Pres. G. Giaccardi – Est. F. Taormina
Comune di Cassano delle Murge (avv. Nicolò De Marco) vs Segeco S.r.l. (avv. G. D’Innella) e nei confronti di Varvara S.r.l. (avv. F. E. Lorusso)

sui criteri per calcolare l’altezza degli edifici ai fini urbanistici

1. Processo amministrativo – Motivi assorbiti o non esaminati – Riproposizione in appello – Mediante memoria – Ammissibilità – Deposito – Termini – Ricorso incidentale – Applicabilità.

2. Edilizia ed urbanistica – Altezza degli edifici – Calcolo – Criteri – Piano di campagna – Stato dei luoghi anteriore all’intervento – Rilevanza.

1. In applicazione estensiva dell’art. 346 c.p.c. che, nel processo amministrativo, si afferma il principio della riproponibilità dei motivi assorbiti o non esaminati mediante memoria, così semplificando gli oneri dell’appellante incidentale (proprio), esentandolo dalla necessità di notificazione dell’atto. Peraltro, se pure si consente la riproposizione dei motivi per il tramite di memoria e non di appello incidentale (accordando prevalenza all’art.346 c.p.c. sugli artt. 42 e 45 cpa), non si può escludere che detta memoria debba essere comunque depositata entro il termine previsto dai citati artt. 42 e 45 cpa. E ciò a maggior ragione vista l’assenza di diversa previsione nell’art. 346 c.p.c.

2. I limiti alle altezze degli edifici previsti dagli strumenti urbanistici non possono variare a seconda della sistemazione che il richiedente intende dare al piano di campagna circostante con lo stesso progetto su cui chiede al Comune l’assenso, ma devono essere ancorati a dati certi e oggettivi ricavabili dalla situazione dei luoghi anteriore. Nel caso di specie inammissibilmente l’altezza di alcuni dei box di cui al progetto originariamente assentito era stata calcolata a partire dalla sommità di un terrapieno artificiale di altezza superiore di circa mt- 1,5-2 rispetto alla strada preesistente, del quale nello stesso progetto era prevista la realizzazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2449 del 2008, proposto da:
Comune di Cassano delle Murge, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A;

Segeco S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni D’Innella, con domicilio eletto presso Francesco Altieri in Roma, via Ridolfino Venuti, 42;

Varvara S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso Felice Eugenio Lorusso in Roma, via della Scrofa 64;

sul ricorso numero di registro generale 9880 del 2008, proposto da:
Comune di Cassano delle Murge, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A;

Segeco S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni D’Innella, con domicilio eletto presso Francesco Altieri in Roma, via Ridolfino Venuti, 42;

Varvara S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso Felice Eugenio Lorusso in Roma, via della Scrofa 64;

quanto al ricorso n. 2449 del 2008:

della sentenza del T.a.r. della Puglia – Sede di Bari- Sezione Iii n. 02106/2007, resa tra le parti, concernente sanzione pecuniaria per difformita’ edificio rispetto a concessione edilizia

quanto al ricorso n. 9880 del 2008:

della sentenza del T.a.r. della Puglia – Sede di Bari – Sezione Iii n. 02017/2008, resa tra le parti, concernente parziale d.i.a. – demolizione opere

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Varvara S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Sandro De Marco, per delega dell’Avv. Nicolò De Marco, D’Innella e Lorusso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con i riuniti ricorsi in appello il comune di Cassano delle Murge ha gravato la sentenza parziale del T.A.R. della Puglia, Sezione Terza, nr. 2106/2007 (ricorso nr. 2449 del 2008) e la sentenza del T.A.R. della Puglia, Sezione III, nr. 2017/2008 (ricorso nr. 9880 del 2008) con la quale è stato accolto definitivamente il ricorso proposto dalla società appellata.

La complessa vicenda processuale può essere così sintetizzata.

La Segeco srl, odierna appellata, aveva gravato in giudizio la nota prot. 18526 nr. 42006 del 1 dicembre 2006 settore SAT del Comune di Cassano delle Murge con cui era stato disposto l’annullamento parziale della DIA presentata l’11 ottobre 2006 e integrata il 24 novembre 2006, integrativa dei grafici della concessione edilizia nr. 812 e la demolizione di parte del corpo di fabbrica, riservandosi la determinazione della sanzione pecuniaria e, successivamente, il provvedimento prot. nr. 1251 del 24 gennaio 2007 con cui il Responsabile dell’Area Tecnica SAT del Comune di Cassano delle Murge, a scioglimento della riserva, aveva determinato la sanzione pecuniaria per parziale difformità relativa a maggiore altezza dell’edificio.

L’odierna appellata, quale avente causa della società S.I.L.CO. S.r.l., aveva fatto presente di essere subentrata nella titolarità della concessione edilizia n. 81/02 rilasciata l’8 aprile 2003, relativa alla realizzazione di un fabbricato per civili abitazioni, composto di quattro corpi di fabbrica con distinte scale (A, B, C, D) in Cassano delle Murge, traversa di Viale della Repubblica, in catasto a foglio 38 particella n. 2117.

Con successiva denuncia d’inizio attività n. 156/067/D dell’11 ottobre 2006, la Se.Ge.Co. aveva presentato variante alla concessione edilizia.

Tuttavia, a seguito di contenzioso sorto con la parte proprietaria del suolo confinante, con ordinanze dirigenziali n. 2 e 3 del 2006 era stata disposta la sospensione dei lavori e la comunicazione d’avvio del procedimento di annullamento della d.i.a., anche in esito a sopralluogo presso il cantiere svolto il 3 novembre 2006.

Con determinazione del dirigente il servizio assetto del territorio n. 18256 di prot. O.D. S.A.T. n. 4/2006 del 1° dicembre 2006, rilevata la difformità dell’altezza del piano interrato (a garage) posto al confine nord e una maggior altezza dell’edificio di cui alla lettera D, era stata disposta la demolizione del solaio sovrastante la corsia di accesso e manovra al piano seminterrato e del muro perimetrale di delimitazione della corsia posto sul confine nord del suolo di proprietà aliena e l’annullamento parziale della d.i.a., con riserva di determinare la sanzione pecuniaria ex art. 34 del d.P.R. n. 380/2001.

Essa era insorta prospettando plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Aveva poi gravato il provvedimento determinativo della sanzione, per invalidità derivata, riproponendo il terzo motivo di censura articolato avverso la determinazione “genetica”.

L’amministrazione comunale odierna appellante e la controinteressata Varvara srl proprietaria del suolo posto sul confine nord interessata all’esecuzione del provvedimento dirigenziale repressivo avevano chiesto di respingere i ricorsi in quanto infondati in fatto.

L’amministrazione comunale, infatti, aveva fatto presente che il muro realizzato dall’appellata al confine con la proprietà aliena presentava altezze variabili da 3,60 a 5,00 metri su fronte ininterrotto di circa 65 metri, rispetto alla quota sottoposta del fondo confinante, e tale parte emergente del piano c.d. cantinato destinato a garage rappresentava pertanto volume edilizio, in contrasto con il progetto (e neppure sanabile alla stregua delle sopravvenute prescrizioni del P.R.G), mentre, per altro verso, sussisteva la maggior altezza del corpo D.

La controinteressata Varvara, S.r.l., dal canto proprio, aveva rimarcato che il muro realizzato sul confine, per dimensioni e caratteristiche strutturali (con asserite altezze variabili sino addirittura a un massimo di otto metri) non presentava la natura di muro di cinta ma di manufatto costruito in violazione della distanza minima dal confine.

Essa aveva poi negato l’avvenuta effettuazione di qualsivoglia movimento di terra e/o sistemazioni del proprio piano di campagna nonché la preesistenza di muro a secco sul confine, depositando una perizia giurata di parte esplicativa.

Il primo giudice, con la sentenza parziale n. 2106/2007 ha esaminato la terza censura del mezzo principale (e la connessa censura del ricorso per motivi aggiunti) ed ha disposto incombenti istruttori quanto alle ulteriori doglianze.

In particolare, ha scrutinato, ed accolto, il mezzo incentrato sulla asserita insussistenza di alcuna violazione relativa all’altezza massima del corpo D.

L’appellata, aveva in proposito sostenuto che, a cagione della circostanza che trattavasi di unico edificio con autonomi corpi scala, l’altezza massima doveva essere calcolata, (ex art. 7 N.T.A. del previgente P.d.F), in funzione della media di tutte le altezze medie dei vari fronti dell’edificio.

La tesi del comune, in ogni caso, era errata in quanto dall’altezza massima del corpo D pari a ml. 11,13 doveva essere detratto lo spessore dei solai intermedi per la parte eccedente 30 cm..Posto che i quattro solai intermedi avevano spessore di 39 cm., il calcolo aritmetico dimostrava il rispetto dell’altezza massima (4×9= 36 cm.; 11,13-0,36= 10,77 inferiore a ml. 11,00).

Per altro verso, anche considerando la semisomma algebrica delle altezze agli estremi fuori terra del corpo D si otteneva un valore inferiore a ml. 11,00 (10,60+11,70=22,30:2=11,15-0,36=10,79).

Il primo giudice ha disatteso la prima parte della censura dell’odierna appellata, pervenendo al convincimento per cui la determinazione dell’altezza del corpo di fabbrica D doveva essere calcolata tenendo conto delle sole altezze del medesimo.

Ciò in quanto i quattro corpi di fabbrica, salve alcune parti comuni (cortili interni e piano cantinato a garage), erano del tutto autonomi e distinti, tra loro non comunicanti, con separati accessi, vani scale, atrii e ascensori: era inaccoglibile,pertanto, l’assunto secondo cui il corpo D sarebbe stato “corpo scala” di un unico edificio comprensivo anche degli altri tre corpi di fabbrica.

La determinazione dell’altezza del corpo di fabbrica D (tenuto conto delle sole altezze del medesimo) doveva essere verificata sia in relazione alla specifica prescrizione contenuta nel punto 12 della concessione edilizia n. 81/02 dell’8 aprile 2003, sia in ragione della generale prescrizione di cui all’art. 7 delle N.T.A. del P.d.F., nel cui vigore, incontestatamente e secondo quanto ammesso nell’ordinanza dirigenziale del 1° dicembre 2006, fu rilasciata la medesima concessione.

La prima prescrizione disponeva “…che la scala D a sistemazione finita abbia agli estremi altezza fuori terra tale che la semi-somma algebrica non superi 11 mt.”.

La seconda prevedeva che “l’altezza massima è data dalla media di tutte le altezze medie misurate sui fronti di un edificio dal piano di marciapiede pubblico o di campagna e l’estradosso dell’ultimo solaio”.

Dalla perizia di parte (incontestata sul punto) emergeva che le altezze sui vari fronti del corpo di fabbrica D variavano tra un minimo di ml. 10,60 (su sette punti) a un massimo di ml. 12,20 (su unico punto), con altezze intermedie di ml. 12,10, 12,02 e 11,95 (ciascuna su unico punto).

Sommando le altezze ai due estremi opposti del corpo di fabbrica, pari a ml. 10,60 e ml. 11,95 e dividendole per due (semisomma delle altezze), si otteneva un’altezza pari a ml. 11,27 (e superiore, quindi, a quella prescritta).

Dalla stessa, però doveva essere detratta, in base all’art. 2 della l.r. 13 agosto 1998 n. 23, la misura dello spessore dei quattro solai intermedi eccedente i 30 cm., pari a 9 cm. e quindi un totale di 36 cm. (9 cm. x 4), sicché l’altezza computabile restava determinata nella differenza 11,27 ml – 36 cm. = 10,91 ml. inferiore a ml. 11.

Il primo giudice ha rilevato poi che ad analogo risultato si perveniva considerando la prescrizione di cui all’art. 7 delle N.T.A. del previgente P.d.F., in base al quale l’altezza media del corpo di fabbrica sub D sarebbe stato pari a ml. 11,13: detratti i 36 cm. di spessore dei solai, essa sarebbe stata pari, al massimo, a ml. 10, 77(e quindi inferiore a ml. 11,00).

Alla stregua di tali argomentazioni è stata affermata l’insussistenza della contestata violazione dell’altezza riferita al corpo di fabbrica D, come rilevata nell’ordinanza dirigenziale del 1° dicembre 2006 e sanzionata in via pecuniaria con la determinazione dirigenziale del 14 gennaio 2007 ed i detti atti sono stati pertanto annullati.

Con la medesima sentenza n. 2106/2007 è stato disposto un approfondimento istruttorio (verificazione tecnica) quanto all’altra violazione, contestata e sanzionata con l’ingiunzione di demolizione, relativa alla asserita realizzazione fuori terra e sul confine di parte del piano cantinato destinato a garage, e in specie del muro sul confine nord e del solaio di copertura della rampa di accesso al garage che in esso s’innestava.

Con la sentenza n. 2017/2008 il Tar ha definito la controversia con riguardo a tale ultimo profilo, giovandosi dell’apporto della disposta verificazione tecnica (e del disposto supplemento di perizia nascente dalla circostanza che la controinteressata Varvara s.r.l., aveva ipotizzato che il progetto licenziato avesse artatamente alterato la rappresentazione dello stato dei luoghi onde celare la circostanza che la corsia di accesso al piano garages veniva realizzata all’interno di un terrapieno solo in parte naturale).

Anche in questo caso il Tar ha ritenuto fondate le doglianze contenute nel mezzo di primo grado, non essendo stata acquisita certezza in ordine alla sussistenza degli abusi contestati (riposanti nella realizzazione, fuori terra, del piano destinato a garages e del relativo muro perimetrale collocato sul confine nord) né venendo in considerazione una presunta illegittimità della concessione edilizia 81/02, rilasciata il 29/04/2003, che non risultava essere stata annullata.

Ad avviso del comune il muro era illegittimo in quanto “realizzato in modo difforme alla rilasciata concessione edilizia per le altezze raggiunte sul livello naturale del suolo confinante raggiunte dalla porzione del corpo di fabbrica costituita dal solaio di copertura della corsia di accesso ai garages e dal relativo muro perimetrale posto a confine”.

