Va sospesa l’ordinanza del Sindaco di Napoli recante ordine di sgombero di alloggio ERP, considerato che il Comune non risulta essersi ancora pronunciato sulla domanda di regolarizzazione presentata nell’anno 2000 dal dante causa della parte ricorrente. (G.S.)

N. 05685/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09593/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9593 del 2011, proposto da:

Rosa Blaconà, rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Mazza e Alessandro Cacchione, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Tarallo e Anna Pulcini, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione, V n. 01609/2011, resa tra le parti, di reiezione della richiesta di sospensione della ordinanza n. 98/2001 del Sindaco di Napoli recante ordine di sgombero dell’alloggio ERP sito in Napoli alla via Janfolla, n.45

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Cacchione e Tarallo;

Considerato che allo stato appaiono sussistere profili di gravità ed urgenza tali da giustificare l’accoglimento dell’appello cautelare, considerato che il Comune di Napoli non risulta essersi ancora pronunciato sulla domanda di regolarizzazione presentata nell’anno 2000 dal dante causa della appellante;

Ritenuto che sussistono sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 9593/2011) nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/12/2011 n.5685 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel Tirelli – P.M. Iannelli

sulla giurisdizione del G.O. nelle procedure concorsuali delle aziende municipalizzate

Giurisdizione e competenza – Concorsi – Aziende municipalizzate – Giurisdizione G.O.

Le controversie di lavoro alle dipendenze delle aziende municipalizzate, anche a totale partecipazione pubblica, per l’espletamento delle procedure concorsuali rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 10/3/2011 n.5685 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Spagnoletti
Soc. Unitessile S.p.a. (Avv.ti A. Bigini e F. Manildo) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri

1. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Ingannevolezza – Individuazione – Elementi – Cumulo.

2. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Ingannevolezza – Individuazione – Idoneità lesiva – Sufficienza.

3. Giustizia amministrativa – AGCM – Provvedimento sanzionatorio – Giurisdizione di merito – Modifica della sanzione – Ammissibilità.

1. E’ da considerarsi ingannevole un messaggio pubblicitario che non rispecchia i canoni di veridicità e correttezza in riferimento: alla rappresentazione della “storicità” del marchio, al posizionamento dell’operatore pubblicitario come azienda nel mercato di riferimento; alla consistenza dell’organico dei dipendenti; alle modalità del rapporto di collaborazione commerciale. Tali elementi vanno riguardati cumulativamente ai fini dell’individuazione dell’ingannevolezza del messaggio.

2. Ai fini dell’individuazione dell’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario è sufficiente l’idoneità lesiva del messaggio stesso qualificata dalla potenzialità a indurre in errore il destinatario e a pregiudicarne il comportamento economico inducendolo ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe assunto o avrebbe potuto non assumere.

3. E’ applicabile ai giudizi in materia di antitrust l’art. 23, comma 11, della l. n. 689/1981 che prevede il potere del giudice amministrativo non solo di annullare in tutto o in parte il provvedimento irrogativo di una sanzione ma anche di modificarlo limitatamente alla sanzione dovuta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12298 del 2008, proposto da:

Soc Unitessile Spa, con sede in Preganziol (Treviso) rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bigini e Francesco Manildo, con domicilio eletto presso il primo in Roma alla via di Porta Castello, 33, per mandato a margine del ricorso;

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – A.G.C.M., in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – A.G.COM., in persona del Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;

Becchina Filippo, Trecarichi Paro Fabio, non costituiti in giudizio;

– della deliberazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 19050, assunta nell’adunanza del 30 ottobre 2008 e notificata il 12 novembre 2008, che ha statuito che il messaggio pubblicato sul sito internet www.iana.it costituisce fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 lettere a), b) e c) del d.lgs. 145/2007, vietando l’ulteriore diffusione del messaggio pubblicitario e irrogando alla società ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di € 220.000,00;

– ove possa occorrere, del provvedimento n. 35090 del 7 luglio 2008 con cui è stato attribuito alla società ricorrente l’onere di provare l’esattezza dei dati di fatto contenuti nel messaggio pubblicitario;

– ove possa occorrere, del provvedimento n. 002689 del 5 maggio 2008 di avvio del procedimento;

– ove possa occorrere, della deliberazione n. 589/08/Cons., assunta nell’adunanza del 7 ottobre 2008, con cui l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha espresso parere favorevole in ordine alla natura ingannevole del messaggio pubblicitario;

– di ogni atto a essi antecedente e conseguente, ancorché non conosciuto

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/03/2009 il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 16 dicembre 2008 e depositato in segreteria il 23 dicembre 2008, la società Unitessile S.p.A., con sede in Preganziol (Treviso), in persona del legale rappresentante pro-tempore, ha impugnato gli atti in epigrafe meglio indicati e il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, assunto nell’adunanza del 30 ottobre 2008, che ha statuito che il messaggio pubblicato sul sito internet www.iana.it costituisce fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 lettere a), b) e c) del d.lgs. 145/2007, vietando l’ulteriore diffusione del messaggio pubblicitario e irrogando alla società ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di € 220.000,00.

Giova premettere che:

– a seguito di segnalazione di due professionisti in data 19 novembre 2007, con allegata documentazione e ulteriore trasmessa il 12 dicembre 2007 e 10 aprile 2008, con nota del 5 maggio 2008 è stato comunicato l’avvio di procedimento, volto all’accertamen
– in esito alla documentazioni e informative fornite da Unitessile S.p.A., titolare del marchio “Iana”, e del deposito di memorie difensive, con nota n. 35090 del 7 luglio 2008 è stato richiesto alla società di fornire prove sull’esattezza dei dati di fat
– con nota del 4 settembre 2008 è stata comunicata la data di chiusura della fase istruttoria (prorogata ulteriormente con nota dell’11 settembre 2008) e, in esito al deposito di ulteriori memorie, l’Autorità nell’adunanza del 30 ottobre 2008 ha emanato i
“132) In particolare, per le considerazioni su esposte e anche alla luce dell’esito dell’attribuzione dell’onere della prova, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, il messaggio in esame riporta indicazioni risultate non veritiere circa la consistenza numerica della rete di punti vendita monomarca Iana, circa il posizionamento di Unitessile nel mercato dell’abbigliamento infantile e le sue potenzialità di crescita, circa la sua esperienza per come collegata alla presenza storica del marchio Iana e dell’impresa, circa le unità lavorative impiegate nelle sedi di Dosson e Preganziol, circa l’assistenza offerta nella fase preliminare all’apertura del negozio e circa l’assistenza fornita nel corso del rapporto”.

“133. Il messaggio, poi, omettendo di fornire indicazioni inequivoche ed espresse circa la pluralità di strumenti contrattuali utilizzati da Unitessile per regolare i rapporti di collaborazione commerciale pubblicizzata, ed evocando contenuti del tutto analoghi a quelli presenti nel rapporto di franchising, anche per come utilizzati e percepiti nella prassi, appare idoneo ad ingenerare nei destinatari elementi confusori con il contratto di franchising”.

“134. Il messaggio in esame, inoltre, risulta ingannevole nel prospettare le caratteristiche dei punti vendita ricercati in termini ideali, nell’indicare, per i bacini d’utenza e le dimensioni dei punti vendita, nonché per il fatturato atteso, range di oscillazione del 100% e più”.

“135. Considerato, infine, che la promessa effettuazione delle verifiche preliminari in termini di localizzazione e di individuazione del punto di Break-Even non sono risultate veritiere in termini generali, e che viene omessa l’indicazione dei costi relativi alla fornitura del materiale informatico e del relativo servizio di manutenzione, che viene omessa anche l’indicazione dell’IVA sui costi dell’arredamento, appare idoneo ad indurre in errore i destinatari del messaggio in ordine alla profittabilità della collaborazione commerciale pubblicizzata, con pregiudizio per il loro comportamento economico”.

