M. A. di Nezza, Pres., A. Masaracchia, Est. PARTI: A2A S.P.A., rappr. e difesa dagli avv.ti A. Gigli, F. Todarello, M. Colicchia, c. Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., rappr. e difesa dagli avv.ti A. Segato, M. A- Fadel, A. Pugliese, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mafre, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappr. e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato

La definizione di “producibilità  di un impianto”, è diretta ad escludere che eventuali mutamenti normativi, intervenuti successivamente all’intervento di potenziamento dell’impianto e alla sua entrata in esercizio, possano incidere sulla base di calcolo quinquennale. 

1. art. 2, comma 1, lett. a, del d.m. 11 novembre 1999 – incentivi – certificati verdi -producibilità  di un impianto – Deflusso Minimo Vitale (DMV) – interpretazione

2. art. 2, comma 1, lett. a, del d.m. 11 novembre 1999 – incentivi – certificati verdi -producibilità  di un impianto – Deflusso Minimo Vitale (DMV) – ratio

3. d.m. 11 novembre 1999 – nuovo regime – d.m. 24 ottobre 2005 – d.m. 18 dicembre 2008 – Deflusso Minimo Vitale (DMV) – inapplicabilità  – impossibilità  di trasposizione automatica

4. artt. 10-bis e 21-octies, legge 241/1990 – natura doverosa e vincolata – provvedimento di non ammissione agli incentivi – inapplicabilità  mancato preavviso di rigetto

1. Ai fini dell’ottenimento dei benefici previsti dal d.m. 11 novembre 1999 nella forma dei certificati verdi, il concetto di “producibilità  di un impianto”, previsto dall’art. 2, comma 1, lett. a, del medesimo decreto, deve essere così interpretato: l’aggiustamento del valore della produzione effettiva è ivi consentito solo per le modifiche del valore del deflusso minimo vitale che siano intervenute entro i 5 anni antecedenti all’intervento di potenziamento dell’impianto ed alla sua conseguente entrata in esercizio 

2. La definizione di “producibilità  di un impianto”, è diretta ad escludere che eventuali mutamenti normativi, intervenuti successivamente all’intervento di potenziamento dell’impianto e alla sua entrata in esercizio, possano incidere sulla base di calcolo quinquennale. 

3. Le modifiche normative previste dal successivo d.m. 24 ottobre 2005 (o dall’ancora successivo d.m. 18 dicembre 2008), riguardanti appunto il Deflusso Minimo Vitale (DMV) degli impianti, sono inapplicabili agli impianti giù  ammessi ai benefici in forza del previgente d.m. 11 novembre 1999, in assenza di una qualche norma che ne preveda la trasposizione automatica. 

4. Alla luce della natura doverosa e vincolata, dunque non discrezionale, del provvedimento di non ammissione alle tariffe incentivanti, è esclusa l’applicabilità  dell’istituto del mancato preavviso di rigetto ex art. 10-bis, legge n. 241 del 1990, dovendo fare invece riferimento alla fattispecie prevista dall’art. 21-octies, comma 2, legge 241 del 1990.

Pubblicato il 06/05/2019

N. 05670/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02064/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2064 del 2012, proposto da:Â A2A S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli, Fabio Todarello, Massimo Colicchia, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Gigli in Roma, via P. Falconieri, 55;

contro

GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Segato, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Segato in Roma, via Panama, 68; MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

– della nota del GSe del 3.1.2012 relativa al rigetto della richiesta di rideterminazione della produzione storica relativa all’impianto idroelettrico da 440 MW denominato "Grosio", sito nel Comune di Grosio (SO), avente qualifica IAFR 326 per la categoria di potenziamento, a seguito di modifica normativa intervenuta in materia di deflusso minimo vitale (DMV);

– ove occorrer possa, del presupposto d.m. 11 novembre 1999, in parte qua, nell’ipotesi in cui debba essere interpretato nel senso espresso dal GSe con la menzionata nota;

e per il risarcimento dei danni patiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La A2A s.p.a. – titolare di un impianto idroelettrico da 440 MW sito in Grosio (SO), oggetto nel 2002 di un intervento di potenziamento con conseguente ottenimento della qualifica di IAFR (Impianto Alimentato da Fonti Rinnovabili) e, quindi, ammesso a beneficiare degli incentivi previsti dal d.m. 11 novembre 1999 (“Direttive per l’attuazione delle norme in materia di energia elettrica da fonti rinnovabili di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 11 del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79) nella forma dei c.d. certificati verdi – aveva rivolto un’istanza al Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. volta ad ottenere un ricalcolo della propria produzione storica (e, quindi, un ricalcolo degli incentivi), a seguito del fatto che la Regione Lombardia, con delibera n. 8/2244, del 29 marzo 2006 (recante adozione del Programma di Tutela e Usi delle Acque- PTUA), aveva aumentato, a decorrere dal 1° luglio 2009, i valori di riferimento del deflusso minimo vitale (c.d. DMV).

