Pres. Pappalardo/ Est. Cestaro

Sulla nullità del contratto di avvalimento in caso di generica indicazione delle risorse messe a disposizione

Contratti della P.A. – Avvalimento – Risorse messe a disposizione – Indicazione generica – Contratto – Nullità – Ragioni.  
 
 
 
 
 

Pubblicato il 07/12/2016

sul ricorso numero di registro generale 3775 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Ecologia Soluzione Ambiente s.p.a. a socio unico, Media Center Soc. Coop. Cons., Complesso Sprint Srl, mandataria e mandanti del costituendo R.T.I., in persona dei legali rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Comande’ C.F. CMNCRL73B25G273O, Andrea Ciulla C.F. CLLNDR81R22G273N, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4; 

A.S.I.A. Azienda Servizi Igiene Ambiente Napoli s.p.a. (in seguito ASIA), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gianfranco D’Angelo C.F. DNGGFR66H26F839S, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, corso Umberto I n.58; 
 

Autolavaggio Iorio di Iorio Luciano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Angelo C.F. DNGNTN65P05F839D, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Rione Sirignano,6; 
Oplonti Service s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Imparato C.F. MPRBRN42L06F839L, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Mergellina, 2; 

previa sospensione dell’efficacia,
della nota prot. n. 7156/ACU/FC/ss/gg del 14/07/2016 emessa dal Responsabile del Procedimento della società A.S.I.A. S.p.A., avente ad oggetto il provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla Gara n. 340/ACU/2016 per l’affidamento del “Servizio di lavaggio automezzi appartenenti al parco veicolare” – suddivisa in quattro lotti; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ A.S.I.A. Azienda Servizi Igiene Ambiente Napoli Spa e dell’Autolavaggio Iorio di Iorio Luciano e della Oplonti Service Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2016 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.1. Il presente ricorso, proposto dalle tre aziende sopra indicate, quali parti del costituendo R.T.I. Ecologia (di seguito anche Parte ricorrente), è mosso avverso il provvedimento di esclusione dalla gara n. 340/ACU/2016 per l’affidamento del servizio di lavaggio degli automezzi addetti alla raccolta dei rifiuti, bandita dalla A.S.I.A. s.p.a., con particolare riferimento alle esclusioni nelle procedure in cui la ricorrente era risultata aggiudicataria (lotti 1 e 3).
1.2. La parte ricorrente rappresentava di essere risultata aggiudicataria provvisoria del servizio, salvo poi essere stata esclusa all’esito di un’irrituale attività istruttoria concretizzatasi in due distinti sopralluoghi (il secondo dei quali disposto in epoca precedente alla imminente conclusione dei lavori di ristrutturazione dell’impianto di lavaggio) e in numerose richieste di giustificazioni. Infatti, la stazione appaltante, successivamente al secondo sopralluogo in cui si è anche effettuata una simulazione della movimentazione dei mezzi, ha rilevato che: il percorso seguito dagli automezzi non sarebbe stato conforme a quanto affermato in sede di giustificazioni; gli automezzi sarebbero stati posizionati nel piazzale con un ‘layout’ diverso da quello previsto; alcuni automezzi avrebbero presentato un problema di accesso alla struttura tanto da riportare dei danni per l’urto della pedana posteriore; infine, la stazione di autolavaggio sarebbe stata sottoposta a sequestro penale dalla polizia municipale di Napoli in data 13.07.2016 in relazione a dei lavori effettuati abusivamente (cfr. il provvedimento impugnato prot. 7156/ACU/ss/gg del 14.07.2016).
1.3. Il raggruppamento temporaneo ricorrente adduceva, avverso l’indicato provvedimento, le seguenti censure:
Ia) la violazione degli artt. 42 e ss. e 86 e ss. del d.lgs. 163/2006 in quanto, nell’ambito del procedimento di verifica volto all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, si è posta in essere un’attività di verifica circa l’effettiva consistenza dell’impianto (requisito tecnico organizzativo dato per posseduto al momento dell’aggiudicazione provvisoria) così operando un evidente sviamento;
Ib) l’eccesso di potere e la violazione di legge oltre alla violazione del bando di gara in quanto questo prevedeva il mero possesso di una stazione di lavaggio munita delle apposite autorizzazioni e posta a una distanza non superiore a 10 km dall’autoparco del lotto per il quale si partecipava; in mancanza di qualsiasi altra previsione è da ritenersi quindi illegittima l’esclusione disposta per asserita inadeguatezza del sito e ciò anche in ragione del noto principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 codice appalti; parimenti incongrua sarebbe la valorizzazione del sequestro in corso poiché esso sarebbe limitato a una piccola porzione dell’impianto e, comunque, perché in via di soluzione in sede amministrativa;
II) la carenza istruttoria nella misura in cui:
IIa) non si è considerato che nell’impianto erano in corso dei lavori di ristrutturazione – circostanza ben nota alla stazione appaltante – e che solo in ragione del loro svolgimento si sono verificate alcune difformità da quanto asserito in sede di giustificazioni;
IIb) i danni agli automezzi si sono determinati in ragione del loro essere scarichi con sostanziale anomalia dell’assetto, condizione non verificabile in pratica se non in caso di mezzi malfunzionanti che, come tali, non potrebbero marciare neppure al fine del lavaggio; inoltre, il problema che avrebbe causato il danno è stato rimosso prontamente;
III) la grave violazione del contraddittorio in rapporto ai pretesi difetti dell’impianto (peraltro in corso di rimozione) per non aver aver concesso alla ricorrente di terminare i lavori, disponendo all’uopo una breve dilazione del sopralluogo, né, comunque, di interloquire in merito;
1.4. La controinteressata del lotto 1, Autolavaggio Iorio di Iorio Luciano, e la controinteressata del lotto 3, Oplonti Service s.r.l. (che aderisce alle argomentazioni della prima) interponevano ricorso incidentale al provvedimento impugnato rilevando che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per altre ragioni:
IV) la mancanza nell’oggetto sociale del lavaggio degli automezzi per la raccolta dei rifiuti, parlandosi esclusivamente di “contenitori per i rifiuti”; in tal senso, si impugna anche il bando in rapporto alla mancata precisazione della necessaria coincidenza tra l’oggetto dell’appalto e l’oggetto sociale;
V) l’inadeguatezza dei contratti di avvalimento (posti in essere, peraltro, tra la mandataria e le mandanti del costituendo RTI) a integrare il requisito esperienziale richiesto dal bando (attestazione dello svolgimento dell’attività richiesta dal bando per almeno 12 mesi nel triennio precedente) per la genericità dell’indicazione delle attrezzature messe a disposizione (sono indicati dei mezzi di cui non si precisa il numero di matricola né altre informazioni) unitamente al “know how” dei servizi di cui in premessa;
VI) il mancato possesso della stazione di autolavaggio, dimostrato con un mero contratto di comodato;
VII) l’insufficienza delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività di autolavaggio possedute dall’RTI in quanto esse sono attribuite ad un altro soggetto, trattandosi di autorizzazioni nominative e non trasferibili.
1.5.1. All’udienza camerale del 14.09.2016, le parti chiedevano rinvio per consentire la proposizione del ricorso incidentale; all’esito dell’udienza camerale del 12.10.2016, il Tribunale respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 1659/2016.
1.5.2. Con ricorso per motivi aggiunti del 02.11.2016, l’RTI ricorrente impugnava, altresì, il punto II.2.3 lett.a del bando di gara nella parte in cui stabiliva il requisito della capacità tecnica del “possesso della stazione di lavaggio per automezzi munita della autorizzazioni” qualora il requisito dovesse ritenersi riferibile alla sola azienda mandataria del raggruppamento, essendo intervenuto il comodato dell’impianto, contestato nel ricorso incidentale, appunto tra la azienda mandante e la mandataria.
1.5.3. All’esito dell’udienza pubblica del 23.11.2016, dopo ampia interlocuzione delle parti a mezzo di memorie e nel discussione orale, la causa era trattenuta in decisione.

