Contratti della p.a. – Appalti – Concessioni – Subappalto – Artt. 105 e 174 d.lgs. n. 50/2016 – Rapporto tra norme.

Dalla lettura dei due articoli relativi al subappalto, ossia l’art. 105 e l’art. 174, emerge con chiarezza che nessuna integrazione rispetto al limite del subappalto sussiste da parte dell’art. 105 rispetto all’art. 174 e che quanto disposto dal predetto art. 105 ratione temporis vigente circa il limite del 30% non era assolutamente applicabile all’art. 174 proprio per espressa disposizione legislativa atteso che lo stesso art. 174, al comma 8, individua puntualmente le disposizioni dell’art. 105 applicabili anche alle concessioni, stabilendo che “8. Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi 10, 11 e 17 dell’articolo 105.”. Il menzionato richiamo espresso previsto dal comma 8 dell’art. 174 rende chiaro, con ogni evidenza, che il coordinamento fra le due norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti (appalti e concessioni) è normato dalle stesse, in particolare dall’art. 174 che individua le (uniche) disposizioni dell’art. 105 applicabili anche al subappalto per le concessioni e fra tali disposizioni manca quella relativa al limite del 30% che, dunque, risulta pacificamente non applicabile al subappalto per le concessioni in quanto non prevista dall’art. 174 e non richiamata dal predetto articolo che, si ribadisce, ha espressamente risolto il problema del coordinamento con l’art. 105 individuando puntualmente le sole disposizioni di tale articolo applicabili anche alle concessioni ed omettendo, con chiara scelta legislativa, ogni riferimento al limite percentuale per il subappalto che, pertanto, in base al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, risulta chiaramente non applicabile alle concessioni.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 202 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Ati con Urbaser Sa, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Iren Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Filippo Pacciani, Antonio D’Arcangelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Simone Uliana in Parma, B.Go Felino, 3;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

– della Determina dirigenziale n. 148 del 14 luglio 2021, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Iren Ambiente S.p.A. della gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma – CIG: 72029985FC;

– di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi inclusi tutti i verbali di gara nonché, la determina n. 165 del 12 ottobre 2020, avente ad oggetto “Esito di verifica di congruità dell’offerta e proposta di aggiudicazione ai sensi, rispettivamente, degli articoli 97, c. 3 e 32 del D.lgs. n. 50/2016”, con la quale si è preso atto dei verbali prodotti dalla Commissione giudicatrice, si è approvata la relazione allegata (del pari impugnata) contenente le risultanze dell’istruttoria della verifica di congruità e si è proposta l’aggiudicazione a favore di Iren Ambiente S.p.A.;

– ove e per quanto occorra, di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara e delle risposte ai quesiti pubblicate dalla stazione appaltante, ivi inclusi il “bando integrale e il capitolato d’oneri”;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto del raggruppamento ricorrente al subentro nel medesimo

nonché per la dichiarazione del diritto di accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria e ai documenti del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta medesima, previo, ove occorra, annullamento delle note di Atersir di diniego parziale di accesso del 16 agosto 2021 e del 3 settembre 2021.

per quanto riguarda il ricorso incidentale, presentato da Iren Ambiente S.p.A. il 4 ottobre 2021:

per l’annullamento:

– della determinazione dirigenziale Atersir n. 101 del 1 giugno 2021, comunicata via PEC il 9 giugno 2021, con la quale è stata confermata l’ammissione in gara di De Vizia;

– della “Relazione conclusiva del supplemento istruttorio sull’esistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 con riferimento all’operatore economico RTI De Vizia Transfer S.p.A./URBASER S.A.”, allegata alla determina ATERSIR n. 101 del 1 giugno 2021;

– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti, anche non conosciuti, connessi al procedimento istruttorio sull’esistenza delle cause di esclusione a carico di De Vizia conclusosi con la determina ATERSIR n. 101 del 1 giugno 2021;

– delle determinazioni dirigenziali Atersir n. 148 del 14 luglio 2021 e n. 196 del 16 settembre 2021, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara De Vizia;

per quanto riguarda i motivi aggiunti, presentati da De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e Ati con Urbaser Sa, il 21 ottobre 2021:

per l’annullamento:

– della determinazione n. 196 del 16 settembre 2021 con la quale Atersir dichiarava efficace l’aggiudicazione già pronunciata con la determinazione n. 148/2021;

– della nota prot. PG.AT/2021/0009367 del 14 ottobre 2021 con la quale Atersir confermava quanto indicato nelle precedenti interlocuzioni con riferimento all’istanza di accesso già presentata dalla De Vizia s.p.a..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iren Ambiente S.p.A. e dell’Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Iren Ambiente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera CAMB/2017/62 del 13 settembre 2017, il Consiglio d’Ambito dell’Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir (d’ora in poi, Atersir), approvava gli atti di gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma, per la durata di quindici anni.

Con delibera CAMB/2017/68 del 27 settembre 2017, il Consiglio d’Ambito di Atersir approvava nuovamente gli atti di gara, al precipuo fine di recepire le sopravvenute indicazioni della Regione Emilia-Romagna aventi ad oggetto la delimitazione del perimetro delle attività comprese nell’affidamento in applicazione della normativa regionale.

Il bando di gara veniva pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 198 del 14 ottobre 2017 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana oltre che sul sito di Atersir.

In data 16 aprile 2018 si chiudevano i termini di partecipazione alla procedura di affidamento.

Presentavano offerta due concorrenti: Iren Ambiente S.p.A. e il RTI formato da De Vizia Transfer S.p.A. (mandataria) e da Urbaser S.A. (mandante).

In data 19 aprile 2018, si riuniva il Seggio di gara in seduta pubblica al fine di al fine di provvedere alla valutazione dell’ammissibilità, sotto il profilo amministrativo, delle offerte pervenute.

Nella seduta pubblica del 29 maggio 2018, il Seggio di gara dichiarava la completezza della documentazione amministrativa finalizzata all’ammissione dei concorrenti e, conseguentemente, concludeva la seduta pubblica, comunicando che “…il seggio di gara procederà in seduta riservata alle dovute verifiche in ordine ai requisiti speciali, tecnici ed economici, dichiarati dai concorrenti in questa fase…”.

Con determinazione n. 110 del 9 luglio 2018, assunta a “Conclusione della fase di valutazione della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti”, il Direttore dell’Agenzia disponeva l’ammissione di “entrambi gli operatori economici, IREN Ambiente S.p.A. e Costituendo RTI tra De Vizia Transfer S.p.A. (capogruppomandataria) e URBASER S.A. (mandante), alle successive fasi della procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma– CIG:72029985FC”.

Avverso il sopra menzionato provvedimento proponevano ricorso, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., ratione temporis vigente, De Vizia Transfer S.p.A. ed Iren ambiente S.p.A., contestando entrambe l’ammissione dell’altro concorrente alla gara.

Tale complessa vicenda contenziosa è stata definita dalle seguenti pronunce:

– sentenze TAR Emilia-Romagna, Parma, n. 311/2018 e Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2511/2019 sul ricorso dell’RTI De Vizia avverso l’ammissione di Iren Ambiente S.p.A., entrambe di reiezione dei ricorsi presentati;

– sentenze TAR Emilia-Romagna, Parma, n. 310/2018 e Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2407/2019 sul ricorso Iren Ambiente S.p.A. avverso l’ammissione dell’RTI De Vizia, concluse con sentenza di accoglimento parziale di questo Tribunale e di rigetto del Consiglio di Stato.

In seguito alle sopra menzionate sentenze sui ricorsi Iren Ambiente S.p.A., la stazione appaltante ha emesso il provvedimento n. 94 del 13 giugno 2019, con cui ha ammesso il costituendo RTI De Vizia alle fasi successive della gara.

Avverso tale provvedimento Iren Ambiente S.p.A. ha proposto ricorso per ottemperanza presso questo Tribunale che, previa conversione del rito con sentenza non definitiva n. 256/2019, con sentenza n. 30/2020 lo ha dichiarato inammissibile.

Avverso tali sentenze ha proposto appello Iren Ambiente S.p.A. ed il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4013 del 24 maggio 2021, ha accolto il predetto appello ed ha dichiarato la nullità della determinazione n. 94 del 13 giugno 2019.

Nel frattempo Atersir, preso atto delle sentenze di questo Tribunale, ha proseguito nello svolgimento della procedura di appalto e con determinazione del Direttore n. 165 del 12 ottobre 2020, di cui in epigrafe, avente ad oggetto “Esito verifica di congruità dell’offerta e proposta di aggiudicazione ai sensi, rispettivamente, degli articoli 97, c. 3 e 32 del D.lgs. n. 50/2016”, è stata approvata la Relazione contenente le risultanze dell’istruttoria di verifica della congruità tecnico-economica dell’offerta dell’operatore economico Iren Ambiente S.p.A ed è stato proposto all’organo competente l’aggiudicazione a favore di Iren Ambiente S.p.A.

Con successiva deliberazione n. 101 del 1° giugno 2021, Atersir, a seguito di procedimento istruttorio in ottemperanza alla sopra menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 4013 del 24 maggio 2021, ha confermato l’ammissione alla gara di De Vizia Transfer S.p.A.

Con determinazione dirigenziale n. 148 del 14 luglio 2021, di cui in epigrafe, è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Iren Ambiente S.p.A. del “contratto di concessione per lo svolgimento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma – CIG:72029985FC per un importo pari a Euro 778.387.133,00”.

Avverso il sopra menzionato provvedimento, nonché gli altri in epigrafe indicati, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 17 settembre 2021, la società De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Ati con Urbaser Sa, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 105 e 164 del D.lgs. n. 50/2016; falsa applicazione dell’art. 174 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di imparzialità e tutela della concorrenza; eccesso di potere per sviamento;

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 26 dello schema di contratto); violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 105 e 164 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di imparzialità e tutela della concorrenza; eccesso di potere per contraddittorietà, carenza di motivazione, sviamento;

3) Violazione di legge per mancata esclusione di Iren Ambiente S.p.A. per anomalia e non congruità dell’offerta. Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 105 e 164 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016; Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punti “O”, punto 9, ed “R” del bando di gara); eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, errore nei presupposti, travisamento dei fatti;

4) Violazione dell’art. 17 della legge regionale dell’Emilia-Romagna n. 26 del 23 dicembre 2011;

5) Violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi in tema di valutazione comparativa delle offerte economiche; violazione dei principi di buon andamento, efficienza, imparzialità, proporzionalità; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.

Parte ricorrente ha, inoltre, domandato che venga dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato e che venga accertato il proprio diritto al subentro nel medesimo.

Sempre col ricorso introduttivo del presente giudizio, poi, parte ricorrente ha formulato domanda di accesso all’offerta di Iren Ambiente S.p.A., ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo che siano annullati i provvedimenti di diniego parziale di accesso alla predetta offerta emessi da Atersir in data 16 agosto 2021 e 3 settembre 2021.

Si è costituita in giudizio, in data 21 settembre 2021, Iren Ambiente S.p.A., chiedendo la reiezione del ricorso e depositando, poi, in data 4 ottobre 2021, articolata memoria di difesa e contestuale ricorso incidentale.

In particolare, con tale ricorso incidentale Iren Ambiente S.p.A. ha impugnato la determinazione dirigenziale di Atersir n. 101 del 1° giugno 2021, comunicata via PEC il 9 giugno 2021, con la quale è stata confermata l’ammissione in gara di De Vizia nonché gli atti ad essa connessi, in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), f) e f-bis), comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti gravi illeciti professionali. Violazione e falsa applicazione del punto I. 1.1 del bando e delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta e sviamento, violazione del principio di par condicio;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del D.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti gravi illeciti professionali. Violazione e falsa applicazione del punto I. 1.1 del bando e delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta e sviamento, violazione del principio di par condicio;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del D.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti gravi illeciti professionali. Violazione e falsa applicazione del punto I. 1.1 del bando e delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta e sviamento, violazione del principio di par condicio.

Si è costituita in giudizio, in data 4 ottobre 2021, Atersir, chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo, ivi compresa la domanda di accesso in esso formulata, e, con successiva memoria del 15 novembre 2021, anche del ricorso incidentale proposto da Iren Ambiente S.p.A.

In data 21 ottobre 2021, parte ricorrente, preso atto del fatto che in data 16 settembre 2021 Atersir, con determinazione n. 196, aveva dichiarato efficace l’aggiudicazione disposta nei confronti di Iren Ambiente S.p.A. già pronunciata con la determinazione n. 148/2021 e che, inoltre, la predetta stazione appaltante, con nota PG.AT/2021/0009367 del 14 ottobre 2021, aveva confermato il rigetto parziale dell’istanza di accesso, ha proposto motivi aggiunti, con cui ha impugnato i sopra menzionati provvedimenti, ritenuti illegittimi per illegittimità derivata, deducendo i medesimi motivi già proposti col ricorso introduttivo del giudizio.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 17 novembre 2021, è stata emessa l’ordinanza collegiale n. 278/2021, con cui, con riguardo all’istanza cautelare, è stata disposta la trattazione del merito della causa all’udienza pubblica del 15 dicembre 2021 mentre, per quanto concerne l’istanza di accesso avanzata da De Vizia Transfer S.p.A., la stessa è stata respinta statuendo che “l’Agenzia, poichè Iren ha motivato e comprovato le esigenze di riservatezza di alcune parti della sua offerta, e parte ricorrente non ha dimostrato che l’accesso integrale all’offerta di Iren risulta indispensabile alla sua difesa, ha attuato un equo bilanciamento degli interessi consentendo l’accesso parziale agli atti richiesti con il provvedimento impugnato, che deve considerarsi pienamente legittimo”.

Le parti hanno poi depositato relative memorie e, inoltre, parte ricorrente, con nota del 6 dicembre 2021, ha chiesto il rinvio della trattazione del merito della causa visto che la stessa aveva impugnato la sopra menzionata ordinanza collegiale n. 278/2021 avanti al Consiglio di Stato che non si era ancora pronunciato.

Preso atto di ciò, all’udienza pubblica del 15 dicembre 2021 la causa è stata rinviata ad altra data.

In data 17 dicembre 2021, il Consiglio di Stato ha emesso l’ordinanza n. 8421/2021 con cui ha dichiarato inammissibile il proposto appello avverso l’ordinanza collegiale n. 278/2021 in quanto “per costante giurisprudenza di questo Consiglio l’appello contro l’ordinanza istruttoria che decide un’istanza di accesso in corso di causa ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.a. è pacificamene inammissibile, trattandosi di provvedimento non decisorio, fermo che del mancato accoglimento della propria istanza la parte può dolersi impugnando la sentenza che definisce il merito in I grado: per tutte, sez. IV 26 novembre 2014 n.5850 e sez. VI 22 gennaio 2002 n.403;”.

Le parti hanno poi depositato memorie finali e, infine, all’udienza pubblica del 26 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato nel merito e va respinto mentre il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2.1. – Col primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che “La lex specialis di gara è illegittima laddove (art. 36 dello schema di contratto di servizio allegato al bando e disciplinare di gara) consente di affidare in subappalto una quota (pari al 45%) dei servizi di gran lunga superiore a quella massima consentita dalla normativa vigente al momento della indizione della gara (30%).”.