La risposta del GSe è giunta con la nota prot. n. 734, del 3 gennaio 2012, con cui l’istanza di ricalcolo è stata rigettata. Nella motivazione, precisato che l’impianto, proprio a seguito dell’intervento di potenziamento che lo aveva interessato, era entrato in esercizio il 1° gennaio 2003, si è richiamata la definizione normativa di “producibilità  di un impianto“, che equivale, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. a, del d.m. 11 novembre 1999, alla “media aritmetica dei valori della produzione netta, espressa in GWh, effettivamente realizzata negli ultimi cinque anni solari, al netto di eventuali periodi di fermata programmata dell’impianto eccedenti le ordinarie esigenze manutentive e tenendo conto delle eventuali modifiche normative in merito al minimo deflusso costante vitale“. Secondo il GSE, l’adeguamento della producibilità , in base a tale definizione, “è previsto solo per modifiche del minimo deflusso costante vitale intervenute nel corso dei cinque anni antecedenti l’entrata in esercizio dell’impianto“, laddove, nel caso di specie, “la modifica normativa […] in merito al minimo deflusso costante vitale è intervenuta successivamente all’entrata in esercizio a seguito dell’intervento di potenziamento“.

Non ritenendo legittimo questo diniego, la A2A s.p.a. l’ha impugnato dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento per i seguenti motivi:

– violazione dell’art. 2, comma 1, lett. a, del d.m. 11 novembre 1999, e della normativa tecnica “autoimpostasi” dal GSe (la Procedura tecnica n. DO/IN/QIV/0001, pag. 30, par. n. 7.2.2):

da nessuna parte, secondo la ricorrente, sarebbe scritto che, in caso di modifiche normative del deflusso minimo vitale, l’adeguamento della producibilità  sarebbe consentito solo per quelle modifiche intervenute nel corso dei cinque anni antecedenti all’entrata in esercizio dell’impianto;

– disparità  di trattamento rispetto agli impianti che, per essere stati ammessi ai benefici incentivanti in base ai successivi dd.mm. 24 ottobre 2005 (“Aggiornamento delle direttive per l’incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili ai sensi dell’articolo 11, comma 5, del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79“) e 18 dicembre 2008 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ai sensi dell’articolo 2, comma 150, della legge 24 dicembre 2007, n. 244“), possono beneficiare, ogniqualvolta una modifica normativa imponga un valore maggiore di deflusso minimo vitale, di un aggiustamento della producibilità  dell’impianto sul quale è calcolata l’energia incentivabile;

– violazione dei dd.mm. 24 ottobre 2005 e 18 dicembre 2008, qualora si ritenga che tali fonti normative siano applicabili all’impianto della ricorrente;

– violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, per omesso preavviso di rigetto.

L’impugnazione è stata dalla ricorrente estesa pure al d.m. 11 novembre 1999, in parte qua, qualora interpretato nel senso fatto proprio dal GSe con la nota impugnata.

La ricorrente ha anche formulato istanza di risarcimento dei danni.

2. Si è costituito in giudizio, inizialmente con atto di mero stile, il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona dell’amministratore delegato pro tempore.

Si sono altresì costituiti in giudizio, con atto collettivo di mero stile, il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

In vista della pubblica udienza di discussione, la ricorrente ed il Gestore resistente hanno svolto difese nel merito della controversia (atti depositati il 14 dicembre 2018), anche con successive reciproche repliche (depositate il 21 dicembre 2018).

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2019, dopo breve discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso non è fondato.

La corretta interpretazione della definizione di “producibilità  di un impianto“, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. a, del d.m. 11 novembre 1999, è quella fatta propria dal GSe nell’atto impugnato: l’aggiustamento del valore della produzione effettiva è ivi consentito solo per le modifiche del valore del deflusso minimo vitale che siano intervenute entro i 5 anni antecedenti all’intervento di potenziamento dell’impianto ed alla sua conseguente entrata in esercizio. Quella definizione, in altre parole, mira a sterilizzare, rispetto ad eventuali mutamenti normativi del deflusso minimo vitale, la base di calcolo quinquennale che segue l’entrata in esercizio: eventuali mutamenti normativi non possono, pertanto, incidere su tale base di calcolo qualora intervengano dopo l’intervento di potenziamento dell’impianto e la sua entrata in esercizio.

