Contratti della p.a. – Lex specialis – Bando – Disciplinare – Capitolato – Gerarchia – Contrasti tra le disposizioni della lex specialis – Criteri di risoluzione.

Il rapporto tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto è improntato sull’autonomia di tali provvedimenti ed sulla propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando. La giurisprudenza, in maniera condivisa, ha sostenuto che tali atti determinano insieme la lex specialis della gara, in tal modo sottolineando il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 Cost. Quanto agli eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, la giurisprudenza ha stabilito che tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime.

Pres. Caringella – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 391 del 2022, proposto da
An Baratta Tour s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Toni De Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autoservizi Colella s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessia Sabene, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Segni, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Napoleoni e Carmine Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana Castelli Romani e Prenestini, non costituita in giudizio;

per la riforma

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 12810/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autoservizi Colella s.r.l. e del Comune di Segni;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati De Simone e Sabene;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Autoservizi Colella s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso la procedura di gara indetta nell’interesse del Comune di Segni, per l’affidamento dell’appalto del servizio di trasporto degli alunni della scuola dell’infanzia, nel periodo dal settembre 2021 al giugno 2025.

L’appalto, del valore complessivo di euro 299.427,82 al netto di IVA e oneri della sicurezza, doveva essere aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di massimo 60 punti per l’offerta tecnica e massimo 40 punti per l’offerta economica.

La gara veniva aggiudicata alla società An Baratta Tour s.r.l.s., che aveva riportato un punteggio di 72, 18, contro i 65, 00 punti conseguiti dalla ricorrente, seconda in graduatoria. La ricorrente chiedeva che venisse accertata l’illegittimità della gara, con annullamento degli atti, perché la Commissione, sulla base di quanto stabilito dall’art. 17 del Disciplinare, aveva previsto l’assegnazione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica, quando, invece, il Bando ne aveva previsto, rispettivamente, punti 60 e 40.

2. Con sentenza n. 12810 del 2021, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio accoglieva il ricorso, disponendo l’annullamento degli atti di gara, con conseguente obbligo di rinnovazione della procedura.

Il Tribunale adito riteneva fondata la censura relativa alla contraddittorietà della lex specialis, assumendo che il Bando recava il riparto dei punteggi nella misura di 60 e 40, mentre il Disciplinare di gara indicava la ripartizione in 70 e 30. Sussistendo un insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare, non superabile in via interpretativa, l’intera gara si era svolta sulla base di un vizio che ne comprometteva irrimediabilmente la legittimità.

3. Con ricorso in appello, illustrato anche con memorie, notificato nei termini e nelle forme di rito, An Baratta Tour s.r.l.s. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, censurando, con il primo mezzo, la decisione nella parte in cui ha ritenuto l’esistenza di un contrasto tra gli atti di gara, insanabile in via interpretativa. Con il secondo mezzo, ha lamentato: “Error in iudicando: erroneità della sentenza per intrinseca illogicità della motivazione; violazione di legge. Mancata corrispondenza tra bando e disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50/2016, art. 72. Violazione della ripartizione dei punteggi rispetto ai criteri indicati nel bando di gara; eccesso di potere”.

4. Si è costituita la società Autoservizi Colella s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello.

5. Si è costituito in resistenza il Comune di Segni.

6. Con ordinanza n. 1026 del 2022, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

7. All’udienza del 20 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Preliminarmente, il Collegio rileva l’infondatezza della censura di inammissibilità del ricorso di primo grado, proposta dall’appellante con memoria del 3 ottobre 2022.

An Baratta Tour s.r.l.s. lamenta che la società aggiudicataria non avrebbe impugnato nei termini il Bando di gara e il Disciplinare, onere processuale a cui avrebbe dovuto ottemperare, avendo dedotto nella sostanza una clausola escludente in ragione dell’insanabile contrasto tra i documenti di gara, tale da determinare carenze di dati essenziali per formulare l’offerta.

8.1. In disparte l’inammissibilità della suddetta eccezione, in quanto proposta per la prima volta con memoria in data 3.10.2022, la stessa non ha pregio.

Il Collegio rammenta l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa che, in più occasioni, ha precisato il carattere immediatamente escludente, ai fini della immediata impugnazione, delle clausole, che è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez.V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso o non conveniente (Cons.Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza ‘non soggetti a ribasso’ (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421). Tali ipotesi sono tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso, ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica. E’ stato affermato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerarsi immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l’amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l’esigenza di garantire l’utilità effettiva del confronto concorrenziale, cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell’impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513).

8.2. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, deve escludersi che la contestata discordanza tra il Bando ed il Disciplinare di gara integri le caratteristiche di una clausola escludente. Il concorrente era in grado di presentare la domanda di partecipazione alla gara, sulla base delle condizioni previste dal bando, e quindi di presentare una offerta congrua, idonea e competitiva, essendogli consentito successivamente di agire in giudizio, in esito alla procedura, e quindi a seguito dell’esercizio dei poteri discrezionali della Stazione appaltante. Siffatta partecipazione, invero, rappresenta un indice serio della portata non escludente delle clausole contestate (Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2019, n. 8088).

9. Passando all’esame dell’appello, con il primo motivo si denuncia l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio ha ritenuto l’esistenza di un contrasto tra gli atti di gara, insanabile in via interpretativa. Secondo l’appellante, il Bando di per sé deve recare il solo criterio dell’aggiudicazione, mentre le modalità di assegnazione del punteggio devono trovare disciplina negli altri atti della lex specialis.

La contestata differenza tra Bando e Disciplinare non atterrebbe al criterio di aggiudicazione di per sé, che sarebbe nella specie il medesimo in entrambe le componenti della lex specialis: vale a dire quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior apporto qualità prezzo. La discrasia, secondo la ricorrente, attiene al rapporto punti tecnici – punti economici nell’ambito del criterio di aggiudicazione in questione. Ciò in quanto, né la Determina a contrarre, né il Bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale, né, ancora, quello pubblicato nella Gazzetta dell’Unione Europea recherebbero una esatta ripartizione del punteggio tecnico-economico. Il motivo di ricorso proposto dalla società Autoservizi Colella s.r.l. farebbe leva non già sul contrasto tra provvedimento pubblicato in GURI/GUE e il Disciplinare, ma su una incongruenza tra quest’ultimo e il documento, denominato Bando e pubblicato sul sito internet del Comune, in cui effettivamente viene riportata l’erronea indicazione della ripartizione del punteggio 40-60. Ma tale discrasia, secondo l’esponente, non avrebbe rilevanza giuridica, trattandosi di un mero refuso privo di implicazioni, anche in ragione dell’assenza del medesimo errore in tutti gli altri atti ufficiali (GUE e GURI nonché alla Determina a contrarre). Tale incertezza sarebbe stata, in via interpretativa, certamente superabile.