In particolare, secondo parte ricorrente la predetta disposizione sarebbe illegittima e non rileverebbe, nel caso di specie, che “trattasi di un contratto di concessione e che l’art. 174 del decreto legislativo non prevede uno specifico limite quantitativo al subappalto. È vero anzi il contrario: proprio perché la norma appena menzionata nulla dice al riguardo, trova applicazione, in virtù del rinvio disposto dall’art. 164, secondo comma, del codice, il limite indicato nell’art. 105 che, nella versione applicabile ratione temporis alla gara in oggetto, è pari al 30%.”.

2.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che la disposizione di cui all’art. 174 del codice degli appalti non prevede un limite percentuale per il subappalto e tale disposizione è applicabile nel presente caso in quanto trattasi di concessione mentre l’art. 105 del predetto codice, richiamato da parte ricorrente, disciplina il subappalto con riferimento alla diversa disciplina degli appalti e non è, dunque, applicabile al presente caso, relativo, come detto sopra, all’affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati.

Né il richiamo all’art. 164, comma 2, del codice degli appalti, operato da parte ricorrente, rende applicabile anche alla concessione il limite del subappalto previsto (al tempo della gara) negli appalti di cui all’art. 105.

Difatti l’art. 164, comma 2, espressamente stabilisce che “2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”.

Dalla piana lettura della norma si evince che la stessa fa riferimento a disposizioni relative a principi generali e ad altre fattispecie estranee al limite di subappalto e, inoltre, l’applicazione viene disposta solo in quanto le predette disposizioni siano compatibili mentre, nel presente caso, esistono due distinti articoli che regolano il subappalto rispettivamente nella parte II del codice, relativa ai contratti di appalto, e nella parte III del predetto codice, relativa alle concessioni, e tali due articoli (rispettivamente, l’art. 105 per la II parte e l’art. 174 per la III) regolano compiutamente l’istituto del subappalto nei due diversi ambiti e, pertanto, non è fondata la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art, 174 sarebbe integrato, sul punto del limite percentuale del subappalto, dall’art. 105 del medesimo codice degli appalti.

Del resto, tale conclusione circa la non sussistenza di un limite percentuale per il subappalto nel caso di concessioni, come condivisibilmente dedotto dalla controinteressata, “è coerente con le caratteristiche della figura, costituendo il naturale pendant del rischio imprenditoriale che assume il concessionario e quindi della maggiore autonomia organizzativa attribuitagli nella gestione del rapporto con la PA.”.

Né, sul punto, risulta convincente quanto dedotto da parte ricorrente nella propria memoria del 15 novembre 2021, quando sostiene che le difese avversarie “non chiariscono per quale motivo il richiamo generale posto dall’art. 164 del codice alle norme che disciplinano gli appalti in quanto compatibili non consentirebbe di riferire il limite anche alle concessioni”.

Il Collegio rileva che, proprio dalla lettura dei due articoli relativi al subappalto sopra menzionati, ossia l’art. 105 e l’art. 174, emerge con chiarezza che nessuna integrazione rispetto al limite del subappalto sussiste da parte dell’art. 105 rispetto all’art. 174 e che quanto disposto dal predetto art. 105 ratione temporis vigente circa il limite del 30% non era assolutamente applicabile all’art. 174 proprio per espressa disposizione legislativa atteso che lo stesso art. 174, al comma 8, individua puntualmente le disposizioni dell’art. 105 applicabili anche alle concessioni, stabilendo che “8. Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi 10, 11 e 17 dell’articolo 105.”.

Orbene, il sopra menzionato richiamo espresso previsto dal comma 8 dell’art. 174 rende chiaro, con ogni evidenza, che il coordinamento fra le due norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti (appalti e concessioni) è normato dalle stesse, in particolare dall’art. 174 che individua le (uniche) disposizioni dell’art. 105 applicabili anche al subappalto per le concessioni e fra tali disposizioni manca quella relativa al limite del 30% che, dunque, risulta pacificamente non applicabile al subappalto per le concessioni in quanto non prevista dall’art. 174 e non richiamata dal predetto articolo che, si ribadisce, ha espressamente risolto il problema del coordinamento con l’art. 105 individuando puntualmente le sole disposizioni di tale articolo applicabili anche alle concessioni ed omettendo, con chiara scelta legislativa, ogni riferimento al limite percentuale per il subappalto che, pertanto, in base al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, risulta chiaramente non applicabile alle concessioni.

Inoltre, sul punto, il Collegio osserva che, in disparte ogni considerazione circa il principio di diritto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza Vitali, risultano condivisibili le conclusioni dell’Amministrazione resistente secondo cui “l’art. 174 rappresenta la fedele trasposizione dell’art. 42 della direttiva 2014/23/UE, il quale non prevede alcun limite quantitativo o percentuale al ricorso al subappalto. Qualunque interpretazione della normativa nazionale che si discosti dalle disposizioni della direttiva n. 23 deve dunque essere ritenuta sic et simpliciter contraria al diritto europeo.”.

3.1. – Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto “La corretta lettura delle disposizioni della lex specialis (e l’unica idonea ad escluderne la radicale illegittimità per contrasto con l’art. 105 del codice) è quella che impone di applicare il contratto FISE-UTILITAIA a tutte le prestazioni oggetto di concessione, indipendentemente dal soggetto (concessionario o subaffidatario) che le espleti, così come prescritto dall’art. 105 cit.” mentre, nel caso de quo, ciò non sarebbe avvenuto atteso che “l’aggiudicataria – a fronte di un costo del lavoro che dovrebbe essere sostanzialmente identico per i due concorrenti (tenuti entrambi all’applicazione del medesimo contratto collettivo) – ha ritenuto di poter offrire, “giustificandone” i costi (e sul punto ci si riserva espressamente di avanzare motivi aggiunti), un monte ore superiore di quasi il 50% a quello offerto dalla ricorrente (1.264.636 a fronte di 846.669)”.

Né, al riguardo, tale discrasia fra le due offerte potrebbe essere giustificata dall’applicazione dell’art. 26, comma 3, dello schema di contratto, secondo cui “Il Gestore si impegna a garantire che al personale dipendente di imprese terze a qualsiasi titolo impiegate nello svolgimento delle attività operative del servizio sia applicato il Contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto del subaffidamento.”.

Secondo parte ricorrente, difatti, “la eccezione posta dall’art. 26 dello schema di contratto deve correttamente intendersi come riferita esclusivamente a ipotesi marginali di prestazioni accessorie e strumentali connesse all’oggetto dell’appalto svolte da soggetti che per tale ragione (diversità di oggetto) applicano contratti diversi. Qualora, viceversa, si intendesse ampliare strumentalmente la portata di tale disposizione fino a consentire di applicare contratti diversi peggiorativi ai dipendenti di qualsiasi soggetto diverso dal concessionario anche laddove gli stessi svolgano le stesse identiche attività oggetto della concessione se ne dovrebbe necessariamente inferire la nullità e illegittimità dell’art. 26 per violazione dell’art. 105 del codice degli appalti che non consente di utilizzare il subappalto per aggirare le garanzie tutela dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore.”.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.2.1. – Il Collegio rileva che l’articolo 26 dello schema di contratto stabilisce, al comma 2, che “Il Gestore deve applicare al proprio personale dipendente il Contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (FISE – UTILITALIA/EX FEDERAMBIENTE).” e, poi, al comma 3, quanto sopra riportato.

Dalla lettura di tale schema di contratto, pertanto, si evince che il gestore deve applicare solo al proprio personale il contratto individuato dalla legge di gara, ossia il contratto FISE – UTILITALIA/EX FEDERAMBIENTE, mentre non vi è alcun vincolo per il contratto applicabile dal subappaltatore.

Inoltre, la norma richiamata da parte ricorrente, ossia l’articolo 105 del codice degli appalti, prevede, sempre secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’obbligo per il subappaltatore, ai commi 9 e 14, di applicare il medesimo contratto ma tali commi non sono richiamati dal comma 8 dell’art. 174 del medesimo codice degli appalti, che disciplina – come sopra illustrato – il subappalto nelle concessioni coordinandolo con quello negli appalti, né, va evidenziato, in sede di introduzione puntuale di tale obbligo di applicazione dei medesimi contratti, avvenuto con il DL n. 77/2021 che è intervenuto sul comma 14 dell’articolo 105, il legislatore è intervenuto anche sull’art. 174, relativo al subappalto nelle concessioni, così ribadendo la diversità fra le due situazioni, ossia il subappalto nei confronti di un appaltatore ed il subappalto nei confronti di un concessionario, come dedotto anche dall’Amministrazione resistente secondo cui “laddove il legislatore ha voluto imporre un obbligo in tal senso, lo ha sancito espressamente, come con la novella introdotta al comma 14 del citato art. 105 ad opera dell’art. 49 comma 1 del d.l. n. 77/2021 conv. con mod. in l. n. 108/2021”.

3.2.2. – Inoltre, sul punto, va ricordato che la controinteressata ha ingaggiato, in subappalto, delle cooperative sociali e tale circostanza risulta rilevante ai fini della ulteriore infondatezza del motivo di ricorso.

Al riguardo, difatti, il Collegio osserva che, con riferimento a tale tipologia di cooperativa, la giurisprudenza si è espressa nel senso che le stesse debbano applicare il proprio contratto collettivo di settore e, in un caso analogo al presente, relativo alla gestione dei rifiuti, ha statuito, con argomentazioni pienamente condivise da questo Collegio, che “5.1. L’appellante, avente veste giuridica di cooperativa sociale, ben può partecipare alle gare pubbliche (cfr. art. 3, comma 1, lett. p), nonché art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016; in precedenza, v. art. 34 d.lgs. n. 163 del 2006), ivi incluse quelle in tema di rifiuti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), in considerazione del valore fondamentale costituito dalla massima apertura al mercato delle procedure pubbliche di selezione del contraente, cui è informata l’intera legislazione unionale e nazionale in subiecta materia. 5.2. La cooperativa sociale che partecipa a gare pubbliche è tenuta a rispettare il proprio CCNL di settore (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016): non solo ciò è naturaliter coerente con la natura giuridica dell’impresa, con la relativa connotazione sociale e, a monte, con il rapporto biunivoco che lega forma giuridica cooperativa e contrattazione collettiva applicabile, ma un obbligo (che si volesse trarre implicitamente dalla lex specialis) di adozione di un CCNL diverso da quello fisiologicamente applicabile avrebbe l’effetto equivalente di scoraggiare la partecipazione alle gare pubbliche delle imprese cooperative sociali e si porrebbe, pertanto, in tensione con i fondamentali ed inderogabili valori giuridici unionali e nazionali di massima apertura del mercato degli appalti pubblici.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 4353/2021).

Per tutto quanto sopra argomentato, dunque, il ricorso al subappalto in favore di cooperative sociali che applicano il proprio contratto collettivo non risulta illegittimo, in quanto non viola nel presente caso né le (pertinenti) norme del codice degli appalti, ossia l’art. 174, né la lex specialis di gara.

4.1. – Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto Iren Ambiente S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa per anomalia dell’offerta.

In particolare, secondo parte ricorrente la stazione appaltante non avrebbe approfondito, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dalla medesima svolto, la circostanza che la controinteressata aveva offerto “un ribasso nettamente superiore”, pari al 4,27% (a fronte del ribasso del 2,33% offerto dalla ricorrente) pur offrendo un monte ore superiore rispetto a quello offerto dalla ricorrente, calcolato dalla medesima nella percentuale di circa il 50% (1.246.636 a fronte di 846.669), e, pertanto, “è evidente che la relativa offerta economica è ictu oculi incongrua ed insostenibile”.

4.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che l’affermazione di parte ricorrente costituisce, con tutta evidenza, una mera allegazione, senza alcun riscontro concreto e, dunque, non provata ed infondata atteso che dalla semplice constatazione del differente ribasso rispetto al diverso numero di ore offerte non può certo trarsi la conclusione che la predetta offerta economica sia insostenibile e, conseguentemente, l’offerta anomala, dovendo il giudizio di anomalia dipendere da concrete circostanze non allegate col presente motivo di ricorso.

Risulta, dunque, condivisibile quanto affermato sul punto dalla difesa della controinteressata secondo cui la censura di che trattasi non è stata formulata “sulla base di dati specifici, bensì limitandosi ad una censura per così dire di assoluto principio e, in ultima analisi, ipotetica”.

Inoltre, va evidenziato che parte ricorrente afferma, nel presente motivo di ricorso, che il ribasso offerto dalla controinteressata risulta, come detto sopra, “nettamente superiore” al proprio salvo poi, nel quinto motivo di ricorso, affermare, sempre con riferimento al ribasso offerto, che “La differenza tra le due offerte è minima (differenza tra i due ribassi offerti pari all’1,94% !!!)”, e, quindi, formulando affermazioni fra loro palesemente contraddittorie che corroborano, una volta di più, l’infondatezza dei motivi di ricorso articolati su tali affermazioni.

5.1. – Col quarto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che la legge regionale Emilia-Romagna n. 26/2011 conterrebbe espresse disposizioni relativamente al servizio di gestione dei rifiuti urbani ed alle cooperative sociali.

In particolare, parte ricorrente afferma che l’articolo 17 della sopra menzionata legge dispone che “i gestori del servizio di gestione dei rifiuti urbani sono autorizzati ad avvalersi delle cooperative sociali di tipo B <… omissis …> per la gestione operativa dei centri di raccolta o per l’effettuazione di attività amministrativa connessa alle operazioni preliminari per l’avvio al recupero o allo smaltimento” e, dunque, “sembra che le cooperative sociali possano svolgere solo queste due attività e non appare legittimo prevedere il loro utilizzo per la esecuzione dei servizi di raccolta e trasporto rifiuti, tanto più ove tale utilizzo si risolva in una elusione delle norme poste a garanzie dei lavoratori e della stazione appaltante”.

5.2. – Il motivo è palesemente infondato.

Il Collegio osserva, in primis, che l’inconsistenza del motivo di ricorso di che trattasi risulta evidente dal fatto che parte ricorrente utilizza il termine “sembra” (ossia un termine dubitativo) per affermare quanto le cooperative sociali potrebbero fare nel campo della gestione dei rifiuti.

Ciò premesso, il Collegio osserva che, con riferimento alla figura delle cooperative sociali, la capacità di partecipare alle gare e svolgere poi le attività da esse previste consegue alla loro capacità civile di soggetti che possono svolgere un’attività commerciale e, dunque, tale capacità, afferente sia all’ordinamento civile (in quanto stabilisce le attività che tali società possono espletare), sia alla tutela della concorrenza (in quanto relativa alla partecipazione agli appalti pubblici alla stregua degli altri soggetti economici) può essere regolata unicamente dalla legge statale e non certo dalle leggi regionali, che verrebbero a creare dei trattamenti differenziati su base regionale per le cooperative sociali del tutto contrari alla Costituzione, atteso che le sopra citate materie (tutela della concorrenza ed ordinamento civile) sono materie riservate alla legislazione esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, come rilevato anche da parte resistente secondo cui “un’interpretazione teleologica della norma regionale nel senso di limitare le attività delle cooperative sociali alle sole due attività indicate dal ricorrente appare non costituzionalmente orientata.”.