“136. In conclusione, l’ingannevolezza del messaggio, per come articolato e nel suo complesso, appare cadere infatti sui comuni elementi essenziali nella decisione di investimento economico per l’apertura di un punto vendita all’interno di un network monomarca, quali: l’esperienza del proponente e la forza del marchio; le caratteristiche della rete esistente; l’apporto che il proponente offre sia per l’ingresso nella rete di distribuzione, sia nel corso del rapporto, anche con riguardo alla sostenibilità economico-finanziaria dell’iniziativa; le caratteristiche dell’attività commerciale ricercate dal proponente; i costi d’ingresso”.

Avverso il provvedimento e gli altri atti impugnati, la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Eccesso di potere per illogicità, difetto d’istruttoria, carenza dei presupposti e travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. 145/2007 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – Carenza assoluta di motivazione

L’Autorità garante ha attribuito rilievo a limitate discrepanze tra alcuni contenuti dei claims del sito internet e i dati effettivi (l’essere il marchio “Iana” risalente al 1945, piuttosto che al 1928; l’avere la società ricorrente n. 188 dipendenti nelle manifatture di Dosson e Preganziol anziché n. 350; l’essere 447 anziché oltre 500 i negozi con insegna “Iana”, essendo comunque oltre 500 l’insieme dei negozi, anche non monomarca, che commercializzano i relativi prodotti; la mancata puntuale prova dell’effettivo e stabile posizionamento al 2° posto in Italia tra i produttori di abbigliamento per bambino, senza tener conto della volatilità dei dati e comunque della posizione tra i leaders del mercato; l’omessa puntuale prova dei “ritmi di crescita da record” dell’azienda non desumibile dalla sola analisi dei bilanci; la valenza meramente indicativa e astratta del “format ideale” per i negozi destinatari dell’offerta commerciale, inidonea a indurre in errore operatori commerciali di settore; la limitatezza dei dati relativi all’assistenza nelle fasi dell’avvio e dello sviluppo, connessa al carattere “a campione” della documentazione fornita dalla società, tenuto anche conto dell’arco temporale ampio per il quale si richiedevano i dati informativi (un biennio), e senza aver comunque considerato il supporto fornito dagli agenti di zona), così obliterando una valutazione ampia e comprensiva di tutti gli elementi che, a tenore dell’art. 3 del d.lgs. 145/2007, consentono di qualificare l’ingannevolezza di una pubblicità.

L’Autorità non ha poi considerato affatto l’apporto alla clientela commerciale nella promozione e nel marketing dei prodotti a marchio “Iana” connessi all’ampia attività di pubblicizzazione dello stesso, a cura di Unitessile S.p.A., su numerose riviste di settore a diffusione nazionale, nonché all’assistenza fornita dal proprio ufficio tecnico per la predisposizione degli allestimenti e le forniture dell’arredo dei negozi aderenti all’iniziativa.

L’Autorità, d’altro canto, pur avendo premesso che esulava dalle sue attribuzioni la qualificazione del rapporto tra i professionisti e Unitessile S.p.A. (se inquadrabile in una forma di affiliazione commerciale o nella stipulazione di un contratto di franchising), ha poi contraddittoriamente sanzionato, tra l’altro proprio, la presunta ingannevolezza del messaggio in quanto tale da ingenerare confusione in ordine all’eventuale adesione ad una rete di franchising, basandosi per giunta su comunicazioni interne con la clientela commerciale nelle quali si utilizzava la generica indicazione di “affiliato”, che viceversa non compariva nel messaggio pubblicitario, e sull’erroneo presupposto che esso valesse a sollecitare l’adesione a una forma di affiliazione commerciale, smentita sia dalla pluralità di modelli contrattuali indicati nel sito, sia dal carattere meramente eventuale della fornitura del “know how” (dall’arredamento dei negozi alla cassa informatica) e che in effetti né il “know how” aziendale né l’ubicazione e l’arredamento dei punti vendita erano “imposti”, ma semmai realizzabili a richiesta del cliente, come del pari il messaggio non era affatto rivolto alla ricerca univoca di persone interessate all’apertura di negozi mono-marca e/o di agenti.

D’altro canto l’Autorità giudiziaria ordinaria, adita da uno dei professionisti segnalanti, ha espressamente escluso la qualificazione dell’accordo commerciale sottoscritto con Unitessile S.p.A. quale contratto di franchising (si invoca ed esibisce sentenza del Tribunale di Treviso, 20 novembre 2008, n. 2519).

2) Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza – Violazione dell’art. 8 del d.lgs. 145/2007 e dell’art. 11 della legge n. 689/1981

La sanzione pecuniaria irrogata è manifestamente e irragionevolmente sproporzionata ed eccessiva, tenuto conto che Unitessile S.p.A. ha comunque comprovato il proprio posizionamento tra i “leaders” del settore di mercato e la notorietà, risalenza e diffusione del marchio “Iana”, il radicamento sul territorio e l’esistenza di una diffusa rete commerciale, mentre non è stata considerata la relativa limitatezza del periodo di diffusione del messaggio (undici mesi, da novembre 2007 a ottobre 2008), che l’Autorità non ha comunque ritenuto di sospendere, la qualità dei destinatari del messaggio (professionisti di settore e non già semplici consumatori) e l’ampia collaborazione fornita dall’impresa nel corso del procedimento sanzionatorio, con tempestivi e ampi riscontri a tutte le richieste istruttorie, né essendo stato comunque chiarito nel provvedimento in base a quale dato (se ad esempio in base al fatturato o ad altri elementi) sia stata commisurata la sanzione irrogata.

Costituitasi in giudizio a ministero dell’Avvocatura generale dello Stato, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha dedotto a sua volta l’infondatezza del ricorso in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

a) è incontrovertibile che Unitessile S.p.A. non sia stata in grado di comprovare l’esattezza di taluni dati di fatti riportati nei claims, quali la risalenza del marchio “Iana” addittura al 1928, laddove nel 1945 risulta solo avviata un’attività nella quale era utilizzato un marchio affatto diverso da quello utilizzato, la consistenza organica degli stabilimenti di Dosson e Preganziol (al più 188 dipendenti a fronte dei 350 indicati), il posizionamento al secondo posto nel mercato italiano (laddove essa era semmai e sino al 2004 azienda leader nel solo “intimo bambino”, ma al terzo o quarto posto nella linea di abbigliamento “esterno”), i ritmi di crescita ed espansione aziendale (con un incremento del fatturato modesto, pari all’8,2%, rispetto all’aumento dei punti vendita, pari al 28%, nel periodo 2004-2007), il numero dei negozi a marchio “Iana” (al più 447 rispetto ai 500 reclamizzati), alla limitatezza delle attività di assistenza all’avvio (analisi preventive documentate solo in nove casi), alle carenze informative in ordine al costo dell’investimento (indicato solo per l’arredamento e non anche per l’acquisto del materiale informatico, la relativa manutenzione e l’IVA sulle diverse voci di costo), alla genericità delle indicazioni circa il “format” ideale (con indicazioni di un range di oscillazione del fatturato annuale stimato pari al 100%, da 400.000,00 a 800.000,00 euro) e quindi alla profittabilità dell’investimento;

b) il provvedimento impugnato è, per contro, motivato in modo analitico ed esauriente su tutti gli elementi che nel loro complesso qualificano come ingannevole il messaggio pubblicitario, avendo l’Autorità esaminato tutta l’ampia documentazione fornita e acquisita, senza minimamente impingere nel merito del rapporto di collaborazione commerciale ed avendo viceversa censurato le carenze e ambiguità informative tali da ingenerare oggettiva incertezza sulla sua natura quale rapporto di affiliazione o franchising, non escluso dalla mancata previsione di “royalties” o “fee” d’ingresso, tenuto conto invece delle altre informazioni evocative proprio di una rete in franchising, quale l’indicazione dell’ammontare dell’investimento e delle spese d’ingresso, del “know how” fornito e dei servizi di assistenza tecnica e commerciale, comprensivi di progettazione e allestimento;

c) la sanzione è proporzionata alla lunga durata della comunicazione pubblicitaria (poco meno di un anno), all’ampiezza e capacità di penetrazione del mezzo di comunicazione (internet), alle dimensioni dell’operatore, munito di organizzazione di vaste proporzioni e di affiliati su tutto il territorio nazionale.

