata per le stesse ragioni esposte a proposito di quest’ultimo.

15. Va poi esaminata la posizione dell’interveniente Villa Castelli il quale, in buona sostanza ha sostenuto le tesi delle ricorrenti. Quell’Ente comunale ha, dunque, lamentato che la più volte ricordata delibera n. 11 del 2005 si doveva qualificare come un recesso dalla GEAT del Comune di Roseto Capo Spulico, socio di maggioranza ed in quanto tale deve applicarsi l’art. 21 sexies introdotto nella L. n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005 il quale stabilisce che “Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto” e poiché la deliberazione di costituzione della Società GEAT non prevedeva il recesso da essa è illegittimo ogni atto che invece surrettiziamente ve lo voglia introdurre. Ha rappresentato che riceverebbe un gravissimo danno patrimoniale dal detto recesso e che il Comune di Roseto, azionista di maggioranza non si è posto minimamente tale problema. Sotto questo profilo l’atto viola pure il disposto dell’art. 1, comma 136 della L. n. 311 del 2004 (Finanziaria 2005) che se da un lato consente alla P.A. l’annullamento di provvedimenti amministrativi illegittimi, dall’altro lo limita esclusivamente ai rapporti convenzionali tra PA e privati e non tra pubbliche amministrazioni. Ha poi lamentato che la posizione dell’ente pubblico azionista di maggioranza in una società mista costituita per i fini dell’art. 113 TUEL è quella ordinaria di qualsiasi altro socio di una comune società di capitali ragione per cui occorre far riferimento alle regole civilistiche sulla materia, sicchè i provvedimenti impugnati si presentano come affetti da eccesso di potere e violazione di legge, in quanto ancorati alle logiche della convenienza e dell’interesse pubblico, estranee alla logica del funzionamento di una società di capitali di diritto privato. Ha concluso quindi per l’accoglimento del ricorso principale e per il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni per i disagi e le spese sostenute.

La reiezione di tutte le censure proposte avverso gli atti gravati fa venir meno la maggior parte delle censure proposte da quel Comune le cui prospettazioni, peraltro, sono già state esaminate sopra.
La pretesa del Comune di Villa Castelli, che ha prospettato il danno derivante dal provvedimento principalmente esaminato e da quello di annullamento della cessione ad esso della quota del 5% in mano pubblica è destinata ad essere ridimensionata dalla ricostruzione effettuata in ricorso del procedimento in esame, cosi come previsto dalle norme. In particolare, nella fase di che trattasi di tipo pubblicistico, che si ribadisce è l’unica in cui può intervenire il giudice amministrativo, sono da ritenersi sussistenti i poteri autoritativi di vigilanza e controllo della gestione del servizio in capo al Comune di Roseto Capo Spulico, che avendoli attivati ha riscontrato la mancanza di convenienza e la necessità di conseguire minori oneri finanziari in ordine all’affidamento dei servizi comunali tramite il modulo societario ed ha quindi deliberato nei termini di cui sopra, facendo venir meno la propria volontà a proseguire nella gestione dei servizi comunali in detta forma. L’esito negativo, consistente nel paventato scioglimento della società da parte di Roseto Capo Spulico non è del tutto certo, fino a quando, come consapevolmente sostenuto dal Comune nella memoria di costituzione, non verrà attivato il procedimento di cui “all’art. 2484 c.c. dinanzi al giudice competente”, sicchè viene a mancare uno degli elementi di base del risarcimento del danno e cioè il danno stesso, essendo questo legato ad un evento futuro ed incerto, non potendo l’Amministrazione di Roseto C.S. influire con atti di diritto pubblico sulle vicende della società, una volta che questa sia costituita, (Consiglio di Stato, sezione V, 3 settembre 2001, n. 4586, sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6867 e di recente Cassazione civile, Sezioni Unite, 31 marzo 2005, n. 6743 e 15 aprile 2005, n. 7799), come è nel caso in esame.
Tutte le censure e le pretese prospettate con l’atto di intervento vanno quindi respinte.

16. Le ricorrenti hanno chiesto il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con ripristino dell’affidamento del servizio in favore di GEAT ovvero ai sensi degli articoli 33 e 35 del D.Lgs n. 80 del 1998 e s.m.i.
Decade anche tale domanda, in quanto per giurisprudenza oramai costante la richiesta di risarcimento del danno presuppone pregiudizialmente l’accoglimento di quella di annullamento del provvedimento amministrativo.