2. In via preliminare, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata» potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.).
3. In prima istanza, va esaminato il ricorso incidentale che assume valore logicamente prioritario nella misura in cui la sua fondatezza rileva come ulteriore causa di esclusione dell’RTI ricorrente (v. Sent. n. 9/2014 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, anche alla luce della Sent. CGUE C-689 del 5 aprile 2016).
4.1. In particolare, deve delibarsi positivamente il denunciato profilo dell’indeterminatezza del contratto di avvalimento.
4.2. Tale strumento è stato utilizzato per integrare il requisito esperienziale richiesto dal bando (attestazione dello svolgimento dell’attività richiesta dal bando per almeno 12 mesi nel triennio precedente); deve osservarsi, concordemente con la tesi della ricorrente incidentale, che l’oggetto del contratto non è sufficientemente determinato nella misura in cui ci si limita a indicare solo genericamente le attrezzature messe a disposizione (sono indicati dei mezzi di cui non si precisa il numero di matricola né altre informazioni) e il “know how” dei servizi di cui in premessa.
4.3. In proposito, la Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, n. 2546/2015; n. 01044/2016; n. 01919/2016) ha ripetutamente affermato, da un lato, che l’avvalimento non si risolve «nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l’impresa ausiliaria assumere l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto» e, dall’altro, che «ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il contratto (di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06) per la qualificazione in gara deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico; atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi (pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa)».
4.4. Rimandando alla citata Sentenza di questa Sezione n. 1044/2016 per una più ampia ricostruzione del principio, va ribadito in questa sede che il contratto di avvalimento giammai può sostanziarsi in una generica messa a disposizione della propria organizzazione aziendale, dovendo essere chiarite quali siano le risorse messe a disposizione e con che modalità (è stato, peraltro, ritenuto che il contratto di avvalimento in assenza di tali indicazioni possa essere nullo per indeterminatezza dell’oggetto; C.d.S., Sez. VI, n. 2365/2014).
4.5. Ebbene, nel caso di specie, il contratto (doc. 6, allegato al ricorso incidentale), all’art. 2.2., reca l’indicazione di appena 8 beni materiali (1 idropulitrice a caldo; 1 automezzo targa prova; 3 aereopulsometri; 3 lance per il lavaggio ad alta pressione), non indicati se non genericamente (es. manca l’indicazione del tipo di automezzo o delle prestazioni delle attrezzature) e del “know how” derivante dalla sua “pluriennale esperienza” nel settore.
4.6. Risulta, quindi, con chiarezza la genericità dell’indicazione delle risorse prestate, non potendosi evincere in rapporto a quali strutture aziendali (es. dipendenti, capiservizio, modalità di lavorazione) si trasferirebbe il know how che resta, indicata in questi termini, un’entità astratta la cui mera enunciazione non è tale da garantire la necessaria determinatezza dell’oggetto contrattuale (art. 1346 c.c., art. 88 reg. esecutivo del previgente codice appalti, cit.). È, peraltro, evidente che, a tal fine, non può essere utile l’indicazione, generica, dei pochi mezzi sopra indicati.
4.7. La parte ricorrente ritiene che un simile rigoroso orientamento possa essere rivisto alla luce della recente Sentenza n. 23/2016 dell’Ad. Plen. del C.d.S. che ha affermato il seguente principio di diritto: «l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile (…)».
4.8. La tesi del ricorrente non è, tuttavia, condivisibile. Il Supremo consesso ha, infatti, asserito che il contratto di avvalimento deve essere considerato valido allorchè l’oggetto sia «agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento», condizione che era evidentemente realizzata nella fattispecie all’esame dell’adunanza plenaria (nella quale il contratto «indicava in modo … analitico e puntuale le componenti dell’organizzazione aziendale» dell’avvalsa che costituivano oggetto di messa a disposizione in favore della impresa beneficiaria), mentre non sussiste nel caso di cui al presente processo.
4.9. Come si è detto, infatti, non si precisa in alcun modo quali siano le specifiche risorse aziendali oggetto dell’avvalimento che, quindi, non risultano “agevolmente determinabili”; anzi, deve ritenersi che la descritta assenza di indicazioni in tema di risorse prestate rendano l’oggetto del contratto di avvalimento medesimo indeterminabile ‘tout court’ (meno che mai “agevolmente”) anche all’esito di un’attenta interpretazione del contratto in questione.
4.10. Il provvedimento impugnato è, quindi, illegittimo e va annullato nella parte in cui non ha escluso la società ricorrente in ragione della indeterminatezza del contratto di avvalimento con conseguente venir meno del requisito esperienziale in capo all’RTI ricorrente.
5.1. Il profilo indicato può essere ritenuto assorbente non solo alla luce di quanto detto al superiore capo 2, ma anche in relazione alla infondatezza del ricorso su cui appare, comunque, opportuno soffermarsi.
5.2. In proposito, va detto che le questioni già evidenziate nella menzionata ordinanza cautelare, appaiono dirimenti ai fini della delibazione di infondatezza del ricorso principale.
6. Occorre osservare che il provvedimento di esclusione si basa sulle seguenti considerazioni, operate a seguito del sopralluogo del 04.07.2016, successivo all’aggiudicazione provvisoria in capo all’RTI ricorrente:
a) il percorso seguito dagli automezzi per l’accesso alla stazione di autolavaggio sarebbe avvenuto in termini diversi da quelli proposti in sede di offerta e di giustificazioni inviate il 01.06.2016;