Si ipotizzava, quindi. che detto corpo di fabbrica fosse stato realizzato parzialmente fuori terra, contravvenendo al progetto assentito con la c.e. 81/02, dando luogo ad un muro costituente costruzione a distanza illegale, nonché a volumetria (contenuta all’interno di esso e al di sotto del solaio di copertura della rampa di accesso al piano sotterraneo) abusiva in quanto non conteggiata nella volumetrìa assentita.

L’appellata aveva contestato dette affermazioni, sostenendo che la edificazione del muro, nella sua attuale consistenza, era legittima in quanto prima dei lavori il terreno oggetto dell’intervento edilizio non era pianeggiante, ma era costituito, in sostanza, da un collinetta : in particolare, in corrispondenza del confine nord il piano campagna si trovava ad una altezza superiore rispetto al terreno Varvara s.r.l., tale da aversi, in quel punto, un vero e proprio salto di quota, di almeno mt. 1,10, tra le due proprietà. L’altezza del muro perimetrale, comunque, era stata definita facendo riferimento alle quote della strada interna realizzata così come da progetto: pertanto il corpo di fabbrica di cui si discute non è difforme dai titoli edilizi rilasciati.

Il primo giudice – vagliate le argomentazioni prospettate dal verificatore, e le contrapposte obiezioni delle parti- ha sul punto osservato che (anche avuto riguardo all’accertato stato dei luoghi) risultava indubitabile la conformità delle opere eseguite al progetto assentito: dagli atti progettuali si poteva tranquillamente percepire sin dall’inizio che sul confine nord-est sarebbe stato realizzato un corpo di fabbrica emergente rispetto al un piano campagna.

Il problema riposava nell’asserita illegittimità della concessione edilizia rilasciata a monte, e mai impugnata né annullata.

Tale questione poneva numerosi interrogativi ( quale fosse lo stato dei luoghi preesistente le opere; quale metodologìa fosse stata seguita per determinare il piano di campagna, ossia: per quale motivo esso era stato di fatto individuato alla quota di – 3,20 mt. rispetto allo zero altimetrico collocato su viale della Repubblica; se su terreni in pendenza la volumetria e le altezze massime dovessero essere verificate in ogni punto con riferimento al piano naturale di campagna o se fosse ammissibile che tali parametri, tenuto conto della necessaria e preliminare opera di livellamento che il terreno in pendenza richiede, venissero valutati con riferimento ad una quota di piano campagna unica, determinata in modo “convenzionale”, al di sotto della quale il piano eventualmente realizzato dovesse considerarsi interrato ad ogni effetto di legge; se il riporto di terra conseguente al necessitato livellamento del terreno in pendenza, fosse o meno influente, oltre che al fine di determinare volumetria ed altezza, anche al fine di stabilire se i corpi di fabbrica in esso eventualmente ricavati costituissero o meno costruzione interrata, non soggetta alle distanze dai confini; se nel regolamento edilizio o nelle norme di attuazione del vigente P.d.F. esistessero norme che consentissero la realizzazione a confine di fabbricati, e se tali eventuali norme potessero essere applicate al muro in contestazione ed al solaio di copertura della corsia di accesso ai garages, per la parte effettivamente emergente rispetto all’originario piano di campagna).

Seononché non era dato al Tar il potere di esaminare l’effettiva legittimità o meno del titolo edilizio, in quanto esso non costituiva presupposto della ordinanza di demolizione impugnata(determina 01/12/2006).

Quest’ultima si limitava ad annullare parzialmente la DIA 156/06 D “in relazione alle unità immobiliari e loro pertinenze site sub nn. 58-59-60-61 della particella 2117 del Foglio 38 di questo Comune, nonché per i sub nn. 64 e 96 della medesima particella”, senza intaccare la validità della concessione edilizia 81/02 rilasciata nell’aprile 2003.

Neppure erano state ivi chiarite le ragioni per le quali la DIA 156/06 veniva parzialmente annullata in relazione ai corpi di fabbrica B e C.

Essa rimaneva totalmente incomprensibile, e perciò illegittima, alla luce della affermazione che il Responsabile aveva reso al punto 1 del dispositivo: “conclude in riferimento alle pratiche in oggetto, il procedimento revisionale avviato con proprie ordinanze di sospensione lavori nn.. 2 e 3 dell’anno 2006, confermandone allo stato i contenuti solo in riferimento alle unità immobiliari site all’ultimo piano dell’edificio condominiale contraddistinto con la lettera D comprendenti i sovrastanti lavatoi”.

Ha osservato in proposito il Tar che, se l’illegittimità era stata alla fine verificata solo in riferimento al corpo D, non si comprendeva vede perché la DIA 156/06 fosse stata annullata in relazione ai corpi B e C.

Avverso entrambe le dette sentenze il Comune di Cassano delle Murge ha proposto i due articolati appelli di seguito indicati, contestandone la esattezza.

Ricorso nr. 2449 del 2008 avverso la sentenza non definitiva n. 2106/2007.

Il Comune di Cassano delle Murge ha censurato la detta decisione in quanto errata in punto di fatto.

Ha fatto presente che, contrariamente a quanto ivi sostenutosi, le misurazioni svolte dalla ditta Sogeco appellata, e poste a base della statuizione accoglitiva del mezzo, erano state puntualmente contestate dal Comune medesimo.

Nel merito, se si poteva convenire con il principio per cui il criterio di calcolo dell’altezza media dovesse essere quello dell’altezza media del singolo edificio per cui veniva contestato lo “sforamento” (e non già quello dell’altezza media di tutti gli edifici), e che pertanto il calcolo dovesse essere svolto con esclusivo riferimento al corpo D, ugualmente la decisione del Tar si appalesava errata.

Gli artt. 6 e 7 delle NTA al precedente Piano di Fabbricazione prevedevano infatti che:

a) le altezze dei fabbricati dovessero essere calcolate dal marciapiedi e, ove questo non fosse stato esistente dal piano stradale (art. 6);

b) l’altezza massima era data dalla media di tutte le altezze medie misurate sui fronti di un edificio dal piano di marciapiede pubblico o campagna, e l’estradosso dell’ultimo solaio (art. 7).

I dati presi in esame dal Tar (che aveva pedissequamente “recepito” le misurazioni prospettate dall’appellata ditta Sogeco) utilizzavano un valore mt. 10, 60 che era errato in sé e quindi fuorviante.

Ciò in quanto il detto valore di altezza pari a mt. 10.60 era stato calcolato misurando a partire (non già dal piano stradale, come prescritto dalla norma di cui all’art. 6 delle Nta surrichiamato, posto che non era presente alcun marciapiedi ma) da un confinante solaio intermedio che fungeva da cortile o ballatoio esterno.

Era evidente che a detta “misura” di mt. 10.60 dovesse essere aggiunta l’altezza dal piano stradale al solaio, e questa non era stata artificiosamente computata dalla ditta.

Ne conseguiva che l’altezza media era pari a mt. 12,21 (ovvero a mt. 12.12, secondo altro criterio).

Anche defalcando lo spessore dei solai (9 cm per ognuno dei quattro solai, per uno spessore complessivo di 36 cm) era evidente che l’altezza media era pur sempre superiore a mt. 11.

Ne conseguiva l’erroneità di detta decisione, e la correttezza delle statuizioni comunali anche in punto di applicazione della sanzione per la maggiore altezza del corpo D riscontrata.

Ricorso nr. 9880 del 2008 avverso la sentenza definitiva nr. 2017/2008.

Il Comune di Cassano delle Murge ha censurato la detta decisione definitiva sostenendo che la stessa fosse erronea e fondata su dati di fatto in realtà insussistenti.

A tal proposito, ripercorso l’andamento del contenzioso di primo grado, ha rammentato che:

a) il provvedimento concessorio originario n. 8172002, rilasciata nel 2003 aveva assentito un progetto che prevedeva, tra altro, la realizzazione di un manufatto (corsia garage) che, nei grafici allegati alla domanda, era rappresentato come integralmente interrato;

b) nel prosieguo dei lavori era emersa la realizzazione di un manufatto (muro) di lunghezza pari a mt. 65 che fuoriusciva dal piano di campagna per una altezza variabile tra mt. 4 e 6;

c) erano stati quindi sospesi i lavori;

d) parte appellata aveva presentato un Dia, avente natura e portata confessoria, in cui era rappresentato il detto muro ( che, nella originaria domanda di concessione non esisteva, in quanto era invece rappresentato un manufatto interrato) e per di più posto a meno di mt. 5 dal confine; negli elaborati allegati alla detta richiesta del 24 novembre 2006, il progettista riportava nuove quote, rispetto a quelle sottese alla originaria richiesta di rilascio di provvedimento concessorio (ammettendo quindi di essersi sbagliato illo tempore).

e) ne conseguiva che la precedente concessione era legittima,, che esattamente oggetto dell’azione amministrativa repressiva era stata soltanto la successiva Dia, integrativa dell’originaria domanda concessoria,, che non vi sarebbe stato alcun motivo di annullare la concessione originaria, in quanto ci si trovava unicamente al cospetto di opere difformi da quelle autorizzate.

L’omessa corretta valutazione di tali dati e di detta sequenza cronologica (sia in sede di Ctu che, poi nella sentenza che quest’ ultima aveva recepito) aveva condotto ad una sentenza gravemente erronea che non aveva colto che l’intervento repressivo comunale era l’unico possibile per evitare che sorgesse un manufatto non previsto né assentito in sede di concessione e che, per di più, violava la tassativa distanza di mt. 5 dal suolo confinante.

L’annullamento della Dia ed il conseguente ordine di demolizione erano, pertanto, assolutamente legittimi.

Non era vero che il manufatto “finale”, fosse conforme alla originaria concessione rilasciata: ivi il manufatto era rappresentato come totalmente interrato (se non per una piccola porzione irrilevante ai fini del rispetto delle distanze).

Nella sola tavola 1 allegata alla domanda di originaria concessione erano riportate quote del suolo preesistente (comunque errate) prese a riferimento dalla Ctu per affermare che ne dovesse discendere che il manufatto non fosse interrato: tutti gli altri elaborati, le dichiarazioni di impegno, etc, facevano riferimento invece ad un manufatto interrato ed al rispetto della distanza di mt 5 dal confine.

E comunque, anche a tenere conto di detta tavola 1 (non tenuta presente dal Comune in sede di rilascio del provvedimento concessorio) il muro avrebbe potuto avere al più un’altezza massima pari a mt.3, e non mai corrispondente a quello realizzato.

Fondandosi su detta tavola 1(allegata alla domanda di originaria concessione), ed obliando la tavola 5 (parimenti allegata alla domanda di originaria concession)e e tutti gli altri documenti dai quali risultava che la corsia garage era interrata e che non v’era alcun muro che fuoriusciva, e che pertanto il limite di mt 5 dal confine era stato rispettato la Ctu aveva concluso che l’opera realizzata era conforme alla concessione: ciò era assolutamente errato (e comunque, trattandosi di violazione di norme imperative in ordine alla distanza, comunque si sarebbe giustificato un intervento repressivo del Comune).

Parimenti, (secondo motivo d’appello) e per quanto suesposto, ex art. 22 del TU Edilizia, l’unico titolo da annullare era rappresentato dalla Dia in variante e, (terzo motivo) gli atti gravati non erano privi di motivazione o affetti da contraddittorietà.

Con successiva memoria l’appellante amministrazione comunale ha puntualizzato e ribadito quanto dedotto con l’appello

L’appellata e controinteressata Varvara Spa, rimasta soccombente, si è costituita chiedendo di accogliere l’appello dell’amministrazione comunale.

L’Appellata Segeco, vittoriosa in primo grado, ha depositato un’articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello in quanto infondato.

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2012 la Sezione, previa riunione dei suindicati ricorsi, ha ritenuto che sussistessero le condizioni per disporre una nuova verificazione, in quanto, sulla scorta delle allegazioni e deduzioni del Comune appellante era possibile ritenere l’incompletezza e inattendibilità della documentazione sulla scorta della quale in primo grado si erano svolti gli accertamenti tecnici disposti e si era pervenuti alle conclusioni esposte nelle sentenze impugnate.

Ciò, alla stregua delle seguenti considerazioni:“a) le conclusioni raggiunte nella sentenza nr. 2106 del 2007 circa le altezze del corpo di fabbrica “D” si fondano sulle misure riportate in una perizia di parte prodotta dalla ricorrente Se.Ge.Co. S.r.l., ritenute non contestate ex adverso, laddove l’Amministrazione appellante assume di avere invece contestato tali misure anche con l’ausilio di documentazione grafica e fotografica; b) la tesi del Comune, secondo cui le misurazioni contenute nella perizia di parte sono inaccettabili in quanto non tengono conto dell’esistenza di solai intermedi (calcolati invece, in corretta applicazione della disciplina di zona, ai fini dell’adozione degli atti impugnati in prime cure), appare confermata dal censurato provvedimento sanzionatorio (prot. nr. 1251 del 24 gennaio 2007) laddove, ai fini del calcolo delle altezze dell’edificio necessarie alla quantificazione della sanzione medesima, si tiene conto anche “del numero dei solai intermedi”;

c) in ogni caso, appare quanto meno dubbia la piena applicabilità del principio di non contestazione a un atto quale è la perizia di parte, la quale non si limita ad affermare fatti storici (rispetto ai quali può avere senso un onere di contestazione della loro veridicità) ma contiene anche valutazioni tecniche costituenti espressione di giudizio, più che di scienza; d) quanto alla sentenza nr. 2017 del 2008, parte appellante ha documentato che la verificazione sulla quale questa si basa è stata condotta sulla base di documentazione incompleta, non essendo stati versati in atti nella loro totalità i documenti prodotti al Comune in data 24 novembre 2006 a integrazione della documentazione allegata alla DIA, dai quali emergerebbe che fu proprio in tale momento che il progetto fu sostanzialmente modificato con la trasformazione della rampa di accesso al garage in corpo fuori terra; e) tale rilievo – non contestato ex adverso – ha importanza decisiva, atteso che nel giudizio amministrativo di primo grado l’Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato e gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri ritenuti utili e, se non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti, di modo che tali atti sono per definizione “indispensabili” al giudizio e la mancata produzione da parte dell’Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d’ufficio, anche in grado di appello (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2011, nr. 6497); f) inoltre, la medesima Amministrazione appellante – anche in questo caso senza adeguata contestazione sul punto – ha rilevato che la stessa documentazione a disposizione del verificatore era contraddittoria rispetto all’originario posizionamento della predetta rampa in quanto, a fronte di una tavola di progetto (la nr. 1) allegata alla originaria concessione edilizia nr. 81 del 2002 dalla quale si è evinto che già a tale epoca la rampa sarebbe stata fuori terra, ve ne erano altre (p.es. la nr. 5) dalla quale emergeva uno stato dei luoghi diverso;”.