Con memoria difensiva depositata il 17 marzo 2009 la società ricorrente ha replicato agli avversi assunti difensivi, ribadendo le censure dedotte in ricorso e ha evidenziato, in particolare:

a) la pacifica esclusione, in base all’invocata sentenza del Tribunale di Treviso, che il rapporto contrattuale fosse qualificabile come di affiliazione commerciale o franchising, ad esso non inerendo l’assistenza commerciale fornita;

b) la sostanziale veridicità del messaggio pubblicitario, non essendo idonee limitate e circoscritte imprecisioni a qualificarne l’ingannevolezza anche in rapporto a destinatari costituiti da operatori professionali che operano nel settore e quindi dispongono di esperienza e peculiare avvedutezza;

c) l’ampia collaborazione fornita nel corso del procedimento, con il reperimento e la pronta trasmissione di tutta la documentazione richiesta, anche di complesso o difficile reperimento, che qualifica la personalità dell’autore della violazione.

All’udienza pubblica del 25 marzo 2009 il ricorso è stato discusso e deciso, con pubblicazione del dispositivo.

DIRITTO

1) Il ricorso in epigrafe è fondato limitatamente alle censure dedotte con il secondo motivo di ricorso, e deve essere accolto limitatamente alla misura della sanzione pecuniaria irrogata, con la sua conseguente riduzione.

1.1) Giova premettere quanto riportato nel paragrafo III della deliberazione dell’Autorità della concorrenza e del mercato assunta nell’adunanza del 30 ottobre 2008:

“4. Il messaggio pubblicitario oggetto del procedimento, diffuso dalla società Unitessile S.p.A. sul sito internet www.iana.it, nella versione rilevata e stampata in data 15 novembre 2007, è volto a promuovere l’apertura di punti vendita di abbigliamento bambino a marchio Iana.

“5. Nell’home page, sono presenti i link alle sezioni ‘azienda’, ‘collezione’, ‘notizie&eventi’, ‘punti vendita’, ‘galleria’, ‘contatti’, ‘area riservata’, ‘job’, il format per l’iscrizione alla news-letter, il sistema di ricerca-negozio (per regione e provincia) con il banner infonegozio che rinvia, a sua volta, a tutte le sottosezioni della sezione ‘azienda’. Nell’home page sono pure immediatamente visibili le news IANANotizie [L’ultimo punto vendita aperto, n.d.r.] e IANAEventi.

“6. Nella sezione ‘notizie&eventi’ è collocata la pubblicità della partecipazione di IANA al Salone internazionale del franchising di Valencia, il cui testo recita:

“Salone Internazionale del Franchising (SIF)

“01/09/2004

“Dal 20 al 23 di ottobre saremo al Salone lnternazionale del Franchising che come ogni anno, si svolgerà alla Fiera di Valencia. E’ la prima volta che IANA partecipa a questo evento e aspettiamo “tutti gli imprenditori che desiderino gestire una attività IANA in proprio, veniteci a trovare allo “stand C110-121. Vi daremo tutte le informazioni in merito alle condizioni di apertura di un “negozio; potrete conoscere lo staff lANA in Spagna, che vi potrà illustrare i punti inerenti “all’apertura di un negozio (ricerca del locale, progetto, pubblicità) affinché il vostro progetto “IANA sia un successo.

“Vi aspettiamo!!.”

“7. La sezione ‘azienda’ è costituita dalle seguenti sottosezioni e pagine web:

“La struttura: Il gruppo- Il posizionamento del prodotto-La crescita-‘Made in Iana’;

“Il negozio: L’immagine vincente- L’esposizione vincente- Il servizio vincente;

“La collaborazione: La diffusione nel mondo-Lo staff-Verifiche preliminari-Supporto nel lancio e gestione.”

“Il testo contenuto nelle pagine su indicate recita:

“8. Il gruppo: Fondata nel 1928, IANA è un′azienda leader nell′abbigliamento da bambino, ed offre “un total look da 0/14 anni che si completa con una linea prémaman. Fa parte del gruppo Unitessile “S.p.A. che, nelle 2 sedi di Preganziol e Dosson, in provincia di Treviso, ospita oltre 350 “dipendenti.”

“Il posizionamento del prodotto: La lunga esperienza sul prodotto e la continua attenzione alle “esigenze del consumatore hanno spinto a posizionare i prodotti IANA verso quella fascia di clienti “che cercano capi di abbigliamento per il bambino alla moda, belli, pratici con un prezzo “interessante.”

“La Crescita: Il Gruppo ha prodotto nel 2003 oltre 25 milioni di capi e da anni mantiene ritmi di “crescita da record che lo collocano in questo momento al 2 posto in Italia nella classifica dei “produttori di abbigliamento da bambino.”

“Made in Iana: In IANA tutti i processi produttivi, dall′acquisto delle materie prime al controllo “qualità, vengono svolti direttamente ed internamente all′Azienda, e pertanto IANA offre una “garanzia di qualità dei prodotti e margini commerciali vantaggiosi.”

“9. L′immagine vincente: IANA ha realizzato un concetto di negozio che risponde alle nuove “esigenze dei clienti: il punto vendita fornisce continui stimoli d′acquisto attraverso una valorizzazione dei prodotti esposti e rende piacevole la permanenza del cliente all′interno del “negozio.”

“L′esposizione vincente: Il punto vendita fornisce informazioni al cliente attraverso le modalità di “esposizione e l′applicazione di tecniche di visual merchandising: tutto questo si traduce in “maggiori vendite. Il negozio IANA è concepito per il cliente che vuole vedere, si vuole informare e “vuole toccare con mano il prodotto: l′accesso al prodotto senza l′intervento della commessa permette di gestire al meglio anche i momenti di affollamento del punto vendita.”

“Il servizio vincente: Il personale di vendita offre un′attenta accoglienza ed un servizio “personalizzato: il cliente è libero di visitare il punto vendita ed ai clienti che chiedono informazioni “e necessitano di aiuto viene fornita un′assistenza adeguata e professionale.”

“10. La diffusione nel mondo: IANA è un marchio noto e apprezzato in tutto il mondo: la rete di “punti vendita con il marchio IANA ha superato la quota di 500. Londra, Madrid, Salisburgo, “Stoccolma, Belgrado, Zagabria, Reykjavik, Dubai, Ryad sono alcune delle piazze prestigiose in cui “IANA è presente; in Italia i punti vendita IANA sono presenti, oltre che a Roma, Milano, Torino, “Napoli, Palermo, in molti altri capoluoghi di dimensioni minori.”

“Lo staff: Con il suo staff specializzato IANA offre un′assistenza mirata in tutte le fasi della “collaborazione commerciale. Il territorio è presidiato dagli area manager che costantemente “forniscono la loro consulenza per la gestione del punto vendita.”