b) gli automezzi sono stati posizionati con layout diverso da quello proposto;
c) gli automezzi a 3 e a 2 assi hanno presentato un problema di accesso alla struttura in quanto le “pedane posteriori” hanno urtato l’asfalto della carreggiata stradale, in entrata, mentre, in uscita, hanno urtato la pavimentazione del piazzale, riportando dei danni;
d) una parte della struttura (oggetto di lavori edilizi non autorizzati) è risultata essere sottoposta a sequestro penale.
7.1. Va detto che non si può dubitare che il bando e il disciplinare di gara richiedessero il possesso di una struttura di lavaggio degli automezzi che fosse anche idonea allo svolgimento del servizio richiesto.
7.2. Invero, il bando e il disciplinare di gara prevedevano il mero «possesso di una stazione di lavaggio automezzi munita delle autorizzazioni previste dalla normativa vigente in materia» (lett. c del bando, art. 1 del disciplinare tecnico), ma è evidentemente da ritenersi implicito che la stazione di lavaggio dovesse essere anche “idonea” al concreto svolgimento del servizio del lavaggio di automezzi per la raccolta dei rifiuti (cd. compattatori) che erano, del resto, indicati per tipologia nelle tabelle allegate al bando e al disciplinare (v. doc. 1, prod. ASIA depositata il 10.10.2016).
7.3. Tanto sembra essere dato per scontato anche dalla parte ricorrente che nella fase istruttoria ha appunto fornito i chiarimenti richiesti in merito all’adeguatezza dell’impianto di autolavaggio.
7.4. In particolare, all’esito di un primo sopralluogo del 10 maggio 2016, la stazione appaltante chiedeva all’RTI ricorrente dei chiarimenti in ordine all’effettive modalità di svolgimento del servizio e alla movimentazione nonché al posizionamento degli autocarri all’interno della struttura (nota del 17.05.2016, doc. 2 prod. ricorrente) e la parte ricorrente rendeva i richiesti chiarimenti (doc. 3 prod. ricorrente).
7.5. Il procedimento di verifica, come si è detto, non terminava con la menzionata risposta dell’RTI ricorrente; infatti, con ulteriore nota e richiesta di chiarimenti del 07.06.2016, l’ASIA preannunciava l’intenzione di effettuare una simulazione con gli automezzi nell’impianto di lavaggio, intenzione che si traduceva, poi, in uno specifico invito, del 21.06.2016, a consentire lo svolgimento di tale attività (doc. 6 prod. ricorrente). La ricorrente chiedeva, quindi, di poter effettuare la simulazione al termine dei lavori edili previsti nella stazione di autolavaggio successivamente al 12.07.2016 ma tale richiesta era negata dalla stazione appaltante poiché l’ulteriore slittamento avrebbe integrato, fra l’altro, «la violazione dei principi comunitari di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento» (nota dell’ASIA del 29.06.2016 doc. 8 prod. ricorrente).
7.6. La simulazione era, quindi, fissata per la data del 04.07.2016 con gli esiti sopra descritti in termini di inidoneità dell’impianto.
7.7. Sul punto, va ribadito che il requisito tecnico della disponibilità di un impianto idoneo doveva essere posseduto al momento della partecipazione e per tutta la durata della procedura (v., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 26/03/2012, n. 1732), e, in tal senso, la stessa necessità di effettuare dei lavori di adeguamento dimostra l’iniziale inidoneità dell’impianto.
7.8. Tale conclusione non è smentita dalla prospettazione della parte ricorrente che, anzi, indirettamente la conferma.
7.9.1. In merito, occorre sviluppare alcune considerazioni sul danneggiamento recato ad alcuni automezzi, sulla difficoltà di accedere alla stazione di autolavaggio per gli automezzi di raccolta dei rifiuti (cd. compattatori) e sulla legittimità dei lavori effettuati (di cui al descritto sequestro seppure revocato in un secondo momento).
7.9.2. La parte ricorrente produce, in data 02.11.2016, una perizia tecnica a firma dell’ing. Camilleri in cui si dà atto del danneggiamento di alcuni automezzi che sarebbe, tuttavia, correlabile al cattivo funzionamento del terzo asse dei mezzi in questione; in merito, va detto che tale conclusione non è comprovata dal perito né da altra documentazione tecnica, ma semplicemente mutuata da quanto asserito dai dipendenti della stazione di autolavaggio.
7.9.3. L’asserzione di parte ricorrente in merito alla eziologia del danno cagionato agli automezzi resta, pertanto, indimostrata sul piano tecnico, mentre resta pacifica la produzione di un danno ad alcuni automezzi.
7.9.4. Inoltre, nel provvedimento impugnato si afferma che le difficoltà di accesso e il danneggiamento non riguarda solo i mezzi a tre assi (come sostiene la parte ricorrente), ma anche i mezzi a due assi e tanto vale a confutare ulteriormente la tesi della parte ricorrente in merito all’asserita correllabilità del danno alla difettosità dei mezzi a tre assi.
7.10.1. Nella medesima ottica, va, altresì, rilevato che la documentazione fotografica prodotta dall’ASIA e dalla controinteressata Autolavaggio Iorio, dimostrano l’obiettiva difficoltà di ingresso degli autocarri che non appare in alcun modo legata al cattivo funzionamento degli stessi (v. prod. ASIA del 10.10.2016, doc. n. 4) ma, piuttosto, alla inidoneità del varco di entrata della stazione di autolavaggio, caratterizzato da un significativo dislivello, in rapporto alle caratteristiche dei mezzi oggetto della gara.
7.10.2. In particolare, la perizia a firma dell’Ing. A. Sicignano (redatta per conto della controinteressata Autolavaggio Iorio, prod. del 10.10.2016) e la relativa documentazione fotografica – del tutto legittima nella misura in cui ci si avvale di immagini della struttura riprese dall’esterno, non essendo configurabile, quindi, nessun accesso abusivo – dimostra: la difficoltà di accesso alla stazione degli automezzi compresi nel disciplinare e ciò pur tenendo conto dei lavori effettuati per mitigare il dislivello; la difficoltà di manovra che avrebbe costretto i mezzi di maggiori dimensioni a invadere la corsia opposta per entrare nella stazione, quantomeno prima dell’effettuazione dei lavori di ampliamento del varco di accesso .