L’appellante precisa, inoltre, che la ricorrente non ha allegato alcun argomento in ordine alla maggiore chance che la stessa conseguirebbe in caso di riedizione della procedura, tenuto conto dell’esiguità dello scarto di punteggio economico tra la prima e la seconda offerta classificata (meno di 1 punto) e dunque, anche se il peso specifico dell’elemento economico sia ipoteticamente aumentato da 30 a 40 punti sul totale, a parità di punteggio tecnico, non vi sarebbe stata alcuna influenza sugli esiti della gara.

10. Con il secondo mezzo, si denuncia l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si è ritenuta l’ammissibilità del motivo proposto dalla ricorrente, atteso che il T.A.R. svilupperebbe un argomento mai esposto, ossia che è sulla base della ripartizione del punteggio del Bando (diversa da quella del Disciplinare) che i concorrenti avrebbero calibrato le offerte. L’appellante sostiene che il Bando di per sé non ha disposto nulla su come sarebbero state valutate le offerte, se non la ripartizione tra punti economici e punti tecnici, dovendo invece desumere tali criteri dal Disciplinare. Pertanto, i concorrenti, nel calibrare l’offerta, hanno dovuto necessariamente fare riferimento al Disciplinare, quale unica fonte delle modalità di assegnazione del punteggio. Quanto, invece, alla c.d. prova di resistenza, il giudice di prima istanza avrebbe erroneamente aderito all’indirizzo che ammette la caducazione della gara a prescindere dell’allegazione che il ricorrente, all’esito della nuova gara, abbia chancedi aggiudicarsi la nuova procedura. Secondo la ricorrente, invece, allorchè la procedura sia conclusa e si domandi l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, il concorrente deve provare di essere titolare di un interesse specifico, che la giurisprudenza individua o nella prospettiva dell’affidamento della commessa pubblica o nel rinnovamento dell’intero procedimento selettivo. Se l’operatore economico ricorrente persegue l’aggiudicazione del contratto, egli è tenuto a dimostrare che, dall’auspicato accoglimento del gravame, ritrarrebbe il vantaggio concreto dell’aggiudicazione in suo favore.

11. I motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente in quanto inerenti alla medesima questione.

11.1. Le critiche sono infondate.

Dalle emergenze processuali si evince che la società appellante non contesta che nel Bando di gara è stato espressamente previsto un punteggio di massimo 60 punti per l’offerta tecnica e di 40 punti per l’offerta economica, mentre nel Disciplinare è stato indicato un criterio differente di attribuzione del punteggio, per un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per quella economica, ma, con le esposte censure, sostiene l’irrilevanza di tale distonia.

Il Collegio rileva, invece, che nel caso in esame emerge all’evidenza che la legge di gara ha introdotto due criteri antitetici per l’individuazione dei punteggi. La palese contraddittorietà delle diverse previsioni contenute nel Disciplinare e nel Bando, hanno reso incerta la lex specialis di gara su un punto di rilevante importanza, quale è il criterio di individuazione dell’attribuzione del punteggio sull’offerta economica e tecnica. Tale contraddittorietà ha carattere assorbente, senza che questo giudice debba palesare quale sarebbe stata la formula da scegliere, per non invadere la sfera di competenza discrezionale della Stazione appaltante, cui spetta decidere la regola di gara, con i soli limiti della logicità e della chiarezza, presupposto, quest’ultimo, mancante nella disciplina della procedura per cui è causa.

Contrariamente a quanto assunto dall’appellante, non può essere messa in dubbio la confusione ingenerata dalle diverse disposizioni, così come non può condividersi l’assunto secondo cui tale contraddittorietà sarebbe un mero refuso, risolvibile agevolmente in via interpretativa, anche perchè tale errore non sarebbe stato riportato in tutti gli atti ufficiali. Questo argomento difensivo depone invero in senso contrario, atteso che proprio tale circostanza è idonea a determinare ulteriore confusione nella legge di gara, introducendo due criteri antitetici per l’aggiudicazione della procedura che non hanno trovato addirittura riscontro in tutti gli atti ufficiali. Né è utile a diversamente opinare, la circostanza, pure valorizzata dall’appellante, secondo cui il Bando pubblicato in Gazzetta, al pari di quello pubblicato sul sito del Comune, contenevano l’espresso riferimento all’art. 95 del d.lgs. 50 del 2016, da cui desumere che il tetto massimo per il punteggio economico stabilito dalla legge era del 30%.

La contraddittorietà, al contrario, è evidente.

11.2. La società appellante, al fine di sostenere la scarsa rilevanza di tale distonia, richiama la costante giurisprudenza sul tema, che ha individuato la gerarchia interna degli atti che concorrono a formare la regola iuris della procedura di gara.

E’ noto a questo Collegio il rapporto tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, in ordine all’autonomia di tali provvedimenti ed alla propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando. La giurisprudenza, in maniera condivisa, ha sostenuto che tali atti determinano insieme la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2010, n. 3311), in tal modo sottolineando il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 Cost.

Quanto agli eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, la giurisprudenza ha stabilito che tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963), laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015 n. 2186; Cons.Stato, sez.V, 24 gennaio 2013, n. 439).

Tali principi, nella specie, sono applicabili con il chiarimento da ultimo precisato (…laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare ma non modificare le prime), atteso che l’insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare di gara, in ordine al criterio dell’attribuzione del punteggio, non consente di superare la confusione sulla disciplina a cui fare riferimento, in spregio ai doveri di chiarezza, espressione del più generale principio di buona fede, a cui deve attenersi l’amministrazione, e la cui violazione comporta, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che le conseguenze derivanti da disposizioni contraddittorie non possono ricadere sul concorrente che, in modo inconsapevole, abbia fatto affidamento sulle stesse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).