La Sezione ha pertanto, con la ordinanza collegiale n. 04927/2012, disposto una nuova verificazione vertente sui seguenti quesiti:

“1. Individuazione dell’altezza media del corpo di fabbrica di cui alla scala “D” dell’immobile oggetto della concessione edilizia nr. 81/02 dell’8 aprile 2003, rilasciata dal Comune di Cassano delle Murge in favore della S.I.L.CO. S.r.l. (poi sostituita dalla Se.Ge.Co. S.r.l.) e dalla successiva DIA in variante dell’11 ottobre 2006;

2. Accertamento della conformità tra quanto eseguito e quanto progettato in relazione al muro sul confine nord ed al solaio di copertura della rampa di accesso al piano cantinato destinato a garage sul medesimo immobile, interessati dall’ingiunzione di demolizione nr. 18256 del 1 dicembre 2006;

3. In particolare, individuazione delle quote sul confine nord prima e dopo l’intervento edilizio, dell’altezza effettiva del corpo di fabbrica a confine e dell’eventuale esubero volumetrico fuori terra, nonché della relazione tra il solaio di copertura della rampa di accesso al garage, il solaio dello stesso garage e gli altri solai e parti strutturali fuori terra dei vari corpi di fabbrica.”

In proposito è stato precisato che in particolare, ai fini del calcolo delle altezze e delle quote, occorrerà tener conto del piano di campagna naturale o artificiale quale esistente anteriormente al rilascio del titolo ad aedificandum per cui è causa, senza dunque tener conto di terrapieni e solai intermedi che risultassero realizzati, (secondo l’interpretazione dell’art. 3 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Cassano delle Murge che si è ritenuta preferibile in altro giudizio fra le stesse parti -ricorsi nn. 9373 del 2010 e 1957 del 2012, spediti in decisione alla udienza del 10 luglio 2012 -).

Alla pubblica udienza del 26 marzo 2013 con ordinanza collegiale n. 01721/2013 il termine di esperimento dell’incarico concesso al verificatore è stato prorogato, e le riunite cause sono state rinviate alla odierna pubblica udienza del 5 novembre 2013.

In data 28 maggio 2013 il verificatore ha depositato l’elaborato tecnico, corredato di grafici, nell’ambito del quale è stata data risposta ai quesiti posti dal Collegio.

L’amministrazione comunale di Cassano delle Murge ha depositato una articolata memoria nell’ambito della quale, richiamandosi all’elaborato tecnico redatto in sede di verificazione, ha chiesto di accogliere i riuniti appelli e, per conseguenza, di respingere il mezzo di primo grado.

La società Segeco S.r.l. ha depositato una articolata memoria insistendo nelle proprie difese e sostenendo la inattendibilità delle valutazioni espresse nell’elaborato tecnico redatto in sede di verificazione.

Richiamando le conclusioni contenute nella relazione tecnica di parte redatta dal proprio consulente di fiducia e versata in atti, ha sostenuto che il verificatore era incorso in un grave errore, allorchè aveva considerato quale quota di riferimento per la misurazione delle altezze, la stradina privata edificata dalla Segeco medesima e posta a sud del corpo di fabbrica D.

L’art. 7 delle Nta prevedeva invece che il calcolo delle altezze facesse riferimento a strade pubbliche, e non anche private, ed in ogni caso la detta stradina privata era anche priva di marciapiede.

Per altro verso, il verificatore aveva male interpretato la precisazione recata nella Ordinanza collegiale della Sezione laddove si era fatto riferimento ai c.d. “solai intermedi”, ritenendo applicabile alla fattispecie la disposizione di cui all’art. 3 delle NTa, sebbene non vigente al tempo in cui venne rilasciata la concessione edilizia.

Il mancato accertamento della “quota di campagna” viziava altresì le conclusioni con riferimento al muro ed al solaio.

Alla odierna pubblica udienza del 5 novembre 2013 le riunite cause sono state poste in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.I riuniti appelli (la riunione è già stata disposta con la ordinanza che ha disposto l’incombente istruttorio) devono essere accolti, con conseguente riforma delle gravate decisioni e reiezione dei ricorsi di primo grado.

1. In via preliminare rileva il Collegio – al fine di perimetrare il materiale cognitivo esaminabile – che gli unici argomenti di critica da sottoporre a scrutinio sono quelli prospettati dall’appellante amministrazione comunale: parte appellata infatti,si è costituita con memoria di stile, e soltanto successivamente ha depositato memorie esplicative delle proprie difese. Premesso che l’intera vicenda processuale risulta governata, ratione temporis dalle disposizione antevigenti rispetto all’entrata in vigore del c.p.a., si deve fare applicazione del consolidato principio secondo il quale (Cons. Stato Sez. IV, 10-08-2011, n. 4766) “in applicazione estensiva dell’art. 346 c.p.c. che, nel processo amministrativo, si afferma il principio della riproponibilità dei motivi assorbiti o non esaminati mediante memoria, così semplificando gli oneri dell’appellante incidentale (proprio), esentandolo dalla necessità di notificazione dell’atto. Peraltro, se pure si consente la riproposizione dei motivi per il tramite di memoria e non di appello incidentale (accordando prevalenza all’art.346 c.p.c. sull’art. 37 R.D. n. 1054/1924), non si può escludere che detta memoria debba essere comunque depositata entro il termine previsto dal citato art. 37. E ciò a maggior ragione vista l’assenza di diversa previsione nell’art. 346 c.p.c.”.

Nel caso di specie posto che il termine di cui all’art. 37 R.D. n. 1054/1924 non è stato rispettato, non serebbe esaminabile alcun motivo assorbito, né alcuna censura incidentalmente riproposta da parte appellata.

1.2. Ciò premesso, il Collegio ha sintetizzato – nella parte in fatto della presente decisione – lo sviluppo del contenzioso di primo grado, le censure mosse dal comune odierno appellante alle motivazioni contenute nelle gravate decisioni,e da tale esposizione può agevolmente ricavarsi la ratio sottesa alla ordinanza collegiale istruttoria n. 4927/2012 del 10 luglio 2012.

In data 28 maggio 2013 è stato depositato l’elaborato di verificazione mercè il quale è stata data risposta ai tre macroquesiti sviluppati nell’ordinanza collegiale.

E’ utile rammentare che il primo dei detti quesiti incideva sulle statuizioni contenute nella sentenza parziale nr. 2106/2007 gravata nell’ambito del ricorso nr. 2449 del 2008 mentre gli ulteriori due quesiti facevano riferimento alle statuizioni contenute nella sentenza definitiva del TA.R. della Puglia, Sezione III, nr. 2017/2008 gravata nell’ambito del ricorso nr. 9880 del 2008.

In particolare, il primo quesito faceva riferimento alla questione della (contestata nel mezzo di primo grado ed esclusa nella sentenza parziale 2106/2007) maggior altezza del corpo di fabbrica di cui alla scala D come rilevata nell’ordinanza dirigenziale del 1° dicembre 2006 e sanzionata in via pecuniaria con la determinazione dirigenziale del 14 gennaio 2007 entrambe gravate vittoriosamente in primo grado (la suindicata sentenza aveva annullato la determinazione dirigenziale n. 1251 del 14 gennaio 2007).

La verificazione ha fornito in proposito un esito univoco, essendosi ivi accertato che l’altezza media del corpo di fabbrica di cui alla scala “D” dell’immobile oggetto della concessione

Edilizia nr. 81/02 dell’8 aprile 2003, rilasciata dal Comune di Cassano delle Murge in favore della

S.I.L.CO. srl (poi sostituita dalla Se.Ge.Co. srl) e dalla successiva DIA in variante dell’11 ottobre

2006 risultava pari a 12.02 metri (12.38-[4x(0.39-0.30)] = 12.02 metri) e pertanto superiore ai m.11.00 ammessi dal vigente PdF (dato, quest’ultimo, rimasto pacifico ed incontestato dalle parti durante tutto lo svolgimento del giudizio di primo grado).

Quanto agli ulteriori due quesiti, già riportati per esteso nella parte in fatto della presente decisione, ma che appare utile per comodità espositiva ritrascrivere di seguito: (“Accertamento della conformità tra quanto eseguito e quanto progettato in relazione al muro sul confine nord ed al solaio di copertura della rampa di accesso al piano cantinato destinato a garage sul medesimo immobile, interessati dall’ingiunzione di demolizione nr. 18256 del 1 dicembre 2006;

In particolare, individuazione delle quote sul confine nord prima e dopo l’intervento edilizio, dell’altezza effettiva del corpo di fabbrica a confine e dell’eventuale esubero volumetrico fuori terra, nonché della relazione tra il solaio di copertura della rampa di accesso al garage, il solaio dello stesso garage e gli altri solai e parti strutturali fuori terra dei vari corpi di fabbrica.”) anche in tale caso la verificazione ha fornito esito univoco.

Ivi infatti è stato affermato che, quanto al primo profilo, “si rileva una mancata conformità tra il progetto assentito con Concessione Edilizia 81/’02 e l’opera cosi come eseguita (v. tabella 4 – difformità). Infatti secondo quanto progettato il muro sul confine nord della proprietà Se.Ge.Co. srl doveva avere una altezza variabile da m. 1.80 a m. 2.50, fatta esclusione per il parapetto non conteggiato né rappresentato in sezione, come già detto. Dai rilievi condotti tale muro, sempre al netto del parapetto, mostra una altezza che, in corrispondenza degli analoghi punti, è variabile da m. 3.95 a m. 4.71.”.

Quanto invece al secondo degli aspetti oggetto di approfondimento istruttorio, “l’esubero volumetrico fuori terra consta di mc 477.85 se si considera il volume del corpo

di fabbrica rilevato rispetto al terreno di proprietà Varvara srl; consta invece in mc 236.55 se si

considera come parte in eccesso rispetto a quanto rappresentato nella Tav.1 di progetto -seppure

non assentito in quanto non rientrante nel computo dei volumi a farsi di cui alla citata Tavola 6

della stessa C.E. 81/’02-“).

1.2. Il Collegio ritiene che le conclusioni cui è giunta la verificazione non siano revocabili in dubbio: in particolare, il rigore scientifico che traspare dal modus procedendi prescelto, la completezza dell’analisi ivi effettuata, ed il rigoroso vaglio delle argomentazioni difformi via via prospettate dalle parti nel corso dei lavori persuadono il Collegio nel concludere che siano inaccoglibili eventuali ulteriori dubbi in ordine alla correttezza ed affidabilità delle conclusioni cui l’incombente istruttorio è pervenuto.

3. A questo punto, possono essere esaminati nel merito gli argomenti di critica prospettati da parte appellante e, insieme, le originarie doglianze della ditta destinataria dei provvedimenti sanzionatori.

3.1. Quanto al primo versante impugnatorio (contestata altezza del corpo D maggiore di quanto realizzabile) occorre muovere dal condivisibile assunto fatto proprio dal Tar – ed ormai res judicata, in quanto non gravato da alcuna delle parti processuali- secondo il quale doveva essere considerato “ inaccoglibile, pertanto, l’assunto della Segeco secondo cui il corpo D sarebbe stato “corpo scala” di un unico edificio comprensivo anche degli altri tre corpi di fabbrica.”: ciò in quanto “ i quattro corpi di fabbrica, salve alcune parti comuni (cortili interni e piano cantinato a garage), erano del tutto autonomi e distinti, tra loro non comunicanti, con separati accessi, vani scale, atrii e ascensori”.

3.1. Proprio muovendo da tale punto di partenza, deve svilupparsi lo scrutinio del Collegio.

Ciò peraltro, nella piena condivisione della affermazione contenuta nella citata sentenza parziale (anch’essa non specificamente gravata, e costituente quindi accertamento regiudicato) secondo cui “la determinazione dell’altezza del corpo di fabbrica D deve essere operata quindi tenendo conto delle sole altezze del medesimo e va verificata sia in relazione alla specifica prescrizione contenuta nel punto 12 della concessione edilizia n. 81/02 dell’8 aprile 2003, sia in ragione della generale prescrizione di cui all’art. 7 delle N.T.A. del P.d.F., nel cui vigore, incontestatamente e secondo quanto ammesso nell’ordinanza dirigenziale del 1° dicembre 2006, fu rilasciata la medesima concessione.

La prima ha stabilito “…che la scala D a sistemazione finita abbia agli estremi altezza fuori terra tale che la semi-somma algebrica non superi 11 mt.”.

La seconda disponeva che “L’altezza massima è data dalla media di tutte le altezze medie misurate sui fronti di un edificio dal piano di marciapiede pubblico o di campagna e l’estradosso dell’ultimo solaio”.

3.2. Ribadisce in proposito il Collegio che la verificazione depositata ha chiarito ogni aspetto controverso, quanto a tale profilo della causa.