7.10.3. Va osservato che tali conclusioni, non smentite da analoga documentazione tecnica, si riferiscono alla struttura dopo l’esecuzione degli interventi edilizi in corso al momento della simulazione; è, quindi, evidente che, se è lecito dubitare della idoneità della stazione di autolavaggio dopo gli interventi in questione, è certa la sua inidoneità in epoca precedente ai lavori medesimi e, quindi, al momento della presentazione dell’offerta. Anche rispetto a tale considerazione assume un rilievo dirimente l’esame della menzionata documentazione fotografica recante la raffigurazione dello stato dei luoghi prima dell’esecuzione dei lavori in commento.
7.10.4. Del resto, lo stesso perito della parte ricorrente (così anche le difese del RTI) dichiara che se la simulazione fosse stata effettuata dopo il 12 luglio, come richiesto dalla parte ricorrente, le problematiche evidenziate sarebbero senz’altro state emendate, così implicitamente ammettendo la sussistenza delle problematiche medesime al momento della presentazione dell’offerta.
8.1. Passando all’altro pilastro motivazionale del provvedimento, la parte ricorrente rileva che illegittimamente si sarebbe tenuto conto del sequestro penale di una porzione dell’immobile oggetto di lavori illegittimi sul piano edilizio.
8.2. Invero, il sequestro penale è stato revocato e, tuttavia, la considerazione operata dalla stazione appaltante in merito al sequestro e alla sottesa abusività dei lavori edilizi eseguiti, appare improntata a obiettività e ragionevolezza.
8.3. L’esame della documentazione allegata alla perizia presentata dalla controinteressata Iorio e lo stesso verbale di sequestro (prod. parte ricorrente all. 4 bis alla perizia dell’ing. Camilleri depositata il 02.11.2016) dimostrano, infatti, che i lavori edilizi oggetto di sequestro sono proprio quelli relativi al varco di accesso di cui si discute e che gli stessi hanno comportato, fra l’altro, una modifica non autorizzata del marciapiede.
8.4. Ebbene la documentazione prodotta dalla parte ricorrente non consente di ritenere superata la difficoltà legata all’adozione del predetto decreto di sequestro e ciò per un duplice ordine di ragioni.
8.5. In primo luogo, la restituzione del bene ad opera del P.M. (v. all. 6/b alla perizia prodotta dalla parte ricorrente) avviene in base a considerazioni di tipo ‘probatorio’; il Pubblico Ministero, infatti, ha operato un sequestro cd. probatorio ai sensi dell’art. 253 c.p.p. e lo ha revocato in base a considerazioni, evidentemente, relative alla necessità del mantenimento del sequestro in rapporto alla prova del reato cd. edilizio di cui all’art. 44 D.P.R. 380/2001 (altro sarebbe stato se si fosse trattato di sequestro preventivo – che richiede il coinvolgimento del G.I.P. – ai sensi degli artt. 321 e ss. c.p.p.).
8.6. Precedentemente, peraltro, il dissequestro era stato operato solo in rapporto alla necessità di operare il ripristino dello stato dei luoghi (v. verbale di dissequestro del 13.08.2016, all. 6/A alla perizia prodotta dalla parte ricorrente).
8.7.1. Neppure soccorre, in tal senso, la menzione della pretesa autorizzazione del Comune di Napoli all’ampliamento del varco di ingresso (disposizione n. 196/2016 del 21.07.2016), indicata nell’ambito dell’istanza di “dissequestro” prodotta in data 02.11.2016.
8.7.2. In tal senso, vanno spese alcune considerazioni: l’autorizzazione in commento non è stata versata in atti per cui non è possibile apprezzarne la reale portata; la nota della polizia locale del 17.09.2016 (successiva, quindi, alla pretesa autorizzazione) insiste sulla inesistenza di autorizzazioni all’effettuazione degli indicati lavori edili (doc. 3, prod. ASIA dep. il 10.10.2016); l’eventuale autorizzazione all’effettuazione degli indicati lavori edili sarebbe, comunque, successiva alla presentazione dell’offerta.
8.8. Manca, quindi, in atti la prova della legittimità dei lavori operati sul varco di ingresso che ha comportato anche una modifica del marciapiede e, anzi, è acclarato che i lavori (con correlativa occupazione di una parte del marciapiede) fossero non autorizzati e, quindi, illegittimi quanto meno all’epoca della presentazione dell’offerta. Un simile conclusione è, del resto, confermata dalla circostanza che la parte ricorrente ha dovuto presentare una richiesta per l’occupazione di suolo pubblico che, secondo quanto si legge sempre nella indicata perizia della stessa parte ricorrente (pag. 9), sarebbe riferibile proprio al marciapiede e che, comunque, non risulta esitata.
8.9. Per altro verso, nessuna efficacia legittimante assumono le autorizzazioni conferite per lo svolgimento dell’attività e per lo scarico fognario (allegate alla più volte menzionata perizia dell’ing. Camilleri).
8.10. La valutazione dell’ASIA circa l’ostatività alla prosecuzione della gara da parte della ricorrente della sussistenza del sequestro penale – e del relativo illecito edilizio- di una porzione, assai rilevante, della stazione di autolavaggio (il varco di ingresso) è del tutto ragionevole in quanto è evidente che la circostanza dimostra ulteriormente l’originaria inidoneità dell’impianto allo svolgimento del servizio richiesto (punto 15 del provvedimento impugnato).
9.1. Ciò detto, non può dubitarsi della legittimità delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante pur dopo l’intervenuta aggiudicazione provvisoria. La parte ricorrente, infatti, lamenta l’irritualità delle verifiche avvenute in questa fase, ma tale prospettazione non può essere accolta in quanto va, invece, affermato che la «verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8 ed all’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006» (Consiglio di Stato ad. plen., 20/07/2015, n. 8).
 