Nel caso in esame, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, una lettura idonea a superare l’ambiguità non è possibile. Gli atti di gara non sono stati redatti in modo lineare, essendo evidente la contraddizione tra Bando e Disciplinare, che non può essere ritenuta né un refuso, né un errore.

11.3. Vanno respinte anche le censure relative all’assunto difetto di interesse della società Autoservizi Colella s.r.l. alla riedizione della gara, non avendo la stessa provato la sussistenza di concrete chances di aggiudicazione.

Ciò in quanto, sulla tematica in esame, questa Sezione ha già osservato che, allorchè le censure proposte sono dirette ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l’onere di fornire alcuna prova di resistenza (Cons. Stato, sez.III, 2.3.2018, n. 1312; Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1335; Cons. Stato, sez. VI, 1.4.2016, n. 1288); ciò soprattutto nelle ipotesi, come quella oggetto di causa, in cui è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione che è scarsamente intellegibile e non consente, pertanto, di criticare il confronto competitivo. L’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13). Appare evidente che, in ipotesi di accoglimento del ricorso, ne deriva come effetto una radicale caducazione della gara, tale da rendere del tutto imprevedibili gli scenari della futura e rinnovata competizione: in tale evenienza, la prova di resistenza risulterebbe vana se riferita alla vecchia gara, e del tutto astratta e congetturale se rapportata ad una nuova procedura della quale si ignorano i contenuti minimi di riferimento.

12. In definitiva, l’appello va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.

Tenuto conto delle ragioni della decisione e della peculiarità della vicenda processuale, le spese di lite del grado vanno interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla gerarchia tra bando, disciplinare e capitolato di gara. proviene da Giustamm.

Francesco Scano, Presidente, Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore PARTI: Maggioli S.p.A. in proprio e Capogruppo Mandataria del Costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galli contro Comune di Sassari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Russo, Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi, Alberto Sechi, nei confronti Municipia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Sica; Safety 21 S.p.A., Mail Express Poste Private S.r.l., Snem S.p.A., Nexive S.p.A., M.T. S.p.A. non costituiti in giudizio;

Le finalità  del soccorso istruttorio

Contratti della PA – gara – procedura di gara – finalità  – individuazione dell’offerta migliore nel rispetto delle regole di concorrenza – è tale – soccorso istruttorio – finalità .
 

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 21/10/2020 n.565 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. – R. Vampa Est.; PARTI: Servizio Elettrico Nazionale S.p.A. rapp. avv.to G. Greco c. Arera-Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente rapp. Avvocatura distrettuale dello Stato nei confronti di F. Fragapane (non costituita).

I provvedimenti amministrativi non possono agire retroattivamente, salvo specifiche ipotesi contemplate dalla legge o connesse alla ottemperanza a dicta giudiziali o relative ai provvedimenti di secondo grado.

1. Provvedimento amministrativo – Arera -Misure per l’efficientamento della gestione dei prelievi fraudolenti dei clienti finali – Effetti retroattivi.

È illegittima la deliberazione dell’ARERA, avente ad oggetto “Misure per l’efficientamento della gestione dei prelievi fraudolenti dei clienti finali in maggior tutela e revisione del meccanismo di cui all’art.16-bis del TIV”, nella parte in cui estende la nuova disciplina di cui all’art. 16-bis del TIV alle fatture emesse antecedentemente alla data della sua entrata in vigore.

L’applicazione della delibera alle istanze presentate a partire dal 2019, e dunque a fatture emesse dal 2016 implica, infatti, «l’assoggettamento alla nuova disciplina di condotte, commissive o omissive giàda lungo tempo poste in essere dagli operatori», fa assurgere al rango della rilevanza giuridicacomportamenti delle imprese già compiutamente realizzatisi e, infine, è idonea ad attribuire a tali condotte – per definizione ormai definitivamente fuori dalla sfera di controllo e di signoria dell’operatore – la valenza di fatti giuridici costitutivi di effetti perniciosi a lui sfavorevoli.

Si conferma quindi che per i provvedimenti amministrativi, a parte specifiche ipotesi – espressamente contemplate dalla legge, ovvero connesse alla ottemperanza a dictagiudiziali ed in ragione della naturale retroattività  di questi ultimi, o relative ai provvedimenti di secondo grado, che esplicano i loro effetti ex tunc – la regola generale è quella della efficacia ex nunc. 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 27/3/2020 n.565 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari/Est. Noccelli

Sull’individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine di cui all’art. 120, 2° comma bis, c.p.a.

Contratti P.A. – Processo amministrativo – Rito super accelerato – Decorrenza termine di 30 giorni – Individuazione dies a quo – Pubblicazione atti – Ragionevolezza
 

Pubblicato il 26/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 4870 del 2017, proposto da Fresenius Kabi Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142; 

ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Alessandro Lembo in Roma, via G.G. Belli, n. 39; 

B. Braun Milano s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Michele Maria Mancini, dall’Avvocato Andrea Manzi e dall’Avvocato Paolo Caruso, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5; 
Regione Toscana – Soggetto Aggregatore, non costituita in giudizio;
Baxter s.p.a., non costituita in giudizio; 