17. Piuttosto va ritenuta la spettanza dell’indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136 della L. 311 del 2004 il quale prevede che l’annullamento di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione di essi sia ancora in corso, qualora incidano su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dell’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, laddove le ricorrenti lamentano, nelle memorie di udienza successive a quella di costituzione, che il Comune pur ritenendo la legittimità del proprio atto di ritiro non starebbe procedendo alla liquidazione dell’indennizzo anzidetto.
Al riguardo occorre precisare che il Comune, nella memoria di costituzione,
insiste e ribadisce che l’adozione degli atti esaminati è stata dettata proprio dall’esigenza di rimuoverne la illegittimità in sede di autotutela ed in applicazione dell’art. 1, comma 136 della L. n. 311 del 2004, ma non porta il ragionamento alle sue conseguenze che consistono appunto, nel caso in cui il giudice confermi la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, nella necessità della liquidazione dell’indennizzo a favore del privato contraente sul cui rapporto contrattuale vada ad incidere la ritenuta illegittimità di atti sui quali aveva fatto affidamento.
Deve essere precisato che l’indennizzo di cui è questione è sottoposto dalla norma a tre condizioni che, cioè l’annullamento sia disposto al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, dal momento che il secondo periodo dell’art. 1, comma 136 si riferisce testualmente all’annullamento di cui al primo periodo che appunto prevede il conseguimento di risparmi, che incida su rapporti contrattuali o convenzionali e che non sia adottato oltre i tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento.
Quanto al primo presupposto è da osservare che il provvedimento di annullamento di cui alla delibera n. 11 del 2005 è basato sulla circostanza che il Comune ha ricevuto un aggravio contabile notevole dall’affidamento della gestione unitaria dei servizi alla società mista, laddove si aspettava di conseguire maggiori risparmi rispetto alla gestione diretta mediante impiegati comunali e ciò, per quanto possano obiettare le ricorrenti, si ricava dal raffronto dei dati contabili operato dal consulente esterno dr. Aurelio che si è basato sui Rendiconti 2002 e 2003 dell’Ente. In particolare riguardo all’attività di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi comunali che riguarda più strettamente la ricorrente PUBLICONSULT viene posto in rilievo un incremento di costo per la riscossione delle entrate tributarie per complessivi E. 335.153,88 ed un incremento di costo per la riscossione delle entrate extratributarie per complessivi E 47.287,24 dovuto alla differenza di aggio spuntato in sede di gara per l’individuazione del socio privato (22% per le prime e 15% per le seconde) laddove fino al 2002 l’Ente si era servito dell’ETR s.p.a. che praticava l’aggio del 4%. Riguardo a tali aspetti è da rilevare che la PUBLICONSULT si limita a contestarli genericamente, ma non produce la contabilità, né l’ha prodotta al consulente dell’Amministrazione in occasione della perizia da questi effettuata in data 26 ottobre 2004, né l’ha prodotta al Comune che si lamenta del difetto di rendicontazione. Sotto questo profilo dunque è da ritenersi presente il presupposto per l’applicazione della norma di che trattasi.
Per quanto riguarda il secondo presupposto e cioè l’influenza su rapporti contrattuali o convenzionali col privato, è da rilevare che la norma di cui al secondo periodo dell’art. 1, comma 136/L. n. 311 non prevede che i provvedimenti di annullamento di cui tratta necessariamente si debbano risolvere in una influenza terminativa dei rapporti contrattuali o convenzionali con i privati, ma ne prevede semplicemente una “incidenza”, lasciando aperte tutte le evenienze possibili anche solo modificative dello status quo ante che riguardino detti rapporti.
E dunque, fermo restando che per l’eventuale scioglimento della società il Comune dovrà seguire le regole civilistiche all’uopo predisposte, come dimostra di essere consapevole laddove in memoria di costituzione dichiara di volersi avvalere “dell’art. 2484 c.c. davanti al giudice competente”, anche se attualmente il Comune appare orientato decisamente verso tale esito, pur non essendo nel prosieguo impossibile che possa decidere diversamente, modificando lo Statuto o cambiando partners, va, comunque, riconosciuto il diritto della PUBLICONSULT attuale San Giorgio ad ottenere l’indennizzo in parola, stante la lata previsione normativa secondo la quale basta che l’atto di annullamento sia destinato ad incidere sul rapporto contrattuale o convenzionale con i privati.
Ad una pronuncia in merito non si oppone neppure la circostanza che sarebbero passati più di tre anni dalla costituzione della società mista, in quanto essa è stata costituita appunto per atto a Notar Giulio Grilli del 12 settembre 2002, ha cominciato ad operare a seguito del contestato affidamento del servizio con la determina dei responsabili dei servizi comunali n. 13 del 2 gennaio 2003, sicchè, nel momento in cui la delibera di annullamento di quella costitutiva della società mista è stata adottata e cioè il 22 marzo 2005, il triennio richiesto dalla norma per l’esercizio del potere di autotutela da esso previsto non è ancora scaduto.
Per la quantificazione dell’indennizzo occorre far riferimento ad una pronuncia del TAR Umbria che, seppure antecedente alla sentenza n. 500 del 1999, è da ritenersi valida in quanto elaborata per l’ipotesi di indennizzo in caso di recesso dall’accordo ex art. 11 della L. n. 241 del 1990. Il principio di base sostenuto dalla sentenza e del tutto condivisibile sostiene che il diritto all’indennizzo per la controparte privata scaturisce proprio a seguito del giudizio che abbia riconosciuto la legittimità dell’atto impugnato, laddove, invece, qualora l’esito del giudizio sia nel senso dell’illegittimità del provvedimento, all’annullamento di quest’ultimo farà seguito il risarcimento del danno. (TAR Umbria, n. 218 del 1999)
La sentenza mutuava lo strumento per la liquidazione dell’indennizzo ex art. 11, comma 4 della L. n. 241, dall’art. 35, comma 2 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80 che consente una condanna generica con indicazione dei criteri da parte del giudice.
A tale scopo dunque il Comune nella liquidazione dell’indennizzo dovrà tenere conto dell’aggio che spetta alla PUBLICONSULT per lo svolgimento delle attività di cui al capitolato consegnato in data 2 gennaio 2003 e a decorrere da quella data e fino alla data della delibera n. 11 del 22 marzo 2005, solo se risulta dalla rendicontazione di GEAT redatta conformemente alle leggi in materia, detraendo per lo stesso periodo tutte le spese sostenute dal Comune per le eventuali inefficienze del servizio di entrate comunali affidato alla detta PUBLICONSULT e detraendo tutte le perdite sopportate dall’Ente, entrambe le voci risultanti da atti contabili aventi certezza di fede pubblica. Il Comune di Roseto dovrà proporre a PUBLICONSULT attuale San Giorgio s.p.a. la somma dovuta a titolo di indennizzo entro il 31 dicembre 2006, a norma dell’art. 35, comma 2 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla L. n. 205 del 2000.

18. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto va riconosciuto a favore della Publiconsult s.p.a. il diritto all’indennizzo di cui all’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004, n. 311, secondo le modalità sopra precisate e per il resto va respinto.

19. Data la novità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto riconosce a favore della Publiconsult s.p.a. attuale San Giorgio s.p.a. il diritto all’indennizzo di cui all’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004, n. 311 secondo le modalità pure in motivazione precisate e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 4 novembre 2005.

Depositata in Segreteria il 24 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 24/5/2006 n.571 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. A. Catoni
Francesca Iezzi (Avv. R. Colagrande) c. Azienda di promozione turistica regionale (Avv.ti R. Di Giambattista e S. Lamparelli) e Francesco Di Filippo (Avv. D. De Carolis)

comunicazione individuale della graduatoria concorsuale ai fini della decorrenza del termine per il ricorso

Comunicazione individuale della graduatoria concorsuale ai fini della decorrenza del termine per il ricorso.
Premassima
Giustizia amministrativa – graduatoria – termine per impugnare – dies a quo – comunicazione individuale.

Ai soggetti compresi nella graduatoria di un concorso non è applicabile l’articolo 2 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, il quale ricollega alla pubblicazione il “dies a quo” del termine di impugnazione per i soli soggetti non direttamente contemplati dal provvedimento lesivo, pertanto l’amministrazione che sia interessata al tempestivo consolidamento dei suoi provvedimenti ha l’onere di dare individuale comunicazione agli interessati della formazione della graduatoria nella quale sono inseriti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
Sezione staccata di Pescara

composto dai signori
Dr. Antonio Catoni Presidente

Dr. Michele Eliantonio componente

Dr. Massimiliano Balloriani componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 149 del 2005, proposto da
Francesca Iezzi, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Colagrande,

contro

l’azienda di promozione turistica regionale, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rita Di Giambattista e Sandro Lamparelli,
e nei confronti
di Francesco Di Filippo, rappresentato e difeso dall’avv. Diego De Carolis,

per l’annullamento
della determinazione del direttore generale dell’azienda intimata n. 80/05 del 22 marzo 2005, ad oggetto attuazione deliberazione n. 8 del 7 marzo 2005 del consiglio di amministrazione;
della suddetta deliberazione del consiglio di amministrazione n. 81 del 7 marzo 2005, con la quale si è deliberato di procedere all’assunzione del dottor Francesco Di Filippo;
della deliberazione del consiglio di amministrazione n. 23/03 delle 30 giugno 2003 di approvazione della graduatoria del concorso pubblico per un posto di dirigente;