9.2.1. In merito, occorre comunque osservare che le norme appena citate consentono espressamente la verifica del possesso dei requisiti (anche dell’offerta) dopo la fase dell’aggiudicazione provvisoria.
9.2.2. Inoltre, quand’anche si accedesse alla tesi della parte ricorrente che ritiene conclusa la fase delle verifiche ex art. 48 d.lgs. 163/2016, va detto che l’aggiudicazione provvisoria è passibile di essere riesaminata dalla stazione appaltante senza che ciò, secondo la tesi che appare preferibile, neppure determini il ricorso a un vero e proprio potere di autotutela (con ciò che ne consegue in termini di formalità procedimentali e di connotazione sostanziale del procedimento).
9.2.4. L’aggiudicazione provvisoria (sostituita da una mera proposta di aggiudicazione nel nuovo codice di cui al d.lgs. 60/2016) è, infatti, atto endoprocedimentale la cui revisione non richiede né l’invio della comunicazione di avvio del procedimento né l’enunciazione dei presupposti propri dell’adozione degli atti di autotutela (T.A.R. Roma, sez. III, 23/02/2016, n. 2525; Consiglio di Stato, sez. III, 05/10/2016, n. 4107; Consiglio di Stato, sez. IV, 14/05/2015, n. 2455).
9.2.4. Tali principi sono, a maggior ragione, applicabili anche alla fattispecie in esame, in cui si ragiona dell’esclusione dell’impresa risultata aggiudicataria provvisoria; il provvedimento ha, infatti, l’effetto di porre nel nulla tale aggiudicazione interinale comportandone, in sostanza, l’annullamento, per originaria mancanza dei requisiti di idoneità tecnica dell’offerta.
9.3.1. La pretesa illegittimità consistita dal non essersi consentito alla ricorrente di interloquire preventivamente sulla disposta esclusione è, poi, infondata anche sotto profili ulteriori rispetto a quello appena enunciato.
9.3.2. Per un verso, infatti, l’esclusione giunge all’esito di un articolato iter procedimentale (v. doc. da 2 a 11 prodotti unitamente al ricorso) che ha consentito una piena consapevolezza delle ragioni dell’esclusione in capo all’RTI ricorrente a cui è stato previamente comunicato anche l’esito del sopralluogo (a mezzo mail del 06.07.2011, doc. 11 prod. ricorrente).
9.3.3. Per altro verso, neppure nel corso del giudizio la parte ricorrente, come si è detto in precedenza, ha dimostrato che la stazione di autolavaggio fosse originariamente idonea allo svolgimento del servizio oggetto della gara, con ciò dimostrandosi l’irrilevanza dell’eventuale interlocuzione procedimentale rispetto alla descritta valutazione di originaria inidoneità dell’impianto.
9.3.4. Inoltre, va rilevato che appare corretto il contegno della stazione appaltante che non ha inteso posticipare il sopralluogo “al termine dei lavori edili” in quanto era necessario verificare l’idoneità tecnica dell’offerta sin dal termine di presentazione delle domande; in caso contrario, come giustamente rileva la medesima ASIA nel provvedimento impugnato, si sarebbe realizzata una violazione della par condicio dei concorrenti.
9.4. Infine, non può esser fatta applicazione del principio della tassatività delle cause di esclusione (art. 46 d.lgs. 163/2006) allorché è evidente che l’assenza di un’idonea stazione di lavaggio costituisce una mancanza riconducibile a un elemento essenziale dell’offerta che non può che determinare l’esclusione della procedura; è, infatti, previsto dalla stessa normativa di settore che le offerte contengano gli elementi prescritti dal bando (art. 74 d.lgs. 163/2006), dovendosi intendere l’applicazione dell’art. 46 cit. limitata «al mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa» (Consiglio di Stato, sez. III, 11/07/2016,  n. 3029; Consiglio di Stato, sez. V, 05/05/2016,  n. 1809).
10.1. In conclusione, il provvedimento va annullato – secondo quanto argomentato in precedenza – in accoglimento del ricorso incidentale; il ricorso principale – comunque, infondato – diviene, quindi, improcedibile per carenza di interesse (non inammissibile trattandosi di una causa di esclusione coeva rispetto a quelle correttamente sanzionate dal provvedimento impugnato) e così anche il ricorso per motivi aggiunti che, in rapporto, all’assorbenza delle argomentazioni sopra indicato non appare, comunque, rilevante.
10.2. Le spese di lite – liquidate in dispositivo tenendo conto dei parametri di cui al D.M. 10/03/2014, n. 55 in rapporto al valore della lite e al tenore delle difese – vanno poste a carico della parte ricorrente, sostanzialmente soccombente nei confronti e della stazione appaltante e delle ricorrenti incidentali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, sul ricorso incidentale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
-) accoglie il ricorso incidentale, per l’effetto, annulla l’atto impugnato nella parte in cui non ha escluso la parte ricorrente in relazione all’inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto in sede di gara;
-) dichiara l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse;
-) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore in favore dell’ASIA e della controinteressata Autolavaggio Iorio, che si liquidano in euro 7.000,00 (settemila) ciascuno oltre ad accessori di legge e al contributo unificato nella
-) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila) oltre ad accessori di legge in favore della Oplonti Service s.r.l.;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 7/12/2016 n.5651 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Garofoli
Università degli studi di Napoli Federico II (Avv. L. Napolitano) c/
Rossi M. (Avv. ti A. Contieri e G. Macri) ed altri.