Il verificatore, infatti, ha innanzitutto indicato il “metodo di calcolo” contenuto negli artt. 7 ed 8 delle Nta del Pdf (art. 7 comma 3 : L’altezza massima del fabbricato è la massima tra quelle misurate in un qualsiasi punto del perimetro del fabbricato, a partire dal livello del terreno naturale oppure, se più basso, dal livello dei marciapiedi -oppure,qualora questo manchi, dal livello della strada o piazza, oppure dal livello del sito circostante comunque sistemato-, sino all’estradosso del solaio di copertura, esclusi i volumi tecnici ed il parapetto pieno se con altezza inferiore a m. 1,20, se la copertura è a terrazzo;…”; art. 7 “L’altezza massima è data dalla media di tutte le altezze misurate sui fronti di un edificio da piano del marciapiede pubblico o campagna e l’estradosso dell’ultimo solaio”; art. 8 :“Il volume di un fabbricato è dato dalla somma dei prodotti di tutte le superfici coperte fuori terra,piano per piano, per l’altezza rappresentata dalla differenza di quota fra i rispettivi pavimenti”.)

Ha rilevato l’errore di partenza nel computo dell’altezza media dell’edificio D, facendo presente che il calcolo dell’altezza di questi spigoli nel progetto, rispetto al ballatoio, non risulta corretto, in

quanto il ballatoio, non può essere certo inteso come “piano del marciapiede pubblico o campagna

….” secondo le specifiche indicazioni dell’art. 7 delle NTA del P.d.F. né con riferimento all’art. 11

delle NTA del PRG citato, adottato in data 20.03.1990 (le cui norme di salvaguardia risultano

comunque decadute) trattandosi appunto di un solaio intermedio dell’edificio.

Individuata l’altezza media (12, 38) ha proceduto al relativo calcolo in conformità del principio contenuto nella l.R. n. 23/98( abrogata dall’art.17 della LR 13/2008 ma il cui principio è tuttavia ripreso dall’art. 11 comma 1b. della stessa legge) secondo cui non sono considerati nel computo per la determinazione dei volumi, delle superfici, delle distanze e nei rapporti di copertura (…) il maggior spessore dei solai intermedi e di copertura oltre la funzione esclusivamente strutturale; nel computo delle altezze deve essere sottratto ad ogni solaio il valore eccedente i 30 centimetri del suo spessore.

In ordine alla consistenza di detta doverosa,“sottrazione” – è appena il caso di precisare – ed all’an della medesima non v’è né può esservi alcuna contestazione, posto che in parte qua l’operazione matematica svolta dal verificatore coincide in pieno con quella effettuata dal primo giudice e rimasta incontestata,(“la misura dello spessore dei quattro solai intermedi eccedente i 30 cm., pari a 9 cm. e quindi un totale di 36 cm. -9 cm. x 4-).

Il primo giudice, muovendo dal dato rappresentato da un’altezza media inferiore rispetto a quella computata in sede di verificazione, ha concluso per l’affermazione secondo la quale l’altezza del predetto corpo di fabbrica era inferiore a mt 11.00 (“ sicché l’altezza computabile resta determinata nella differenza 11,27 ml – 36 cm. = 10,91 ml. inferiore a ml. 11”).

3.2.1. Ritiene il Collegio che, da un canto, in sede di verificazione sia stato correttamente accertato il valore di riferimento dal quale muovere ( e che, pertanto, risulti chiarito l’errore della misurazione “di partenza” assunta a parametro dal Tar) e che, per altro verso, le critiche mosse da parte appellata a tale quantificazione non possano essere condivise.

Invero la tesi secondo cui il verificatore era incorso in un errore, allorché aveva considerato quale quota di riferimento per la misurazione delle altezze, la stradina privata edificata dalla Segeco medesima e posta a sud del corpo di fabbrica D appare indimostrata e non condivisibile, posto che, da un canto, il postulato dal quale essa muove (l’art. 7 delle Nta prevedeva invece che il calcolo delle altezze facesse riferimento a strade pubbliche e non anche private) non è rinvenibile e, per altro verso, la circostanza che della privata stradina fosse priva di marciapiede, non rileva in quanto la richiamata norma di cui all’art. 7 prevede giustappunto che, qualora il marciapiedi manchi, il calcolo della quota debba partire dal livello della strada o piazza.

Risulta pertanto definitivamente accertato che l’altezza del corpo D realizzato è pari a mt 12.02 e, è pertanto, ben superiore alla quota massima fissata in mt. 11.00 .

3.2.2. Sarà altresì consentita, sul punto, la esposizione di una ulteriore considerazione reiettiva delle considerazioni ed eccezioni proposte dalla Segeco che, per il vero, pur senza essere di seguito ripetuta, è certamente traslabile anche alle ulteriori eccezioni da questa prospettate e riferite agli ulteriori profili di accertamento oggetto della verificazione.

Le causa in esame è abbastanza peculiare: la particolarità della stessa riposa infatti (e ciò traspare da quanto affermato anche nella ordinanza che ha disposto la verificazione soprarichiamata) nella circostanza che, per speculari ed in parte analoghe violazioni è stato celebrato un processo avente ad oggetto la illegittimità del titolo edilizio rilasciato alla Varvara srl e gravato dalla odierna appellata Segeco.

In sostanza, le società Varvara e Segeco proprietarie di fondi finitimi, hanno reciprocamente contestato l’attività edificatoria dalle stesse rispettivamente intrapresa e censurato i titoli abilitativi all’uopo rilasciati dal Comune.

Nell’ambito delle riunite cause n. 09373/2010 e n. 01957/2012 è stata emessa la sentenza n. 04923/2012 , il cui contenuto deve intendersi integralmente richiamato in questa sede, nell’ambito della quale è stata affermata la correttezza della sentenza gravata dalla ditta Varvara, con la quale il T.A.R. della Puglia, in accoglimento del ricorso proposto dalla Se.Ge.Co. S.r.l., aveva annullato il permesso di costruire nr. 63 del 2006, alla Varvara rilasciato dal Comune di Cassano delle Murge ed è stata altresì affermata la immunità da vizi della sentenza reiettiva del ricorso proposto dalla Se.Ge.Co. S.r.l. avverso il nuovo permesso di costruire rilasciato alla ditta Varvara dal Comune di Cassano delle Murge a seguito dell’annullamento giurisdizionale del primo titolo edilizio.

E’ appena il caso di precisare che l’area geografica è la stessa, e pertanto la individuazione dei tratti essenziali dell’attività costruttiva posta in essere ha presentato problematiche analoghe a quelle oggetto della odierna causa.

Nella detta decisione n. 04923/2012 peraltro, è stato espresso un principio che, certamente condiviso da questo Collegio, è stato posto a sostegno della elaborazione dei quesiti sottesi alla ordinanza collegiale n. 4927/2012 del 10 luglio 2012, e che vale la pena riportare per esteso.

Ivi infatti (capo 3.3. della richiamata decisione) si è affermato che “Quanto al terzo motivo d’appello, con esso si assume l’erroneità dell’interpretazione del citato art. 3 delle N.T.A. che il primo giudice, sulla scorta della verificazione, ha ritenuto di accogliere.

Tale disposizione, per quanto qui interessa, al fine di fissare i limiti massimi di altezza dei fabbricati assentibili nella zona de qua, così prescrive: “…L’altezza massima del fabbricato è la massima tra quelle misurate in un qualsiasi punto del perimetro del fabbricato, a partire dal livello del terreno naturale oppure, se più basso, dal livello del marciapiedi (oppure, qualora questo manchi, dal livello della strada o piazza, oppure dal livello del sito circostante comunque sistemato), sino all’estradosso del solaio di copertura, esclusi i volumi tecnici ed il parapetto pieno se con altezza inferiore a mt. 1,20, se la copertura è a terrazzo (…)”.

Orbene, il contrasto inter partes concerne il significato da attribuire all’espressione “dal livello del sito circostante comunque sistemato”: avendo il primo giudice ritenuto che con essa si faccia riferimento a quella che risulti essere la pregressa condizione “naturale” del piano di campagna dal quale muove la misurazione dell’altezza, con rigorosa esclusione di qualsivoglia “sistemazione” artificiale (anteriore o contestuale all’intervento da assentire), mentre l’odierna appellante insiste nell’affermare che l’aggettivo “sistemato” non potrebbe non essere inteso quale indicativo dell’intento di ricomprendere anche la suddette “sistemazioni” artificiali.

Nel caso di specie, premesso che l’edificio oggetto del permesso di costruire insiste su un suolo caratterizzato da plurimi dislivelli e terrazzamenti, il T.A.R. ha rilevato come inammissibilmente l’altezza di alcuni dei box di cui al progetto originariamente assentito era stata calcolata a partire dalla sommità di un “terrapieno artificiale” di altezza superiore di circa mt- 1,5-2 rispetto alla strada preesistente, del quale nello stesso progetto era prevista la realizzazione.

La Sezione, come già anticipato in fase cautelare (cfr. ordinanza nr. 2851 del 2010), condivide appieno tale interpretazione, dal momento che i limiti alle altezze degli edifici previsti dagli strumenti urbanistici non possono variare a seconda della “sistemazione” che il richiedente intende dare al piano di campagna circostante con lo stesso progetto su cui chiede al Comune l’assenso, ma devono essere ancorati a dati certi e oggettivi ricavabili dalla situazione dei luoghi anteriore (cfr. Cons. St., sez. IV, 24 aprile 2009, nr. 2579).“.

La Segeco non pare avere compreso né la portata di tale affermazione, né la sostanza delle considerazioni poste a sostegno della disposta verificazione , e ripropone critiche in parte ripetitive di argomentazioni superate, ed in parte riferibili all’elaborato peritale di primo grado del quale a Sezione ha già rilevato la non persuasività complessiva, pertanto l’inutilizzabilità nell’odierno grado di giudizio.

Rileva in contrario senso il Collegio (e tale rilievo è anche assorbente rispetto all’inciso contenuto nella consulenza tecnica che fa riferimento all’art. 3 Nta inapplicabile al capo di specie)che: la disposizione dell’art. 7 delle Nta non esonera, ma impone che le misurazioni avvengano da una quota “reale” e non artificialmente creata; che tale non era il ballatoio utilizzato dall’appellata quale quota 0 di partenza, e ciò sarebbe sufficiente a respingere il mezzo di primo grado, essendosi accertato che quella era una quota artificiale; che muovendo dalla quota “0” erano stati largamente superati i limiti di altezza.

Tutte le critiche prospettate non superano tali evidenze: in parte qua, pertanto, l’esito della verificazione va pienamente recepito, il che impone la riforma della sentenza parziale n. 46/2007, ed il rigetto del terzo motivo di censura contenuto nel ricorso di primo grado e, conseguentemente, del ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui esso era teso da ottenere l’annullamento della determinazione dirigenziale che, aveva determinato nella somma di € 125.058,00 la sanzione pecuniaria per la violazione relativa alla maggior altezza del corpo D.

4. Quanto al secondo aspetto della problematica, parimenti ritiene il Collegio che la sentenza vada riformata, con conseguente reiezione del mezzo di primo grado, e salvezza degli atti impugnati.

4.1. Al fine di evitare di ripetere nuovamente considerazioni già esternate, il Collegio ribadisce e fa proprie le valutazioni contenute nella ordinanza collegiale della Sezione n. 04927/2012 (con la quale è stata disposta la più volte richiamata verificazione) secondo cui la sentenza di prime cure si era fondata su una documentazione insufficiente e parziale.

Ciò esonera il Collegio da una partita disamina della motivazione in essa contenuta, in quanto giocoforza fondata su dati progettuali inadeguati (anche tale aspetto non pare essere stato ben colto dalla appellata Segeco, che continua a richiamare le conclusioni dell’elaborato peritale di primo grado) e consente di passare immediatamente in rassegna gli argomenti contenuti della relazione depositata dal verificatore, in considerazione della circostanza che a quest’ultimo è stato devoluto il compito di rivisitare integralmente gli atti di causa alla luce delle censure articolate in primo grado.

4.2. Come già accennatosi in precedenza, anche in tale caso l’esito del disposto incombente istruttorio è stato univoco.

Ciò in quanto è emerso che rispetto al progetto assentito, il muro sul confine nord della proprietà Se.Ge.Co. srl (che doveva avere una altezza variabile da m. 1.80 a m. 2.50) mostrava una altezza che, in corrispondenza degli analoghi punti, era variabile da m. 3.95 a m. 4.71.

Alla accertata maggiore altezza del muro (con uno scarto imponente che rende irrilevante l’eventuale margine di errore) fa da contraltare un accertato esubero volumetrico fuori terra anch’esso imponente (si va da uno scarto di mc 477.85 ad uno di mc 236.55).

La contestazione mossa da parte appellata al rigore di detto accertamento tecnico appare tanto generica (non si sarebbe tenuto conto del “salto di quota” preesistente e pari a mt. 1.10 sul confine tra le proprietà Vazzana e Segeco) quanto infondata: in particolare essa giunge a conclusioni già prima facie non condivisibili in quanto (oltre a ripetere considerazioni già precedentemente confutate con riguardo al primo quesito), si spinge a sostenere che sotto il profilo urbanistico la parte di edificio spiccante ampiamente dal suolo dovesse considerarsi interrata (pag. 13 della consulenza di parte versata in atti).

Anche in tale caso il Collegio ribadisce la propria adesione alle conclusioni tecniche raggiunte nell’elaborato di verificazione, dovendosi unicamente aggiungere che, sul punto, le difese del Comune e della ditta Varvara srl hanno gioco facile nel far risaltare la endemica contraddittorietà delle difese della Segeco e la loro inattitudine a revocare in dubbio le conclusioni cui è giunto il verificatore.

Quanto all’ultimo profilo, ed al fine di non ripetere considerazioni già esposte, la difesa dell’appellata fornisce una giustificazione dell’omesso computo del volume, in quanto “costituiva volume interrato”.

Senonché, a tacere d’altro, l’attività realizzativa del medesimo ha fatto sì che – come agevolmente comprovabile dalla documentazione fotografica in atti – lo stesso volume (garage e corsia di manovra) tutto sia (rectius: siano) tranne che volumi interrati, e pertanto suscettibili di conteggio qual volume.