Infine, sul punto, il Collegio osserva che parte ricorrente, ai fini della propria tesi, ha riportato nel ricorso introduttivo solo una parte dell’art. 17 della legge regionale Emilia-Romagna n. 23/2011, il cui comma 1 stabilisce quanto segue: “1. Fermo restando la possibilità per le cooperative sociali in possesso dei requisiti di legge di partecipare alle procedure di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, i gestori del servizio di gestione dei rifiuti urbani sono autorizzati ad avvalersi delle cooperative sociali di tipo B di cui all’articolo 1, comma 1, della legge n. 381 del 1991 per la gestione operativa dei centri di raccolta o per l’effettuazione di attività amministrativa connessa alle operazioni preliminari per l’avvio al recupero o allo smaltimento.”.

Dalla piana lettura dell’intera disposizione si evince, dunque, che, come condivisibilmente affermato dalla società controinteressata, “…(i) le cooperative possono svolgere tutte le attività relative al servizio di gestione dei rifiuti urbani, potendo anche partecipare direttamente alle relative gare (il che implica che, a maggior ragione, possano assumere i servizi in subappalto); (ii) i gestori possono “avvalersi” delle specifiche cooperative di tipo B (persone svantaggiate) per determinati compiti strumentali alla gestione del servizi, al di fuori dello schema contrattuale del subappalto.”.

6.1. – Col quinto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che la formula utilizzata per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, basata sul metodo “bilineare”, avrebbe creato effetti distorsivi atteso che “a fronte di due offerte assolutamente paragonabili tra di loro la differenza del punteggio economico assegnato è enorme”, pari a 13,05 punti sui 30 assegnabili, e, dunque, ne discenderebbe “con evidenza l’illegittimità del criterio seguito per l’attribuzione dei punteggi all’offerta economica, che si è tradotta nella attribuzione alla aggiudicataria di un differenziale di punteggio non giustificato dalla effettiva differenza dei ribassi offerti”.

6.2.1. – Il motivo è, in primis, inammissibile per difetto di interesse, atteso che, come risulta dal quarto verbale della Commissione di Gara relativo alla seduta pubblica del 5 giugno 2020, all’esito dell’esame delle offerte tecniche l’offerta della ricorrente aveva conseguito un punteggio, riparametrato, nettamente inferiore a quello della controinteressata (punti 59,43 rispetto a punti 70) e, dunque, attesa la circostanza, incontestata, che l’offerta economica della ricorrente è più alta di quella di Iren Ambiente S.p.A., ne deriva che non vi è interesse concreto da parte della società ricorrente alla contestazione della formula matematica utilizzata dalla stazione appaltante per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica in quanto, visti i dati di partenza, l’applicazione di qualsiasi formula comporterebbe il conseguimento, da parte di De Vizia Transfer S.p.A., di un punteggio minore rispetto a quello conseguito da parte della controinteressata, non potendo certo conseguire un’offerta economica maggiore un punteggio migliore rispetto a quello attribuito all’offerta economica più bassa.

Tale circostanza risulta, altresì, confermata dal fatto che anche sulla base della metodologia dell’interpolazione lineare basata sul prezzo, ritenuta da parte ricorrente la metodologia più indicata con esplicazione, nel corpo del ricorso, di un’ipotesi dei relativi punteggi attribuibili alle due offerte sulla base della predetta metodologia, l’offerta della controinteressata sarebbe comunque risultata migliore.

6.2.2. – Premesso quanto sopra, il motivo è altresì anche infondato nel merito.

Il Collegio ritiene utile, innanzitutto, richiamare quanto già sopra statuito circa la palese contraddizione fra quanto sostenuto da parte ricorrente nel presente motivo di ricorso circa la sussistenza, nel presente caso, di una differenza fra le due offerte “minima”, e quanto dalla stessa affermato nel terzo motivo di ricorso circa il fatto che il ribasso offerto dalla controinteressata era “nettamente superiore” rispetto a quanto offerto dalla ricorrente (e tale ribasso, dunque, in tale prospettiva, avrebbe reso l’offerta economica di Iren Ambiente S.p.A. “ictu oculi incongrua ed insostenibile”).

Ciò premesso, passando all’analisi del presente motivo di ricorso, il Collegio rileva che, come dedotto dalla controinteressata, “Il motivo muove dal riscontro postumo della circostanza fattuale (ovviamente imprevedibile) della partecipazione alla gara di due soli concorrenti, per inferirne l’irragionevolezza della scelta del metodo in parola, che esplicherebbe la sua funzione solo in presenza di almeno tre offerte.”.

È stata, dunque, la partecipazione alla gara di che trattasi di sole due imprese a divaricare così sensibilmente il punteggio delle due offerte economiche che, secondo parte ricorrente, sarebbero (si ripete, solo nel quinto motivo di ricorso) “assolutamente paragonabili” mentre “qualora il criterio di valutazione del punteggio fosse stato quello dell’interpolazione lineare sul ribasso, (si rimarca che ANAC ne sconsiglia l’applicazione laddove la stazione appaltante intenda limitare la concorrenza basata sul prezzo), il risultato sarebbe stato ben diverso”.

La sopra menzionata affermazione non può, però, comportare l’illegittimità del metodo di valutazione dell’offerta economica scelto dalla stazione appaltante, ossia il metodo “bilineare”, in quanto la scelta dello stesso risulta del tutto legittima atteso che si tratta di un metodo in uso che, come rimarcato dalla odierna resistente, è “raccomandato dalla stessa ANAC per limitare una concorrenza basata sul prezzo a favore di un confronto concorrenziale precipuamente fondato sugli elementi qualitativi dell’offerta”.

Rientra, dunque, nella piena discrezionalità della stazione appaltante la scelta della metodologia di valutazione dell’offerta economica ritenuta più idonea e, nel presente caso, l’aver scelto una metodologia che, in astratto, limitava la concorrenza sul prezzo a fronte della valutazione degli elementi qualitativi costituisce scelta che certamente non può essere tacciata di irragionevolezza o illogicità.

Né, inoltre e in via dirimente, la stazione appaltante poteva prevedere quante offerte sarebbero pervenute per la gara di che trattasi, atteso che si trattava di una procedura aperta, e, pertanto, risulta del tutto condivisibile quanto affermato dalla controinteressata secondo cui “E’ del tutto evidente che il contesto ricostruito ex post dalla ricorrente non può fungere da parametro di ragionevolezza della scelta ex ante della PA relativa ad un aspetto strutturale della procedura di gara”.

Tale conclusione risulta ribadita da rilevante giurisprudenza, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui “in sede di predisposizione della formula per il calcolo del punteggio, la stazione appaltante compie una scelta funzionale all’obiettivo negoziale, evidentemente senza poter considerare il concreto sviluppo di tale formula in funzione di un dato (il numero delle imprese che presenteranno offerte) non noto e non prevedibile a quel momento, come correttamente rilevato dal T.A.R.”(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 3297/2021).

7. – Premesso quanto sopra con riferimento allo scrutinio del ricorso principale, si può ora passare all’esame dei motivi aggiunti, depositati in data 21 ottobre 2021, e, al riguardo, il Collegio osserva che gli stessi sono infondati nel merito e vanno respinti.

A tal riguardo, il Collegio osserva che, con i sopra menzionati motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato la determinazione n. 196 del 16 settembre 2021, con cui Atersir ha dato atto dell’esito positivo della verifica dei requisiti della controinteressata, dichiarando efficace l’aggiudicazione nei suoi confronti, e la nota n. 9367 del 14 ottobre 2021, con la quale veniva confermato il diniego parziale all’accesso all’offerta di Iren Ambiente S.p.A.

Parte ricorrente afferma che “I vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione prot. 148/21, gravato con il ricorso introduttivo, inficiano altresì in via derivata la determinazione n. 196/21 e la nota prot. prot. PG.AT/2021/0009367 del 14/10/2021 impugnate in questa sede, stante lo stretto rapporto di presupposizione e connessione funzionale che legano questa ultime al primo, vizi che pertanto vengono espressamente riproposti”.

Preso atto che parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nei motivi aggiunti per illegittimità derivata degli stessi, il Collegio non può, dunque, che ribadire quanto sopra affermato relativamente al ricorso principale circa la legittimità degli atti impugnati e, pertanto, stabilire che non sussiste altresì alcuna illegittimità derivata degli atti impugnati con i motivi aggiunti, fermo restando che il diniego sull’accesso è stato già oggetto di autonoma pronuncia con ordinanza collegiale n. 278/2021 di questo Tribunale.

8. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti depositati in data 21 ottobre 2021, è infondato nel merito e va respinto.

9. – La declaratoria di infondatezza del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti, con conferma della legittimità dell’aggiudicazione definitiva a favore di Iren Ambiente S.p.A., comporta che il gravame incidentale di quest’ultima, teso all’esclusione di parte ricorrente, debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, ai sensi dell’art. 35 del c.p.a.

Il collegio, difatti, osserva che nessuna utilità potrebbe derivare all’odierna controinteressata dallo scrutinio del ricorso incidentale in accordo a quanto statuito da condivisibile giurisprudenza secondo cui “…una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale ed i suoi motivi aggiunti, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente, proposto dall’aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest’ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l’aggiudicazione)”(Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 3094/2021).

10. – Le spese del presente giudizio, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio nei confronti di Iren Ambiente S.p.a. e di Atersir, liquidate in € 3.000,00 ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Jessica Bonetto, Primo Referendario

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rapporto fra le norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti degli appalti e delle concessioni. proviene da Giustamm.

Bernardo Massari, Presidente, Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore PARTI: Terna Rete Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Virginia Ripa Di Meana; Terna Rete Italia S.r.l. e Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.A. non costituite in giudizio; contro Comune di Gardone Val Trompia, non costituito in giudizio;

In tema di demanio stradale

Demanio e patrimonio – demanio stradale – canone concessorio del demanio stradale ex art 27 CDS – canone non ricognitorio – tale – condutture elettriche – titolo di utilizzazione – autorizzazione ex art. 120 del RD 1775/1933 e costituzione della servit๠di elettrodotto – corresponsione di un canone ex art. 4 della legge 1501/1961 e dall’art. 6 del DM 258/1998 – dovuto.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 18/1/2021 n.57 proviene da Giustamm.

Pres. M. Cartabia; Est. G. Coraggio. Tribunale ordinario di Palermo (rimettente); Commissione Provinciale per l’Artigianato di Palermo e OMISSIS (intervenienti nel giudizio incidentale); Presidente del Consiglio dei Ministri (Avvocatura Generale dello Stato).

Sulla salvaguardia dell’interesse pubblico, libero dall’inquinamento mafioso, che prevale sulla libertà di iniziativa economica privata

1. Codice delle Leggi Antimafia – Artt. 3 e 41 Cost – Interdittiva antimafia –Funzione anticipatoria e difesa della legalità – Prevalenza – Non fondatezza della q.l.c. 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 27/3/2020 n.57 proviene da Giustamm.

M aria Cartabia Presidente, Giancarlo Coraggio redattore;

La rilevanza del fenomeno mafioso come segnalato nella giurisprudenza amministrativa.

1.- Criminalità  – mafie – rilevanza del fenomeno come segnalato nella giurisprudenza amministrativa
 
2.- Criminalità  – D.Lgs. n. 159/2011 – artt. 89-bis e 92, commi 3 e 4 – contrarietà  agli articoli 3 e 41 Cost. – non sussiste.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/3/2020 n.57 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a T.A.R. Lazio (Roma), Sez. II ter del 21 giugno 2019, n. 8121 a cura di Riccardo Segamonti

SI ALLA MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI SE LA SCELTA E’ MOTIVATA

a cura di Riccardo Segamonti

Prologo 

La suddivisione dell’appalto in lotti può essere derogata se la stazione appaltante ne motiva la mancanza nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica. Tanto è stato stabilito dalla sezione Ii Ter del Tar Lazio con la sentenza n. 8121 dello scorso 21 giugno 2019.

Secondo il giudice amministrativo, la suddivisione dell’appalto in lotti, prevista dall’art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che favorisce l’accesso alle gare pubbliche delle micro, piccole e medie imprese, può essere derogata dalla stazione appaltante con una decisione adeguatamente motivata. Lo stesso art. 51, al comma 1, secondo periodo, afferma infatti che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139”.

Il fatto Â 

Con un giudizio incardinato innanzi al Tar Lazio, è stata contestata – tra le altre cose – la mancata suddivisione dell’appalto in lotti.

Più¹ nel dettaglio, è stata criticata la non corretta applicazione del  combinato disposto degli artt.  30 e 51 del d.lgs. 50/2016 e 3 l. n. 241/90. Ad avviso della ricorrente, infatti, la stazione appaltante avrebbe violato il principio di concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità  della gara d’appalto.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice amministrativo 

Il Tar Lazio chiamato a dirimere l’indicata controversia ribadisce i limiti che circoscrivono l’utilizzo della suddivisione dell’appalto in lotti e pertanto afferma che la mancata suddivisione può essere derogata con una decisione adeguatamente motivata ai sensi e per gli effetti della norma contenuta dall’art. 51, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/16.

Nel caso di specie, infatti, l’onere motivazionale è stato ritenuto assolto dalla stazione appaltante con la delibera in esame, con cui ha specificato che “è previsto un unico lotto in quanto la gara ha una unicità  a livello progettuale, organizzativo e gestionale legata anche alle sinergie tra le varie attività  e sedi che non si rende compatibile con la suddivisione in lotti”.

Secondo il giudice amministrativo l’onere motivazionale prescritto dall’art. 51, comma 1, d. lgs. n. 50/16 è stato correttamente adempiuto dalla stazione appaltante in quanto è richiamato nella delibera dal bando di gara.

La scelta della stazione appaltante di non suddividere l’appalto in lotti è espressione di una valutazione discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale e rilevabile solo sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità , oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.

Sulla base di tale ragionamento, il Tar conclude che la stazione appaltante ha la facoltà  di non suddividere l’appalto in lotti purchè motivi la sua scelta.

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Accordi tra P.A. ed erogazioni a fondo perduto per opere viarie a cura dell’avv. Maurizio Lucca.

Accordi tra P.A. ed erogazioni a fondo perduto per opere viarie

a cura dell’ avv. Maurizio Lucca, Segretario Generale Enti locali

La Corte dei Conti, sez. controllo Veneto con Deliberazione n. 135 del 23 maggio 2019, interviene per chiarire lo spazio di finanziamento, da parte di un’Amministrazione locale, di un’opera pubblica da realizzarsi in un territorio diverso da quello di appartenenza.

Nello specifico: la possibilità  di realizzare un intervento di viabilità  sovracomunale contenuto nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), attraverso un modello convenzionale PP (pubblico – pubblico) che assegna un contributo a fondo perduto, in relazione all’interesse primario per la Comunità .