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative alla regolarizzazione previdenziale di pubblici dipendenti

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Posizione previdenziale – Regolarizzazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni.
2. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro – Norme imperative – Violazione – Rapporto di fatto – Sussiste – Conseguenze.
3. Pubblico impiego – Soggetti illegittimamente assunti – Retribuzione – Dipendenti – Equiparazione automatica – Esclusione – Fattispecie.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla regolarizzazione della posizione previdenziale di un dipendente pubblico, solo quando la domanda di regolarizzazione venga proposta contestualmente alla domanda di accertamento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.
2. Il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell’Amministrazione rileva comunque come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126 c.c. salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell’oggetto o della causa.
3. In materia di pubblico impiego, la retribuzione di soggetti illegittimamente assunti (il cui rapporto rileva come prestazione di fatto) non può essere automaticamente assimilata (dal giudice) a quella dei pubblici dipendenti, ma va valutata con elementi che portino a ritenere non sproporzionata tale retribuzione. Nella specie il giudice ha considerato, ai fini del calcolo della retribuzione per medici che hanno intrattenuto un rapporto di collaborazione professionale con l’Università retribuito “a gettone”, la limitazione dell’attività lavorativa del medico alle sole prestazioni assistenziali, con esclusione di quelle riferibili alla ricerca e alla didattica, pur essenziali nel quadro mansionistico della qualifica di più immediato riferimento nell’ambito del ruolo universitario, vale a dire quella di ricercatore; la non esclusività – effettiva o possibile – della prestazione in favore dell’Università; le transazioni intervenute a chiusura di vertenze intentate dai medici in merito all’entità della retribuzione percepita.