“Verifiche preliminari: L′apertura di un punto vendita è preceduta da un piano di fattibilità per “valutare:

“- la localizzazione – l′area manager verifica che la città e la via in cui si aprirà il punto vendita “abbiano caratteristiche idonee per il successo del punto vendita;

“- l’investimento – l′area manager svolge un′attenta analisi degli investimenti richiesti per l′apertura “del punto vendita offrendo un prospetto di conto economico con la definizione del punto di “pareggio.”

“Supporto nel lancio e gestione:

“Il supporto nelle fasi di lancio e di gestione del punto vendita avviene attraverso:

“1] La progettazione e l’allestimento del punto vendita

“l′Ufficio Tecnico di IANA sviluppa un progetto specifico per l′arredamento del punto vendita. In “questo modo vengono sfruttati al meglio tutti gli spazi disponibili e vengono adottate le soluzioni “migliori per l′esposizione dei prodotti.”

“[2] La pubblicità istituzionale ed il marketing sul punto vendita

“IANA è presente con la propria pubblicità sulle principali testate a diffusione nazionale; fornisce “inoltre tutto il materiale di comunicazione che serve sul punto vendita (shopping bag, cartelli “vetrina etc.). L′aggiornamento continuo delle vetrine è progettato dallo staff interno che cura il “visual merchandising.”

“[3] L′assistenza continuativa con visite da parte dell’area manager

“l′area manager visita sistematicamente tutti i negozi ed offre un costante supporto, sia nella fase “degli ordini, che in quella successiva delle vendite, delle promozioni e dei saldi e nel controllo di “gestione complessivo del punto vendita.

“[4] Il sistema informativo realizzato specificatamente per le esigenze dei negozi IANA, semplifica “ogni operazione di gestione, mantenendo un collegamento in tempo reale con la sede. Il software, “fornito in licenza d′uso, è continuamente aggiornato dall′ufficio EDP dell′azienda.

“[5] Accordi quadro: IANA mette a disposizione una serie di accordi quadro a condizioni “privilegiate: un′assicurazione personalizzata per il negozio IANA, il sistema anti-taccheggio, “l′acquisto di spazi sugli elenchi Seat – Pagine Gialle.”

“11- Format IDEALE del punto vendita IANA

Ubicazione: centri cittadini e vie principali

“Bacino d′utenza: 40.000/80.000 abitanti

“Superficie di vendita: da 100 a 250 mq.

“Vetrine n.: 2/3

“Investimento per l′arredamento: 300/400 euro mq

“Addetti: 2/3

“Fatturato ottimale: da 400.000 a 800.000 euro/annui”.

“Condizioni generali di vendita

“Fee d′ingresso: no

“Royalty: no

“Fideiussione: sì

“Marchio: concesso in licenza d’uso

“Pubblicità istituzionale: a discrezione di IANA

“Pubblicità locale: a discrezione e a carico del cliente

“Dati Generali

“Ragione Sociale […]

“Indirizzo: […]

“Marchio: IANA

“Punti vendita: 500”.

1.2) L’Autorità, dopo aver dato conto, assai diffusamente, di tutte le acquisizioni istruttorie e della documentazione fornita sia dai segnalanti che dall’operatore pubblicitario, e aver sottoposto ad analisi le varie tipologie di rapporti commerciali instaurati da Unitessile S.p.A. (contratto di fornitura con dichiarazione unilaterale circa i limiti di utilizzo del marchio “Iana”; contratto tipo di commissione e gestione; contratto di commissione; contratto di affitto di ramo d’azienda), nonché tutti gli elementi informativi forniti da Unitessile S.p.A., nel corso dell’istruttoria, ha osservato quanto segue:

“100. In via preliminare, si rileva che molte delle argomentazioni svolte dalle parti nel corso del procedimento sono state volte ad investigare il problema dell’esatta qualificazione giuridica dei rapporti contrattuali a suo tempo instaurati fra Unitessile ed i segnalanti, ovvero se tramite la sottoscrizione degli atti negoziali collegati, descritti nella parte IV del presente provvedimento sub ii) le parti abbiano dato vita ad un rapporto di affiliazione commerciale o franchising come tale regolato dalla legge n. 129/04.

“101. Se posta in questi termini, appare evidente che tale questione rientra squisitamente nelle competenze del giudice civile e fuoriesce di per sé dall’ambito di applicazione delle norme di cui al Decreto Legislativo n. 145/07 in materia di pubblicità ingannevole.

“102. I poteri conferiti all’Autorità dal Decreto citato, infatti, si limitano e si sostanziano nell’accertamento sulla natura decettiva o meno del messaggio pubblicitario; ovvero, nel caso di specie, sono volti ad investigare se la prospettazione della collaborazione commerciale, pubblicizzata da Unitessile tramite le pagine del sito www.iana.it descritte nella parte II del provvedimento, volta a sollecitare l’apertura di negozi a insegna Iana all’interno di una rete di distribuzione, sia veritiera e non ingannevole.

“103. Nel perseguire il proprio obiettivo comunicazionale, il messaggio appare costruito in modo tale da richiamare l’attenzione dei destinatari sui principali elementi che comunemente sono alla base della scelta economica di investimento per lo svolgimento di un’attività di distribuzione commerciale all’interno di una rete piuttosto che di un’altra: le caratteristiche della rete esistente; l’esperienza del proponente e la forza del marchio; l’apporto offerto dal proponente per il successo dell’iniziativa, sia all’avvio del rapporto che nel corso del medesimo; le caratteristiche dell’attività commerciale ricercate dal proponente; i costi d’ingresso.

“104. In particolare, nella decodifica del messaggio, l’assertività dei claims, la costruzione logica degli argomenti offerti nonché il contenuto degli elementi indicati per qualificare gli apporti reciproci fra proponente e aspirante negoziante, lasciano intendere che aprire negozi a insegna IANA consente di entrare in una rete di distribuzione di prodotti particolarmente attrattiva:

– quanto alle dimensioni del network, si indicano dati numerici individuati con precisione, affermando che la rete dei negozi a marchio IANA è costituita da 500 punti vendita; in un’altra parte del messaggio si dice “oltre 500”;

– quanto alla forza del marchio messo a disposizione dal produttore della merce, si afferma che IANA è stata fondata nel 1928, è leader nella produzione di capi d’abbigliamento da bambino tanto che nelle sedi di Preganziol e Dosson (sede centrale e stabil
“105. Di contro, dalle risultanze istruttorie, ed in particolare dai documenti forniti da Unitessile, è emerso che i negozi a insegna IANA sono al momento 447 al più, mentre superiore a 500 è in realtà il numero di tutti i negozi che distribuiscono prodotti IANA, monomarca e non.

“Dai documenti forniti emerge per differenza che i dipendenti impiegati nelle attività di produzione delle merci e dell’organizzazione centrale dell’attività gestite da Unitessile nelle sedi indicate non possono essere più di 188.

Su questo aspetto, pertanto, il messaggio deve ritenersi ingannevole.

“106. Con riguardo alla data di fondazione del Gruppo, alla posizione di leader di Unitessile, alle circostanze che nel 2003 essa ha prodotto oltre 23 milioni di capi di abbigliamento e da anni mantiene ritmi di crescita da record che la collocano, “al momento”, al secondo posto della classifica italiana di produttori di abbigliamento da bambino, si osserva che la documentazione trasmessa dall’operatore pubblicitario, a seguito dell’attribuzione dell’onere della prova su questi punti specifici, può essere considerata idonea a dimostrare la veridicità unicamente del numero dei capi prodotti dall’impresa nel 2003.