Visto il ricorso con i relativi allegati,
Visto gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito in udienza, il 6 ottobre 2005, il relatore Dr. Catoni ed uditi, altresì, l’avv. Colagrande per la ricorrente, gli Avv.ti Di Giambattista e Lamparelli per l’amministrazione resistente e l’Avv. Diego De Carolis per il controinteressato;
Considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente con un unico motivo di ricorso, le cui argomentazioni sono meglio specificate nelle considerazioni in diritto, impugna l’atto di nomina del controinteressato a dirigente dopo l’espletamento di un concorso nel quale ella si è collocata al secondo posto.
Censura anche la graduatoria del concorso sostenendo che il contro interessato è stato illegittimamente ammesso a sostenere il concorso stesso, non avendone i titoli.
Sono costituiti sia l’amministrazione sia il contro interessato.
Entrambe le parti hanno rilevato in primo luogo il difetto di giurisdizione di questo giudice e, poi, hanno anche eccepito la tardività del gravame, contestando, quindi, nel merito le argomentazioni avversarie.
In sede di discussione della istanza cautelare avanzata dalla ricorrente, il 12 maggio 2005, le parti hanno rilevato la necessità di una immediata decisione nel merito, condivisa dal collegio che ha fissato l’udienza del 6 ottobre 2005 per la discussione dello stesso, nella quale, dopo aver ascoltato i difensori delle parti costituite, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il collegio deve occuparsi della eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sollevata da entrambe le parti resistenti.
Queste osservano che, nella specie, sì è in presenza di una impugnativa che riguarda un provvedimento di immissione in servizio che è specificatamente rimesso alla competenza del giudice ordinario.
Non vi è dubbio alcuno che tali provvedimenti sono sottratti, di regola, alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma nel caso in esame, la censura che investe l’atto di nomina del contro interessato riguarda in particolare la sua posizione in graduatoria, rectius la possibilità di essere validamente inserito in questa, mancandogli, come sostiene la ricorrente, un titolo specifico per poter partecipare al concorso.
Tanto è vero che la ricorrente necessariamente impugna anche la graduatoria del concorso rispetto alla quale non si può revocare in dubbio che la giurisdizione appartenga al giudice degli interessi.
Quindi, la censura rivolta all’atto di nomina contiene certamente la denuncia dì un vizio di illegittimità derivata il quale, se fondato, provocherebbe la caducazione automatica del provvedimento di nomina che non sarebbe, perciò, necessario impugnare secondo il più accreditato indirizzo giurisprudenziale.
D’altro canto, il vizio dedotto contro la nomina dell’interessato è identico a quello rivolto alla graduatoria che si ritiene illegittima in virtù della non valida ammissione al concorso del controinteressato.
Ne consegue che la giurisdizione nel presente ricorso è certamente del giudice amministrativo.
Ancorandosi a questo aspetto del ricorso le parti resistenti sostengono anche che se il ricorso è in sostanza diretto contro l’approvazione della graduatoria, allora esso è certamente tardivo, dato che è stato proposto contro un atto deliberato due anni prima.
Ma, osserva il collegio, al momento della pubblicazione della graduatoria, alla ricorrente non è stato comunicato alcun avviso, mentre della sua eventuale, piena conoscenza dovrebbe farsi carico della prova l’amministrazione resistente o il contro interessato che si limitano soltanto genericamente a sostenere la conoscenza della interessata della esistenza di questa graduatoria.
Infatti, si deve considerare che ai soggetti compresi nella graduatoria di un concorso non è applicabile l’articolo 2 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, il quale ricollega alla pubblicazione il “dies a quo” del termine di impugnazione per i soli soggetti non direttamente contemplati dal provvedimento lesivo, pertanto l’amministrazione che sia interessata al tempestivo consolidamento dei suoi provvedimenti ha l’onere di dare individuale comunicazione agli interessati della formazione della graduatoria nella quale sono inseriti. (Cf TAR Calabria, Catanzaro, sezione seconda, 18 gennaio 2001, n. 52)
D’altro canto, come si legge, in questa decisione, che il collegio condivide pienamente, l’atto conclusivo della procedura concorsuale, alla cui adozione è subordinato l’insorgere dell’interesse, deve essere individuato nel provvedimento con il quale il competente organo deliberativo dell’amministrazione fa sue le conclusioni della commissione e gli attribuisce efficacia giuridica.