della sentenza n. 843 del 21 giugno 2017del T.A.R. per la Toscana, sez. III, resa tra le parti, che ha escluso l’offerta di Fresenius Kabi Italia s.r.l., odierna appellante, dalla procedura ristretta per la fornitura di soluzioni infusionali di largo impiego, in relazione al lotto n. 281, sublotti c), d), g) ed i).
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellato ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e della controinteressata B. Braun Milano s.p.a.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Fresenius Kabi Italia s.r.l., l’Avvocato Giuseppe Franco Ferrari, per ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale l’Avvocato Alessandro Lembo, su delega dell’Avvocato Riccardo Farnetani, e per la controinteressata B. Braun Milano s.p.a. l’Avvocato Michele Maria Mancini.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. La Regione Toscana, mediante la determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi n. 1204 dell’11 ottobre 2016 e avvalendosi dell’odierno appellato ESTAR – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi Regionale (di qui in avanti, per brevità, ESTAR), ha indetto, ai sensi dell’art. 55 del d. lgs. n. 50 del 2016, un Sistema Dinamico di Acquisizione (S.D.A.) per la fornitura di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti, nutrizione parenterale) vaccini e alimenti per la nutrizione enterale e gli alimenti speciali, occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione, per un importo presunto complessivo di € 5 miliardi (IVA inclusa) e per il periodo di 48 mesi.
1.1. La citata determinazione ha atto della necessità di svolgere ulteriori gare tra gli ammessi al sistema dinamico per l’affidamento dei contratti di fornitura.
1.2. L’art. 11.2 del capitolato, rubricato “Caratteristiche tecnico-qualitative per soluzioni infusionali e sostituti del sangue”, ha previsto che «i flaconi in plastica devono […] possedere uno spazio libero per consentire l’eventuale aggiunta di farmaci ed avere scale di misurazione leggibili facilmente anche a flacone capovolto, preferibilmente anche con l’indicazione del riferimento dei 50 ml, altrimenti almeno ogni 100 ml».
1.3. Il 17 novembre 2016, su richiesta di alcuni partecipanti, la stazione appaltante ha reso dei chiarimenti in merito all’art. 11.2 del capitolato.
1.4. Nei quesiti formulati era stata sottolineata la difficoltà di posizionamento delle scale di misurazione, a causa delle caratteristiche di collabilità proprie dei contenitori in polietilene, ma ciononostante la stazione appaltante così ha risposto: «Si confermano le indicazioni del Capitolato».
1.5. Con la determinazione n. 262 del 22 febbraio 2017 è stata indetta la prima gara, sotto forma di procedura ristretta denominata ESTARFAPR01, mediante Sistema Dinamico di Acquisizione (S.D.A.) per la fornitura di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti), occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione, per un quadro economico complessivo di € 4.959.078.051,81 (IVA esclusa), comprensivo di eventuali variazioni contrattuali e per un importo presunto complessivo a base d’asta di € 3.636.657.23,00 (IVA inclusa), per il periodo di 48 mesi, e contestualmente sono stati approvati gli atti di gara (lettera di invito e scheda di offerta).
1.6. Il criterio di aggiudicazione adottato, risultante dal disciplinare e dalla lettera d’invito, è stato determinato in quello del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016.
1.7. La lettera d’invito ha specificato che l’offerta avrebbe dovuto riguardare almeno l’80% delle formulazioni messe a gara per ciascun lotto.
1.8. Il 7 marzo 2017 è stata pubblicata l’aggiudicazione provvisoria in favore di Fresenius Kabi Italia s.r.l., odierna appellante, del lotto n. 281, riguardante “soluzioni infusionali di largo impiego”, e dei relativi sublotti dalla lettera a) alla lettera j).
1.9. In data 9 marzo 2017 B. Braun Milano s.p.a., ricorrente in primo grado nonché odierna appellata, ha contestato l’aggiudicazione disposta in favore di Fresenius Kabi Italia s.r.l., sottolineando come i flaconi da 500 ml offerti da quest’ultima non fossero dotati della scala di misurazione prevista dal citato art. 11.2 del capitolato.
1.10. In seguito a tale contestazione, la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti a Fresenius Kabi Italia s.r.l. che, con la nota del 10 marzo 2017, ha confermato la diversità tra la scala di misurazione riportata sui flaconi offerti e quella prevista dall’art. 11.2 del capitolato.
1.11. Con la determinazione n. 386 del 15 marzo 2017 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore di Fresenius Kabi Italia s.r.l.
1.12. Con la successiva determinazione n. 526 del 31 marzo 2017, il 5% del lotto n. 281 veniva aggiudicato a Baxter s.p.a., in virtù delle caratteristiche esclusive delle sacche offerte da tale società, mentre per il resto è stata confermata l’aggiudicazione in favore di Fresenius Kabi Italia s.r.l.
2. Avverso l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti di gara B. Braun Milano s.p.a. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per la Toscana, chiedendo l’annullamento dei suddetti atti e, conseguentemente, l’esclusione di Fresenius Kabi Italia s.r.l. dalla gara e l’aggiudicazione della stessa in proprio favore, lamentando, in sostanza, la non conformità dei flaconi da 500 ml offerti dalla stessa Fresenius alle specifiche stabilite dall’art. 11.2 del capitolato.
2.1. Si è costituita nel primo grado del giudizio Fresenius Kabi Italia s.r.l., sostenendo la tesi della facoltatività del suddetto requisito ed eccependo la tardività del ricorso proposto da B. Braun Italia s.p.a.
2.2. Si è costituito in giudizio, altresì, anche ESTAR, che ha sostenuto il carattere meramente preferenziale del requisito.
2.3. Con la sentenza n. 843 del 21 giugno 2017 il T.A.R. per la Toscana ha accolto il ricorso di Braun, annullando gli atti impugnati.
3. Avverso tale sentenza Fresenius Kabi Italia s.r.l. ha proposto appello, formulando, conformemente a quanto eccepito in primo grado, due motivi di impugnazione che saranno di seguito esaminati, e chiedendo, previa sospensione, la riforma integrale della decisione.
3.1. Si è costituita B. Braun Milano s.p.a., la quale ha chiesto la reiezione dell’appello, sostanzialmente riproponendo le argomentazioni svolte in primo grado.
3.2. Si è costituito l’appellato ESTAR, aderendo alle osservazioni svolte da Fresenius Kabi Italia s.r.l. e chiedendo la riforma della sentenza impugnata.
3.3. Con l’ordinanza n. 3585 del 1° settembre 2017 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare formulata da Fresenius Kabi Italia s.r.l.
3.4. Infine, nell’udienza pubblica del 16 gennaio 2018, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello di Fresenius Kabi Italia s.r.l. è infondato in entrambi i motivi e deve essere respinto.
4.1. Ritiene il Collegio, secondo l’ordine logico-giuridico delle questioni, di analizzare preliminarmente la questione della tardività del ricorso proposto da B. Braun Milano s.p.a., contenuta nel secondo motivo di appello (pp. 14-16 del ricorso), poiché l’accoglimento di tale censura determinerebbe in limine litis l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