Non sfugge al Collegio che – come riconosciuto dallo stesso GSe in giudizio – in tal modo si determina un disallineamento tra la situazione degli impianti incentivati ai sensi del d.m. 11 novembre 1999 (i quali, come detto, non possono giovarsi di aggiustamenti della producibilità  per effetto di modifiche normative che, successivamente all’entrata in esercizio dell’impianto, abbiano modificato in peius i valori del deflusso minimo vitale) e la situazione degli impianti che, invece, sono incentivati in base alla normativa successiva, a partire da quella introdotta con il d.m. 24 ottobre 2005. Per questi ultimi, invero, è pacifico che l’aggiornamento normativo del deflusso minimo vitale possa comportare un aggiustamento anche del valore della producibilità  (e, quindi, del calcolo dell’incentivo) anche in ipotesi di modifica normativa intervenuta in data successiva all’entrata in esercizio dell’impianto – cfr., al riguardo, quanto stabilito dall’Allegato 1 al d.m. 24 ottobre 2005, al par. n. 3.2, in cui espressamente si stabilisce che il valore di producibilità  netta, dopo (come nel caso di specie) l’intervento di potenziamento dell’impianto, deve tener conto “delle eventuali modifiche normative in merito al minimo deflusso costante vitale, eventualmente intervenute successivamente all’intervento di potenziamento, aggiungendo il corrispondente valore di produzione di energia elettrica“. La situazione di disallineamento che viene così a generarsi dipende, perà², dall’adozione di un diverso regime giuridico voluto dal normatore secondario il quale solo per gli impianti assoggettati al regime incentivante inaugurato con il d.m. 24 ottobre 2005 ha inteso – evidentemente – modificare la disciplina di riferimento. Non si apprezza, in ciù², una disparità  di trattamento giuridicamente rilevante, ma solo – al più¹ – una disparità  di mero fatto, dipendente dal diverso dispiegarsi temporale del regime giuridico di riferimento, come tale non ridondante in vizio di legittimità  dell’operato del Gestore.

Nè vale richiamare il paragrafo n. 7.2 della Procedura tecnica adottata dal GSe (rev. 05 dell’11 giugno 2007) – laddove, in effetti, il Gestore, con riferimento alla problematica de qua, ha precisato che “Le modifiche normative in merito al Deflusso Minimo Vitale (DMV) vengono considerate esclusivamente qualora intervengano successivamente all’intervento di potenziamento, aggiungendo il corrispondente valore di produzione di energia elettrica” – posto che si tratta di una precisazione tecnica che tiene conto delle modifiche normative inaugurate proprio con il d.m. 24 ottobre 2005 (cfr. l’intestazione della Sezione 1, quella rilevante per il caso di specie, ove si legge “Procedura di qualificazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili (Ai sensi dell’art. 11, comma 1, del Decreto Ministeriale 24 ottobre 2005…“). Si tratta, pertanto, di una regola che non può essere automaticamente trasposta al regime previgente, in assenza di una qualche norma che abbia previsto la possibilità  di applicare il nuovo regime anche agli impianti giù  ammessi ai benefici in forza del previgente d.m. 11 novembre 1999.

Ciù² vale a respingere anche l’ulteriore censura avanzata dalla ricorrente, concernente una supposta violazione, da parte del GSE, proprio del d.m. 24 ottobre 2005 (o dell’ancora successivo d.m. 18 dicembre 2008): nessuna di tali violazioni è nella specie riscontrabile, proprio perchè il Gestore, nel respingere la richiesta di ricalcolo della produzione storica dell’impianto de quo, si è limitato a seguire il regime stabilito dal d.m. 11 novembre 1999, non essendo applicabile, ratione temporis, quello previsto dal successivo d.m. 24 ottobre 2005 (o, addirittura, dal d.m. 18 dicembre 2008).