Ne consegue anche sotto tale angolo prospettico la condivisione dell’elaborato redatto dal verificatore e la reiezione degli argomenti difensivi prospettati dalla Segeco.

5. Conclusivamente, pare al Collegio che l’elaborato di verificazione vada integralmente condiviso e che lo stesso abbia consentito di affermare la fondatezza degli appelli proposti dall’amministrazione comunale sotto tali assorbenti considerazioni, mentre tutti gli argomenti di doglianza e di eccezione non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

I riuniti appelli vanno pertanto accolti e, in riforma delle gravate sentenze, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

6. Le spese processuali devono essere integralmente compensate, mentre la soccombente Segeco dovrà corrispondere le spese della eseguita verificazione che si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma delle gravate decisioni, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese processuali sostenute, mentre la soccombente Segeco dovrà corrispondere le spese della eseguita verificazione che si quantificano in complessivi € 4000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 28/11/2013 n.5700 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato, Est. Chieppa
Azienda Usl Roma B (Avv.ti M. Bussoletti e E. La Marca) c. Italpol Vigilanza Roma Srl (Avv.ti A. Clarizia e G. Di Gioia) + altri

sull’innovativa configurazione dell’errore di fatto revocatorio nell’ipotesi di accoglimento della richiesta di risarcimento danni proposta in via alternativa alla rinnovazione della gara; sulla liquidazione in via equitativa del danno curriculare nella misura dell’1% del prezzo posto a base d’asta

1) Giustizia amministrativa – Revocazione – Riconoscimento risarcimento danni richiesto in via alternativa – Errore di fatto – Sussiste

2) Giustizia amministrativa – Gara – Risarcimento danni – Danno curriculare – Liquidazione equitativa – 1% della base d’asta

1) Non incorre in un errore di giudizio, ma in errore di fatto, rilevante quale motivo di revocazione, il giudice di appello che accolga un motivo di diritto nonostante lo stesso fosse stato proposto in alternativa ad altro motivo accolto (Nella specie, il CDS ha revocato la domanda di risarcimento del danno quantificato in via equitativa in base al criterio dell’utile economico, poiché la stessa era stata proposta in alternativa alla disposta rinnovazione della gara).

2) Il danno curriculare, alla reputazione professionale e relativo al pregiudizio diretto subito in altre procedure di gara per l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico dell’appalto non eseguito, può essere liquidato in via equitativa nell’1 % del prezzo posto a base d’asta.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7611 del 2009, proposto da:

Azienda Usl Roma B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Bussolotti e Ermanno La Marca, con domicilio eletto presso Mario Bussoletti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

Italpol Vigilanza Roma Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Di Gioia, con domicilio eletto presso Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27;

Security Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Autorita’ di Vigilanza sui Contratti Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore; non costituita;

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita non costituito;

della decisione del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 04594/2009, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA.

Visto il ricorso per revocazione con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Italpol Vigilanza Roma Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Pantellini, su delega dell’ avv. Bussoletti, Clarizia e Di Gioia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Italpol Vigilanza Roma s.r.l. impugnava davanti al Tar del Lazio la propria esclusione dalla gara indetta dalla ASL Roma B per l’affidamento del servizio di vigilanza delle proprie infrastrutture, contestando anche il provvedimento di aggiudicazione in favore della Security Service s.r.l..

Il Tar del Lazio, Sezione terza quater, con sentenza n. 3218/2009, respingeva il ricorso, accogliendo il solo motivo concernente la pubblicazione dell’esclusione sul casellario dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Con decisione in forma semplificata n. 4594/2009 questa Sezione accoglieva in parte il ricorso in appello proposto da Italpol Vigilanza Roma, annullando il menzionato provvedimento di esclusione e condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno, quantificato nella misura del 10 % del prezzo a base d’asta.

L’azienda USL Roma B ha proposto ricorso per la revocazione di tale decisione per la parte relativa al risarcimento del danno.

L’Italpol Vigilanza Roma s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile o respinto.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla richiesta di revocazione di una decisione della Sezione, con cui l’Azienda USL Roma B è stata condannata al risarcimento del danno, causato alla Italpol Vigilanza Roma a seguito dell’illegittima esclusione di quest’ultima da una gara di appalto.

Il ricorso per revocazione è stato proposto per i seguenti motivi:

1) il risarcimento del danno all’immagine è stato accordato a Italpol, assumendo che la stessa avesse perso altre gare e che tale circostanza sarebbe stata documentalmente provata in giudizio, mentre alcun elemento era stato fornito a dimostrazione di ciò;

2) anche per la gara indetta dall’Inail, l’Italpol non aveva in nessun modo dedotto che si trattasse di gara definitivamente persa;

3) i documenti relativi alle gare indette dall’Asl Roma F e dall’Inail sono stati inammissibilmente prodotti in appello e, per mera svista, tale eccezione non è stata esaminata dal giudice;

4) per mera svista non è anche stato rilevato che non erano stati prodotti in giudizio documenti comprovanti i danni alla reputazione professionale dell’impresa;

5) costituisce motivo di revocazione straordinaria il fatto di aver scoperto che per la gara indetta dall’Inail, l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione era stato impugnato dalla Italpol con giudizio, attualmente pendente in appello;

6) il risarcimento del danno quantificato in via equitativa in base al criterio dell’utile economico costituiva domanda proposta in via alternativa all’esecuzione in forma specifica della decisione e non poteva essere utilizzato in presenza di un accertato obbligo conformativo di rinnovazione delle operazioni di gara; avrebbe, quindi, errato il giudice di appello nell’esaminare ed accogliere un motivo senza percepire che lo stesso era stato proposto in alternativa alla disposta rinnovazione della gara;

7) il giudice non si è avveduto del fatto che la domanda relativa a rivalutazione monetaria ed interessi non era stata proposta in primo grado.

Alcuni dei sopraindicati motivi di revocazione sono inammissibili, in quanto tendenti a porre in discussione valutazioni di diritto contenute nella precedente decisione della Sezione.

In particolare, in alcun modo risulta dipendere da un errore di fatto risultante dagli atti il rilievo dato a documenti prodotti per la prima volta in appello (motivo n. 3); il riconoscimento del danno alla reputazione professionale, non avendo il giudice ritenuto necessario alcuno specifico elemento probatorio (motivo n. 4); l’esame della domanda relativa a rivalutazione e interessi, tenuto conto che dalla decisione non emerge in alcun modo che il giudice abbia ritenuto che la domanda era stata proposta in primo grado (motivo n. 7).

E’ inammissibile anche la censura n. 5, considerato che la notizia circa la pendenza di un contenzioso sull’annullamento d’ufficio della gara Inail, che l’odierna ricorrente avrebbe appreso a seguito della lettura di una rivista giuridica, non integra gli estremi di cui all’art. 395, n, 3), c.p.c., considerato che nella decisone non si fa riferimento alla definitività di tale annullamento e che ogni questione inerente l’eventuale pendenza di un contenzioso doveva essere dedotta, con eventuale richiesta istruttoria, nel giudizio conclusosi con la decisione, oggetto della richiesta di revocazione.

3. E’, invece, fondato il sesto motivo del ricorso.

La domanda di risarcimento del danno era stata proposta in primo grado da Italpol attraverso un sintetico riferimento ai danni all’immagine e alla reputazione dell’impresa e al pregiudizio all’attività, al discredito e alla perdita di chance (ultime sei righe del ricorso di primo grado).

Con il ricorso in appello l’Italpol aveva chiesto il risarcimento del danno per equivalente, quantificato nel 10 % dell’ammontare dell’appalto, in via chiaramente alternativa alla possibilità di portare ad esecuzione l’annullamento dell’esclusione attraverso la ripetizione della gara ed era stato poi chiesto un ulteriore importo, parti al 3 % del valore dell’appalto per l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico dell’appalto non eseguito, estendendo la domanda anche al danno esistenziale.

Il giudice di appello ha in primo luogo stabilito che, a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione, “la gara andrà ovviamente rinnovata nei soli confronti di Italpol Vigilanza Roma per verificare, una volta aperta la relativa offerta economica, la sua collocazione finale in graduatoria”.

Ha poi aggiunto che “a prescindere dall’ipotesi in cui Italpol Vigilanza Roma risultasse aggiudicataria, ad essa va comunque risarcito il danno, certo ed ingiusto, che essa ha già subito a causa della illegittima e qui annullata esclusione, sia in termini di perdita di altre gare (circostanza documentata in giudizio), sia in termini di lesione della reputazione professionale (cfr. Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 491; Cass., 4 giugno 2007, n. 12929), sia in termini di c.d. danno curriculare”, liquidando “il tutto, secondo un criterio equitativo, per un importo che nel caso di specie il Collegio stima giusto riconoscere nella misura pari al 10% del prezzo a base d’asta (arg. ex art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F)”.

Dagli atti della causa emerge, quindi, che il risarcimento disposto in appello sia il frutto di un errore di fatto, costituito dalla inesatta percezione del contenuto della domanda risarcitoria della Italpol, che aveva chiesto l’applicazione del criterio del 10 % del valore dell’appalto in alternativa alla possibilità di ottenere la rinnovazione della gara.

Una volta disposto in sede di appello che la stazione appaltante doveva procedere alla rinnovazione della gara, l’esame della domanda di risarcimento doveva essere limitato ai soli danni ulteriori chiesti dalla Italpol e, peraltro, contenuti nella misura del 3 % del valore dell’appalto.

Tale mancata limitazione della domanda risarcitoria è stata determinata dal menzionato errore di fatto, che è risultato determinante ai fini del decidere.

Va, peraltro, rilevato che la rinnovazione della gara ha poi condotto alla collocazione della Italpol al secondo posto della graduatoria e ciò conferma l’erroneità del criterio di liquidazione utilizzato nella decisione.

4. L’accoglimento del sesto motivo di revocazione rende inammissibili per difetto di interesse i primi due motivi della revocazione, in quanto, sotto un primo profilo, il Consiglio di Stato si era limitato a richiamare la perdita di altre gare senza pronunciarsi sul carattere di definitività di tale perdita e, sotto altro aspetto, la questione attiene all’esatta quantificazione delle ulteriori voci di risarcimento, che viene rimessa al giudizio rescissorio, di cui oltre.

5. Passando, pertanto, al giudizio rescissorio, si deve individuare il criterio di liquidazione del danno relativo alle voci indicate dalla Italpol, ulteriori rispetto al mancato conseguimento dell’utile.

Non possono essere, in questa sede, messi in discussione l’an del risarcimento e l’utilizzo del criterio equitativo, oggetto di statuizioni della decisione n. 4594/09 non incise dal motivo di revocazione accolto.

Parimenti non può essere qui ridefinito il parametro di riferimento utilizzato dal Consiglio di Stato (prezzo a base d’asta) e, come già evidenziato ai fini della declaratoria di inammissibilità del settimo motivo, la riconosciuta rivalutazione monetaria sino alla pubblicazione della presente de-cisione e gli interessi nella misura legale dalla data della pubblicazione della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo (per presente decisione deve ora farsi riferimento alla odierna decisione).

Ciò premesso, il Collegio ritiene equo liquidare il danno curriculare, alla reputazione professionale e relativo al pregiudizio diretto subito in altre procedure di gara nell’1 % del prezzo posto a base d’asta.

6. In conclusione, il ricorso per revocazione va in parte accolto e per la restante parte dichiarato inammissibile e, per l’effetto, va revocata la decisione di questa Sezione n. 4594/2009 nella parte relativa alla condanna al risarcimento del danno e l’Azienda ASL Roma B va condannata al risarcimento in favore della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. del danno, quantificato nella misura dell’1 % del prezzo posto a base d’asta nella gara oggetto del presente contenzioso.

Ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio di revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il sesto motivo del ricorso per revocazione indicato in epigrafe, dichiarando il ricorso per il resto inammissibile e, per l’effetto, revoca la decisione n. 4594/2009 della V Sezione del Consiglio di Stato nella sola parte relativa alla condanna al risarcimento del danno e, pronunciando sul ricorso in appello n. 3578/09, condanna l’Azienda ASL Roma B al risarcimento in favore della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. del danno, liquidato nei limiti di cui in parte motiva.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/8/2010 n.5700 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Pfizer Italia S.r.l. (Avv.ti Carlo Iaccarino, Raffaele Izzo e Diego Vaiano) c. Regione Campania (Avv. Rosaria Palma) c. ASL Napoli 5 (Avv.ti Gelsomina D’Antonio ed Eduardo Martucci) c. Commissario Straordinario della ASL Napoli 3 Sud (Avv.ti Gelsomina D’Antonio ed Eduardo Martucci) c. Agenzia Italiana del Farmaco, Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura distrettuale dello Stato) c. Doc Generici S.r.l., Ratiopharm Italia S.r.l., Ranbaxy Italia S.p.A. (N.C.) c. Teva Italia s.r.l. (Avv.ti Andrea Abbamonte, Anna Romano, Filippo Satta, Giovanni Verusio e Maria Grazia Medici) c. Mylan S.p.A.(Avv. Paolo Tesauro)

sui limiti dell’applicabilità della regola ex art. 7 del D.L. n. 347/01 secondo cui, nel caso di farmaci col medesimo principio attivo, viene rimborsato quello col prezzo più basso

1. Sanità pubblica – Farmaci – Rimborso da parte del SSN – Regola ex art. 7 del D.L. n. 347/2001 – Secondo cui, nel caso di medicinali con medesimo principio attivo, è rimborsabile fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente farmaco generico – Esclusione dell’applicabilità della regola nel caso di medicinali tutelati da brevetto di prodotto