4.2. A questo proposito, l’appellante deduce che B. Braun Milano s.p.a., avendo notificato il ricorso il 13 aprile 2017, non avrebbe rispettato il termine di decadenza di 30 giorni, sia considerando quale dies a quo il giorno 3 febbraio 2017, come già eccepito in primo grado, sia considerando il giorno 7 marzo ovvero il giorno 9 marzo 2017, come precisato nell’atto di appello.
4.3. Il motivo in esame, come premesso, risulta infondato.
4.4. La data del 3 febbraio 2017 si riferisce all’ammissione di Fresenius Kabi Italia s.r.l. al Sistema Dinamico di Acquisizione e, secondo l’appellante, B. Braun Milano s.p.a. avrebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione entro 30 giorni ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.
4.5. In proposito il Collegio ritiene condivisibili le considerazioni svolte dal T.A.R. per la Toscana, secondo cui, ai sensi della disposizione da ultimo citata, l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.
4.6. Nel caso di specie, ai fini dell’ammissione, le imprese non avevano dovuto presentare alcuna documentazione tecnica e, pertanto, non erano note le caratteristiche dei prodotti offerti da Fresenius Kabi Italia s.r.l. e inoltre, come sottolineato nella memoria difensiva della controinteressata, la stessa Fresenius avrebbe potuto modificare le etichette dei flaconi nelle more dell’indizione della procedura ristretta.
4.7. Né risulta provato, del resto, che B. Braun Milano s.p.a. fosse altrimenti a conoscenza delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto da Fresenius Kabi Italia s.r.l.
4.8. La data del 7 marzo 2017, a sua volta, si riferisce alla proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, ma a questo proposito non solo si può rilevare come l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. vieti di impugnare la proposta di aggiudicazione, assimilabile alla vecchia aggiudicazione provvisoria, ma anche come già prima dell’introduzione di tale disposizione la giurisprudenza considerasse l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria meramente facoltativa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2016, n.631; Cons. St., sez. V, 25 luglio 2014, n. 3960).
4.8. La data del 9 marzo 2017, infine, è riconducibile alla contestazione effettuata da B. Braun Milano s.p.a. nei confronti dell’aggiudicazione disposta in favore di Fresenius Kabi Italia s.r.l., ma è stata posta in essere solo ipotizzando che la stessa Fresenius avesse offerto i propri flaconi standard, privi della scala di misurazione richiesta dall’art. 11.2 del capitolato, sicché, in ipotesi, questa avrebbe ben potuto offrire un prodotto diverso da quello standard.
4.9. È pertanto solo con la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 386 del 15 marzo 2017, alla quale era allegato il verbale del 10 marzo 2017 da cui si evincevano le esatte caratteristiche tecniche dell’offerta di Fresenius Kabi Italia s.r.l., che B. Braun Milano s.p.a. ha avuto una conoscenza certa della difformità del prodotto concretamente offerto dalla stessa Fresenius.
4.9. Ne discende che è solo nel 15 marzo 2017 che deve essere individuato il dies a quo per la decorrenza del termine utile alla proposizione del ricorso.
4.10. Per le ragioni esposte, dunque, il ricorso risulta tempestivo e si deve respingere la questione di inammissibilità sollevata dall’appellante con il secondo motivo in esame.
5. Ciò chiarito in limine litis, dunque, è ora necessario procedere all’esame del primo motivo di appello, che censura nel merito le ragioni che hanno indotto il primo giudice a statuire l’esclusione della odierna appellante dalla gara (pp. 4-14 del ricorso).
5.1. Con tale doglianza, infatti, Fresenius Kabi Italia s.r.l. assume l’erroneità della decisione di primo grado, sostenendo che il T.A.R. per la Toscana avrebbe fornito una non corretta interpretazione dell’art. 11.2 del capitolato normativo.
5.2. Il giudice di prime cure, infatti, avrebbe erroneamente qualificato il requisito della scala di misurazione ogni 50 ml o 100 ml, previsto nel citato articolo 11.2, come necessario e non facoltativo, annullando così l’aggiudicazione di Fresenius Kabi Italia s.r.l. per difetto di conformità del prodotto da essa offerto.
5.3. Anche il secondo motivo di appello, come si è premesso, deve essere rigettato.
5.4. Si deve in primo luogo far riferimento al tenore letterale dell’art. 11.2 del capitolato, il quale, sotto la rubrica “Caratteristiche tecnico-qualitative per soluzioni infusionali e sostituti del sangue”, prevede che «i flaconi in plastica devono […] possedere uno spazio libero per consentire l’eventuale aggiunta di farmaci ed avere scale di misurazione leggibili facilmente anche a flacone capovolto, preferibilmente anche con l’indicazione del riferimento dei 50 ml, altrimenti ogni 100 ml».
5.5. Nonostante la previsione non appaia perfettamente formulata, l’interpretazione più fedele alla lettera dell’art. 11.2 è quella che riconosce carattere meramente preferenziale soltanto alla scala di misurazione con l’indicazione dei 50 ml, mentre, per converso, l’indicazione dei 100 ml va intesa come requisito necessario del prodotto oggetto della fornitura.
5.6. In tal senso depongono l’utilizzo del verbo “devono”, espressione della vincolatività dell’art. 11.2, dell’avverbio “preferibilmente”, riferito esclusivamente all’indicazione dei 50 ml, e dell’espressione “almeno ogni”, la quale conferma il carattere obbligatorio della sola indicazione ogni 100 ml.
5.7. Non sembrano invero decisive, in senso contrario, le deduzioni formulate da Fresenius Kabi Italia s.r.l. (v., in particolare, anche le osservazioni di cui alla memoria difensiva depositata il 28 dicembre 2017, pp. 4-5), perché l’uso della virgola, certamente non impeccabile sul piano grammaticale, può essere compreso alla luce di una lettura complessiva della frase, prestando soprattutto attenzione alla citata locuzione “almeno ogni”.
5.8. Ancor meno decisivo sembra essere, poi, l’utilizzo del termine “scale” al plurale, in quanto il mancato utilizzo della forma singolare può trovare giustificazione in un normale fenomeno di attrazione linguistica esercitata dal soggetto plurale della frase (“i flaconi”).
6. L’interpretazione propugnata dall’appellante, inoltre, striderebbe sul piano logico-giuridico con la scelta, adottata dalla stazione appaltante, di aggiudicare la gara mediante il criterio del minor prezzo, in quanto tale criterio non permetterebbe di considerare né favorevolmente né sfavorevolmente la presenza nel prodotto offerto di requisiti meramente preferenziali e facoltativi, sicché l’inserimento nel capitolato di tali requisiti, che l’appellante assume come eventuali, non troverebbe giustificazione.
6.1. A sostegno dell’interpretazione qui accolta, del resto, depone anche il chiarimento fornito da ESTAR il 17 novembre 2016, mediante il quale sono state confermate, nonostante i dubbi espressi da alcune imprese concorrenti, le indicazioni del capitolato.