Va fatta un’analisi giuridica di perimetro dell’istituto convenzionale.

Nell’ambito delle forme consensuali di esercizio e cooperazione organizzativa dell’azione amministrativa tra Amministrazioni pubbliche o soggetti partecipati, infatti rientrano a pieno titolo gli “accordi di partenariato/cooperazione” nel modello generale individuato dall’articolo 15 della Legge n. 241 del 1990: l’accordo è uno strumento procedurale «per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune» di più¹ Amministrazioni e dovrebbe fungere da strumento normativo di sollecitazione di una possibile ricomposizione, in via consensuale, della inevitabile frammentazione delle competenze tra più¹ livelli e soggetti amministrativi1.

L’accordo si perfeziona attraverso la sottoscrizione di una convenzione (forma scritta ad validitatem per la stipula degli accordi)2, che per la disciplina del D.Lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL), trova collocazione nell’art. 30 al fine di «svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni» stabilendo «i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie»3.

L’accordo, quale norma di chiusura e delineandosi strutturalmente diverso dalla “conferenza di servizi“4, ha lo scopo di assolvere una funzione pubblica, concentrando le scelte e gli interessi decisionali attraverso un negozio consensuale con natura plurisoggettiva pubblica, autolimitando le Amministrazioni coinvolte mediante una sequenza procedimentale di reciproche concessioni e obblighi per la risoluzione di “interessi comuni” (è prevalente la finalizzazione istituzionale perseguita)5, avendo cura di esercitare le specifiche competenze mediante “complementari e sinergiche“6 attività  per realizzare il miglior risultato possibile dell’interesse pubblico che è alla base dell’accordo7.

In questa prospettiva di interazione degli interessi, il ricorso alla definizione di un accordo abilita la singola Amministrazione coinvolta a presentare una sua proposta che, nella sua articolazione, può riguardare anche aspetti di competenza di altre Amministrazioni e che, se accolta dagli altri enti e soggetti partecipanti all’accordo, dovrà  comunque essere fatta propria, in relazione al soggetto che è titolato alla competenza esterna, questo quando il promotore dell’accordo, pur appartenendo ad una Amministrazione, ha una competenza differenziata8.

Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra Pubbliche Amministrazioni è, pertanto, quella di regolare le rispettive attività  funzionali, purchè di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti9.

Si ricava che gli effetti giuridici vengono a consolidarsi al momento della sua sottoscrizione, che coincide con le dichiarazioni concludenti e contestuali delle Amministrazioni partecipanti, in mancanza di sottoscrizione non vi sarà  coincidenza di effetti, nè si potrà  parlare di perfezionamento di obbligazioni, rectius dell’esistenza dell’accordo10.

E’ di rilievo osservare che l’accordo giunge al termine di un procedimento amministrativo delle singole Amministrazioni (approvano lo schema di accordo e, in questa fase, viene esplicitata la motivazione, ex art. 3 della Legge n. 241/90) che intendono collaborare per garantire un interesse reciproco (perseguito da entrambe), sottoscrivendo il documento definiscono i propri compiti con una coincidenza di causa.

Chiarito il modello convenzionale ed entrando nel pronunciamento n. 135/2019 della Corte dei Conti, sez. contr. Veneto, si inquadra la questione all’interno del contesto territoriale relativo «ad un intervento su rete stradale» all’interno degli enti della cosiddetta “comunità  metropolitana” dovendo verificare la compatibilità  dello “spostamento patrimoniale” si premette:

1. l’art. 13 del TUEL, vede il Comune esercitare tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità , dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico;

2. sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del Decreto Legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonchè attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione11.

E’ noto in presenza di proprietà  pubblica (ma anche di un uso pubblico) vi è un connesso potere di regolamentazione della strada, ex artt. 2, comma 1 e 20 del D.Lgs. n. 285/1992, ben potendo l’Amministrazione civica esercitare l’esercizio dell’azione possessoria iure pubblico, attribuita al sindaco, ex art. 378 della Legge n. 2248/1865, per garantirne la fruibilità 12.

Il potere esercitato, dal cit. art. 378, stabilisce che «per le contravvenzioni alla presente legge, che alterano lo stato delle cose& l’ordinare la riduzione al primitivo stato», risulta di competenza dei sindaci «quando trattasi di contravvenzioni relative ad opere pubbliche dei comuni», e con l’art. 107 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL), questo potere viene ora affidato, in generale, ai dirigenti, tra cui specificatamente include (ex comma terzo, sub g), la competenza ad emettere «tutti i provvedimenti di & riduzione in pristino di competenza comunale».

E’ noto, altresì, che sono soggetti al regime del demanio pubblico i beni indicati dagli artt. 823 e 824 c.c., tra cui, dunque, anche le strade appartenenti ai Comuni e, in tale materia, non è possibile ipotizzare la modifica della titolarità  del bene per effetto di comportamenti occupativi o di impossessamento da parte dei privati, stante il divieto di usucapione del demanio di cui all’art. 823 c.c.13, rimarcando il pieno dominio pubblico sulle strade comunali.

Stabilito il quadro normativo, l’adesione (mediante convenzionamento) dell’Ente locale alla “comunità  metropolitana“, composta da una serie di Amministrazioni locali, ha come scopo «la volontà  di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse», ed il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio.

La Corte si sofferma, pertanto, nel modello procedimentale delle convenzioni, ex art. 30 TUEL, riconducibile a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni, e in tale negozio si devono trovare i riscontri agli obblighi reciproci, compresi quelli di natura finanziaria: «lo strumento, giù  di per sì© pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità  di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio».

La legittimità  della convenzione sottoscritta, ex art. 30 TUEL, conduce anche all’esclusione dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza14, atteso che le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico.

Infatti, è stato riconosciuto legittimo un accordo per il servizio di elisoccorso tecnico – sanitario tra una Regione ed il Ministero dell’Interno, Dipartimento dei VV.FF., in quando la convenzione coniugava, da un lato, la tutela della salute affidata, ex art. 117, 3 comma Cost. alle Regioni, e, in particolare, il sistema di urgenza ed emergenza sanitaria 118, con «la salvaguardia dell’incolumità  delle persone» che il Decreto Legislativo n. 139/2006 (artt. 1 e 24) affida al Corpo nazionale dei VV.FF.: il trasporto sanitario ordinario in linea generale è soggetto ad evidenza pubblica, eccezion fatta per il caso in cui ricorrano i presupposti del c.d. partenariato pubblico – pubblico, istituto anch’esso di carattere generale nell’Ordinamento italiano15.

Pare giusto rammentare che, ai sensi dell’art. 5, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m., le disposizioni del Codice dei Contratti pubblici non trovano applicazione agli accordi conclusi «esclusivamente tra due o più¹ amministrazioni aggiudicatrici» quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni16:

1. l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le Amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;

2. l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

3. le Amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività  interessate dalla cooperazione;

4. l’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici quando sono interessate Amministrazioni pubbliche non trova applicazione se si tratta di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, ove tale incombenza viene assegnata dal legislatore.

Non vengono posti in discussione i principi dell’interesse generale alla concorrenza, attraverso cui si attua la massima partecipazione degli operatori economici privati in funzione dell’individuazione di quello maggiormente idoneo ad aggiudicarsi il contratto affidato dall’Amministrazione perseguendo, diversamente, un interesse comune alle stesse Pubbliche Amministrazioni17.

L’obbligo della gara può escludersi solo in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi: ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico18.

A margine, si osserva che i destinatari degli accordi sono le Amministrazioni pubbliche, sicchè i privati non possono essere portatori di diritti soggettivi nascenti dall’accordo ma, se incisi dallo stesso, sono portatori di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo, suscettibile di tutela con gli ordinari rimedi consentiti dall’ordinamento19.

A ben vedere, l’Ente locale nell’esercizio della sua discrezionalità  amministrativa nell’individuazione delle modalità  di gestione dei propri servizi, qualora intenda assegnare gli stessi ad un soggetto esterno dovrà  espletare una procedura concorsuale, oppure potrà  gestire il servizio stesso mediante gli istituti previsti dal D.Lgs. n. 267/2000 in convenzione con altre Amministrazioni locali, secondo le previsioni degli art. 30 e ss. del Testo Unico degli Enti Locali, e più¹ in generale mediante accordo tra P.A., ex art. 15 della Legge n. 241/1990.

In termini diversi, la scelta di operare la gestione diretta senza ricorrere al mercato rientra nell’esercizio della funzione pubblica assegnata all’Amministrazione a cui sono affidate competenze su beni e servizi in nome e per conto della collettività , confermando che la compatibilità  delle scelte amministrative con i fini dell’Ente pubblico, ai sensi dell’art. 1 della Legge n. 241/1990, devono essere ispirate a criteri di economicità  e di efficacia secondo il canone indicato nell’art. 97 Cost., per cui la verifica della legittimità  dell’attività  amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti, soprattutto ove sia accertato che tali costi (esterni) siano superiori20.

Il modello convenzionale deve, quindi, stabilire le reciproche obbligazioni, ripartendo in base a dei criteri prestabiliti i costi gestionali:

1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità  istituzionali degli enti coinvolti;

2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità  secondo criteri di reciprocità ;

3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno21.

Si deve, allora, rimarcare «l’opportunità  di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate».

La Corte valutato la correttezza del modello convenzionale, si sofferma sulla possibilità  di un «spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità  d’interesse della collettività  dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato».

Se, quindi, si possa finanziarie un’opera pubblica di interesse comune ma da realizzarsi su territorio non proprio, ove la giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività  rientranti nelle finalità  perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità  che l’ente o la collettività  ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo22.

Detto in termini più¹ espliciti, in assenza di un espresso divieto normativo, se l’azione di finanziamento ad un altro Ente pubblico – per la realizzazione di un intervento che proietta un’utilità  sull’Amministrazione che finanzia “a fondo perduto” – questo fatto non può considerarsi alieno ai benefici diretti sull’Amministrazione erogatrice e non costituisce un impoverimento alla stessa, ciù² a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale (garantendo l’applicazione dei principi di parità  di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività  amministrativa).

In effetti, se l’interesse primario è pubblico e gli istituti giuridici consentono di soddisfare tale interesse pubblico, quale la viabilità  che collega i territori (ed è indice certo di sviluppo non potendo pensare di realizzare un’economia di mercato in assenza di strade di collegamento), risulta indifferente (neutro) sia la fonte di finanziamento che il soggetto attuatore, se, appunto, il fine ultimo e le ricadute sono rivolte alla popolazione di un determinato territorio, essendo istituzionalmente «Il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità , ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo», ex comma 2 dell’art. 3 del D.Lgs. n. 267/200023.

Questo orientamento trova conferma nella considerazione che se gli Enti locali, in via generale, rivolgono la propria attività  nei confronti della propria popolazione e del proprio territorio, questo non preclude un’azione comunale tesa ad estendere i servizi, ad es. extrascolastici, a favore di soggetti non residenti nel territorio comunale, all’esito di una valutazione discrezionale dell’Ente, con relativo accollo dei corrispondenti oneri contributivi: il detto allargamento della platea dei destinatari dei servizi comunali a favore di non residenti (mediante convenzionamento), deve risultare corroborato da un superiore interesse pubblico e, quindi, da un’utilità  effettiva che, anche se in via indiretta, produca un concreto vantaggio nei confronti della stessa collettività  territoriale24.

Il contributo erogato dall’Amministrazione a beneficio non esclusivo della propria Comunità , ma anche di quella insediata presso un differente territorio, risulta legittimo «se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività  di riferimento», con una valutazione, sia istruttoria che di merito politico (in adesione al principio di congruità  della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi coinvolti), che valorizza il bene generale, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità , specie ove sia dimostrato che i maggiori benefici dell’intervento ricadano nel Comune erogatore del contributo, realizzando – da un punto di vista economico – una negoziazione di esternalità  positive.

Si comprende, de plano, che attraverso l’investimento, seppure su un comune contermine, i benefici generati ricadano indirettamente nella viabilità  propria, dimostrando quella convenienza diretta realizzata attraverso lo strumento convenzionale, accollandosi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto: i benefici maggiori sono di fatto per il Comune erogatore più¹ che per quello ricevitore del contributo, confermando che «l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività  insediata sul territorio sul quale insiste il Comune».

Il pregio della Deliberazione n. 135 del 23 maggio 2019, della Corte dei Conti, sez. controllo Veneto, è quello di aver riaffermato i principi di autonomia (ex art. 5 Cost.) delle singole Amministrazioni locali nel perseguire l’interesse generale e la sua cura, nonchè i doveri di solidarietà  e cooperazione nel rendere effettivo tale principio di buona amministrazione (ex art. 97 Cost.), dove l’effettività  e l’essenzialità  (la c.d. concretezza) «in termini di legittimità  della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità  stanziata sul territorio, posto che il Comune è l’ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità ».

1 Cfr. Cons. Stato, Ad. Gen., 19 febbraio 1987, n. 7 e Deliberazione A.N.AC. 30 gennaio 2019 n. 58. Gli accordi di cui all’art. 15, si differenziano rispetto a quelli dell’art. 11 della Legge n. 241/1990: la situazione di equiordinazione che caratterizza gli accordi tra P.A, deve essere ricondotta alle normali dinamiche dei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, improntati al principio di leale collaborazione e non può essere pertanto equiparata alla situazione di interesse legittimo del privato nei confronti del potere, anche ove questo sia esercitato con lo strumento degli accordi procedimentali, di cui all’articolo 11 della cit. Legge, T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 aprile 2019, n. 463.

2 La forma scritta è finalizzata a rappresentare il momento finale della procedura, manifestando la volontà  di obbligarsi, identificando con precisione il contenuto negoziale, Cass. Civ., sez. I, 26 ottobre 2007, n. 22537.

3 Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2016, n. 3861.

4 Il primo comma dell’articolo 15 della Legge n. 241 dispone, infatti, «anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14», ovvero della «conferenza di servizi».

5 Il c.d. “protocollo di legalità ” va qualificato, sotto il profilo formale, come un accordo fra Pubbliche Amministrazioni, per disciplinare e sviluppare la collaborazione in attività  riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia, mediante la predisposizione di modalità  e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità  organizzata, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 agosto 2006, n. 7849.

6 T.A.R. Liguria, sez. II, 14 ottobre 2014, n. 1437.

7 T.A.R. Liguria, sez. II, 26 settembre 2014, n. 1375.

8 E’ il caso di un’approvazione di un «accordo di programma», ex art. 34 del D.Lgs. n. 267/2000, da parte del sindaco, e poi ratificato dal consiglio comunale, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1001.

9 Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849.

10 Non può considerarsi vincolante l’accordo preso a norma dell’art. 15 della Legge n. 241/90 laddove non sia stato sottoscritto da una delle parti che devono considerarsi necessarie alla stipula dell’accordo stesso, Cons. Stato, sez.VI, 19 giugno 2008, n. 3066.

11 Regola contenuta anche nell’art. 39 della Legge 20 marzo 1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali, così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.