Non è, infine, fondata la censura ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, per mancato preavviso di rigetto. Come più¹ volte osservato dalla giurisprudenza di questa Sezione, deve applicarsi alla fattispecie la preclusione all’annullamento giurisdizionale prevista dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, e ciù² in relazione alla natura procedimentale del vizio dedotto ed alla natura vincolata, nonchè alla correttezza sostanziale del diniego impugnato, profili, questi ultimi, in riferimento ai quali si rinvia alle ragioni di non fondatezza delle censure dedotte in ricorso (cfr., tra le tante, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 3092 del 2018, nn. 8949 e 9777 del 2017 e n. 10748 del 2016; e si vd. anche Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017, secondo cui “ogni anomalo uso” dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 “non comporta l’annullamento dell’atto impugnato, all’uopo soccorrendo il successivo art. 21-octies in relazione alla natura del tutto doverosa e non discrezionale della non ammissione alle tariffe incentivanti”).

4. La rilevata infondatezza dei motivi di impugnazione, con il conseguente rigetto del ricorso, esime il Collegio dal pronunziarsi sulla domanda risarcitoria.

Attesa la novità  delle questioni trattate, le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 6/5/2019 n.5670 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’affidamento lavori di sistemazione idraulico forestale di un fiume se la lex specialis della gara non denota (come riteneva la ricorrente, non aggiudicataria) alcun obbligo di indicazione in sede di offerta economica dell’importo degli oneri di sicurezza, peraltro non suscettibile di ribasso; va invece sospeso il medesimo affidamento di lavori se e’ stata esclusa un’impresa ritenendo violata una prescrizione della lex specialis che tuttavia non risulta corredata da espressa sanzione di esclusione: la suddetta previsione di lex specialis non si presta ad una interpretazione che conduca al restringimento della platea dei concorrenti, sulla base sia del costante orientamento pretorio che dei più recenti interventi normativi (d.l. n. 70/2011, nella parte in cui ha introdotto l’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006) in subiecta materia, alla luce di modalità della fattispecie che, consolidandosi attraverso una correzione del modello plausibilmente intesa solo ad agevolare la sua compilazione, non appare tale da incidere sull’interesse sostanziale dell’amministrazione o sull’esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti. (G.S.)

N. 05670/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09381/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9381 del 2011, proposto da:

La Neolitica S.r.l. in proprio e quale Mandataria R.T.I., rappresentato e difeso dagli avv. Luca Coletta, Eugenio Carbone, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; Rti-Fusco Pasquale Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Eugenio Carbone, Luca Coletta, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comunità Montana dell’Ufita, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Giovannelli, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Faro Costruzioni Srl, Effedue Costruzioni Srl, Imegra di Grasso Ottaviano, Leone Costruzioni Srl, Cavoto Costruzioni Srl, Consorzio Stabile Medil Società Consortile A R.L., Edil Tecno Fer Srl, Lavori Edili Stradali Irpini Srl, Preve Costruzioni Spa, Impresa Costruzioni di Maio Francesco, Impresa Ferriero Liberatore, Mirora Costruzioni Srl in proprio e quale Capogruppo Mandataria Rti, Rti-Casamass Costruzioni Srl; F.Lli Pignone Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 00533/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI SISTEMAZIONE IDRAULICO FORESTALE DEL FIUME MESCANO – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comunità Montana dell’Ufita e di F.Lli Pignone Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Carbone, Coletta, Giovannelli, e Brancaccio;

Ritenuto che ad un primo esame , proprio dell’odierna fase del giudizio , non sussistono i presupposti per l’accoglimento del proposto appello cautelare

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello (Ricorso numero: 9381/2011).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue : spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/12/2011 n.5670 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Amicuzzi
Ferdinando Primiano (Avv. A. Clarizia) Comune di Casamarciano (n.c.), Andrea Manzi (avv. L. Lentini) ed altri

in tema di annullamento delle operazioni elettorali in presenza di gravi irregolarità relativamente alle schede elettorali

1. Elezioni – Operazioni elettorali – Gravi irregolarità – Asimmetria tra schede scrutinate e quelle affidate alla sezione – Scheda priva di bollo e firma con preferenza espressa – Annullamento – Ragioni

2. Elezioni – Operazioni elettorali –– Regolarità sostanziali – Prova di resistenza – Inapplicabilità Ragioni.

1. Vanno annullate le operazioni elettorali nell’ipotesi in cui, in sede di verificazione disposta dal giudice, sia rinvenuta una scheda tra quelle scrutinate priva di bollo e firme con una preferenza espressa ed il numero complessivo di schede rinvenute nei plichi sia superiore a quello complessivo di schede affidate alla sezione. Infatti ai fini della regolarità delle operazioni elettorali è essenziale la esistenza di un’esatta simmetria tra il numero delle schede scrutinate e rinvenute nei plichi e quello complessivo affidato alla sezione.