6.2. Non appaiono nemmeno condivisibili le considerazioni svolte da Fresenius Kabi Italia s.r.l. sulla collocazione sistematica dell’art. 11.2 del capitolato, in quanto tale collocazione, come correttamente sottolineato anche dalla controinteressata nella propria memoria, consente di affermare la natura vincolante delle prescrizioni contenute in detto articolo.
6.3. Sta di fatto che l’art. 11.2 (“Caratteristiche tecnico-qualitative per soluzioni infusionali e sostituti del sangue”) sembra essere strettamente collegato e in perfetta sintonia con gli artt. 11 (“Requisiti particolari di fornitura e stato obiettivo dei prodotti”) e 11.1 (“Requisiti dei prodotti”) che lo precedono.
6.4. Tali disposizioni, anche alla luce di una attenta lettura del loro contenuto, sembrano costituire un sistema unitario, finalizzato alla individuazione delle caratteristiche essenziali del prodotto oggetto del contratto di fornitura.
6.5. Inoltre, anche un’analisi atomistica dell’art. 11.2 evidenzia l’insostenibilità della tesi propugnata dall’appellante, in quanto tale disposizione contiene un ampio elenco di caratteristiche tecniche, in virtù delle quali «i flaconi in plastica devono […] essere in materiale plastico, esente da PVC, rispondente alle caratteristiche descritte in F.U. [Farmacopea Ufficiale] vigente […] essere impermeabili all’aria ed al vapore acqueo, resistenti alla trazione ed alla pressione […] possedere un tappo in materiale elastomerico protetto sino al momento dell’utilizzo […] essere esenti da lattice […]».
6.6. È evidente come tali caratteristiche, contenute anch’esse, si ribadisce, nell’art. 11.2, siano senza dubbio essenziali e che sarebbe ingiustificato, anche considerando gli altri elementi precedentemente evidenziati, ritenere che soltanto il riferimento alle scale di misurazione abbia natura meramente preferenziale e non cogente.
6.8. A questo proposito non risulta nemmeno probante il riferimento, da parte dell’appellante, all’ammissione di imprese che abbiano offerto prodotti privi della suddetta scala di misurazione, poiché non è corretto inferire la non obbligatorietà di una prescrizione esclusivamente dalla circostanza che alcune imprese non abbiano rispettato detto requisito e siano state comunque, illegittimamente, ammesse.
6.9. Le considerazioni appena svolte, del resto, sono conformi al consolidato orientamento di questo Consiglio, il quale costantemente ribadisce che le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l’Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 1 marzo 2017, n. 963; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150; Cons. St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2476).
6.10. Inoltre, con particolare riferimento ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, che nel caso di specie, come sopra evidenziato, si sono correttamente limitati a chiarire la portata dell’art. 11.2, la giurisprudenza riconosce ad essi una funzione meramente interpretativa e non modificativa delle prescrizioni del bando (cfr., inter multas, Cons. St., sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172; Cons. St., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74).
6.11. Per tali ragioni, si ribadisce, l’ammissione di alcune imprese che non abbiano fornito prodotti dotati della scala di misurazione indicata nell’art. 11.2 non può consentire di escludere la natura obbligatoria di detto requisito né di ricavare la sicura legittimità di dette ammissioni, le quali, in ogni caso, non sono oggetto del presente giudizio.
6.12. Ciò che rileva, pertanto, è solamente il contenuto precettivo del più volte richiamato art. 11.2 del capitolato.
7. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, quindi, deve il Collegio ribadire il carattere vincolante dell’art. 11.2 del capitolato, anche nella parte in cui prevede che i flaconi in materiale plastico debbano essere dotati di una scala di misurazione «almeno ogni 100 ml».
7.1. È opportuno precisare come tale ricostruzione non si ponga in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale (v., in questo senso, Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58).
7.2. Le citate pronunce, infatti, richiamano tale criterio ermeneutico con riferimento a situazioni di oggettiva incertezza delle clausole del bando, circostanza che, alla luce delle considerazioni svolte, non è ravvisabile nel caso di specie, sicché il principio del favor partecipationis non potrebbe essere utilizzato per modificare surrettiziamente il contenuto dell’art. 11.2 del capitolato.
7.3. Infine, deve qui solo aggiungersi, non è condivisibile anche l’osservazione dell’appellante, secondo cui la mancanza del requisito in esame non determinerebbe l’esclusione, non essendo tale conseguenza espressamente prevista.
7.4. A questo proposito, del resto, si può notare come le specifiche tecniche previste nel bando, tra le quali certamente rientra la scala di misurazione descritta nell’art. 11.2, consentono di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di individuare, in questo modo, l’oggetto del contratto nella sua essenziale funzione.
7.5. Per tali ragioni la giurisprudenza di questo Consiglio con costanza afferma che «l’offerta deve essere, infatti, conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione» (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).
7.6. Pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale.
7.7. Inoltre è appena il caso di rilevare come la specifica contenuta nell’art. 11.2 del capitolato, oggetto di contestazione, sia perfettamente conforme alle previsioni degli artt. 68 e 83 del d. lgs. n. 50 del 2016, giacché non comporta restrizioni indebite della concorrenza in questa materia, diversamente da quanto assume l’appellante richiamando a torto le previsioni del d. lgs. n. 219 del 2006, ed è attinente e proporzionata all’oggetto dell’appalto.
7.8. Ne discende che, essendo più del 30% dei flaconi offerti da Fresenius Kabi Italia s.r.l. difformi rispetto alle specifiche prescritte dall’art. 11.2 del capitolato, circostanza, questa, accertata in primo grado e non contestata nel presente grado di appello, l’offerta non è in grado di raggiungere la copertura dell’80% delle formulazioni messe a gara richiesta dalla lettera di invito e correttamente, quindi, il primo giudice ne ha decretato l’espulsione dalla procedura.
8. Alla luce delle considerazioni svolte, l’appello di Fresenius Kabi Italia s.r.l. deve essere integralmente respinto in entrambi i motivi, confermandosi, di conseguenza, la sentenza impugnata, che l’ha esclusa dalla gara, in riferimento al lotto n. 281, per la accertata, e incontestabile, difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche di cui all’art. 11.2 del capitolato.
9. Le spese del presente grado di giudizio, attesa, comunque, la complessità tecnica delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.
9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, stante la sua soccombenza, il contributo unificato previsto per la proposizione del gravame.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come proposto da Fresenius Kabi Italia s.r.l., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Fresenius Kabi Italia s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/2/2018 n.565 proviene da Giustamm.