12 Il potere di autotutela demaniale che si attiva attraverso l’ordinanza di messa in ripristino non è riducibile all’azione possessoria privatistica (artt. 1168 e ss. cod. civ.) ma è correlato alla finalità  di ripristinare la disponibilità  del bene pubblico in favore della collettività , a prescindere dalle modalità  concrete nelle quali si è giunti all’occupazione abusiva in via di fatto e quali ne siano le cause, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2196; sez. VI, 26 aprile 2018, nn. 2519 e 2520.

13 T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 febbraio 2016, n. 1680; T.A.R. Lombardia, Milano, 3 dicembre 2018, n. 2725.

14 Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19 dicembre 2012, in C-159/11.

15 Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968. Cfr. ANAC, Delibera n. 833 del 1 agosto 2017, richiesta parere, «Ministero della Salute, convenzioni con la Croce Rossa Italiana», AG 16/2017/AP.

16 Cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 4631/2017, che cita le sentenze della CGUE nelle cause C- 159/11, C-564/11, C-386/11 e C-352/12.

17 Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2018, n. 7117.

18 T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 1 febbraio 2019, n. 548. Rientra nel c.d. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse Amministrazioni, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea a partire dalla sentenza 9 giugno 2009, C-480/06.

19 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 361.

20 T.A.R. Veneto, sez. I, 24 giugno 2016, n. 665.

21 Per uno schema di convenzione/accordo PP, si rinvia ad un contributo di chi scrive, Partenariato tra pubbliche amministrazioni con schema di accordo di cooperazione, I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2019, n. 2.

22 Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazioni n. 262/2012/PAR, 262/2014/PAR e 279/2015/PAR; sez. contr. Piemonte, deliberazione n. 29/2016/PAR.

23 In questo senso, deve essere riconosciuta al Comune, in quanto ente rappresentativo della comunità  locale del proprio territorio, la legittimazione alla impugnativa di atti regionali e provinciali che incidono in maniera generalizzata e indifferenziata sulla propria comunità , imponendo ad essa oneri tributari in materia di rifiuti sproporzionati e comunque superiori rispetto a quelli effettivamente dovuti, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 6 luglio 2016, n. 3428.

24 Corte Conti, sez. contr. Piemonte, deliberazione 23 marzo 2018, n. 30.

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M. M. Chiarini Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: Iren Energia S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti I. Conte e E. Conte c. Regione Campania rappr. e difesa dagli avv.ti A. Marzocchella e R. Panariello e c. Ausino S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti F. Accarino e F. Tedeschini.

La destinazione prioritaria delle risorse idriche al "consumo umano” è preminente rispetto agli scopi idroelettrici, in ossequio anche a quanto stabilito chiaramente sia dagli articoli 2 e 9 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 e sia dagli artt. 144 e 167 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152.

1. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – autorizzazione provvisoria – principio di tipicità  degli atti amministrativi – legittimità 

2. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – autorizzazione provvisoria – legittimità 

3. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – concorrenza – uso della risorsa idrica – consumo umano – destinazione prioritaria

4. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – autorizzazione provvisoria – realizzazione opere – necessità  collaudo

5. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – bisogni essenziali della collettività  – limitazioni uso delle acque – riduzione canone di concessione

1. In merito al principio di tipicità  degli atti amministrativi, le autorizzazioni provvisorie a derivare ben possono trovare una base legale nell’art. 17, co. 1 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 là  dove è previsto il divieto di derivare o utilizzare acqua pubblica “senza un provvedimento autorizzativo o concessorio dell’autorità  competente”.

2. La previsione di cui all’art. 43, ult. comma, del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 assurge a base legale principale da porre a sostegno degli atti autorizzativi provvisori a derivare in virt๠della quale il Ministro dei lavori pubblici (ora, la Regione) "può imporre temporanee limitazioni all’uso della derivazione che siano ritenute necessarie per speciali motivi di pubblico interesse o quando si verificassero eccezionali deficienze dell’acqua disponibile, in guisa da conciliare nel modo più¹ opportuno le legittime esigenze delle diverse utenze".

3. La destinazione prioritaria delle risorse idriche al "consumo umano” è preminente rispetto agli scopi idroelettrici, in ossequio anche a quanto stabilito chiaramente sia dagli articoli 2 e 9 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 e sia dagli artt. 144 e 167 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152.

4. Le autorizzazioni provvisorie a derivare trovano una loro base legale nel r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, per cui appare evidente che abbisognano di opere per poter essere effettivamente esercitate e, quindi, è giocoforza consentire il collaudo dei relativi lavori.

5. Nel caso di limitazioni all’utilizzo delle acque in concessione per garantire la soddisfazione di bisogni essenziali della collettività , può avere luogo una riduzione del canone demaniale di concessione di derivazione rapportato alle riduzioni temporali e quantitative del prelievo d’acqua.

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SCALIA – PINTO

Servizi sociali – Modalità di affidamento – Appalto
 

Con la deliberazione n. 57/2015/PAR la Sezione per la Basilicata ha risposto al quesito con il quale un Comune ha chiesto se sia legittimo espletare la funzione istituzionale inerente l’erogazione dei “servizi alla persona” mediante affidamento in appalto dei suddetti servizi.
Il Collegio rileva che i “servizi alla persona” godono di un “regime alleggerito”, rientrando nei settori “esclusi” -in tutto ovvero in parte- dalla disciplina del D.lgs. 163/2006 (cfr. art. 3, punto 18); pertanto, l’affidamento in appalto nel settore dei servizi sociali è attualmente regolato dal combinato disposto degli artt. 20 e 27 del D.lgs. 163/2006 e dall’art. 20 allegato II, lett. B) del D.lgs. 163/2006. Ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006, l’affidamento deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,  imparzialità, parità   di trattamento, trasparenza, proporzionalità e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto   del   contratto. Si applicano altresì i commi 2, 3 e 4 dell’art. 2 del medesimo d.lgs. 163/2006.
La disciplina degli appalti di servizi nel settore in questione, peraltro, deve coordinarsi con la normativa speciale vigente nella materia dei servizi sociali. Tale normativa è oggi prevista dalla legislazione regionale in attuazione dei principi fondamentali e delle disposizioni contenute nella legge n.328/2000 e nel relativo decreto di attuazione (DPCM 30 marzo 2001). Si delinea un sistema di protezione sociale “integrato” “a rete”, programmato ed organizzato secondo i principi di sussidiarietà orizzontale, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità.
Alla luce della ricostruzione della normativa in materia, la Sezione ritiene che il ricorso allo strumento dell’affidamento in appalto sia ammesso, purché comporti un miglioramento in termini di efficienza e di rapporto “qualità-prezzo” dei servizi sociali rispetto alla produzione in via diretta o in associazione con altri enti locali.
Il Collegio precisa che occorre nondimeno preservare i connotati essenziali dell’appalto così come codificati dall’art. 1655 c.c., al fine di evitare che l’appalto si risolva in una modalità alternativa non di produzione e/o gestione del servizio (come tale consentita in linea generale dall’ordinamento) ma di “mera acquisizione di personale” in violazione/elusione di specifici vincoli -anche finanziari- previsti dalla normativa vigente; nel caso in cui non siano rispettati i requisiti tipici dell’appalto fissati dall’art. 1665 c.c., il contratto sarà nullo per violazione di norme imperative.
 

SRCBAS/57/2015/PAR

REPUBBLICA ITALIANA
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA BASILICATA

Nella Camera di Consiglio del 30 luglio 2015

composta dai magistrati

 
dr. Rosario Scalia                        Presidente
dr. Giuseppe Teti                         Primo Referendario
dr.ssa Vanessa Pinto                   Referendario, Relatore;

VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con Regio Decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni ed integrazioni;
VISTA la Legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante: «Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti»;
VISTO il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, deliberato dalle Sezioni Riunite in data 16 giugno 2000 e successive modificazioni;
VISTA la Legge 5 giugno 2003, n. 131 recante «Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3», ed in particolare l’art. 7, comma 8;
VISTO l’atto d’indirizzo della Sezione delle Autonomie del 27 aprile 2004, avente ad oggetto gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva, come integrato e modificato dalla deliberazione della medesima Sezione del 4 giugno 2009, n. 9;
VISTA la deliberazione della Sezione delle Autonomie del 17 febbraio 2006, n. 5;
VISTA la deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR/10 del 17 novembre 2010;
VISTA la richiesta di parere avanzata dal Sindaco del Comune di Policoro (MT) (Prot. n. 1711);
VISTA l’Ordinanza n. 23/2015 con la quale il Presidente di questa Sezione di controllo ha convocato la Sezione per l’odierna seduta e ha nominato relatore il Referendario dott.ssa Vanessa Pinto;
udito il relatore
 

Il Comune di Policoro, premettendo che ai sensi dell’art. 13 del Dlgs 267/2000 sono compresi – tra le funzioni istituzionali dell’Ente- anche i servizi alla persona e che, pertanto, trattandosi di attività di natura ordinaria il Comune non può fare ricorso  ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa ai sensi dell’art. 7, comma 6, del Dlgs 165/2001, poiché tale istituto prevede  che “ lett. c) la prestazione deve essere di natura  temporanea  e  altamente qualificata;  non  e'  ammesso  il   rinnovo;   l'eventuale   proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale,  al  solo fine di completare il  progetto  e  per  ritardi  non  imputabili  al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico” e che, sempre ai sensi del predetto articolato, “Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e  continuativa per  lo  svolgimento  di  funzioni   ordinarie   o   l'utilizzo   dei collaboratori come lavoratori subordinati e' causa di responsabilita' amministrativa per il dirigente che  ha  stipulato  i  contratti” (cfr. comma 6, art. 7 cit), chiede di sapere se “(..) laddove non sia possibile gestire i Servizi Sociali con personale interno, non potendo ricorrere ai contratti di collaborazione, possa procedere legittimamente, secondo quanto disposto dall’art. 20 del Dlgs 163/2006, allegato II B “Servizi Sanitari e Sociali”.

Inoltre, ed al fine di contestualizzare il quesito dal punto di vista normativo, il Comune riporta alcune disposizioni della normativa nazionale e regionale di riferimento e, in particolare:

a) il disposto di cui al comma 3, dell’art. 5 della legge  n. 328/2000 (legge quadro sul sistema integrato dei servizi sociali) ai sensi del quale <<Le  regioni,  secondo quanto previsto dall'articolo 3, comma 4, e sulla  base  di  un atto di indirizzo e coordinamento del Governo, ai sensi  dell'articolo  8  della legge 15 marzo 1997, n. 59, da emanare entro  centoventi  giorni  dalla  data  di  entrata  in  vigore della presente  legge,  con le modalita' previste dall'articolo 8, comma 2,della  presente legge, adottano specifici indirizzi per regolamentare i   rapporti  tra  enti  locali  e  terzo  settore,  con  particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona. 4.  Le regioni disciplinano altresi', sulla base dei principi della presente legge e degli indirizzi assunti con le modalita' previste al comma 3, le modalità per valorizzare l'apporto del volontariato nell'erogazione dei servizi>>; nonché 

b) la legge regionale della Basilicata n. 4 del 14 febbraio 2007 (Rete regionale integrata dei servizi alla cittadinanza sociale”) con la quale “(..) la Regione Basilicata ha definito i criteri relativi alla gestione dei servizi sociali comunali e d’ambito, stabilendo principi e priorità (..)” e, in particolare, l’art. 7 (Relazioni sindacali e tutela degli operatori), co 1, 2 e 3 “1. La Regione, gli enti locali e gli altri soggetti operanti nella rete regionale integrata dei servizi di cittadinanza sociale, in relazione alle rispettive competenze e responsabilità, garantiscono l’attuazione della presente legge nel rispetto dei diritti di informazione, consultazione, concertazione e contrattazione sindacale, vigilano sulla corretta applicazione dei contratti di lavoro ed assicurano il confronto permanente con le organizzazioni sindacali in merito agli atti di natura programmatoria e regolamentare previsti dalla presente legge. (..) 3. La Regione e gli enti locali vigilano sull’osservanza dei regimi contrattuali degli operatori dei servizi di cui alla presente legge e adottano le misure necessarie perché i soggetti interessati provvedano alla immediata regolarizzazione dei rapporti di lavoro eventualmente difformi“; ed il comma 8 dell’art. 14 “Ruolo e attività degli attori sociali” ai sensi del quale  “La Regione e gli enti locali riconoscono il ruolo delle cooperative sociali e delle imprese sociali nel quadro dello sviluppo delle politiche sociali integrate. A tal fine enti locali e Aziende Sanitarie Locali e possono stipulare con esse accordi e convenzioni anche attraverso strumenti innovativi di collaborazione per l’attivazione e gestione di servizi e attività sociali e socio-sanitarie di particolare rilevanza territoriale”.

1.La funzione consultiva delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti è prevista dall’art. 7, comma 8, della Legge n. 131 del 2003 che, innovando nel sistema delle tradizionali funzioni della Corte dei conti, dispone che le Regioni possano chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, oltre ad ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, pareri in materia di contabilità pubblica.
A termini della stessa disposizione, analoghe richieste possono essere formulate, di norma, tramite il Consiglio delle autonomie locali, se istituito, anche da Comuni, Province e Città metropolitane. La previsione dell’inoltro delle richieste di parere tramite il Consiglio delle autonomie locali testimonia la volontà del Legislatore di creare a regime un sistema capace di razionalizzare le richieste dei predetti enti, ma non impedisce agli stessi di avanzare direttamente dette istanze. Nell’esercizio della funzione consultiva l’Organo magistratuale, in attesa della istituzione del Consiglio delle autonomie locali, previsto dal comma aggiunto dall’art. 7 della legge costituzionale n. 3/2001 all’art. 123 della Costituzione, non può esimersi dal considerare i requisiti di legittimazione dei soggetti che promuovono detta funzione e le condizioni oggettive per l’attivazione della stessa.
Ai sensi del sopra citato disposto normativo (cfr. art. 7, comma 8, legge 131/2003) l’esercizio di tale attività consultiva è sottoposto a due condizioni preliminari, la pima di natura soggettiva (requisito soggettivo) e la seconda di natura oggettiva (requisito oggettivo).

2. Sotto il profilo soggettivo, le richieste di parere possano essere formulate soltanto dai massimi organi rappresentativi degli Enti Locali (Presidente della Giunta regionale, Presidente della Provincia, Sindaco o, nel caso di atti di normazione, Presidente del Consiglio regionale, provinciale, comunale), come precisato – tra l’altro – dal citato documento approvato dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004.
Nel caso in esame, considerato che la Regione Basilicata non ha ancora istituito il Consiglio delle Autonomie Locali, la richiesta di parere – provenendo dal Sindaco del Comune di Policoro, nella sua qualità di legale rappresentante dell’Ente – si palesa comunque ammissibile sotto il profilo soggettivo.