“107. Infatti, l’operatore pubblicitario stesso ha dichiarato che non esiste documentazione comprovante l’esattezza del 1928 come epoca di fondazione di IANA, ed infatti, il certificato storico da essa allegato testimonia l’avvio di un’attività d’impresa a denominazione IANA nel 1945, con un marchio che non evoca quello utilizzato attualmente da Unitessile in alcun suo elemento.

“108. Dai documenti forniti da Unitessile stessa, risulta poi, che essa può definirsi leader solo con specifico riguardo all’abbigliamento bambino “area d’affari-intimo”, e che l’andamento del suo fatturato non è stato affatto in costante aumento da record negli ultimi anni. L’operatore pubblicitario stesso ha infine affermato che non è possibile circostanziare l’affermazione secondo la quale esso occupa “attualmente” il secondo posto nel mercato dei produttori in Italia, e ha dichiarato che si tratterebbe di valori medi.

“109. Per l’effetto, quindi, si deve ritenere che Unitessile non è riuscita a dimostrare la veridicità di quanto affermato ed il messaggio, di conseguenza, deve ritenersi ingannevole con riguardo alla durata della presenza del marchio Iana sul mercato, al posizionamento di Unitessile nel mercato stesso ed alle caratteristiche dell’andamento del suo fatturato negli ultimi anni.

“110. Non è condivisibile quanto osservato dalla parte, ovvero che i dati suddetti sono connotati da un alta volatilità che non consente di tenere aggiornato il sito. A tacere del fatto che il sito appare riportare notizie dell’attualità, e viene quindi aggiornato regolarmente, l’operatore pubblicitario, soggetto per legge all’onere di chiarezza e veridicità, data la consapevolezza su manifestata, avrebbe dovuto utilizzare al riguardo un diverso linguaggio di comunicazione, ovvero espressioni diverse e non circostanziate circa la numerosità della rete, la sua esperienza di produttore e la forza del marchio ad essa connessa.

“111. Proseguendo l’analisi nel merito, Unitessile, nel messaggio, dichiara di aver maturato una particolare esperienza nella vendita dei prodotti al dettaglio, ovvero nella distribuzione commerciale vera e propria: avrebbe realizzato, infatti, un concetto di negozio che risponde alle nuove esigenze dei clienti, con riguardo all’immagine, all’esposizione ed al servizio.

“112. Andando oltre nell’analisi di merito, si rileva come il messaggio indichi il contenuto dell’apporto offerto da Unitessile a quanti decideranno di aprire negozi con il suo marchio, in termini circostanziati e qualificanti.

Il messaggio afferma, infatti, in modo inequivocabile che lo staff di Unitessile, preliminarmente all’apertura del negozio, redige un piano di fattibilità per valutare la localizzazione e l’investimento:

– “verifica che la città e la via in cui si aprirà il punto vendita abbiano caratteristiche idonee per il successo del punto vendita”;

– “svolge, un′attenta analisi degli investimenti richiesti per l′apertura del punto vendita offrendo un prospetto di conto economico con la definizione del punto di pareggio”.

“113. Vengono indicati pure dei valori di fatturato raggiungibile nelle migliori condizioni –“da 400.000 a 800.000 euro/annui”- e alcune informazioni relative all’investimento: per l′arredamento 300/400 euro mq”- una fideiussione, niente Fee d′ingresso e niente Royalty per la licenza d’uso del marchio.

“114. Inoltre, Unitessile dichiara di farsi carico della progettazione e della realizzazione dell’arredamento, di fornire tutto il materiale di comunicazione che serve sul punto vendita (shopping bag, cartelli vetrina etc.) e assicura l’aggiornamento continuo delle vetrine.

“115. Unitessile dichiara, altresì, che nello svolgimento dell’attività il commerciante non sarà lasciato solo, perché essa, con il suo staff specializzato, fornisce una consulenza costante per la gestione del punto vendita sia nella fase degli ordini, che in quella successiva delle vendite, delle promozioni e dei saldi. Inoltre, “il sistema informativo realizzato specificatamente per le esigenze dei negozi IANA, semplifica ogni operazione di gestione, mantenendo un collegamento in tempo reale con la sede. Il software, fornito in licenza d′uso, è continuamente aggiornato dall′ufficio EDP dell′azienda”.

“116. Al riguardo, si osserva che in data 7 luglio 2008, considerata la genericità della documentazione trasmessa dall’operatore pubblicitario, è stato richiesto ad Unitessile di provare la veridicità delle affermazioni di fatto circa il supporto promesso, con riguardo alla localizzazione del punto vendita, al piano di fattibilità economico-finanziaria, alla gestione complessiva dell’attività, dalla fase degli ordini a quella del controllo complessivo sull’andamento del negozio, almeno relativamente alle c.d. aperture degli ultimi due anni.

“117. La documentazione dimessa da Unitessile in esito all’onere della prova è relativa a punti vendita aperti nel 2007 [In particolare, 30 punti vendita codificati come affiliati e 39 punti vendita codificati come commissionari.] ma quel che rileva è che da essa risulta che Unitessile non ha realizzato le attività promesse nel messaggio con riguardo a tutti i punti vendita aperti dal 2007 ad oggi.

“118. In particolare, quel che è emerso è che Unitessile ha effettuato analisi preventive comparabili con quelle pubblicizzate nel messaggio solo in 9 casi nei quali essa doveva valutare se conferire al negoziante il mandato di commissione con annessa gestione del negozio, ovvero solo quando sono funzionali alla valutazione di fattibilità economico-finanziaria della stessa Unitessile.

“119. Quanto alla promessa assistenza nella fase di gestione del punto vendita, anche in tal caso la documentazione allegata in esito all’onere della prova testimonia che Unitessile vi dedica particolare attenzione principalmente nel caso di negozi la cui gestione è da essa controllata, per motivi legati o alla titolarità dell’azienda o per gli obblighi contrattualmente assunti con il negoziante.

“120. Il fatto che l’operatore pubblicitario non sia riuscito a dimostrare che, quanto meno con riferimento alle aperture 2007-2008, effettivamente realizza le verifiche preliminari promesse in relazione alla localizzazione del punto vendita e al piano di fattibilità economico-finanziaria dell’attività sollecitata appare particolarmente grave, anche alla luce del fatto che nel messaggio Unitessile descrive le caratteristiche dei punti vendita e di fatturato realizzabili, fornendo numeri e cifre che nella realtà caratterizzano solo una piccola parte dei punti vendita presenti nella rete.

“121. Peraltro, nel messaggio Unitessile indica il costo dell’investimento per l’arredo omettendo di segnalare il costo per l’acquisto del materiale informatico ed il corrispondente canone annuo per il servizio di manutenzione nonché la presenza dell’IVA per le diverse voci.

“122. Pertanto, per quanto sopra considerato ed in relazione all’esito dell’onere della prova, si deve ritenere che il messaggio pubblicitario, anche per le parti relative alla prospettazione dell’apporto offerto indistintamente da Unitessile prima dell’apertura del punto vendita sia nel corso della gestione dell’attività appare non affermare il vero.