2. Non può farsi ricorso al principio della prova di resistenza, che, nel quadro di una giusta composizione tra l’esigenza di reintegrare la legittimità violata nel corso delle operazioni elettorali e quella di salvaguardare la volontà espressa dal corpo elettorale, non consente di pronunciare l’annullamento dei voti in contestazione, se l’illegittimità denunciata al riguardo non abbia influito in concreto sui risultati elettorali, quando le irregolarità riscontrate riguardino gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 539 del 2011, proposto da:

Ferdinando Primiano, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Comune di Casamarciano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Andrea Manzi, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
Francesco Buono, Lucio Caccavale, Giovanni Cavaccini e Clemente Coppola, rappresentati e difesi dagli avv. Federico Tedeschini e Piero Lorusso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, largo Messico, n. 7;
Giuseppe Castellano, Carmela De Stefano, Rosa Lombardo, Arcangelo Piscitelli, Raffaele Restaino, Giovanni Romano, Mirko Tortora, Salvatore Caporaso, Salvatore Monteforte, Clemente Napolitano, Carmela Russo, Rosanna Iorio e Rosa De Rosa, non costituiti in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 27981/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti per l’annullamento del risultato delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA) tenutesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010; inoltre per la riforma e/o la correzione dei risultati di dette operazioni elettorali.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Manzi, nonché di Francesco Buono, Lucio Caccavale, Giovanni Cavaccini e Clemente Coppola;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lentini e Lorusso, in proprio ed in sostituzione dell’Avv. Tedeschini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il sig. Ferdinando Primiano ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti per l’annullamento: del risultato elettorale delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA) tenutesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010, nonché del verbale di proclamazione degli eletti, del verbale delle operazioni dell’adunanza dei presidenti delle sezioni, del verbale della singola sezione elettorale n. 2 e di ogni altro atto delle relative operazioni elettorali; inoltre per la riforma e/o la correzione dei risultati delle operazioni elettorali.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione dei principi sottesi al procedimento elettorale. Violazione degli artt. 48 e 97 della Costituzione. Violazione degli artt. 47, 49, 53, 63, 68, 72 e 74 del T.U. n. 570/1960 e s.m.i..Motivazione illogica e contraddittoria.

La circostanza che nel corso della disposta verifica è stata rinvenuta nel plico n. 7, tra quelle scrutinate, una scheda priva di bollo e firma, con una preferenza espressa, di cui non è fatta menzione nel verbale sezionale, unitamente alle altre irregolarità riscontrate, dimostra che si è in presenza di operazioni che presentano vizi tali da pregiudicare le garanzie di una libera espressione del voto, perché ingenerano dubbi sul corretto esercizio di espressione della volontà del corpo elettorale, con impossibilità di ricorso alla c.d. prova di resistenza.

Con atto depositato l’11.2.2011 si è costituito in giudizio l’avv. Andrea Manzi, che ha eccepito la irricevibilità e la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata l’11.3.2011 il costituito avv. Manzi, evidenziato che pende querela di falso avverso il verbale della Sezione n. 2 nella parte in cui è stato attestato che erano state autenticate 1050 schede invece di 999, ha dedotto che correttamente il T.A.R., ritenute irrilevanti le irregolarità formali ed errori formali o di calcolo, ha disposto l’annullamento non delle intere operazioni elettorali, ma dei singoli voti espressi su schede non vidimate, senza che il divario di voti superasse quello esistente tra i due candidati.

Con memoria depositata l’11.3.2011 si sono costituiti in giudizio i sigg.ri Francesco Buono, Lucio Caccavale, Giovanni Cavaccini e Clemente Coppola, che hanno eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per mancato superamento della prova di resistenza, e ne hanno dedotto la infondatezza, essendo state riscontrate solo irregolarità formali e non violazioni sostanziali del procedimento elettorale, apparendo frutto di mero errore dei componenti dell’Ufficio elettorale l’inserimento nell’urna di schede non convalidate. In subordine hanno chiesto la sospensione del processo in attesa della decisione sulla proposta querela di falso.

Con memoria depositata il 23.6.2011 i suddetti resistenti hanno sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 15.7.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il sig. Ferdinando Primiano ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 27981/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti per l’annullamento del risultato elettorale delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA) tenutesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010, nonché per la riforma e/o la correzione dei risultati delle operazioni elettorali.