2. Sanità pubblica – Contenimento della spesa farmaceutica – Riduzione della rimborsabilità dei “farmaci con un ruolo non essenziale” (ivi compresi i farmaci di classe A terapeuticamente equivalenti ad altri più economici) – Potere esercitabile dalle Regioni solo mediante provvedimenti amministrativi, secondo le modalità e per i fini indicati dal Legislatore statale – Compatibilità con il principio di uguaglianza e con il diritto alla salute – Sussiste

3. Sanità pubblica – Prontuario Terapeutico Ospedaliero Regionale – Delibera di Giunta Regionale – La quale prevede che le ASL nel redigere P.T.O.A. dovranno utilizzare anche farmaci che contengono principi attivi con brevetto scaduto – Legittimità – Sussiste

4. Sanità pubblica – Prescrizioni di medicinali – Medico – Limiti – Sussistono – Ragioni – Conseguenze

1. Ai sensi dell’art. 7, comma I, del D.L. n. 347/2001 (convertito in Legge n. 405/2001), la regola secondo la quale le specialità medicinali aventi uguale composizione in principi attivi sono rimborsati al farmacista dal S.S.N. fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente farmaco generico è derogata nel caso di medicinali il cui principio attivo sia tutelato da brevetto di prodotto e non, invece, nel caso di farmaci la cui fabbricazione sia tutelata da brevetto di procedimento (1)

2. La Legislazione statale non esclude che, nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza, che pure hanno una generale finalizzazione di tipo egualitario, una Regione possa differenziare per il suo territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci, purché la eventuale determinazione amministrativa regionale sia preceduta dal procedimento individuato nel primo comma dell’art. 6 del D.L. n. 347 del 2001 e la Regione operi al fine del contenimento della propria spesa farmaceutica. E’, pertanto, compatibile con il principio di eguaglianza e con il diritto alla salute l’attribuzione alle Regioni del potere di riduzione della rimborsabilità dei farmaci, attraverso una procedura finalizzata alla verifica della presenza fra i medicinali concedibili di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee e a garantire l’equivalenza terapeutica sull’intero territorio nazionale del farmaco interamente rimborsabile con quello oggetto del provvedimento (2)

3. Va considerata legittima la delibera della Giunta Regionale che, nell’adottare il Prontuario Terapeutico Ospedaliero Regionale, stabilisce che le ASL nel redigere il Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale (P.T.O.A.), oltre a scegliere esclusivamente principi attivi presenti nel Prontuario Terapeutico Ospedaliero Regionale, dovranno utilizzare, laddove possibile, farmaci che contengono principi attivi con brevetto scaduto.

4. Nella prescrizione di medicinali, il medico deve rispettare sia i parametri imposti dalla normativa statale (D.P.R. 270/00) sia dai limiti imposti dal Prontuario Terapeutico Ospedaliero Regionale (Nel caso di specie la Regione Campania ha disposto che il medico deve prescrivere il farmaco meno costoso). Ne consegue che il medico può prescrivere un farmaco avente un prezzo superiore solo quando lo ritiene insostituibile in relazione alle specifiche condizioni del paziente, di tanto dovendo dare adeguata indicazione ai fini dell’integrale rimborsabilità.

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3997; id., 7 maggio 2002, n. 1659;

2. cfr. Corte Costituzionale sentenza 11 luglio 2008, n. 271; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 26 marzo 2009, n. 1643;

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1129 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

PFIZER ITALIA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Iaccarino, Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via San Pasquale a Chiaia, 55;

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Palma, con domicilio eletto in Napoli, via Santa Lucia n. 81, presso gli uffici dell’Avvocatura regionale;

Asl Napoli 5, in persona del direttore generale p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gelsomina D’Antonio ed Eduardo Martucci e domiciliata in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

Commissario Straordinario della Asl Napoli 3 Sud (ex Asl Napoli 5), rappresentato e difeso dagli avvocati Gelsomina D’Antonio ed Eduardo Martucci e domiciliata in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

Agenzia Italiana del Farmaco, Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pp.tt rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domiciliano ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

Doc Generici S.r.l., Ratiopharm Italia S.r.l., Ranbaxy Italia S.p.A. in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio;

Teva Italia s.r.l. (già Teva Pharma Italia S.r.l.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Andrea Abbamonte, Anna Romano, Filippo Satta, Giovanni Verusio e Maria Grazia Medici, con domicilio eletto presso il primo, in Napoli, via Melisurgo,4; Mylan S.p.A.(Merck Generics Italia S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Tesauro, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Imbriani, 48;

della determinazione della giunta regionale della Campania del 26 novembre 2008 n. 1882, pubblicata sul BURC n. 53 del 22 dicembre 2008, con la quale sono stati adottati “interventi per la razionalizzazione ed il contenimento della spesa farmaceutica”.

nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti

del parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 28 ottobre 2008 reso sullo schema di deliberazione di Giunta regionale; della nota n. 2008.0984899 del 25 novembre 2008 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché del Ministero dell’economia di approvazione della bozza della deliberazione medesima, nonché del relativo parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 3 dicembre 2008; della nota n. 2008.105083 del 17 dicembre 2008 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché del Ministero dell’economia di validazione della suddetta deliberazione.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl Napoli 5;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Teva Italia S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mylan S.p.A.(Merck Generics Italia S.p.A.);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commiss. Straord. Asl. Na 3 Sud ex Asl Na 5;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Italiana del Farmaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del 10 giugno 2009 la relazione del primo ref. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione 26 novembre 2008 n. 1882 la giunta regionale della Campania nell’ambito del piano di rientro dal disavanzo sanitario di cui alla D.G.R.C. 20 marzo 2007 n. 460, introduceva ulteriori misure volte alla razionalizzazione e contenimento della spesa farmaceutica, con specifico riferimento, tra l’altro, alla promozione del farmaco equivalente, in considerazione dell’esistenza nella maggior parte delle classi farmacologiche, e principalmente in quelle più incidenti sulla spesa farmaceutica regionale, di principi attivi con brevetto scaduto di recente o di prossima scadenza, in modo da consentire la cura di molte patologie attraverso i meno costosi farmaci equivalenti.

Nella deliberazione si faceva espresso richiamo alla misura contenuta nella D.G.R.C. 20 marzo 2007 n. 460, secondo cui i medici avrebbero dovuto prescrivere solo il principio attivo farmacologico senza indicare il nome commerciale del prodotto, criterio su cui in seguito si era deciso di soprassedere, in ragione della conseguente diminuzione di valore che avrebbero subito i marchi commerciali dei prodotti farmaceutici e la connessa autorizzazione all’immissione in commercio, nonché per problematiche inerenti all’appropriatezza di tale metodo prescrittivo in riferimento alla connessa responsabilità che deve spettare esclusivamente al medico e non anche al farmacista in sede di dispensazione.

Pertanto, acquisita la preventiva approvazione dei Ministeri della Salute e dell’Economia secondo quanto previsto dall’art. 3 del piano di rientro, ai sensi dell’art. 1, comma 180 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, venivano introdotte ulteriori misure di contenimento della spesa farmaceutica in termini di prescrivibilità dei farmaci.

In particolare, viene stabilito che tutti i medici prescrittori debbano prediligere nelle prescrizioni farmaceutiche a pazienti naive, nell’ambito delle diverse classi terapeutiche, i farmaci equivalenti che abbiano principi attivi con brevetto scaduto, utilizzando le specialità medicinali solo nei casi di documentata intolleranza o possibili interazioni farmacologiche. Inoltre, lo specialista ambulatoriale interno e convenzionato esterno, il medico ospedaliero o universitario devono prescrivere farmaci nell’ambito del Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale; nell’ipotesi in cui, per finalità terapeutiche, venga ritenuto indispensabile il ricorso a medicinali non presenti nel Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale, la prescrizione dovrà avvenire congiuntamente all’apertura di una scheda di monitoraggio; al riguardo, nella deliberazione regionale viene anche previsto che le Aziende sanitarie, nel redigere il Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale, oltre a scegliere esclusivamente principi attivi presenti nel Prontuario Terapeutico Ospedaliero Regionale, devono utilizzare, laddove possibile, farmaci contenenti principi attivi con brevetto scaduto. Infine, si stabiliva che nel 2008 la spesa farmaceutica per alcuni farmaci equivalenti dovesse essere contenuta a livello regionale e di singola azienda almeno entro determinate percentuali minime rispetto a quella complessiva per principio attivo di riferimento.

Avverso tale deliberazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società in epigrafe chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

La ricorrente, azienda farmaceutica titolare di autorizzazione all’immissione in commercio di alcune specialità medicinali comprese nella classe A, quindi integralmente rimborsabili dal SSN, con il primo motivo di impugnazione deduceva l’incompetenza della Regione Campania ad intervenire sui livelli essenziali di assistenza, trattandosi di un ambito di competenza esclusiva statale, contestando al riguardo anche l’introduzione di criteri limitativi della prescrivibilità di farmaci di classe A attraverso il Prontuario Terapeutico Regionale, utilizzato come ambito massimo di espansione cui attingere per l’individuazione di medicinali destinati ai singoli Prontuari Terapeutici Ospedalieri Aziendali. Con il secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione del diritto alla salute in termini di illegittimo condizionamento del principio di libertà prescrittiva dei farmaci da parte del medico.

Si costituiva in giudizio la ASL Na 5, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva, nonché la Regione Campania, quest’ultima chiedendo il rigetto del ricorso di cui veniva altresì eccepita l’inammissibilità per omessa notificazione al Ministero della salute e perché oggetto di impugnazione sono stati provvedimenti di natura programmatoria come tali non immediatamente lesivi.

Si costituiva in giudizio la Mylan s.p.a., società produttrice di farmaci generici.

Alla camera di consiglio dell’11 marzo 2009 la trattazione della domanda cautelare veniva rinviata al 25 marzo 2009, ove la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.

Con motivi aggiunti incentrati sulle medesime censure del ricorso introduttivo, venivano impugnati il parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 28 ottobre 2008 reso sullo schema di deliberazione di giunta regionale, la nota n. 2008.0984899 del 25 novembre 2008 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché del Ministero dell’economia di approvazione della bozza della deliberazione medesima, nonché il relativo parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 3 dicembre 2008; oggetto di impugnazione era anche la nota n. 2008.105083 del 17 dicembre 2008 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché del Ministero dell’economia di validazione della suddetta deliberazione.

Si costituivano in giudizio l’Agenzia Italiana del Farmaco, il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché il Ministero delle Finanze, eccependo la tardività dell’impugnazione degli atti delle amministrazioni statali, nonché la mancanza di attuale lesività della deliberazione regionale gravata con il ricorso introduttivo, trattandosi di una direttiva di carattere generale.

Si costituiva in giudizio anche la Regione Campania chiedendo il rigetto dei motivi aggiunti, nonché la ASL Na 3 Sud (ex ASL Na 5), ribadendo la propria carenza di legittimazione passiva.

Anche la Teva Italia s.r.l., altra società produttrice dei medicinali generici, si costituiva in giudizio.

All’udienza pubblica del 10 giugno 2009, in vista della quale la società ricorrente e le due società controinteressate depositavano memorie conclusionali, la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La società ricorrente ha impugnato la deliberazione della giunta regionale della Campania 26 novembre 2008 n. 1882 e con motivi aggiunti il parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 28 ottobre 2008 reso sullo schema di tale provvedimento, la nota n. 2008.0984899 del 25 novembre 2008 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché del Ministero dell’economia recante l’approvazione della bozza della medesima, il relativo parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco del 3 dicembre 2008 e da ultimo la nota n. 2008.105083 del 17 dicembre 2008 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, nonché del Ministero dell’economia di validazione del suddetto provvedimento.

Ritiene preliminarmente il Collegio di prescindere dalle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalle parti intimate, presentandosi il ricorso comunque inammissibile in relazione alla censura sui prontuari terapeutici ospedalieri regionali e non meritevole di accoglimento per il resto.

La ricorrente, azienda farmaceutica titolare di autorizzazione all’immissione in commercio di alcune specialità medicinali comprese nella classe A, quindi integralmente rimborsabili dal SSN, con il primo motivo di impugnazione deduce l’incompetenza della Regione Campania ad intervenire sui livelli essenziali di assistenza, trattandosi di un ambito di competenza esclusiva statale; in tal senso, rileva che con le avversate misure di contenimento della spesa farmaceutica si finisce per condizionare la prescrivibilità di farmaci inseriti nella classe A, consentendo ai medici di indicare le specialità (anche se con brevetto scaduto) solo in caso di intolleranza o interazioni farmacologiche e comunque entro il limite percentuale di programmazione stabilito per il principio attivo prodotto dalla ricorrente; viene anche richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n. 134/06 a proposito dell’impossibilità per le Regioni di intervenire sui LEA se non attraverso il procedimento di modifica di cui all’art. 6 del D.L. n. 347/01 ed art. 54 della legge n. 289/02 mediante intesa Stato-Regioni. Sempre con riguardo ai criteri di rimborsabilità entro i valori minimi di costo per classi terapeutiche omogenee, viene operato un espresso riferimento ad altra sentenza della Corte, la n. 271/08, a proposito della necessità del previo parere dell’Agenzia Italiana del Farmaco, esistente per la sola categoria omogenea degli inibitori della pompa protonica, ma non per le altre per le quali era stata evidentemente la Regione Campania a supporre od ad operare direttamente il giudizio di equivalenza terapeutica.

Sempre nell’ambito della prima censura, la società ricorrente fa poi riferimento alla sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 7 ottobre 2008 n. 4900 con cui, in parziale riforma della sentenza di questa Sezione 4 maggio 2007 n. 4741, era stato ritenuto non consentito alle Regioni di incidere mediante Prontuari Terapeutici Regionali Ospedalieri sui poteri degli organi statali in tema di idoneità ed essenzialità di determinati farmaci ai fini della loro inclusione in fasce di rimborsabilità, quantomeno limitatamente all’assistenza farmaceutica territoriale.

Il motivo è infondato.