Ora è vero che l’approvazione e la proclamazione del vincitore del concorso è stata disposta il 30 giugno 2003, ma la ricorrente soltanto alla metà del mese di marzo 2005, ha appreso che si stava procedendo all’assunzione e si stavano ponendo questioni sulla regolarità della posizione del primo classificato.
Ha chiesto, quindi, copia degli atti e ha impugnato la graduatoria nel termine rituale dei 60 giorni il 26 aprile 2005.
Il ricorso è, pertanto, tempestivo.
Esso, poi, è fondato nel merito.
Sostiene la ricorrente che il bando prevedeva fra gli altri requisiti di ammissione, il possesso di una specializzazione, di un dottorato di ricerca o di altro titolo post laurea rilasciato da una università o Istituto regolarmente riconosciuto secondo le modalità previste e che questa qualità non possiede il titolo presentato dal vincitore del concorso, limitato ad un solo anno di frequenza e quindi non equiparabile agli altri titoli richiesti.
Le parti resistenti, invece, sostengono che la limitata enunciazione del bando deve far propendere per qualsiasi titolo rilasciato dall’istituzione autorizzata con una frequenza dopo il conseguimento della laurea.
Ora, se si osservano le disposizioni relative non si può avere alcun dubbio che il titolo presentato dal ricorrente, la cui qualità di titolo post laurea non può essere posta in discussione, non ha, tuttavia, le caratteristiche che il bando di concorso e le disposizioni vigenti richiedano per la partecipazione a concorsi di dirigente negli enti pubblici.
L’articolo 2 lettera b) del bando, esattamente modellato sulla disposizione di cui all’articolo 28 lettera b) del Decreto Legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, come modificato dall’articolo 28 del testo unico approvato con Decreto Legislativo 30 marzo 2001 n. 165, testualmente richiede per i concorsi alla qualifica di dirigente, oltre alla laurea, il possesso di un diploma di specializzazione, dottorato di ricerca o altro titolo post laurea rilasciato da istituti universitari italiani o stranieri, ovvero da altre istituzioni formative pubbliche e o private, tenuto conto delle modalità di riconoscimento previste dalla normativa in materia di accesso alla dirigenza statale.
Queste modalità, in base alla normativa sono disciplinate con D.P.C.M., sentiti il ministero dell’Università e della ricerca scientifica e tecnologica e la scuola superiore della pubblica amministrazione.
Tale decreto non ancora esistente all’ atto del bando e dell’approvazione della graduatoria è stato emanato solo nel 2004 (n.295), ma ha previsto puntualmente che sono equiparabili al dottorato di ricerca e ai diplomi di specializzazione solo quegli altri titoli, post universitari, che prevedono la frequenza e la durata di almeno un biennio.
Nella discussione e nelle memorie difensive le parti resistenti hanno obiettato che doveva farsi riferimento al momento della pubblicazione del bando nel quale il Decreto non era stato ancora emanato, sicché la lettera del bando non poteva che essere interpretata nel senso di ritenere ammissibili tutti i diplomi post laurea regolarmente riconosciuti..
Sul punto, però, osserva il collegio che la mancanza del decreto configurava all’epoca una vuoto legislativo, certamente non colmabile da discrezionale interpretazione della pubblica amministrazione che bandiva il concorso e che ne stabiliva la equivalenza agli altri titoli, certamente di validità nettamente superiore e che avrebbe postulato, semmai, almeno una parità nel numero degli anni richiesti per conseguire il dottorato di ricerca o una specializzazione post laurea.
Tanto è vero che il decreto di che trattasi ha previsto, poi, effettivamente che questi titoli abbiano almeno una durata di un biennio.
La scelta dell’amministrazione deve ritenersi, pertanto, illegittima e formulata in assenza di previsioni legislative puntuali e viziata anche da una certa illogicità.
Deve, perciò, concludere il collegio che il contro interessato non possedesse i requisiti per poter partecipare al concorso e che, quindi, il suo inserimento in graduatoria e la sua nomina siano illegittimi.
Il ricorso va, pertanto, accolto ma la questione riguardante l’applicazione di disposizioni non ancora completamente disciplinate postula l’integrale compensazione delle spese ed onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione di Pescara, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Cosi deciso in Pescara il 6 ottobre 2005.
Dr. Antonio Catoni Pres. Est.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 17/10/2005 n.571 proviene da Giustamm.