2.- Con l’unico motivo di appello, premesso che la Prefettura, nel corso della disposta verifica, ha, tra l’altro, rinvenuto nel plico n. 7, tra quelle scrutinate, una scheda priva di bollo e firma, con una preferenza espressa per il candidato Manzi, di cui non è fatta menzione nel verbale sezionale, è stato dedotto che è possibile che essa sia stata dapprima sottratta e poi, dopo avervi apposto il voto, riportata nel seggio da un elettore compiacente, depositandola nell’urna al posto di quella ricevuta dal Presidente del Seggio, per poi ripetere l’operazione.

Tale evento, unitamente alle altre irregolarità riscontrate (31 schede nella busta 6 bis scrutinate e ritenute valide se pur prive di bollo, 37 schede autenticate con bollo e firma nel plico n. 4 e un numero complessivo di schede rinvenute nei plichi pari a 1161, mentre dai verbali di consegna del materiale e sezionale il numero complessivo di schede affidate alla Sezione risulta pari a 1162), dimostrerebbe che si è in presenza di operazioni che presentano vizi tali da pregiudicare le garanzie di una libera espressione del voto, perché ingeneranti dubbi sul corretto esercizio di espressione della volontà del corpo elettorale, con impossibilità di ricorso alla c.d. prova di resistenza.

2.1.- Osserva la Sezione che il complesso delle irregolarità rilevate a seguito della verificazione disposta dal Giudice di prime cure dimostra la preoccupante superficialità con la quale sono state svolte le operazioni elettorali nel seggio n. 2, dove, in presenza di fatti gravi (il rinvenimento tra quelle scrutinate, di una scheda priva di bollo e firma, con una preferenza espressa, di cui non è fatta menzione nel verbale sezionale e la circostanza che il numero complessivo di schede rinvenute nei plichi è superiore a quello complessivo di schede affidate alla Sezione), che avrebbero dovuto comportare quanto meno l’annullamento della scheda, oltre evidentemente ad una verifica in ordine ai fatti determinatisi, non solo non si è proceduto alle incombenze necessarie, ma addirittura, l’evento non è stato verbalizzato.

Un comportamento siffatto dà la dimostrazione, a tacer d’altro, della estrema confusione che ha governato il seggio in questione durante le operazioni elettorali, ed individua esattamente quel pericolo che va assolutamente evitato durante il corso delle espressioni di voto in una competizione elettorale, sicché le operazioni medesime non possono che considerarsi da annullare (Consiglio Stato, Sezione V, 25 novembre 2010, n. 8245), con riguardo alla sezione n. 2.

Ai fini della regolarità delle operazioni elettorali, è infatti essenziale la esistenza di un’esatta simmetria tra il numero delle schede scrutinate e rinvenute nei plichi e quello complessivo affidato alla Sezione.

Nelle operazioni elettorali vanno invero considerate irrilevanti le mere irregolarità, ossia quelle inesattezze della procedura rispetto alla disciplina legislativa e normativa che tuttavia non incidono sulla sincera e libera espressione del voto (perché su tali inesattezze assume ben altro rilievo l’esigenza di preservare la volontà espressa dal corpo elettorale e con essa il risultato al quale tende), ma non i vizi sostanziali, tali cioè da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, come quelli verificatisi nel caso di specie.

Né può farsi ricorso, come nella impugnata sentenza, al principio della prova di resistenza, che, nel quadro di una giusta composizione tra l’esigenza di reintegrare la legittimità violata nel corso delle operazioni elettorali e quella di salvaguardare la volontà espressa dal corpo elettorale, non consente di pronunciare l’annullamento dei voti in contestazione, se l’illegittimità denunciata al riguardo non abbia influito in concreto sui risultati elettorali, sicché l’eliminazione di tale illegittimità non determinerebbe alcuna modifica dei risultati medesimi.

Tale regola non è infatti utilizzabile quando le irregolarità riscontrate riguardino, come nel caso di specie, gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali (Consiglio Stato, sez. V, 05 maggio 2008, n. 1977).

2.2.- Tanto rende inaccoglibile la richiesta di sospensione del giudizio a seguito della proposizione della querela di falso, potendo la controversia essere decisa indipendentemente dall’accertamento dei fatti oggetto della querela stessa.

3.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione, con conseguente annullamento delle operazioni elettorali per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA), limitatamente a quelle svoltesi nella Sezione n. 2, e rinnovo delle operazioni elettorali della Sezione stessa.

4.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie nei termini di cui in motivazione il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R., annulla le operazioni elettorali svoltesi nella Sezione n. 2 e ne dispone il rinnovo.

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

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