F. Frattini, Pres., M. Noccelli, Est.

Sulla applicabilità della disciplina sulle informative antimafia anche in relazione al rilascio di provvedimenti a contenuto autorizzatorio.

1. Autorizzazioni e concessioni- Autorizzazione Unica Ambientale- Diniego dell’autorizzazione fondato su un’informativa antimafia di carattere interdittivo adottato dal Prefetto- Possibilità.

2. Informativa antimafia –  Diniego di iscrizione nella white list – Soggetto ad autonoma impugnativa – Condizioni
 

 
Pubblicato il 09/02/2017
N. 00565/2017REG.PROV.COLL.
N. 07324/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7324 del 2016, proposto dalla Provincia di La Spezia, in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Veronica Allegri, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;
contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Daniele Granara e dall’Avvocato Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo
nei confronti di
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e U.T.G. – Prefettura di Reggio Emilia, in persona del Prefetto pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Comune di Vezzano Ligure, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, sez. I, n. 123/2016, resa tra le parti, concernente una informativa interdittiva antimafia e un diniego di iscrizione nella white list;
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, del Ministero dell’Interno, dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Emilia;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per la Provincia di La Spezia, appellante principale, l’Avvocato Giovanni Corbyons, su delega dichiarata dell’Avvocato Veronica Allegri, per l’appellata -OMISSIS- l’Avvocato Daniele Granara e, per il Ministero dell’Interno e per l’ l’Avvocato dello Stato Paola Saulino;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il presente giudizio ha ad oggetto la richiesta di Autorizzazione Unica Ambientale (c.d. AUA), prevista dal d.P.R. n. 59 del 2013, relativa allo scarico di acque reflue industriali, alle emissioni in atmosfera e alla valutazione di impatto acustico, che la odierna appellante incidentale, -OMISSIS- – subentrata alla -OMISSIS- – impresa operante nel settore del commercio all’ingrosso di materiale da costruzione, materiali inerti, prodotti da cava nonché granulati e marmi, ha presentato allo Sportello Unico delle Attività Produttive – SUAP, di qui in avanti – del Comune di Vezzano Ligure.
1.1. La Prefettura di Reggio Emilia, su richiesta della documentazione antimafia da parte del SUAP di Comune di Vezzano Ligure, ai sensi dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 ha emesso il 21 gennaio 2015, con nota prot. n. 2225/2014/Area 1, una informativa antimafia con effetto interdittivo a carico di -OMISSIS-, perché ritenuta contigua ad ambienti criminali di matrice ‘ndranghetista.
1.2. A seguito della comunicazione prot. n. 159 del 6 febbraio 2015 del SUAP del Comune di Vezzano Ligure, che l’ha resa edotta di tale informativa, la Provincia di La Spezia ha emesso le note prot. n. 5311 del 2015 e prot. n. 5312 del 2015, con le quali essa ha comunicato a -OMISSIS- di non poter rilasciare l’AUA per lo scarico delle acque reflue provenienti dagli stabilimenti di via Lagoscuro, n. 84 e n. 123, ove -OMISSIS- esercita la propria attività.
2. Avverso tali provvedimenti e la presupposta informativa del 21 gennaio 2015 a carattere interdittivo, emessa ai sensi dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011, come anche del precedente provvedimento di diniego di iscrizione nella white list prot. n. 1844/13 adottato il 3 luglio 2014, -OMISSIS-, odierna appellante incidentale, deducendo cinque motivi di censura, ha proposto ricorso dapprima avanti al T.A.R. per la Liguria e successivamente alla dichiara incompetenza di questo con l’ordinanza n. 390 del 23 aprile 2015, in riassunzione, avanti al T.A.R. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento, con conseguente risarcimento del danno patito per effetto di tali provvedimenti.
2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Ministero dell’Interno, la Provincia di La Spezia e il Comune di Vezzano Ligure, per chiedere la reiezione del ricorso.
2.2. Il T.A.R. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, con l’ordinanza n. 109 del 29 maggio 2015, ha respinto l’istanza cautelare della ricorrente.
2.3. Con l’ordinanza n. 3777 del 28 agosto 2015 questo Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare proposto da -OMISSIS-
2.4. Infine, con la sentenza n. 123 dell’8 aprile 2016, il T.A.R. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, ha accolto il primo motivo dell’originario ricorso, assorbendo tutti gli altri, e ha annullato l’informativa antimafia del 21 gennaio 2015 e gli atti consequenziali o presupposti, mentre ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnativa del precedente provvedimento interdittivo di diniego di iscrizione nella c.d. white list.
3. Avverso tale sentenza, nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso originario, ha proposto appello principale la Provincia di La Spezia, deducendo due motivi che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione anche inaudita altera parte, la riforma, con conseguente integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS-
3.1. Il Presidente della III Sezione di questo Consiglio di Stato, con il decreto n. 4184 del 26 settembre 2016, ha accolto la domanda cautelare monocratica e ha sospeso interinalmente l’esecutività della sentenza impugnata fino alla camera di consiglio, che ha fissato per il 13 ottobre 2016.
3.2. Si è costituito il Ministero dell’Interno, con atto depositato l’8 ottobre 2016, per aderire all’appello proposto dalla Provincia.
3.3. Si è costituita altresì l’appellata -OMISSIS- con memoria depositata il 10 ottobre 2016, per resistere all’appello principale, e ha proposto di seguito appello incidentale, con atto notificato il 15 novembre 2016 e depositato il 24 novembre 2016, deducendo tre motivi, che saranno di seguito esaminati.