“123. Non appare, infatti, condivisibile quanto sostenuto da Unitessile per sostenere la non ingannevolezza del messaggio, là dove essa ha affermato che:

– nel sito essa si limita a riportare i tratti ideali e comuni alle diverse tipologie contrattuali nelle quali si declina la collaborazione commerciale da essa pubblicizzata;

– l’aver specificato l’assenza di fee d’ingresso e di royalties è circostanza che chiarirebbe inequivocabilmente al destinatario del messaggio che in nessun caso la collaborazione commerciale è un franchising, regolato come tale dalla legge n. 129/2004;
– di conseguenza essa è libera di diversamente contrattare con le parti, ed in particolare con i sottoscrittori di contratti di fornitura, quelli che nei suoi atti interni qualifica come “affiliati”, ai quali si limita a formulare proposte e/o suggeriment
“124. Quanto alla prima affermazione, essa appare destituita di ogni fondamento, sol che si considerino i contenuti delle obbligazioni che Unitessile assume nei confronti dei negozianti per come emergono inequivocabilmente dagli atti contrattuali tipo da essa allegati nel corso dell’istruttoria, tutti contratti per adesione, per l’analisi dei quali si fa rinvio alla descrizione offerta ai punti da 14 a 18 nonché 48 e seguenti del presente provvedimento, che deve intendersi qui integralmente riportata.

“125. Unitessile, infatti, nei confronti degli aspiranti distributori monomarca ritiene di non dover assumere, e di fatto non assume, alcuna obbligazione contrattuale che possa costringerla a realizzare le verifiche preliminari, né assume alcun obbligo di assistenza nella gestione nei confronti dei negozianti con contratto di fornitura.

“126. Altrimenti detto, ed invertendo il ragionamento della parte, Unitessile non realizza in genere le verifiche preliminari pubblicizzate, ed interviene di fatto nella gestione dei punti vendita affiliati perché ritiene di non essere contrattualmente obbligata a farlo, e quindi, di fatto, si riserva di tenere i comportamenti pubblicizzati a sua discrezione e a tutela dei suoi interessi economici diretti.

“127. Che il rapporto di collaborazione commerciale offerto da Unitessile possa conformarsi in concreto secondo più moduli contrattuali che determinano conseguenze molto diverse sul futuro rischio economico del negoziante, basti pensare al rischio dell’invenduto, è circostanza che dal messaggio non emerge in alcun modo.

Singolare appare, peraltro, il ragionamento offerto da Unitessile, ovvero che per escludere l’ingannevolezza di un messaggio circa le caratteristiche di quanto pubblicizzato, sarebbe necessario e sufficiente che esso contenga indicazioni chiare a contrario, ma non in positivo.

“128. Al riguardo, si rileva che il messaggio, considerato nel suo complesso, non è affatto costruito in modo tale da escludere la confondibilità dell’iniziativa con l’adesione ad una rete in franchising.

Da una parte, infatti, come risulta agli atti, non è affatto infrequente nella comunicazione pubblicitaria, così come nella prassi degli affari, che l’affiliazione commerciale non comporti a carico dell’affiliato la corresponsione di royalties e fee d’ingresso.

Dall’altra, Unitessile, con riguardo al regolamento contrattuale dello schema del franchising, si limita a richiamare la previsione delle royalties o della formazione che la legge ricomprende nell’elenco di cui all’articolo 3, rubricato “Forma e contenuto del contratto”, quali elementi evocativi del franchising, omettendo, invece, di considerare i numerosi altri elementi indicati sempre al medesimo articolo.

Si tratta ad esempio , di:

– ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;

– la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;

– le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento.

“129. Come appare evidente, sono elementi del contratto di franchising o di affiliazione i cui contenuti sono presenti tutti nel corpo del messaggio, anche se non evocati “per nome”. Basti pensare, ad esempio, come sia quasi naturale decodificare le parti del sito, volte a presentare il nuovo concept di negozio pubblicizzato, in termini di know-how sviluppato da Unitessile nella distribuzione al dettaglio.

Risulta, quindi, singolare che Unitessile, pur avendo deciso di non fare riferimento alla legge sul franchising, utilizzi il termine “affiliati” anche nell’intestazione degli ordini di merce, come risulta dalla documentazione agli atti del procedimento.

“130. Unitessile stessa ha ammesso che i termini e gli elementi relativi al contratto di franchising, a causa della diffusione del tipo nel più vasto ambito dei contratti di distribuzione commerciale, hanno una forza evocativa loro propria nella comunicazione d’impresa e di fronte ai consumatori.

“131 Le considerazioni su estese non valgono certo a significare che Unitessile, nell’allestire il network di negozi a marchio Iana sia costretta ad utilizzare il contratto tipico di franchising, ma, una volta effettuata la sua scelta imprenditoriale, l’operatore pubblicitario ha l’onere di costruire la comunicazione pubblicitaria in modo chiaro e veritiero.

“132. Il messaggio diffuso da Unitessile nel sito www.iana.it, descritto alla parte II del presente provvedimento difetta di tali requisiti.

In particolare, per le considerazioni su esposte e anche alla luce dell’esito dell’attribuzione dell’onere della prova, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, il messaggio in esame riporta indicazioni risultate non veritiere circa la consistenza numerica della rete di punti vendita monomarca Iana, circa il posizionamento di Unitessile nel mercato dell’abbigliamento infantile e le sue potenzialità di crescita, circa la sua esperienza per come collegata alla presenza storica del marchio Iana e dell’impresa, circa le unità lavorative impiegate nelle sedi di Dosson e Preganziol, circa l’assistenza offerta nella fase preliminare all’apertura del negozio e circa l’assistenza fornita nel corso del rapporto.

“133. Il messaggio, poi, omettendo di fornire indicazioni inequivoche ed espresse circa la pluralità di strumenti contrattuali utilizzati da Unitessile per regolare i rapporti di collaborazione commerciale pubblicizzata, ed evocando contenuti del tutto analoghi a quelli presenti nel rapporto di franchising, anche per come utilizzati e percepiti nella prassi, appare idoneo ad ingenerare nei destinatari elementi confusori con il contratto di franchising.

“134. Il messaggio in esame, inoltre, risulta ingannevole nel prospettare le caratteristiche dei punti vendita ricercati in termini ideali, nell’indicare, per i bacini d’utenza e le dimensioni dei punti vendita, nonché per il fatturato atteso, range di oscillazione del 100% e più.

“135. Considerato, infine, che la promessa effettuazione delle verifiche preliminari in termini di localizzazione e di individuazione del punto di Break-Even non sono risultate veritiere in termini generali, e che viene omessa l’indicazione dei costi relativi alla fornitura del materiale informatico e del relativo servizio di manutenzione, che viene omessa anche l’indicazione dell’IVA sui costi dell’arredamento, appare idoneo ad indurre in errore i destinatari del messaggio in ordine alla profittabilità della collaborazione commerciale pubblicizzata, con pregiudizio per il loro comportamento economico.

“136. In conclusione, l’ingannevolezza del messaggio, per come articolato e nel suo complesso, appare cadere infatti sui comuni elementi essenziali nella decisione di investimento economico per l’apertura di un punto vendita all’interno di un network monomarca, quali: l’esperienza del proponente e la forza del marchio; le caratteristiche della rete esistente; l’apporto che il proponente offre sia per l’ingresso nella rete di distribuzione, sia nel corso del rapporto, anche con riguardo alla sostenibilità economico-finanziaria dell’iniziativa; le caratteristiche dell’attività commerciale ricercate dal proponente; i costi d’ingresso”.

1.3) Orbene, dall’ampia e articolata motivazione della deliberazione gravata è agevole cogliere come l’Autorità abbia esattamente ricostruito e apprezzato, nel loro complesso, gli elementi che qualificavano il messaggio pubblicitario come ingannevole, costituiti sia da non epidermiche e non secondarie discrepanze tra alcuni importanti dati di fatto e la loro presentazione (quale la ben minore risalenza temporale del marchio, il meno significativo posizionamento dell’azienda sul mercato specifico della produzione e commercializzazione dell’abbigliamento da bambino, i dati relativi alla consistenza organica delle sedi di Dosson e Preganziol, il più contenuto numero dei negozi a marchio “Iana”, dovendosi intendere come tali, nella presentazione e nella logica del mercato pubblicitario, quelli monomarca e direttamente riferibili alla rete di vendita del prodotto, la ambigua prospettazione delle modalità del rapporto di collaborazione commerciale, allusivo per molti aspetti -il riferimento al negozio “tipo” Iana, alle sue caratteristiche, all’analisi preventiva degli investimenti, all’assistenza in fase d’allestimento e al “format” dell’allestimento, comprensivo di apparecchiature hardware e di software dedicato, all’assistenza successiva- ad un rapporto particolarmente intenso e qualificato, riconducibile ad una forma di “affiliazione”, come pure ambiguamente accreditata in comunicazioni nelle quali il cliente operatore commerciale è definito come “affiliato”).