N.5651/2008
Reg.Dec.
N. 7181 Reg.Ric.
ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7181/2003, proposto da

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, AZIENDA UNIVERSITARIA POLICLINICO DI NAPOLI FEDERICO II in persona del legale rappresentante legale pro-tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma Via Sicilia n.50

contro

ROSSI MASSIMO, PAONE MARIA CRISTINA, GUIDA MAURIZIO, PRASTARO MARIA, PICCOLI ROBERTO, PALOMBINI SERGIO, ROMANO GIUSEPPE, CORTESE PAOLO, SCOPA CLEMENTE, ANDOLFI MARINA, LAMENZA FRANCESCO, MOSSETTI GIUSEPPE, AGIZZA SALVATORE, TEDESCHINI ARMANDO, CAGGIANO SERGIO, COCO GUIDO, LA TESSA GIUSEPPE, GHERARDELLI MICHELE, FACCHINI GIOVANNI, DE FILIPPIS ALBERTO, BARONE RITA, BALLETTA MAURIZIO, DEL GIUDICE GIACOMO, TREZZA GENNARO, TESAURO RENATO, GRISOLIA GABRIELE rappresentati e difesi dagli Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri con domicilio eletto in Roma Via Zara n. 16 presso Salvatore Napolitano

e nei confronti di

I.N.P.D.A.P. in persona del legale rappresentante pro-tempore non costituitosi;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della CAMPANIA – NAPOLI: Sezione II n.3732/2003, dell’11/4/2003, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ROSSI MASSIMO, PAONE MARIA CRISTINA, GUIDA MAURIZIO, PRASTARO MARIA, PICCOLI ROBERTO, PALOMBINI SERGIO, ROMANO GIUSEPPE, CORTESE PAOLO, SCOPA CLEMENTE, ANDOLFI MARINA, LAMENZA FRANCESCO, MOSSETTI GIUSEPPE, AGIZZA SALVATORE, TEDESCHINI ARMANDO, CAGGIANO SERGIO, COCO GUIDO, LA TESSA GIUSEPPE, GHERARDELLI MICHELE, FACCHINI GIOVANNI, DE FILIPPIS ALBERTO, BARONE RITA, BALLETTA MAURIZIO, DEL GIUDICE GIACOMO, TREZZA GENNARO, TESAURO RENATO, GRISOLIA GABRIELE
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 08 Luglio 2008, relatore il Consigliere Roberto Garofoli ed uditi, altresì, gli avvocati Napolitano e Contieri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania gli odierni appellati, che avevano intrattenuto in qualità di medici un rapporto definito di <>, venendo retribuiti a <> (da cui la denominazione di “medici gettonati”), chiedevano che venisse accertata la natura di pubblico impiego di fatto della attività medico-assistenziale svolta da loro, e conseguentemente il diritto al pagamento, ai sensi dell’art. 2126 c.c.., di tutte le differenze retributive calcolate sulla differenza tra quanto percepito a titolo di gettone e quanto spettante secondo le retribuzioni dei pubblici dipendenti dell’Amministrazione universitaria con mansioni analoghe, nonché il diritto al conseguimento del trattamento «assicurativo, assistenziale e previdenziale» spettante per i periodi di competenza, unitariamente al pagamento della indennità di buonuscita.
Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR adito, allineandosi a quanto già affermato dalla Sezione con la decisione 26 luglio 2001, n. 4134, con riferimento alle pretese azionate da altri medici “gettonati”, riconosceva la natura di pubblico impiego del rapporto intercorso tra il ricorrente e le Amministrazioni convenute limitatamente alla applicabilità dell’art. 2126 c.c. (stante la ritenuta violazione di norme imperative in materia di assunzioni del personale e la conseguente nullità della costituzione dei predetti rapporti), e per l’effetto accoglieva la domanda relativa alla corresponsione del trattamento di fine rapporto e al versamento dei contributi previdenziali.
Avverso la anzidetta pronuncia hanno interposto appello la Università e l’Azienda Universitaria Policlinico, deducendone la erroneità sotto molteplici profili.
E’ stato proposto appello incidentale.
All’udienza dell’8 luglio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che l’appello principale e quello incidentale debbano essere entrambi respinti.
Quanto all’appello principale, va disattesa la censura con cui si deduce che con la sentenza gravata sarebbe stato violato il giudicato formatosi sulle precedenti sentenze con le quali il TAR si sarebbe pronunciato sulla natura di lavoro subordinato del rapporto intrattenuto dai ricorrenti, senza però statuire sugli effetti dell’art. 2126 Cod. civ. perché non specificamente dedotti. La censura in parola va disattesa atteso che le sentenze cui si fa riferimento hanno bensì affrontato il problema della natura del rapporto di lavoro intercorso con i medici “gettonati”, ma al limitato fine di stabilire la legittimità o meno dei provvedimenti impugnati in quella sede, con i quali l’Amministrazione universitaria aveva disposto la cessazione del rapporto di lavoro.
Va parimenti disattesa la censura, dedotta con il secondo motivo dell’appello principale, relativa all’assunto difetto di giurisdizione.
Invero, per costante orientamento, la domanda avente ad oggetto la regolarizzazione della posizione previdenziale rientra nella cognizione del giudice amministrativo solo quando venga proposta contestualmente alla domanda di accertamento della esistenza di un rapporto di pubblico impiego. Ebbene, nel caso in esame il ricorso di primo grado tendeva anzitutto all’accertamento e alla declaratoria della natura del pubblico impiego di fatto insita nella attività medico-assistenziale svolta dai ricorrenti nell’ambito di un rapporto che l’Amministrazione aveva sempre qualificato come libero professionale.
L’appello principale è infondato anche con riferimento alla ritenuta inapplicabilità dell’art. 2126 c.c.
Il Consiglio di Stato ha già avuto occasione di esaminare la questione, pronunciandosi su casi analoghi con decisioni della VI sezione 26 luglio 2001, n. 4134, e 11 maggio 2005, n. 2383, dalle cui conclusioni non vi è motivo di discostarsi.
In coerenza con quanto già affermato dalla Adunanza Plenaria con decisioni nn. 5 e 6 del 5 marzo 1992, si deve infatti ritenere che quando – come nel caso in esame – il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sia sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell’Amministrazione, il rapporto stesso rileva comunque come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126 c.c. <> (come specificato nell’inciso contenuto nello stesso art. 2126).
Senonché, essendo la illiceità destinata a privare il rapporto di lavoro di fatto della tutela apprestata dal Codice civile non già quella derivante dalla violazione della mera legalità, bensì solo quella conseguente al contrasto con «norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento», deve escludersi che nel caso in esame si configuri una illiceità di tal genere, essendo anzi incontestabile che ai medici c.d. gettonati si è fatto ricorso per uno scopo meritevole, vale a dire per fronteggiare le carenze endemiche di organico che si registravano nelle strutture assistenziali dei Policlinici universitari.
Alla stregua delle esposte ragioni va pertanto respinto l’appello principale.
Va parimenti respinto l’appello incidentale.
Come osservato dal primo giudice, fermo il riconoscimento del rapporto come rapporto nullo a tempo definito, con le relative conseguenze di ordine previdenziale e assistenziale, le amministrazioni -anche attesa la mancata formulazione in primo grado di domande nei confronti dell’INPDAP- vanno condannate, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore dei ricorrenti in primo grado l’iscrizione ad un ente previdenziale.
Va ancora confermata la sentenza gravata nella parte in cui non accoglie la domanda degli appellati volta ad ottenere un’integrazione del “gettone”.
Invero, premessa la considerazione di ordine generale secondo cui la retribuzione dei soggetti illegittimamente assunti non può essere automaticamente assimilata a quella dei pubblici dipendenti, va osservato che il giudice di primo grado nella specie, richiamando numerosi e specifici arresti pretori, si è fatto carico dell’esame della adeguatezza della retribuzione corrisposta ai “medici gettonati” per giungere a stabilire la sua congruità rispetto alle prestazioni di lavoro effettuate dai medici in questione.
In particolare, gli elementi di valutazione che hanno indotto il giudice di prime cure a ritenere “non sproporzionato” il corrisposto “gettone” sono così individuati: a) la limitazione dell’attività lavorativa del medico gettonato alle sole prestazioni assistenziali, con esclusione di quelle riferibili alla ricerca e alla didattica, pur essenziali nel quadro mansionistico della qualifica di più immediato riferimento nell’ambito del ruolo universitario, vale a dire quella di ricercatore; b) la non esclusività – effettiva o possibile – della prestazione in favore dell’Università; c) le transazioni intervenute a chiusura di vertenze intentate dai medici gettonati in merito all’entità della retribuzione percepita.
Va pertanto respinto l’appello incidentale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale e l’appello incidentale.
Spese compensate.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, l’8 luglio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere, Est.