3. Sotto il profilo oggettivo, la funzione consultiva della Corte dei conti è circoscritta alla “materia di contabilità pubblica”.
La perimetrazione del significato e della portata dell’espressione “materia di contabilità pubblica” è stata oggetto di specifici interventi – in chiave ermeneutica – della Corte dei conti (cfr., tra le altre, la deliberazione della Sezione Autonomie del 27 aprile 2004 così come integrata e modificata dalla deliberazione della medesima Sezione del 4 giugno 2009, n. 9; la deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006; la deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54 del 2010; deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 27/2011; la deliberazione della Sezione Autonomie n. 3/2014 ).
Alla luce dei suddetti approdi ermeneutici, la “materia della contabilità pubblica” non va intesa come semplice tenuta delle scritture contabili e/o come normativa avente per oggetto le modalità di acquisizione delle entrate e di erogazione delle spese, ma non può neppure estendersi sino a ricomprendere tutti i vari ambiti dell’azione amministrativa “(..) con l’ulteriore conseguenza che le Sezioni regionali di controllo diventerebbero organi di consulenza generale della autonomie locali” (cfr. deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006).
Rientrano, quindi, nel perimetro di tale materia “la normativa ed i relativi atti applicativi che disciplinano in generale l’attività finanziaria che precede o che segue i relativi interventi di settore, ricomprendo in particolare la disciplina dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli “(cfr. deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006).
Peraltro, in una visione dinamica della materia che abbia per oggetto non solo la gestione del bilancio, ma anche la tutela dei suoi equilibri e della finanza pubblica in generale, la funzione consultiva delle Sezioni regionali della Corte dei conti può estendersi sino a ricomprendere tutti quei “quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (cfr. deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n.54/2010), e ciò anche se tali materie risultino estranee nel loro nucleo originario alla “materia della contabilità pubblica”.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, dovranno ritenersi inammissibili le richieste di parere concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, tali da determinare un’ingerenza della Corte dei conti nella concreta attività dell’Ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà e di indipendenza della Corte dei conti quale organo magistratuale.
Del pari, non potranno ritenersi ammissibili richieste di parere per la cui soluzione “non si rinvengono quei caratteri –se non di esclusività– di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte in questa sede, e che giustificano la peculiare attribuzione da parte del legislatore” (cfr. Sezione Autonomie delibera n.3/2014), né istanze che, per come formulate, si sostanzino in una richiesta di consulenza generalizzata in merito a tutti i vari ambiti dell’azione amministrativa.
L’ausilio consultivo, inoltre, non può costituire un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali di questa Corte ovvero di altri organi giurisdizionali e deve essere preventivo rispetto all’esecuzione da parte dell’Ente di atti e/o attività connessi alla/e questione/i oggetto di richiesta di parere. Non è, quindi, ammissibile l’esercizio ex post della funzione consultiva.
4. Nel caso in esame, il quesito, per come formulato, si riferisce ad una fattispecie concreta, come tale estranea al perimetro dell’attività consultiva come sopra intestata alla Corte dei conti. Tuttavia valutando la fattispecie dal punto di vista astratto, si ritiene che l’oggetto del quesito rientri nella materia della contabilità pubblica come sopra dinamicamente intesa, in quanto direttamente connesso alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche necessarie all’espletamento di funzioni istituzionali/fondamentali dell’Ente, in un’ottica di sana gestione finanziaria e tutela dei propri equilibri di bilancio.
Per l’effetto, la Sezione ritiene di analizzare la fattispecie, dal punto di vista generale ed astratto, individuando gli istituti giuridici e la normativa, anche finanziaria, sottesi alla richiesta in esame, il tutto senza che tale attività ermeneutica possa sostituirsi alle scelte gestionali che sono e restano di esclusiva competenza dell’Amministrazione istante.
5. Pertanto, nei limiti del perimetro sopra tracciato, la richiesta di parere, risultando ammissibile anche da punto di vista oggettivo, può essere esaminata nel merito.
 

6. Inquadramento del quesito
Il Comune istante chiede di sapere se sia possibile (rectius legittimo) espletare la funzione istituzionale inerente l’erogazione dei “servizi alla persona”, mediante affidamento in appalto dei suddetti servizi ai sensi dell’art. 20, Allegato II B, del Dlgs 163/20006 (Codice dei Contratti), alla luce dell’attuale panorama normativo, anche regionale, di riferimento.
Il Comune, nella formulazione dell’istanza di parere, pone l’utilizzo dell’istituto dell’affidamento in appalto come “ipotesi organizzativa alternativa” all’impossibilità di utilizzare personale proprio ed all’impossibilità di conferire incarichi ex art. 7, comma 6, del Dlgs 165/01 giusto divieto ivi contenuto di utilizzare tale tipologia di incarichi per l’espletamento di funzioni di natura “ordinaria”.
6.1 Pertanto, il quesito, per come formulato, necessita di un preliminare chiarimento in merito alle possibili “interferenze” tra natura ordinaria/istituzionale della funzione ed affidamento a terzi, in tutto o in parte, dei servizi che la conformano.
Sul punto, risulta opportuno chiarire che non è la natura “istituzionale” (e, quindi, ordinaria) della funzione ad inibire “in sé” il ricorso a formule organizzatorie esterne all’Ente; è l’utilizzo distorto di tali formule organizzatorie ad essere vietato dalla legge, qualora funzionali ad eludere specifici vincoli e prescrizioni della normativa, anche finanziaria, vigente.
Nel caso prospettato dal Comune istante, per esempio, la ratio sottesa al divieto di cui al all’art. 7, comma 6 del Dlgs 165/2001 è  quella di evitare e, nel caso, sanzionare, l’utilizzo (rectius “abuso”) di tale formula organizzativa – al di fuori dello specifico perimetro di legittimità disegnato dal legislatore- per eludere le specifiche prescrizioni dettate in materia di personale alle dipendenze della PA (tra le varie, si ricordano i disposti di cui all’art. 35 del Dlgs 165/01  in tema di modalità di reclutamento del personale e l’art. 36 del medesimo articolato, che disciplina le ipotesi tassative di deroga al normale rapporto di lavoro  di tipo subordinato e a tempo indeterminato) (cfr. ex pluribus, Sez. centrale controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13 gennaio 2012).
Alla luce di quanto sopra, occorre quindi verificare se, ed in quali termini, l’affidamento in appalto di servizi conformanti “funzioni istituzionali” sia consentito dall’ordinamento vigente e, nel caso, individuarne il perimetro di legittimità nello specifico settore dei servizi sociali.
6.2 L’attuale sistema normativo e finanziario  consente – in linea generale – la possibilità di “esternalizzare”, cioè acquisire  ovvero affidare all’esterno, in tutto o in parte, servizi conformanti le funzioni istituzionali/fondamentali dell’Ente, purchè tale “esternalizzazione” sia effettuata – anche in concreto- in conformità alle prescrizioni ed ai vincoli finanziari della normativa vigente, nonchè risulti funzionale ad efficientare l’agere pubblico, in termini di economicità, efficacia ed efficienza (cfr. art. 97 Cost).
In tale caso, infatti, l’Ente non dismette la titolarità della funzione, ma – sussistendone i suddetti presupposti –  decide di esercitarla ricorrendo ad un “apparato” esterno, e cioè ad un soggetto terzo dotato di una propria autonoma ed autosufficiente struttura organizzativa.
A seconda della peculiare conformazione del rapporto tra Ente – soggetto affidatario e utenza del servizio, la gestione del servizio (e, quindi, l’espletamento della funzione) sarà effettuata “in via diretta” ovvero “indiretta”.
In via diretta, nel caso in cui oggetto dell’affidamento sia esclusivamente l’acquisto di servizi funzionali all’esercizio del proprio munus pubblico.
In via indiretta, nel caso in cui l’oggetto dell’affidamento sia la gestione ed erogazione del servizio a favore della collettività amministrativa.
Nel primo caso si tratterà di acquisto di “servizi strumentali”, nel secondo caso di “concessione del diritto di gestire” servizi pubblici.
6.3 In linea generale, e salvo le precisazioni di seguito effettuate, l’istituto dell’affidamento in appalto sarà utilizzato per l’acquisto dei servizi strumentali, mentre nell’ipotesi di affidamento della “gestione” del servizio, lo strumento giuridico di riferimento sarà il contratto di concessione di servizi.

La differenza sostanziale tra i due istituti è la modalità di remunerazione del servizio ed il rischio (di insoluto) a questa connesso; nel contratto di appalto, il costo del servizio è ad esclusivo carico dell’Amministrazione e, salvo ipotesi patologiche di inadempimento/inesatto adempimento contrattuale, il corrispettivo è  certo (in quanto concordato) nell’ an e –in linea generale- nel quantum e nel quando;  mentre nella concessione di servizi  “(..) la controprestazione a  favore  del concessionario   consiste   unicamente   nel   diritto   di   gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (Cfr. ex pluribus, Consiglio di stato, sent.  21 maggio 2014 n. 2624)[1].

Tale distinzione è insita nella struttura del rapporto che, nell'appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell'amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti del servizio, a carico dei quali viene rimesso il relativo onere remunerativo (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

In entrambi i casi l’Ente resta titolare della funzione, con la differenza che nel primo caso il rapporto tra Ente e soggetto terzo “fornitore” non assume rilevanza esterna.

E’ in questa accezione che il servizio fornito dall’appaltatore si configura come “strumentale” all’espletamento della funzione da parte dell’Ente (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2013, n. 936).

Nel secondo caso, invece, è il soggetto terzo che eroga il servizio a favore della collettività, sulla base di un apposito atto di “delega” (rectius “concessione”) da parte dell’Ente; in tale caso l’Ente, quale titolare della funzione, conserva tutti i poteri di controllo e vigilanza in merito alla qualità dei servizi resi ed alle modalità, anche economiche, di erogazione degli stessi, ivi inclusa la possibilità di revocare la “concessione” nel caso in cui il soggetto erogatore risulti inadempiente agli impegni assunti nei confronti dell’Ente “concedente” ovvero non risulti più in possesso dei requisiti necessari per erogare il servizio.
6.4 Fermo quanto sopra, nel caso in cui – per come concretamente conformato – la gestione del servizio venga effettuata con costi a totale carico dell’Amministrazione (come per esempio nel caso in cui l’Amministrazione per ragioni di politica sociale, intenda fiscalizzare integralmente il servizio)  l’istituto di riferimento non sarà più la “concessione di servizi”, essendo venuto meno il  requisito essenziale della remunerazione a (pressoché) totale “rischio” del soggetto concessionario, ma il contratto di appalto, con tutte le conseguenze a questo connesse, anche  in termini di applicazione “piena” delle prescrizioni contenute nel Dlgs 163/06 (cfr.  in senso conforme, tra le altre, Corte dei conti, Sez. reg. di controllo Lombardia parere n.457/2013; nonché, nell’ambito della giurisprudenza amministrativa e , con trattazione indiretta della questione, Cons. Stato, Sez. V, sentenza 13 dicembre 2006 n. 7369 e TAR Campania Napoli Sez. I, sentenza 24 aprile 2008, n. 2533; TAR. Lombardia, Brescia Sez. II, sentenza 27 maggio 2010, n. 2164; Cons. Stato Sez. V, sentenza 22 marzo 2010, n. 1651 con specifico riferimento all’art. 13 del “decreto Bersani”).
6.5 Alla luce di quanto sopra, pertanto, lo strumento dell’affidamento in appalto verrà in rilievo non solo laddove il contratto abbia per oggetto la produzione di un servizio “strumentale” al proprio funzionamento, ma anche per nel caso in cui l’Ente decida di affidare all’esterno la gestione di servizi pubblici locali indirizzati alla collettività territoriale, senza caricare il soggetto affidatario del rischio della (mancata) remunerazione.
7. Delineato come sopra il perimetro “funzionale” dell’affidamento in appalto di servizi, al fine di verificare la legittimità, anche in concreto, del ricorso a tale formula organizzatoria, occorre avere riguardo all’effettiva applicazione dell’istituto in esame, e ciò al fine di evitare che lo stesso si risolva – in realtà- in una modalità alternativa non di produzione e/o gestione del servizio (come tale consentita in linea generale dall’ordinamento), ma di “mera acquisizione di personale” in violazione/elusione di specifici vincoli, anche finanziari, della normativa vigente (cfr. ex pluribus Cass. Sez. Lavoro, sent.  n.  27 novembre 2012, n. 21030 e n. 17049 del 23 giugno 2008).
A tale fine, occorre avere riguardo ai connotati essenziali dell’istituto così come codificati dall’art. 1655 del codice civile, ai sensi del quale  “L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Alla luce di tale disposto, pertanto, ai fini della “genuinità” dell’appalto, dovranno risultare effettivamente sussistenti: l’organizzazione dei mezzi necessari alla realizzazione del servizio[2], l’assunzione dei rischi connessi all’espletamento del servizio e il pagamento del corrispettivo a carico del soggetto “committente”.
In caso contrario, il contratto di appalto non sarà genuino e sarà nullo per violazione di norme imperative, con tutti gli effetti e le responsabilità a questo conseguenti.
8. Con specifico riferimento ai contratti di appalto nel settore pubblico, la disciplina di riferimento è contenuta nel Dlgs 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) e nel connesso regolamento di attuazione.
Tale articolato normativo è stato adottato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” e s.m.i, al fine di informare il sistema di approvvigionamento “sul mercato” di lavori, forniture e servizi  da parte delle pubbliche amministrazioni ai principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e, in particolare, il principio di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tali principi sono alla base anche delle tre nuove Direttive emanate dall’Unione Europea in data 26 marzo 2014 e che gli Stati Membri dovranno recepire nei rispettivi ordinamenti entro il 18 aprile 2016[3].

8.1 I “servizi alla persona” oggetto di odierna disamina godono di un “regime alleggerito”, rientrando nei settori “esclusi” – in tutto ovvero in parte- dalla disciplina del Dlgs 163/06 ovvero in esso non contemplati (cfr. cfr. art. 3, punto 18).

Per l’effetto, l’affidamento in appalto nel settore dei servizi sociali è attualmente disciplinato dal combinato disposto degli artt. 20 e 27 del Dlgs 163/2006.

Ai sensi dell’art. 20 allegato II, lett. B) del Dlgs 163/06 “L'aggiudicazione degli appalti aventi  per  oggetto  i  servizi elencati  nell'allegato   II   B   e'   disciplinata   esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso  sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225  (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)” .

I servizi sanitari e sociali sono espressamente previsti nell’allegato II B come servizi di categoria 25 – numero di riferimento CPC 93. 

Ai sensi dell’art. 27 del Codice dei Contratti, l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,  imparzialità, parità   di trattamento, trasparenza, proporzionalità. 

L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto   del   contratto.

Ai contratti in parola si applicano altresì i commi 2, 3 e 4 dell’art. 2; per l’effetto anche in relazione a tali fattispecie:

<>a)b)c)C.d.S., 25 gennaio 2012 n. 324, C.d.S., Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008 n. 1 , T.A.R. Lazio, 8 luglio 2008 n. 6424; nonché Autorità di vigilanza sui Contratti pubblici,  deliberazione n. 25 dell’8 marzo 2012).
In via generale, si ritiene che anche nel settore dei contratti c.d. “esclusi”, debbano  essere osservati tutti i  principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, tra cui il principio di pubblicità  (cfr. C.d.S., 3 dicembre 2008, n. 5943, T.A.R. Lombardia, 11 gennaio 2010 n. 11).
Il regime di pubblicità assume, infatti, un ruolo fondamentale rispetto al perseguimento della più ampia ed effettiva concorrenza tra le imprese, di conseguenza, la sua adeguatezza non può che misurarsi sulla sua idoneità a consentire un reale confronto concorrenziale tra una pluralità di imprese, secondo una valutazione di strumentalità e funzionalità delle forme. 
Qualora l'importo dell'appalto superi le soglie stabilite dalla normativa comunitaria, sarà necessario provvedere a pubblicizzare adeguatamente la procedura in questione[4].