La legge 24 dicembre 1993 n. 537, all’art. 8, nell’abolire il prontuario terapeutico del SSN, aveva rimesso alla Commissione Unica del Farmaco (organo a cui è subentrata l’Agenzia Italiana del Farmaco istituita dall’art. 48 del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326) il compito di provvedere alla riclassificazione delle specialità medicinali e dei prodotti galenici attraverso la loro collocazione in classi prestabilite.

Innanzitutto, vi era la classe A che comprendeva farmaci ritenuti essenziali e quelli per malattie croniche, il costo dei quali era a totale carico del SSN, salvo il pagamento da parte dell’assistito di una quota fissa per ricetta.

Seguiva la classe B in cui erano collocati tutti i farmaci diversi da quelli di cui alla classe precedente che presentavano rilevante interesse terapeutico; il costo di tali medicinali prevedeva una partecipazione dell’assistito nella misura del 50% del prezzo di vendita al pubblico.

Vi erano infine le classi C e C-bis, rispettivamente comprensive dei farmaci privi delle caratteristiche di cui alle precedenti classi A e B e di quelli non soggetti a ricetta medica, classi per entrambe le quali l’intero costo dei medicinali era posto a carico dell’assistito.

Successivamente, con l’art. 85 della legge 23 dicembre 2000 n. 388 la classe B veniva soppressa ed i farmaci in questa già classificati confluivano nelle classi A e C con atto della Commissione Unica del Farmaco secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee. La stessa disposizione, nello stabilire l’integrale rimborsabilità dei farmaci inseriti nelle classi A e B (ad eccezione di quelli di cui al comma 26), introduceva per la prima volta nell’ordinamento il criterio di rimborsabilità entro i limiti di costo del corrispondente farmaco generico.

In corrispondenza con la riforma di cui alla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 che all’art. 3, nel introdurre la nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione, alla lettera m) aveva attribuito alla legislazione esclusiva statale la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, interveniva il decreto legge 18 settembre 2001 n. 347, convertito nella legge 16 novembre 2001 n. 405 che all’art. 6, primo comma, secondo periodo, imponeva la definizione mediante regolamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.

La medesima disposizione al primo comma affidava alla Commissione Unica del Farmaco il compito di individuare con proprio provvedimento i farmaci che, in relazione al loro ruolo non essenziale, alla presenza fra i medicinali concedibili di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee, sarebbero potuti essere totalmente o parzialmente esclusi dalla rimborsabilità, anche con provvedimento amministrativo regionale, in considerazione dell’andamento della spesa farmaceutica rispetto al tetto di spesa programmato.

All’art. 7 veniva poi meglio definito il criterio di limitazione del rimborso dei farmaci aventi uguale composizione. In particolare, i medicinali aventi uguale composizione in princìpi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali, sarebbero stati rimborsati al farmacista dal SSN fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente prodotto disponibile nel normale ciclo distributivo regionale, sulla base di apposite direttive definite dalla regione. La norma prevedeva che il medico nel prescrivere i farmaci di cui al comma 1, aventi un prezzo superiore al minimo, avrebbe potuto apporre sulla ricetta un’adeguata indicazione secondo cui il farmacista all’atto della presentazione, da parte dell’assistito, della ricetta non avrebbe potuto sostituire il farmaco prescritto con un medicinale uguale avente un prezzo più basso.

Mancando tale indicazione il farmacista avrebbe consegnato il farmaco avente il prezzo più basso disponibile nel normale ciclo distributivo regionale, mentre in caso di dichiarata insostituibilità o laddove l’assistito non avesse accettato la sostituzione, la differenza fra il prezzo più basso e quello di mercato del farmaco prescritto sarebbe stata posta a carico di quest’ultimo.

L’applicazione di tale meccanismo veniva in un primo momento espressamente esclusa per i farmaci ancora coperti da brevetto sul principio attivo (art. 9, quinto comma del D.L. 8 luglio 2002 n. 138, conv. in L. 8 agosto 2002 n. 178) e poi nuovamente reintrodotta per effetto della modifica all’art. 7 del decreto legge 18 settembre 2001 n. 347, convertito nella legge 16 novembre 2001 n. 405 recata dall’articolo 48 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326.

Seguiva il D.P.C.M. 29 novembre 2001 che, ai fini che qui interessano, nello stabilire i livelli essenziali di assistenza sanitaria relativamente all’assistenza farmaceutica convenzionata erogata attraverso le farmacie territoriali individuava tra questi la fornitura di specialità medicinali e prodotti galenici classificati nella classe A.

Con riferimento all’applicazione del meccanismo di cui all’art. 7, prevalente giurisprudenza ha ritenuto che le equivalenze individuate nella prima parte del comma 1 dell’art. 7 decreto legge 18 settembre 2001 n. 347, convertito nella legge 16 novembre 2001 n. 405 devono essere sempre rapportate alla patologia specifica e lo stesso farmaco può essere rimborsato integralmente o meno a seconda che, rispetto a certe patologie, si atteggi come farmaco indispensabile o come farmaco fungibile con altri (Consiglio di Stato IV Sezione, 15 giugno 2004, n. 3997); è stato inoltre ritenuto che la regola della limitata rimborsabilità è derogata solo nel caso di medicinali il cui principio attivo sia tutelato da brevetto di prodotto e non anche di procedimento (Consiglio di Stato, IV Sezione 7 maggio 2002 n. 1659).

Riguardo poi all’ambito di applicazione del meccanismo di cui all’art. 6 del decreto legge 18 settembre 2001 n. 347, convertito in legge 16 novembre 2001 n. 405, la Corte Costituzionale con sentenza 11 luglio 2008 n. 271 ha confermato che la regolamentazione regionale può aversi solo mediante strumento provvedimentale e subordinatamente ad un intervento di competenza di un’autorità centrale, rientrando i livelli essenziali di assistenza tra gli ambiti di competenza esclusiva statale ed ha affermato tra l’altro che la disciplina in questione non deve ritenersi limitata alla sola fase di ridefinizione dei livelli essenziali di assistenza, alla luce della modifica del Titolo V della Costituzione, essendo invece una normativa di ordinaria applicazione in materia di contenimento della spesa farmaceutica nazionale e regionale.

Inoltre, la Corte ha specificato che il concetto di “inessenzialità”, che legittima l’adozione di misure di contenimento della spesa anche da parte delle Regioni, introduce un’eccezione rispetto all’ordinario regime di piena e obbligatoria rimborsabilità dei farmaci di classe A, in considerazione non già dell’astratta classificazione tipologica che li riguarda, quanto del loro ruolo funzionale, dovendo questi ultimi essere perfettamente sostituibili in considerazione di un’accertata pari efficacia terapeutica con farmaci di più basso costo.

In altri termini, il meccanismo delineato dalla legge – come introdotto dall’art. 6 del d.l. 18 settembre 2001 n. 347 conv. in l. 16 novembre 2001 n. 405 ed integrato a regime dall’art. 48, quinto comma lettere c), d) ed e) del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003 n. 326 – e giudicato dalla Corte Costituzionale in equilibrio con i valori di cui all’art. 32 e di razionalizzazione della spesa ai sensi dell’art. 119 della Costituzione, attraverso i criteri di competenza derivanti dall’art. 117, secondo comma lettera m), in tanto consente l’individuazione di misure di intervento sulla spesa, solo una volta che sia stata verificata a livello centrale l’osservanza dei livelli essenziali di assistenza, da intendersi in termini di piena equivalenza terapeutica tra farmaci rimborsabili dal SSN.

Quanto poi ai rapporti tra le misure di cui agli artt. 6 e 7 del d.l. 18 settembre 2001 n. 347 conv. in l. 16 novembre 2001 n. 405, questa Sezione ha recentemente evidenziato come tra queste sussistano profonde e sostanziali differenze, essendo il criterio di sostituibilità di cui all’art. 7 funzionalizzato al perseguimento di obiettivi di riduzione della spesa farmaceutica, attraverso un meccanismo di piena fungibilità di farmaci identici sotto il profilo strutturale che finisce per incidere sulle modalità di dispensazione degli stessi, mediante una loro materiale sostituzione; nel caso dell’art. 6, invece, il contenimento dei costi è destinato ad operare direttamente sul piano finanziario, ricorrendo unicamente un’ipotesi di totale o parziale esclusione della rimborsabilità di alcuni farmaci appartenenti a categorie terapeutiche omogenee, una volta che in sede centrale siano stati ritenuti salvaguardati i livelli essenziali di assistenza in tema di pari efficacia terapeutica (TAR Campania Napoli, I Sezione 26 marzo 2009 n. 1643).

Occorre ora verificare se l’impugnata deliberazione regionale si ponga in contrasto con i richiami principi normativi e giurisprudenziali in materia.

Innanzitutto, va rilevato che la Regione Campania ha inteso applicare la misura di razionalizzazione della spesa farmaceutica a tutte le classi terapeutiche, tuttavia limitandola ai soli farmaci con brevetto scaduto, pur potendo estenderla a quelli ancora sotto copertura brevettuale, essendo ciò consentito dalla attuale normativa nazionale (art. 7 del decreto legge 18 settembre 2001 n. 347, convertito nella legge 16 novembre 2001 n. 405 come modificato dall’articolo 48 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326).

In secondo luogo, sempre con riferimento alla misura della competenza regionale, deve ritenersi rientrante nel potere delle Regioni di cui agli artt. 6 e 7 l’individuazione di meccanismi destinati ad intervenire non solo sulla fase di dispensazione del farmaco, ma anche su quella di prescrizione da parte del medico, in quanto – a parte la capacità riconosciuta di conformare quello che viene rivendicato come libero esercizio della professione medica in termini di tutela del diritto alla salute – la normativa nazionale individua nella limitazione di rimborsabilità al farmacista non già uno (anzi, l’unico) strumento di intervento, ma solo il dichiarato obiettivo finale di contenimento della spesa. D’altronde, è la stessa disciplina statale, in evidente coerenza con l’idea – ormai da tempo fatta propria dalla giurisprudenza costituzionale – secondo cui la tutela del diritto alla salute va riconosciuta e salvaguardata nella misura della concreta sostenibilità dei costi che ne conseguono, che interviene direttamente a conformare l’attività di prescrizione, affidando al medico una valutazione di insostituibilità del medicinale prescritto, giudizio destinato a fungere da limite di operatività di un meccanismo volto a procurare unicamente effetti di tipo finanziario.

Ne discende, quindi, che sotto il profilo della competenza, non sussiste alcun limite di carattere normativo a che la Regione possa introdurre misure volte al contenimento della spesa farmaceutica anche con riferimento alla fase di prescrizione dei medicinali.

Va a questo punto rilevato come tutti indistintamente i farmaci inseriti in classe A e come tali appartenenti alle prestazioni da erogare per la salvaguardia dei livelli essenziali di assistenza, siano integralmente rimborsabili dal SSN, per cui nessuna violazione del LEA sarà individuabile in termini di diseguale assistenza farmaceutica sul territorio nazionale in relazione a possibili maggiori oneri a carico dell’assistito.

L’interrogativo che occorre invece porsi è se il potere di conformazione della prescrivibilità dei medicinali di classe A esercitato dalla Regione Campania, che ha imposto come regola generale per i principi attivi a brevetto scaduto la prescrizione di farmaci equivalenti e come eccezione le specialità nei soli casi di intolleranza ed interazioni farmacologiche, costituisca violazione dei LEA sotto il profilo della appropriatezza terapeutica. A tal fine è necessario verificare se la normativa statale, unica fonte in cui rinvenire, secundum costitutionem, principi e norme fondamentali in materia, pone un siffatto regime vincolistico di insostituibilità assoluta e, in caso contrario, quali sono i meccanismi di fungibilità dei farmaci tali da armonizzare i livelli essenziali di assistenza farmaceutica e gli obiettivi, in verità sempre più pressanti, di contenimento della spesa in tale settore.

La risposta negativa al primo quesito è imposta dalla disciplina statale di riferimento che, all’allegato 1 del D.P.C.M. 29 novembre 2001, quanto alla assistenza farmaceutica erogata dalle farmacie territoriali riconduce ai livelli essenziali di assistenza la “fornitura di specialità medicinali e prodotti galenici classificati in classe A (e in classe C a favore degli invalidi di guerra), nonché dei medicinali parzialmente rimborsabili ai sensi del decreto legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405”, in tal senso, assimilando nei LEA la sola caratteristica di gratuità, sancita ormai da tempo dalla normativa statale, di siffatte prestazioni nei confronti dell’assistito. Ed è ancora la coeva fonte statale (decreto legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405) che all’art. 6 dà per presupposta la fungibilità di farmaci sovrapponibili- da riconoscersi, tra l’altro, da parte di un’autorità centrale – sebbene non direttamente ai fini della loro materiale sostituibilità, ma come limite totale o parziale alla rimborsabilità di alcuni di essi da parte del SSN, in deroga alla richiamata caratteristica generale di integrale gratuità di tutti farmaci di classe A.

Tale impostazione ha trovato recente conferma anche nella giurisprudenza costituzionale e segnatamente nella sentenza 11 luglio 2008 n. 271, laddove la Corte ha espressamente rilevato che l’espressione di cui all’art. 6 “farmaci con ruolo non essenziale” va intesa, ovviamente, non con riferimento all’essenzialità quale criterio di sussunzione del medicinale della fascia di rimborsabilità, ma come sua sovrapponibilità terapeutica e quindi come sostituibilità con farmaci di minor prezzo.

Ne discende che nella disciplina statale sui livelli essenziali di assistenza farmaceutica manca un principio di insostituibilità assoluta del farmaco prescritto.

Resta quindi da trovare risposta al secondo interrogativo, cioè quello della esistenza di meccanismi di sostituzione dei farmaci di classe A.