Bruno Rosario Polito Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…..12/11/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2008 n.5651 proviene da Giustamm.

Pres. de Leo, est. Forlenza
Santella (Avv. F. Tamburino) c. Regione Campania (Avv. V. Baroni).

sulla debenza di interessi e rivalutazione monetaria nell’ipotesi in cui un diritto di credito trovi la sua fonte in un provvedimento amministrativo

Pubblico impiego – Riconoscimento del diritto di un dipendente pubblico alla percezione di interessi e rivalutazione monetaria su somme liquidate dalla P.A. – Nel caso in cui il pagamento della somma di denaro trovi la sua fonte in un atto amministrativo – Insussistenza – Ragioni.

Ai fini del riconoscimento del diritto di un pubblico dipendente alla corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme liquidate dalla Pubblica amministrazione, deve distinguersi tra l’ipotesi in cui il diritto trova fonte direttamente nella legge o comunque in un atto normativo, e cioè qualsivoglia atto ricognitivo l’amministrazione debba compiere ai fini della ricognizione ed adempimento della propria obbligazione – in cui tale diritto deve ritenersi sussistente – e l’ipotesi in cui il diritto trova la sua fonte in un provvedimento amministrativo, coincidendo la data del diritto alla corresponsione delle somme dovute con quella di tale provvedimento, ancorché questo abbia efficacia retroattiva – in cui tale diritto non può essere riconosciuto.

composto dai signori:
dott. Giovanni de Leo, Preseidente,
dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,
dott. Maria Laura Maddalena, Referendario,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 4848/1994 r.g., proposto da
Santella Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Tamburino, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli, via Santa Lucia, 60, presso l’avv. Mario di Lello (m. a m.);

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Baroni, dell’Avvocatura Regionale, tutti domiciliati in Napoli, via Santa Lucia, 81;

per il riconoscimento
del diritto alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme corrisposte con decreti del Presidente della Giunta Regionale 2 dicembre 1991 nn. 12512, 12580, 12649 e 12715;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
relatore alla pubblica udienza del 30 marzo 2006 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 12 aprile 1994, depositato il successivo 26 aprile, il ricorrente, dipendente della Giunta Regionale della Campania con la I qualifica dirigenziale, chiede che, in relazione alle somme riconosciutegli con i decreti indicati in epigrafe, vengano riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, a decorrerete dalla data di maturazione del diritto “cioè dalla decorrenza di ciascun inquadramento e fino alla effettiva corresponsione delle somme stesse”.
Si è costituita in giudizio la Regione Campania, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto respinto.
Come è noto (e come ricorda lo stesso ricorrente nella sua memoria difensiva depositata in data 26 marzo 2006), la giurisprudenza, ai fini del riconoscimento (o meno) del diritto alla corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme liquidate dalla Pubblica amministrazione, ha distinto, riconoscendo le predette obbligazioni accessorie nel caso in cui il diritto trova fonte direttamente nella legge o comunque in un atto normativo, e ciò qualsivoglia atto ricognitivo l’amministrazione debba compiere ai fini della ricognizione ed adempimento della propria obbligazione. Al contrario, la giurisprudenza esclude interessi e rivalutazione monetaria allorché il diritto trova la sua fonte in un provvedimento amministrativo, coincidendo la data del diritto alla corresponsione delle somme dovute con quella di tale provvedimento, ancorché questo abbia efficacia retroattiva.
Orbene, nel caso di specie, il riconoscimento di somme in favore del ricorrente è conseguenza della adozione di provvedimenti amministrativi che, in applicazione di leggi regionali, hanno proceduto, sulla base delle declaratorie di legge (in recepimento di disposizioni di contratti collettivi), alla individuazione dei singoli soggetti destinatari delle disposizioni stesse, ai quali poter procedere al conferimento della qualifica, e quindi del conseguente trattamento retributivo.
Stante la natura costitutiva di tali atti, le somme sulla base di questi riconosciute non possono considerarsi tardivamente erogate, e quindi non possono essere riconosciuti, in relazione alle stesse, così come richiesto dal ricorrente, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria “dalla decorrenza di ciascun inquadramento”.
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Santella Salvatore (n. 4848/1994 r.g.), lo respinge.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 24/5/2007 n.5651 proviene da Giustamm.