In tale ottica è stato ritenuto, altresì, applicabile anche al settore dei “servizi esclusi” la verifica del possesso dei requisiti di moralità cui all’art. 38 del Codice dei contratti, e ciò come principio inderogabile immanente al sistema (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sent. n. 2725 del 21 maggio 2013)[5].

8.3 Alla luce di quanto sopra, pertanto, il regime alleggerito conformato dal Codice dei Contratti in relazione agli appalti di servizi nel settore sociale è – allo stato- disciplinato dagli artt. 20 e 27 del Codice dei Contratti, così come sopra ridisegnati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

Da ciò ne consegue, peraltro, che le altre disposizioni del Codice dei contratti che non costituiscono al contempo principi comunitariamente tutelati, non si applicano al settore dei servizi sociali.

Ci si riferisce, tra gli altri, al disposto di cui all’art. 33, comma 3 bis del Codice dei Contratti ai sensi del quale -a decorrere dal 1 novembre 2015- i Comuni   non   capoluogo   di   provincia   devono obbligatoriamente   procedere a forme aggregate di gestione dell’acquisto di beni, servizi e forniture (Unioni di comuni o Accordo consortile) ovvero ricorrere agli strumenti e/o ai soggetti aggregatori della domanda ivi identificati. 

Nel caso dei servizi sociali tale prescrizione non può trovare applicazione, e ciò giusto regime di esenzione espressamente codificato ai sensi del sopra citato combinato disposto degli artt. 20 e 27.

9. Fermo quanto sopra, la disciplina dell’affidamento degli appalti di servizi nel settore sociale deve essere necessariamente analizzata ed armonizzata alla luce della normativa speciale vigente nel settore.
Tale normativa è oggi contenuta nella legislazione regionale, in attuazione dei principi fondamentali e delle disposizioni contenute nella legge n.328/2000 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) e nel relativo decreto di attuazione (DPCM 30 marzo 2001).

Tale articolato normativo ha introdotto nel panorama normativo di riferimento un sistema di protezione sociale “integrato” “a rete”, programmato ed organizzato secondo i principi di sussidiarietà orizzontale, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali (cfr. art.1, comma 1 legge cit.).

Tale sistema “a rete” prevede il coinvolgimento, sia nella fase della programmazione che nella fase dell’offerta  dei servizi ed interventi sociali, di soggetti “privati” e, in particolare, di coloro che operano nel cosi detto Terzo Settore, e cioè di organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazione di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato ed altri soggetti privati, attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi (cfr. art. 1, comma 5 e art. 5 legge cit.).

I connotati essenziali del nuovo volto del sistema di protezione sociale sono: la valorizzazione del ruolo del Terzo Settore e l’introduzione di un sistema integrato di erogazione dei servizi,  nell’ambito del quale il coordinamento, la concertazione e la cooperazione tra enti pubblici  e tra questi ed il settore privato  vengono portati a sistema, funzionalmente al perseguimento di un’offerta sociale più efficiente ed efficace, anche in termini di qualità delle prestazioni e degli interventi svolti (cfr. art. 3, comma 1, legge cit.).

9.1 In tale contesto, i Comuni sono titolari “delle funzioni amministrative concernenti gli interventi sociali svolti a livello locale e concorrono alla programmazione regionale” e le esercitano, adottando gli assetti più funzionali alla gestione, alla spesa ed al rapporto con i cittadini (cfr. art. 6, legge cit.).

A tale fine, assume un ruolo fondamentale la fase di programmazione e progettazione “concertata”, anche con i soggetti del terzo settore, degli interventi e servizi sociali da erogare, con indicazione delle priorità e dei settori di innovazione e coordinamento delle risorse umane e finanziarie locali (cfr. art. 6, comma 2, lett. a).

La legge quadro affida alle regioni la regolamentazione di dettaglio dei rapporti tra enti locali e terzo settore “con particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona”, e ciò sulla base dell’atto “indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona” emanato dal Governo ai sensi del DPCM 30 marzo 2001 (cfr. comma 3, art. 5 legge 328/2000). 

9.2 Il DPCM del 30 marzo 2001 “fornisce indirizzi per la regolazione dei rapporti tra comuni e loro forme associative con i soggetti del terzo settore ai fini dell’affidamento dei servizi previsti dalla legge 328/2000, nonché per la valorizzazione del loro ruolo nelle attività di programmazione e progettazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali” (cfr. art. 1 DPCM 30 marzo 2001).

Il provvedimento in esame definisce l’ambito soggettivo del c.d. “Terzo Settore”, includendo oltre alle organizzazione di volontariato, le associazioni, gli enti di promozione sociale, gli organismi di cooperazione, le cooperative sociali le fondazioni e gli enti di patronato, tutti i soggetti privati “non a scopo di lucro”. 

Ai sensi dell’art. 4 (Selezione dei soggetti del Terzo Settore) i Comuni possono “acquistare” ovvero “affidare” l’erogazione dei servizi sociali in favore dei soggetti del terzo settore, previa specifica selezione da effettuarsi sulla base dei seguenti elementi:

<>a)b)a)b)c)a)b)c)d)L’affidamento dei servizi a soggetti accreditati avviene mediante la stipula di contratti, secondo gli schemi-tipo predisposti dalla Regione e nell’ambito dei volumi di attività, delle risorse finanziarie rese disponibili e delle prescrizioni qualitative determinati in sede di programmazione regionale e locale. 

• L’affidamento del servizio viene disposta previo confronto tra una pluralità di offerte secondo modalità e procedure conformi alle normative nazionali e comunitarie vigenti in materia negoziale. Nell’esame delle proposte vengono adottati criteri che bilancino il perseguimento della convenienza economica con la valutazione dei requisiti di esperienza e qualificazione professionale, di capacità organizzativa e di conoscenza del contesto sociale, oltre che con l’applicazione di standards relativi ai livelli di efficacia e appropriatezza delle prestazioni e con la relativa certificazione di qualità di rilevanza comunitaria.
• Nell’affidamento dei servizi vengono comunque verificate ed assicurate le condizioni afferenti all’osservanza dei principi ed al possesso dei requisiti richiamati agli artt. 5 (tutela dei diritti dei cittadini utenti), 6 (Carta della qualità dei servizi sociali) e 7 (Relazioni sindacali e diritti degli operatori).
• Per l’affidamento dei servizi ai soggetti del terzo settore si applicano le disposizioni contenute nel D.P.C.M. 30 marzo 2001, nella legge 13 giugno 2005 n. 118 e nelle connesse norme di attuazione, nonché le specifiche disposizioni normative in materia di cooperazione sociale, di volontariato e di associazionismo di promozione sociale. A tal fine la Regione emana appositi atti di indirizzo per la valorizzazione delle funzioni specifiche delle diverse componenti del terzo settore e per la definizione di convenzioni, intese ed accordi con esse, ivi comprese le forme partecipate di progettazione e sperimentazione gestionale.
• Per l’affidamento di servizi integrati di particolare complessità, espressamente indicati dalla programmazione regionale, tra i quali l’assistenza domiciliare anche a carattere tutelare, i servizi residenziali di riabilitazione e recupero a carattere socio-educativo, i servizi semiresidenziali per la riabilitazione educativa e sociale, i servizi socioeducativi a carattere assistenziale all’infanzia e all’adolescenza, le comunità familiari richiedenti interventi di continuità professionale, i gruppi appartamento, i servizi e le attività socio-sanitarie residenziali e semiresidenziali, l’assistenza educativa territoriale, i nidi per l’infanzia, le attività dirette all’inserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati, si procede all’indizione di un appalto-concorso o di altra procedura ad evidenza pubblica tra imprese sociali, cooperative sociali, loro raggruppamenti o consorzi di cui alla legge 8 novembre 1991 n. 381.

10.5 Per la parte non espressamente codificata dall’art. 22, restano ferme le previsioni contenute nel DPCM del 30 marzo 2001 e, in particolare, il combinato disposto degli artt. 4 e 5, già esaminati ed ai quali si rinvia, in particolare, per i profili inerenti le modalità di preselezione dei soggetti del terzo settore da cui acquistare i servizi, la perimetrazione dell’oggetto dell’acquisto e le modalità di aggiudicazione dell’appalto

11. Da quanto sopra ne discende che sino all’entrata “in funzione” della normativa regionale, il Comune potrà ricorrere all’istituto dell’affidamento in appalto di servizi:

<>a)b)[6].

La fase di programmazione, peraltro, costituisce uno strumento fondamentale ai fini di tutela e salvaguardia dei propri equilibri di bilancio.

In tale sede, infatti, dovranno essere individuate non solo le modalità operative di erogazione del servizio sociale ma anche le risorse finanziarie a tale fine necessarie. Tali risorse finanziarie dovranno essere previste e valutate nel loro volume aggregato, per poi essere ripartite tra i vari enti “associati”, sulla base degli accordi assunti in sede di convenzione e riportate nei rispettivi bilanci di previsione annuali e pluriennali. Il tutto in un’ottica di sana gestione finanziaria e tutela dei rispettivi equilibri di bilancio, anche al fine di evitare ab origine l’emersione di debitoria fuori bilancio. 

Sempre in sede di programmazione, dovranno essere individuate ed adeguatamente argomentate le ragioni alla base dell’impossibilità di espletare tale funzione mediante personale proprio dei Comuni associati, nonché le ragioni alla base della scelta di affidare in appalto la produzione e/o la gestione del servizio, in termini di efficienza, efficacia ed economicità, rispetto alle altre formule organizzative consentite dalla normativa regionale in esame, il tutto al fine di corredare di adeguata motivazione, ai sensi dell’art. 3 del legge 241/90, la formula organizzativa individuata.

Peraltro, come di recente ribadito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione la programmazione costituisce uno strumento fondamentale per “garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, la concorrenza nel mercato e, per tali vie, prevenire la corruzione e garantire il corretto funzionamento della macchina amministrativa.” (cfr. da ultimo, ANAC “ Linee Guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore ed alle cooperative sociali”- Documento di consultazione del 6 luglio 2015).

Tale peculiare formula di gestione “associata” dei servizi integrati regionali si pone in linea con le scelte del legislatore nazionale in tema di esercizio associato delle funzioni fondamentali da parte dei comuni con popolazione inferiore ai 5000 abitanti[7].

13. Con specifico riferimento ai vincoli finanziari sottesi all’affidamento in appalto dei servizi in esame, l’Ente dovrà rispettare specifiche prescrizioni.

In particolare, trattandosi di acquisto di servizi, dovrà essere considerata, sin dalla fase della programmazione, la normativa sulla tempestività dei pagamenti nelle transazioni commerciali codificata ai sensi del Dlgs 231/2002 e successive modifiche ed integrazioni, e ciò anche al fine di assumere i provvedimenti organizzativi di cui all’art. 9, comma 1, lett. a) del D.L 78/2009 (conv. Legge 102/2009).

Il Dlgs 231/2002, attuativo della normativa comunitaria 35/2000/CE, sulla tempestività dei pagamenti nelle transazioni commerciali, codifica in trenta giorni (salvo estenderlo sino a 60 in determinate ipotesi tassativamente previste) il termine per il pagamento dei debiti derivanti dalle transazioni commerciali.

Decorso inutilmente tale termine, scattano, in via automatica e senza necessità di atto di messa in mora, gli interessi moratori.

Gli interessi moratori sono previsti nella misura degli interessi legali di mora (cfr. art. 5).

Tale peculiare disciplina è applicata anche alle pubbliche amministrazioni.

In particolare, ai sensi dell’art. 4, comma 4 “Nelle transazioni commerciali in cui il debitore e' una pubblica amministrazione le parti possono pattuire, purchè in modo espresso, un termine per il pagamento superiore a quello previsto dal comma 2, quando ciò  sia  giustificato  dalla  natura  o  dall'oggetto   del contratto  o  dalle  circostanze  esistenti  al  momento  della   sua conclusione. In ogni caso i termini di cui al comma 2 non possono essere superiori a sessanta giorni. La clausola relativa al termine deve essere provata per iscritto“.

Il ritardato pagamento dei debiti commerciali comporta, inoltre, conseguenze rilevanti in termini di “blocco” delle assunzioni di personale che l’ente intende effettuare a qualsiasi titolo.

Ai sensi del comma 2, dell’art. 41 del DL 66/2014 “Al fine di garantire il rispetto dei tempi di pagamento di cui all'articolo 4 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n.  231, le amministrazioni pubbliche di cui al comma 1, esclusi gli enti del Servizio sanitario nazionale, che, sulla base dell'attestazione di cui al medesimo comma, registrano tempi medi nei pagamenti  superiori a 90 giorni nel 2014 e a 60 giorni a decorrere dal 2015,  rispetto  a quanto disposto dal decreto  legislativo  9  ottobre  2002,  n.  231, nell'anno successivo a quello di riferimento non possono procedere ad assunzioni di personale a  qualsiasi  titolo,   con   qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi  i  rapporti  di  collaborazione coordinata  e  continuativa  e   di   somministrazione,   anche   con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto. E' fatto altresi' divieto agli enti di stipulare contratti di  servizio  con  soggetti privati che si configurino come elusivi della presente  disposizione (..)”.

14. Alla luce di quanto sopra, ed al fine di rispondere in maniera conclusiva al quesito, la Sezione ritiene che, anche alla luce della normativa speciale vigente nel settore sociale, il ricorso allo strumento dell’affidamento in appalto sia ammesso, nei limiti e secondo i termini sopra evidenziati.

In particolare, alla luce della normativa regionale vigente nel settore, i Comuni dovranno esercitare “in forma associata” i servizi sociali.

In quest’ottica non si ritiene precluso – in via assoluta - il ricorso allo strumento dell’affidamento in appalto dei servizi sociali.

Ciò che cambia è che la scelta del “se e secondo quali termini” ricorrere al mercato (del Terzo Settore) per acquistare servizi sociali o per affidarne la gestione, dovrà essere assunta nell’ambito ed in esecuzione di tale “gestione associata”.

La gestione associata dei servizi sociali comporta, peraltro, un obbligo di motivazione più pregnante, e ciò proprio in virtù della peculiare compagine “fortificata” derivante dall’associazione dei Comuni, nell’ambito della quale dovrebbe essere (almeno in linea di principio) più efficiente ed economico reperire i mezzi e le risorse anche professionali per espletare in via diretta il servizio, in regime di autoproduzione.