E’ evidente, al riguardo, che non viene in discussione la qualificazione giuridica del rapporto instaurato con i due professionisti segnalanti, sicché nessun rilievo può assumere l’invocata pronuncia del Tribunale di Treviso che ha respinto la domanda di uno di essi, intesa ad ottenere il riconoscimento dell’avvenuta stipulazione di un contratto di franchising, la correlata nullità o inefficacia del contratto quadro in quanto tendente a escludere tale qualificazione, il risarcimento del danno con la restituzione in ogni caso delle somme versate.

Il giudice civile, infatti, ha proceduto, nell’ambito della propria sfera cognitoria, alla ricostruzione obiettiva del contenuto del c.d. contratto quadro, escludendone la riconducibilità al tipo del “franchising” essenzialmente per l’assenza di previsione e corresponsione di qualsiasi corrispettivo quali “royalties” o “fee” d’ingresso connessi al conferimento di diritti di uso del marchio, al trasferimento di know how, all’assistenza o a consulenze di tipo tecnico, senza ovviamente esprimere alcuna valutazione né sulla valenza del “messaggio pubblicitario”, né su eventuali fattispecie di responsabilità pre-contrattuale riconducibili anche indirettamente al contenuto del medesimo messaggio.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, correttamente e viceversa, senza impingere in alcun modo in profili “sostanziali” di qualificazione del rapporto commerciale, ha analizzato, con particolare attenzione, la struttura del messaggio, la concatenazione tra i suoi vari elementi compositivi informativi, la sua obiettiva ingannevolezza in quanto idonea a incidere sul comportamento economico del destinatario del messaggio e a pregiudicarlo, inducendolo ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe assunto o avrebbe potuto non assumere.

In questa prospettiva, non è superfluo rammentare che l’art. 1 comma 2 del d.lgs. 2 agosto 2007 n. 145 (recante “Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole”), riproponendo testualmente la formula già contenuta nel previdente art. 1 comma 2 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (a sua volta recante “Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa”), fissa i principi di trasparenza, veridicità e correttezza della pubblicità (“La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”) e che il successivo art. 2 comma 1 lettera b) definisce l’ingannevolezza della pubblicità in funzione della sua idoneità lesiva qualificata dalla potenzialità a indurre in errore il destinatario e a pregiudicarne il comportamento economico (o a ledere un concorrente) senza definire forme specifiche rilevanti tipizzate, come chiaramente indicato dall’inciso “in qualunque modo”, salva la sola specificazione di elementi peculiari che connotano, nel quadro di tutti gli elementi da valutare globalmente, la particolare incisività della condotta vietata di cui al successivo art. 3 ( sub a): le caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi; sub b): il prezzo o il modo in cui questo è calcolato ed alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti; sub c) la categoria, alle qualifiche e i diritti dell’operatore pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi all’impresa ed i premi o riconoscimenti).

E’ evidente che il messaggio pubblicitario veicolato dal sito internet www.iana.it, non rispecchiava sotto vari profili i canoni di veridicità e correttezza, in riferimento:

a) alla rappresentazione di una “storicità” del marchio ben diversa da quella effettiva (il marchio come tale non risale affatto al “1928” né è risultato veritiero che una azienda con tale insegna e che commercializzasse tale marchio fosse stata “fondata nel 1928”: dalla documentazione esibita in allegato al ricorso risulta che in effetti nel 1932 fu registrata una società di fatto “Perini e Palla” per “attività di confezionamento tende”, sciolta con decorrenza dal 23 gennaio 1935 e con avvio di attività di ditta individuale Palla Luigi, cessata essa pure il 1° aprile 1940, per avviare attività di “ricami e affini”; mentre solo con denuncia del 2 luglio 1945 fu comunicata variazione della ditta individuale che assunse la denominazione di “I.A.N.A. Industria articoli neonati e affini” per la “confezione in genere di articoli da neonato”, e solo dal 25 settembre 1957 fu variata la denominazione in “I.A.N.A. Industria confezioni per bimbi”, azienda poi ceduta in affitto a “Confezioni per bimbi Jaba di Palla Luigi & C. – Società in accomandita semplice” dal 1° luglio 1962; si consideri, altresì, che il marchio depositato il 28 agosto 1946 era chiaramente coerente all’attività di confezionamento di articoli per neonati, poiché composto da una “…cicogna portante col becco un cestino, entro il quale figura un pupazzetto con a lato un pagliaccetto da bambino”);

b) al posizionamento dell’operatore pubblicitario, come azienda, nel mercato della produzione e commercializzazione dell’abbigliamento da bambino e alla sua crescita: la perentoria affermazione che l’azienda “mantiene ritmi di crescita da record che lo collocano in questo momento al 2 posto in Italia nella classifica dei produttori di abbigliamento da bambino”, riferita all’attualità, non ha trovato riscontri nella documentazione esibita, secondo gli esatti rilievi dell’Autorità; in effetti né sono stati documentati “ritmi di crescita da record”, né il vantato posizionamento, spiegato da Unitessile S.p.A. come una sorta di “media” tra la posizione leader sul mercato dell’intimo e le posizioni di rincalzo (3°-4° posto) sulla linea di avvigliamento “esterno”, e che, per una informazione corretta e veritiera avrebbe dovuto essere quantomeno temperata appunto con riferimento a valori medi e a claims più prudenziali (del tipo “crescita sostenuta” o “soddisfacente”, posizione “tra i leaders del mercato”, o “mediamente tra le aziende leaders”);

c) alla consistenza dell’organico dei dipendenti delle sedi di Dosson e Preganziol (solo 188 in luogo dei 350 indicati) e della rete distributiva: non si tratta solo dello scostamento tra gli “oltre” 500 “punti vendita a marchio Iana” vantati e gli effettivi “447 a insegna Iana”, che pure non può dirsi irrilevante, riferendosi a oltre 1/10 del valore intero, bensì della complessiva ingannevolezza del messaggio in quanto rivolta a prospettare suggestivamente una rete di distribuzione diretta ed esclusiva (“punti vendita a marchio Iana” lascia chiaramente intendere negozi che commerciano esclusivamente i prodotti con quel marchio) più ampia di quella effettiva e reale, comprensiva invece anche di negozi plurimarca di una pluralità di tipologie contrattuali (contratto di fornitura con dichiarazione unilaterale circa i limiti di utilizzo del marchio “Iana”; contratto tipo di commissione e gestione; contratto di commissione; contratto di affitto di ramo d’azienda) che non traspare affatto dal messaggio pubblicitario, e quindi volta ad offrire una particolare “attrattività” per l’operatore professionale commerciale in relazione alle prospettive favorevoli del suo “ingresso” nella rete di vendita, e ciò comunque e al di là della idoneità del messaggio, per come costruito, a lasciar intendere che il rapporto commerciale potesse svilupparsi nelle forme dell’affiliazione/franchising;

d) alla consistenza, puntualità ed effettività dell’assistenza all’avvio dell’attività di collaborazione commerciale, prospettata in via generale e non riferita a particolari tipologie contrattuali, come comprensiva di verifiche preliminari articolate su accurati piani di fattibilità e predisposizione di conto economico, progettazione e allestimento del “punto vendita”, assistenza continuativa degli area managers, sistema informatico dedicato, con la suggestiva rappresentazione di un “format” del punto vendita dettagliato in termini di esposizione commerciale, superfici di vendita, range di fatturato, tale da poter indurre gli operatori commerciali a ritenere comunque assicurate tali prestazioni, invece limitate solo a peculiari tipologie contrattuali, e quindi a rafforzare ulteriormente la decisione economica di entrare in contatto con l’azienda (essendo ad esempio risultate del tutto limitate, e anche numericamente poco significative, le attività di assistenza all’avvio).