Ed a tal proposito non vi è ragione di escludere dall’ambito della discrezionalità amministrativa dello Stato e delle Regioni in tema di misure di contenimento della spesa farmaceutica la possibilità di individuare meccanismi volti alla sostituzione diretta dei farmaci, una volta che questi con provvedimento dell’Agenzia Italiana del Farmaco siano stati ritenuti appartenenti alla medesima categoria omogenea e quindi pienamente sovrapponibili ai fini della salvaguardia dei livelli essenziali di assistenza. Infatti, con atto n. 155 del 5 luglio 1999 la Commissione Unica del Farmaco aveva specificato che “la categoria terapeutica omogenea è costituita da un gruppo di farmaci che, in rapporto all’indicazione terapeutica principale, hanno in comune il meccanismo di azione e sono caratterizzati da una efficacia clinica ed un profilo di effetti indesiderati pressoché sovrapponibile, pur potendo i singoli farmaci diversificarsi per indicazioni terapeutiche aggiuntive. In una categoria terapeutica sono inclusi medicinali che per forma farmaceutica, dose unitaria e numero di unità posologiche, consentono di effettuare un intervento terapeutico di intensità e durata sostanzialmente simile”.

Anzi, misura tipica di contenimento della spesa è proprio quella di cui all’art. 7 che opera attraverso la sostituzione materiale del farmaco più costoso con quello avente il prezzo meno caro tra quelli di uguale composizione in principi attivi, forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali, categoria quest’ultima meno ampia di quella di cui all’art. 6 che invece si estende anche a farmaci con diverso principio attivo e che è connotata – a differenza di quella di cui all’art. 7 che si limita alla comunanza di caratteristiche ed aspetti strutturali dei medicinali – dalla particolare attenzione dedicata dal legislatore alla sovrapponibilità in termini di efficacia terapeutica, tale da costituire oggetto di un’espressa valutazione tecnica da parte del Comitato Tecnico Scientifico dell’Agenzia Italiana del Farmaco.

Deve pertanto ritenersi che appartiene alla competenza regionale l’individuazione di meccanismi di contenimento della spesa farmaceutica che possono tradursi anche in criteri di conformazione del potere prescrittivo dei medici, purchè, con riferimento ai farmaci rientranti nei livelli essenziali di assistenza, quindi quelli di classe A, la disciplina regionale sia preceduta dal provvedimento dell’AIFA di appartenenza alla medesima categoria terapeutica dei medicinali generici di cui s’impone la specifica prescrivibilità.

Ebbene, alla luce di tale principio dalla deliberazione impugnata non emerge affatto che la Regione Campania abbia inteso imporre la prescrizione di farmaci generici di classe A, a prescindere dal provvedimento dell’Agenzia Italiana del Farmaco di appartenenza degli stessi ad una medesima categoria terapeutica omogenea; anzi, il rispetto delle garanzie dei LEA ha costituito oggetto di specifica premessa del deliberato regionale, ad ulteriore conferma dell’osservanza da parte della Regione Campania degli rispettivi ambiti di competenza regionale e statale in materia.

Deve così ritenersi rispettato l’assolvimento degli obblighi connessi alla riconducibilità ai LEA dei farmaci di classe A in termini di appropriatezza terapeutica, essendo tale parametro soddisfatto secondo la disciplina statale dall’appartenenza dei farmaci ritenuti sostituibili ad una medesima categoria terapeutica omogenea; d’altronde, l’eccezione prevista nella deliberazione regionale impugnata che consente al medico di prescrivere la specialità medicinale e non il farmaco generico nei soli casi di documentata intolleranza e possibili interazioni farmacologiche, fa riferimento non già ad ipotesi di maggior o minore appropriatezza terapeutica, ma, a ben vedere, a situazioni in cui il farmaco generico si rivela assolutamente controindicato nel caso specifico.

Va soggiunto che non assume di per sé autonoma capacità lesiva la previsione della deliberazione regionale impugnata nella parte in cui pone ai direttori generali delle varie Aziende Sanitarie obiettivi di contenimento della spesa farmaceutica per determinati medicinali per gli anni 2008 e 2009, prevedendo l’erogazione di quote minime percentuali di farmaci con principi attivi scaduti da brevetto; trattasi, infatti, di meri obiettivi di programmazione che non risolvendosi in concrete misure di limitazione dell’acquisto di specialità medicinali, si configurano prive di attuale capacità lesiva.

Quanto al potere delle Regioni di incidere attraverso prontuari terapeutici ospedalieri regionali sul novero dei farmaci erogabili in regime di assistenza farmaceutica territoriale viene contestata la deliberazione impugnata nella parte in cui stabilisce che “le aziende sanitarie, nel redigere il Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale (P.T.O.A.), oltre a scegliere esclusivamente principi attivi presenti nel Prontuario Terapeutico Ospedaliero Regionale (P.T.O.R.), dovranno utilizzare, laddove possibile, farmaci che contengono principi attivi con brevetto scaduto”. Tale disposizione viene dalla ricorrente posta in correlazione con quella secondo cui “lo specialistica ambulatoriale interno e convenzionato esterno, il medico ospedaliero o universitario, nel rispetto dei criteri innanzi introdotti, prescrivono farmaci nell’ambito del Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale. Nell’ipotesi in cui, per finalità terapeutiche, venga ritenuto indispensabile il ricorso a medicinali non presenti nel Prontuario Terapeutico Ospedaliero Aziendale, la prescrizione dovrà avvenire ai sensi del punto 1) ”obbligo di prescrizione conforme al P.T.O.R.” dell’allegato alla D.D. n. 15 del 27 febbraio 2007”, ossia previa autorizzazione dei direttori della struttura sanitaria con obbligo di scheda di monitoraggio ed apertura di registro terapeutico a cura dell’U.O.C. di farmacia.

Si tratta di disposizioni la prima delle quali destinata alle Aziende Sanitarie e integrante un vincolo al potere di redazione dei Prontuari terapeutici ospedalieri aziendali, nel senso che possono esservi inseriti solo farmaci già presenti nel P.T.O.R. e farmaci con principio attivo con brevetto scaduto. A tal proposito, secondo parte ricorrente un siffatto potere conformativo regionale non potrebbe mai incidere sui livelli essenziali di assistenza farmaceutica, nel senso di porre limiti all’uguale distribuzione sul territorio regionale di farmaci di classe A e quindi integralmente rimborsabili, come ritenuto sia dalla giurisprudenza di questa Sezione (TAR Campania, Napoli, I Sezione 4 maggio 2007 n. 4740) che dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato V Sezione 7 ottobre 2008 n. 4900).

La seconda disposizione è invece rivolta allo specialistica ambulatoriale interno e convenzionato esterno, al medico ospedaliero o universitario, vincolati alla prescrizione unicamente di farmaci inseriti nel P.T.O.A., salvo finalità terapeutiche che rendano indispensabile la prescrizione di medicinali nello stesso non inclusi.

Ebbene, rispetto ad un siffatto meccanismo di distribuzione dei farmaci in regime di assistenza farmaceutica territoriale, le disposizioni regionali censurate potrebbero concretamente ed attualmente rilevarsi lesive per l’azienda farmaceutica ricorrente, solo nel caso in cui in alcuno dei P.T.O.A. risultasse mancante qualche farmaco di classe A – rientrante quindi nei livelli essenziali di assistenza – da essa commercializzato e così assoggettato al contestato regime limitativo di prescrivibilità. Infatti, a differenza del criterio in precedenza esaminato, che coinvolgeva direttamente tutte le classi di farmaci ed immediatamente il potere prescrittivo dei medici, in questo caso la prima disposizione impugnata si pone come mera norma di indirizzo, per cui mancando l’impugnazione del P.T.O.R. oltre che di specifici Prontuari Terapeutici Aziendali da intendersi come atti applicativi immediatamente vincolanti per i sanitari, e soprattutto non risultando né dimostrata, né allegata la fondamentale circostanza della concreta pretermissione dall’uno e dagli altri di qualche farmaco di classe A prodotto dalla ricorrente, la censura si rileva inammissibile per carenza di interesse.

Con il secondo motivo di ricorso veniva dedotta la violazione del diritto alla salute in termini di illegittimo condizionamento del principio di libera prescrittiva dei farmaci da parte del medico, ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. 28 luglio 2000 n. 270; né tale violazione sarebbe scongiurata dalla possibilità prevista nella deliberazione regionale impugnata di prescrivere farmaci coperti da brevetto in caso di documentata intolleranza o possibili interazioni farmacologiche o dall’esistenza di categorie terapeutiche omogenee che rendano indifferente ai fini curativi la prescrizione del farmaco generico piuttosto che della specialità; mentre, infatti, in quest’ultimo caso non deve essere confusa la nozione di equivalenza terapeutica – ossia relativa a farmaci che assumono a loro base il medesimo principio attivo – con quella di categoria terapeutica omogenea – implicante cioè un livello di classificazione ATC di IV grado – relativamente alla prima eccezione si osservava da parte ricorrente che il criterio regionale finisce per capovolgere il rapporto tra quella che dovrebbe essere la regola, ossia la libera prescrivibilità, e l’eccezione, consistente nella conformazione del potere di prescrizione di determinate specialità medicinali.

Il motivo è infondato.

Non è infatti rinvenibile nell’ordinamento quel principio generale di assoluta libertà di prescrizione da parte del medico che invece parte ricorrente pone a fondamento della propria censura.

Anzi, è proprio l’art. 36 del d.p.r. 28 luglio 2000 n. 270 che nello stabilire che “la prescrizione di medicinali avviene, per qualita’ e quantita’, secondo scienza e coscienza, con le modalita’ stabilite dalla legislazione vigente nel rispetto del prontuario terapeutico nazionale, cosi’ come riclassificato dall’art. 8, comma 10, della legge 24.12.1993, n. 537 e successive modificazioni”, conferma che la determinazione del medico debba conformarsi ai parametri di riferimento imposto dalla normativa di settore, nonché ai limiti posti dal prontuario.

Ed è ancora un’altra disposizione del regolamento ad offrire ulteriori spunti circa l’esistenza di specifici vincoli a cui il medico deve attenersi nell’attività di prescrizione.

L’art 15 bis, rubricato “appropriatezza delle cure ed uso delle risorse”, stabilisce infatti che il medico di medicina generale concorre, unitamente alle altre figure professionali operanti nel SSN, ad assicurare l’appropriatezza nell’utilizzo delle risorse messe a disposizione dalla Azienda per l’erogazione dei livelli essenziali ed appropriati di assistenza, oltre che a ricercare la sistematica riduzione degli sprechi nell’uso delle risorse disponibili mediante adozione di principi di qualita’ e di medicina basata sulle essenze scientifiche. Inoltre, la medesima disposizione aggiunge che il medico debba operare secondo i principi di efficacia e di appropriatezza degli interventi in base ai quali le risorse devono essere indirizzate verso le prestazioni la cui efficacia e’ riconosciuta secondo le evidenze scientifiche e verso i soggetti che maggiormente ne possono trarre beneficio.

Il secondo comma poi ribadisce che le prescrizioni di prestazioni specialistiche, comprese quelle diagnostiche, farmaceutiche e di ricovero, del medico di medicina generale avvengono secondo scienza e coscienza, ma nell’osservanza dei principi sopra enunciati. Infine, il terzo comma obbliga tutti i medici per le prescrizioni farmaceutiche al rispetto delle condizioni e limitazioni previste dai provvedimenti della Commissione unica del farmaco.

La violazione di tali criteri costituisce motivo di segnalazione dell’infrazione all’Ordine professionale e al Ministero della Salute.

La richiamata disciplina, a ben vedere, costituisce il precipitato normativo del già richiamato principio costituzionale di compatibilità della tutela del diritto alla salute con le risorse finanziarie disponibili, secondo criteri di razionalizzazione ed ottimizzazione cui il medico deve conformarsi come soggetto direttamente operante nell’ambito del SSN.

Compiendo un’altra riflessione sulla portata delle norme richiamate, si può quindi senz’altro affermare che queste costituiscono ulteriore conferma della presenza di agganci normativi legittimanti l’esistenza di un potere amministrativo avente diretta incidenza sull’attività prescrittiva da parte del medico, potere che consente di imporre a quest’ultimo la prescrizione di farmaci generici in sostituzione delle specialità secondo i descritti meccanismi normativi e sul presupposto, per i farmaci di classe A, della valutazione da parte dell’Agenzia Italiana del Farmaco dell’appartenenza ad una medesima categoria omogenea.

Anzi, può senz’altro ritenersi che le contestate disposizioni regionali in materia di prescrizione dei farmaci altro non sono se non un’esplicitazione di quanto stabilito dalla legislazione nazionale all’art. 7, secondo comma del d.l. n. 347/2001, secondo cui il medico può prescrivere un farmaco avente un prezzo superiore solo quando lo ritiene insostituibile in relazione alle specifiche condizioni del paziente, di tanto dovendo dare adeguata indicazione ai fini dell’integrale rimborsabilità; da tale meccanismo si evince infatti il principio generale che in tutti gli altri casi il medico deve invece prescrivere il farmaco meno costoso, proprio come disposto dalla Regione Campania.

Dalle considerazioni che precedono discende anche l’infondatezza dei motivi aggiunti con cui sono stati formalmente impugnati atti ministeriali e pareri dell’Agenzia Italiana del Farmaco aventi ad oggetto l’approvazione e validazione delle misure contestate nell’ambito del piano di rientro dal disavanzo, trattandosi delle medesime censure di cui al ricorso introduttivo.

In considerazione della novità e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Prima Sezione

– in parte dichiara inammissibile ed in parte respinge il ricorso in epigrafe ed i motivi aggiunti;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 10 giugno 2009 e del 24 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 15/10/2009 n.5700 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di chiusura del procedimento di liquidazione degli aiuti comunitari (I semestre della campagna corrente ottobre 2006 / marzo 2007) per la produzione degli agrumi avviati alla trasformazione atteso che la possibilità di ottenere la riammissione al contributo presentando idonea garanzia (art. 33, comma 2, d.lgs. 228/01) esclude il danno grave ed irreparabile (G.S.).

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II TER – Ordinanza sospensiva del 6 settembre 2007 n. 4287

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 30/10/2007 n.5700 proviene da Giustamm.