In tale ottica, la scelta di esternalizzazione dovrà avere come primo parametro di confronto, l’effettivo “efficientamento” della macchina amministrativa, in termini di rapporto “qualità- prezzo” dei servizi da produrre ed erogare in via diretta ovvero per il tramite del Terzo Settore.

Tale peculiare forma di funzionamento “aggregata” si pone, peraltro, in linea con i desiderata del legislatore nazionale che ne ha sancito l’obbligatorietà con riferimento alle funzioni fondamentali dei comuni di minori dimensioni (cfr. art. 14, comma 28 e ss DL 78/2010), nonché – in relazione agli appalti di servizi nei settori “non esclusi” - con riferimento ai comuni non capoluoghi di provincia (cfr. art. 33, comma 3 bis Dlgs 163/06).

Ed è consentita anche dai principi dell’ordinamento comunitario, nei limiti in cui tale scelta non comporti “un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI”[8].

Inoltre, in fase di programmazione, dovranno essere adeguatamente considerati i vincoli finanziari vigenti in tema di tempestività dei pagamenti. In tale ottica assume un ruolo fondamentale un’adeguata attività di programmazione degli impegni e delle relative coperture finanziarie.

Il tutto avendo chiaro che il ricorso allo strumento dell’appalto come mera modalità di “acquisizione di personale” (quindi in assenza dei requisiti di genuinità dell’appalto sopra evidenziati), configura un’espressa violazione di legge, con tutte le conseguenze a questo connesse, in termini di nullità del contratto e di responsabilità anche erariale dei soggetti che vi hanno dato causa.

La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Basilicata rende nelle sopra esposte considerazioni il proprio parere in relazione alle richieste formulate dal Sindaco del Comune di Policoro (MT) con la nota in epigrafe citata.

Che copia della presente deliberazione sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, all’Amministrazione richiedente.

Così deciso in Potenza, nella Camera di consiglio del 30 luglio 2015

[7] Ai sensi del comma 28, dell’art. 14 del Dl 78/2010, così come riscritto dal Dl 95/2012  “I comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti, ovvero  fino  a 3.000  abitanti  se appartengono  o  sono  appartenuti  a  comunità' montane, esclusi i comuni il cui  territorio  coincide  integralmente con quello di una o di più isole e il comune di  Campione  d'Italia, esercitano obbligatoriamente in forma associata, mediante  unione  di comuni o convenzione, le funzioni fondamentali dei comuni di  cui  al comma 27, ad esclusione della lettera  l).”

Inoltre, ai sensi del comma 29 del medesimo articolato normativo “I comuni non  possono  svolgere  singolarmente  le  funzioni fondamentali svolte in forma associata. La medesima funzione non può essere svolta da più di una forma associativa”.

Per l’effetto, i Comuni compresi nel perimetro applicativo di tale articolato, nella scelta delle formule organizzative da utilizzare per l’esercizio, diretto ovvero indiretto, delle proprie funzioni fondamentali, ivi incluse quelle relative ai servizi sociali, devono considerare tale obbligo di gestione associata, e ciò anche tenuto conto che a decorrere dal 31 dicembre 2014 tutte le funzioni fondamentali dei suddetti Comuni devono essere gestite in forma associata, tramite convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 30 del Dlgs 267/2000, pena l’attivazione del potere sostitutivo dello Stato ai sensi e per gli effetti dell’art. 8 della legge 131/2003.[7]

Alla luce di quanto sopra, pertanto, i comuni incisi dal disposto in esame non potranno in via autonoma affidare in appalto la produzione e/o gestione dei servizi sociali, se non nella misura in cui tale modalità di esercizio sia decisa ed eseguita di comune accordo tra gli enti partecipanti alla gestione associata.

[8] Sul punto l’ultima direttiva UE 2014/24/Ue prevede che “Nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici, al fine di ottenere economie di scala, ad esempio prezzi e costi delle transazioni più bassi nonché un miglioramento e una maggior professionalità nella gestione degli appalti. Questo obiettivo può essere raggiunto concentrando gli acquisti in termini di numero di amministrazioni aggiudicatrici coinvolte, oppure in termini di fatturato e di valore nel tempo. Tuttavia, l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI”.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Basilicata – Deliberazione – 7/10/2015 n.57 proviene da Giustamm.

Pres. Criscuolo Red. Morelli

Sulle azioni risarcitorie proposte anteriormente all’entrata in vigore del c.p.a.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 31/3/2015 n.57 proviene da Giustamm.

Pres. Schillaci – Est. Bruno
R.F. (avv. Pergolizzi) / Comune di Milazzo (avv. Amato)

sul computo dei termini a ritroso per il deposito di memorie ai sensi del nuovo codice sul processo amministrativo e sulla ammissibilità o meno dell’errore scusabile

Processo amministrativo – Deposito di memorie difensive – Termine – Art. 73 cod. proc. amm. –Interpretazione – Applicabilità a tutti i processi pendenti – Errore scusabile – Ammissibilità – Esclusione

L’art. 73 del nuovo codice del processo amministrativo, approvato con D. Lgs. 104/2010, prevede che le memorie difensive debbano essere depositate almeno 30 giorni liberi antecedenti l’udienza di trattazione, termine che, ove non rispettato, implica la tardività del deposito. Non può ritenersi applicabile il previgente termine di dieci giorni, atteso che il regime transitorio dettato dall’art. 2, della parte IV del c.p.a., stabilisce che solo “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti.”. Pertanto, poiché il termine del “vecchio rito” per il deposito delle memorie difensive pari a dieci giorni liberi antecedenti l’udienza non era “in corso” (ossia, pendente) alla data di entrata in vigore del nuovo codice (16 settembre 2010), viene meno il presupposto di diritto che consentirebbe l’applicabilità del regime processuale previgente, ciò in considerazione della circostanza che non è la data dell’atto di fissazione dell’udienza pubblica, ma la condizione di “pendenza” del termine, a determinare l’applicazione del vecchio regime processuale.

Non è invocabile l’istituto dell’errore scusabile, atteso che i termini processuali per il deposito delle memorie d’udienza sono chiari, non possono determinare dubbi interpretativi, e soprattutto erano, nella specie, pienamente vigenti (e rispettabili).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3086 del 2008, proposto da:

Impresa Ruggeri Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Nazareno Pergolizzi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Catania;

Comune di Milazzo in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Amato, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar;

dell’ordinanza n. 239 del 26.09.2008 con la quale è stato denegato il rilascio della C.E. in sanatoria richiesta ex art. 13 L. 47/1985;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milazzo in persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente impresa Ruggeri Francesco ha acquistato la proprietà di un immobile di antica costruzione sito in territorio del Comune di Milazzo; ha successivamente ottenuto a proprio favore la voltura della autorizzazione n. 269/06, già rilasciata alla precedente proprietaria dell’edificio, avente ad oggetto il restauro conservativo dell’immobile; ha infine comunicato l’avvio dei lavori così autorizzati.

A seguito di un sopralluogo della Polizia Municipale è stata contestata l’illegittima attività di demolizione e contestuale ricostruzione dell’edificio, cui è seguito il sequestro del cantiere.

L’impresa ricorrente ha allora presentato domanda ex art. 13 della L. 47/1985 per ottenere l’autorizzazione edilizia in sanatoria; ma il Comune ha respinto l’istanza con provvedimento n. 239 del 26.09.2008 – intimando anche la demolizione dell’abuso – rilevando che, sebbene sia stata mantenuta la sagoma e la volumetria del preesistente edificio, l’intervento realizzato rientra nel concetto di “ricostruzione edilizia” e non di “restauro conservativo” che è l’unica forma di trasformazione del territorio consentita nella zona dalle N.T.A. del PRG.

Avverso tale provvedimento è stato ritualmente proposto il ricorso in epigrafe, con il quale si denuncia:

violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della L. 47/1985 – violazione e falsa applicazione dell’art. 31, co. 1, lett. c) della L. 457/1978 – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria;

In sintesi, la ricorrente ritiene che il provvedimento impugnato si basi su una istruttoria erronea e/o incompleta, dato che i lavori realmente eseguiti sono consistiti solo nella parziale sostituzione di alcune parti del preesistente edificio che, in quanto fatiscenti, si stavano disgregando già con l’inizio dei lavori. L’attività espletata, quindi, prosegue la ricorrente, integra pienamente il concetto giuridico di restauro conservativo per il quale era stato rilasciato dal Comune apposito titolo.

Si è costituito in giudizio per resistere l’intimato Comune di Milazzo.

Con ordinanza n. 314/09 è stata respinta la domanda cautelare allegata al ricorso.

Con ordinanza istruttoria n. 494/09 questa Sezione ha disposto verificazione nominando il Dirigente dell’Ufficio del Genio civile di Messina, con il compito di accertare “la effettiva sussistenza e, in caso affermativo, la rilevanza quantitativa – nell’ambito dell’edificio oggetto di causa – di elementi strutturali preesistenti (muri perimetrali od altro), residuati dalla vecchia struttura dell’immobile, che sarebbero stati lasciati intatti nel corso dei lavori eseguiti dalla ditta ricorrente, ed ai quali sarebbero state accorpate ed aggiunte le nuove costruzioni in c.a. e laterizi costituenti il novum della costruzione”.

In data 17 giugno 2010 il verificatore ha depositato la relazione, munita di allegati, e la propria nota spese.

In vista dell’udienza pubblica del 2 dicembre 2010 la ricorrente ha depositato in data 10 novembre 2010 una perizia giurata ed il successivo giorno 18 una memoria difensiva; quest’ultima è stata però messa in busta chiusa dagli uffici di Segreteria in quanto ritenuta tardiva.

All’udienza, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere valutata la tempestività del deposito della memoria difensiva eseguito in data 18.11.2010 in vista dell’udienza pubblica fissata per il 2.12.2010.

La memoria è da ritenere senz’altro depositata fuori termine, e non può essere quindi tenuta in considerazione ai fini della decisione. Al riguardo va ricordato che l’art. 73 del nuovo codice del processo amministrativo approvato col D. Lgs. 104/2010 prevede che le memorie difensive debbano essere depositate almeno 30 giorni liberi antecedenti l’udienza di trattazione, termine che nel caso di specie non risulta evidentemente rispettato. Né potrebbe sostenersi l’applicabilità del “vecchio” termine di dieci giorni previsto dalla previgente legislazione (art. 23 L. Tar), come argomentato oralmente in udienza dal difensore della ricorrente. In proposito, si rileva che il regime transitorio dettato dall’art. 2, della parte IV del c.p.a., stabilisce che solo “Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti.”. Orbene, partendo dalla premessa che il termine del “vecchio rito” per il deposito delle memorie difensive pari a dieci giorni liberi antecedenti l’udienza non era “in corso” (ossia, pendente) alla data di entrata in vigore del nuovo codice (16 settembre 2010), viene meno il presupposto di diritto che consentirebbe l’applicabilità del regime processuale previgente. Si ribadisce al riguardo che non è la data dell’atto di fissazione dell’udienza pubblica, ma la condizione di “pendenza” del termine, a determinare l’applicazione del vecchio regime processuale.

Né potrebbe invocarsi – come anche sostenuto – l’istituto dell’errore scusabile, atteso che i termini processuali per il deposito delle memorie d’udienza sono chiari, non possono determinare dubbi interpretativi, e soprattutto erano pienamente vigenti (e rispettabili) in considerazione del fatto che il decreto di fissazione dell’udienza pubblica è del 2.09.10, il nuovo codice è entrato in vigore in data 16.09.2010, l’udienza pubblica è stata fissata per dopo circa tre mesi dalla decretazione, ossia il 2.12.2010; ne consegue che parte ricorrente avrebbe ben potuto conoscere la vigenza delle nuove norme ed avrebbe goduto pacificamente dei tempi tecnici ivi stabiliti per approntare le proprie difese.

2. Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

Dalla relazione di verificazione è emerso che “l’unico elemento strutturale preesistente residuato dalla vecchia struttura dell’immobile (…) è un muro che adesso si trova a tergo della struttura realizzata (…) e il muro di perimetro della cisterna (…) che in gran parte risulta interrato e giace su terreno fortemente scosceso.”.

Si può, quindi, concludere – anche grazie all’ausilio dei grafici allegati alla relazione – che solo il muro di fondo della vecchia costruzione è rimasto inalterato, mentre gli altri lati dell’edificio, le tramezzature interne e le coperture sono elementi costruttivi assolutamente nuovi.

Tale conclusione risulta peraltro avallata anche dai dati evidenziati nella consulenza di parte depositata dalla ricorrente, nella quale si corrobora (involontariamente) la tesi dell’amministrazione resistente laddove si sottolinea che la parte residua è pari a circa il 50% della superficie muraria, mentre oltre il 40% della stessa sarebbe di nuova costruzione.

Per di più, si evince dalla pianta allegata alla relazione di verificazione che il muro preesistente lasciato integro solo a tergo della costruzione non sia stato inglobato nell’edificio fino a costituire una parte integrante (seppur minore) della superficie muraria, ma è stato lasciato in piedi con funzione quasi simbolica (a voler testimoniare un “restauro” più presunto che reale), dato che in aderenza alla vecchia parete risulta tracciata in pianta una muratura nuova che corre parallela e si chiude in cerchio con le altre nuove pareti.

Quindi, non si è in presenza – come si assume in ricorso – di un restauro conservativo, definito dall’art. 20, lett. c, della L.R. 71/1978 come “interventi di restauro e di risanamento conservativo: quelli rivolti a conservare l’ organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’ organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili.”.

E’ stato, infatti, precisato che “Devono considerarsi interventi di restauro e di risanamento conservativo quelli che rispettano gli elementi tipologici, formali e strutturali del complesso edilizio sul quale è opportuno agire, così come stabilito dall’art. 20 l. reg. sic. 27 dicembre 1978 n. 71” (C.G.A. 356/1994), e che “Sono qualificabili interventi di restauro e risanamento conservativo gli interventi sistematici che, pur con rinnovo di elementi costitutivi dell’edificio preesistente, ne conservano tipologia, forma e struttura; per contro, rientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia le opere rivolte a creare un organismo in tutto o in parte diverso da quello oggetto di intervento.” (Cons. Stato, IV, 2981/2008).

In conclusione, non può integrare la tipologia del restauro conservativo un intervento edilizio che si sia sviluppato attraverso la cospicua (o maggioritaria) realizzazione di elementi strutturali del tutto nuovi, che si affiancano a pochi relitti murari preesistenti e costituiscono larga percentuale della complessiva superficie muraria, soprattutto allorquando siano lasciati integri solo alcuni elementi strutturali preesistenti allo scopo di costituire un simbolico paravento della nuova costruzione.

Il ricorso va pertanto respinto, e la ricorrente sopporterà le spese processuali indicate in dispositivo, comprese le spese concernenti la verificazione che saranno liquidazione con separato decreto presidenziale ai sensi dell’art. 66, co. 4, del c.p.a.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese a carico dell’impresa ricorrente per Euro 2.500 oltre IVA, CPA e spese generali.

Dispone l’invio del fascicolo al Presidente della Sezione, a cura della Segreteria, per la liquidazione del compenso del verificatore

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente FF

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.57 proviene da Giustamm.