L’insieme dei suddetti elementi, che non possono essere riguardati “atomisticamente” allo scopo di svalutarne la complessiva efficacia, connessa proprio alla loro interrelazione e alla suggestività che li connota nel presentare come particolarmente attrattivo l’ingresso nella rete di distribuzione commerciale dei prodotti a marchio “Iana”, qualifica senz’altro il messaggio nei termini negativi d’ingannevolezza puntualmente ed esaurientemente valutati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Alla stregua delle osservazioni che precedono risultano dunque infondate le censure dedotte con il primo motivo di ricorso.

1.4) Sono invece fondate le censure dedotte con il secondo motivo di ricorso, relative all’entità della sanzione irrogata, pari a € 220.000,00 in quanto non motivatamente parametrata all’effettiva consistenza e gravità della condotta commissiva sanzionata e alla personalità dell’autore della violazione.

Com’è noto, ai sensi dell’art. 8 comma 9 del d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145, l’Autorità, con il provvedimento che vieta la diffusione del messaggio pubblicitario, applica una sanzione pecuniaria da € 5.000,00 a € 500.000,00, “…tenuto conto della gravità e della durata della violazione” (con una notevole elevazione delle soglie edittali minima e massima rispetto alla previgente disciplina di cui all’art. 7 comma 6 bis del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, come introdotto dall’art. 1 della legge 6 aprile 2005, n. 49, che le fissava rispettivamente a € 1.000,00 ed € 100.000,00, salva la soglia minima di € 25.000,00 –ora pure elevata a € 50.000- per le pubblicità ingannevoli relative a prodotti pericolosi per la salute e quelle incidenti su bambini e adolescenti.

In effetti il richiamo, di cui al successivo comma 13 dell’art. 8 del d.lgs. n. 145/2007, alle disposizioni di cui al capo I sezione I della legge 24 novembre 1981, n. 689 (oltre che agli artt. 26, 27, 28 e 29 della stessa legge), già contenuto nell’art. 7 comma 11 del d.lgs. n. 74/1992, implica l’obbligatorio riferimento, nella commisurazione della sanzione amministrativa pecuniaria, all’art. 11 della legge n. 689/1981, a tenore del quale “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo e un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

Né può obliterarsi che in generale, in tema di sanzioni irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (e sia pure con riferimento a quelle previste dalla legge 10 agosto 1990, n. 287 e in specie dall’art. 15 in tema di intese restrittive della concorrenza e abuso di posizione dominante) la giurisprudenza amministrativa è ormai ferma e consolidata nell’ammettere che, ad onta del testuale e circoscritto riferimento della sfera cognitoria del G.A. ai soli ambiti della giurisdizione esclusiva (e dunque non anche ad una giurisdizione estesa al merito), trovi applicazione l’art. 23 comma 11 della legge n. 689/1981 che consente al giudice non soltanto di annullare, in tutto o in parte, il provvedimento irrogativo della sanzione ma altresì di “modificarlo” “anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta”, ammettendo così un potere riduttivo della misura della sanzione medesima (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2009, n. 595 e 597, che afferma testualmente: “La Sezione si è ormai da tempo espressa in favore della tesi dell’applicabilità ai giudizi in materia antitrust dell’art. 23, comma 11, della legge n. 689/1981, che prevede il potere del giudice di annullare in tutto o in parte (l’ordinanza) o di modificarla anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta. La Sezione ha aderito alla tesi dell’applicabilità del citato art. 23 e della conseguente giurisdizione di merito sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), richiamando sia il principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia la compatibilità con i principi della legge n. 287/1990 dell’art. 23 della legge n. 689/1981, sia infine la diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria (Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869; 30 agosto 2002 n. 4362; 2 agosto 2004, n. 5368). Del resto, il riconoscimento di tale tipo di sindacato giurisdizionale è coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ritenuto la sussistenza di una competenza di merito del giudice, che consenta anche la modifica delle sanzioni irrogate dalla Commissione; ed è anche coerente con le prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza, tenuto conto che l’art. 31 del reg. CE n. 1/2003 prevede che la Corte di Giustizia possa estinguere, ridurre o aumentare le ammende irrogate dalla Commissione, qualificando tale competenza giurisdizionale “di merito” (Trib. Ce, 11-3-99, T-141/94, Thyssen Stahl AG, par. 646 e 674 e Corte Giust. CE, 16-11-2000, C-291/98, Sarriò – Cartoncino, par. 70-71)”; nello stesso senso vedi, Sez. VI, 8 febbraio 2008 n. 424, 2 agosto 2004 n. 5368, 30 agosto 2002 n. 4362 e 24 maggio 2002 n. 2869).

Orbene, la deliberazione impugnata, nell’irrogare una sanzione pecuniaria di € 220.000,00 -corrispondente a poco meno della metà del massimo edittale pari a € 500.000,00- si limita ad affermare che:

“Con riguardo alla gravità della violazione, si è considerata l’ampiezza e la capacità di penetrazione del messaggio che, in ragione delle modalità di diffusione, via internet, è suscettibile di aver raggiunto un numero significativo di destinatari. Per quanto riguarda la durata della violazione, si considera che, come emerge dalla documentazione prodotta in atti, il messaggio risulta diffuso dal mese di novembre 2007 ed è tuttora in diffusione. Inoltre, si è tenuto conto della dimensione dell’operatore commerciale, la cui organizzazione conta affiliati su tutto il territorio nazionale”.

In effetti il provvedimento non ha dato conto dell’intensità dell’ingannevolezza, della strutturale falsità del messaggio, piuttosto che della sua parziale non veridicità, della qualità dei suoi destinatari, della complessiva personalità dell’operatore pubblicitario, come manifestata anche dalla condotta procedimentale improntata comunque ad uno sforzo collaborativo e nemmeno, in definitiva, della commisurazione della sanzione alla consistenza patrimoniale del destinatario della sanzione.

La considerazione di tutte le circostanze oggettive e soggettive sopra indicate consente quindi di rilevare che la sanzione amministrativa pecuniaria, nella misura applicata, non è coerente con il principio di proporzionalità, rispetto al quale risulta più adeguata e ragionevole una sanzione corrispondente alla metà di quella applicata (e pari dunque a € 110.000,00), comunque pari ad oltre 1/5 del massimo edittale (500.000,00) e a 20 volte quella minima, proprio tenuto conto della durata “lunga” della pubblicazione del messaggio (un anno circa) e della sua diffusività potenzialmente assai ampia tramite internet, oltre che delle dimensioni dell’operatore pubblicitario.

2.) In conclusione, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, nei sensi dianzi precisati, con l’annullamento della deliberazione impugnata e la rideterminazione della sanzione pecuniaria amministrativa in € 110.000.00.

3.) Sussistono giusti motivi, in relazione all’accoglimento del ricorso limitatamente alla misura della sanzione, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e onorari del giudizio.

P.Q.M.