3.4. Con l’ordinanza n. 4631 del 14 ottobre 2016, all’esito della camera di consiglio fissata dal menzionato decreto n. 4184 del 26 settembre 2016 per la trattazione collegiale, la Sezione, in accoglimento della domanda cautelare proposta dalla Provincia appellante, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata e ha rinviato, per la sollecita trattazione del merito, all’udienza pubblica del 12 gennaio 2017, successivamente differita, per ragioni d’ufficio, all’udienza del 26 gennaio 2017.
3.5. Infine, nella pubblica udienza del 26 gennaio 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello principale, proposto dalla Provincia di La Spezia, è fondato in entrambi i motivi e merita accoglimento.
5. Il T.A.R. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, nell’accogliere il primo motivo del ricorso, ha ritenuto che la Prefettura di Reggio Emilia non potesse emettere, nei confronti di -OMISSIS-, l’informativa antimafia, in base alla disciplina di cui al d. lgs. n. 159 del 2011, perché l’autorizzazione da essa richiesta «è funzionale all’esercizio di una attività imprenditoriale privata estranea alle ipotesi espressamente previste dalla illustrata normativa non comportando alcun rapporto con la Pubblica Amministrazione» (p. 6 della sentenza impugnata).
6. Tale motivazione non è condivisibile.
6.1. La disciplina dettata dal d. lgs. n. 159 del 2011 (c.d. codice delle leggi antimafia) consente, al contrario di quanto ha ritenuto il primo giudice, l’applicazione delle informazioni antimafia anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio.
6.2. La tendenza del legislatore muove, in questa materia, verso il superamento della rigida bipartizione tra comunicazioni antimafia, applicabili alle autorizzazioni, e informazioni antimafia, applicabili ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni.
6.3. Questo tradizionale riparto dei rispettivi ambiti di applicazione, tipico della legislazione anteriore al nuovo codice delle leggi antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011), si è rilevato inadeguato ed è entrato in crisi a fronte della sempre più frequente constatazione empirica che la mafia tende ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte le attività economiche, anche quelle soggetto a regime autorizzatorio (o a s.c.i.a.), e che un’efficace risposta da parte dello Stato alla pervasività di tale fenomeno criminale rimane lacunosa, e finanche illusoria nello stesso settore dei contratti pubblici, delle concessioni e delle sovvenzioni, se la prevenzione del fenomeno mafioso non si estende al controllo e all’eventuale interdizione di ambiti economici nei quali, più frequentemente, la mafia si fa, direttamente o indirettamente, imprenditrice ed espleta la propria attività economica.
6.4. L’esperienza ha mostrato, infatti, che in molti di tali settori, strategici per l’economia nazionale (l’edilizia, le grandi opere pubbliche, lo sfruttamento di nuove fonti energetiche, gli scarichi delle sostanze reflue industriali, come appunto nel caso di specie, relativo all’AUA, e persino la ricostruzione dopo i gravi eventi sismici che funestano il territorio italiano), le associazioni di stampo mafioso hanno impiegato, diretto o controllato ingenti capitali e risorse umane per investimenti particolarmente redditizi finalizzati non solo ad ottenere pubbliche commesse o sovvenzioni, ma in generale a colonizzare l’intero mercato secondo un disegno, di più vasto respiro, del quale l’aggiudicazione degli appalti o il conseguimento di concessioni ed elargizioni costituisce una parte certo cospicua, ma non esclusiva né satisfattiva per le mire egemoniche della criminalità; disegno, quello mafioso, talvolta agevolato dall’omertà, se non persino dalla collusione o dalla corruzione, dei pubblici amministratori.
6.5. La tradizionale reciproca impermeabilità tra le comunicazioni antimafia, richieste per le autorizzazioni, e le informazioni antimafia, rilasciate per i contratti, le concessioni e le agevolazioni, ha fatto sì che le associazioni di stampo mafioso potessero, comunque, gestire tramite imprese infiltrate, inquinate o condizionate da essa, lucrose attività economiche, in vasti settori dell’economia privata, senza che l’ordinamento potesse efficacemente intervenire per contrastare tale infiltrazione, al di fuori delle ipotesi di comunicazioni antimafia emesse per misure di prevenzione definitive con effetto interdittivo ai sensi dell’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011, anche quando, paradossalmente, a dette imprese fosse stata comunque interdetta la stipulazione dei contratti pubblici per effetto di una informativa antimafia.
6.6. Ciò non di rado ha condotto allo stesso aggiramento della normativa antimafia, nel suo complesso, perché l’organizzazione mafiosa, anche dopo l’interdizione di una impresa mediante una informativa, poteva (e può) servirsi di una nuova, creata ad hoc, per avviare, intanto e comunque, una nuova attività economica privata, soggetta solo al regime della comunicazione antimafia, e nuovamente concorrere alle pubbliche gare, fintantoché non venga emessa una informazione antimafia anche a carico di quest’ultima.
7. Il riordino della materia, impresso dalla legge delega, ha posto fine a molte delle gravi lacune evidenziatasi nel sistema precedente della prevenzione antimafia.
7.1. La l. n. 136 del 13 agosto 2010, intitolata «Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia», ha introdotto, nell’art. 2 che reca la specifica Delega al Governo per l’emanazione di nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, il comma 1, lett. c), il quale ha istituto la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, con immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale e «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa».
7.2. È evidente che l’art. 2, comma 1, lett. c) si riferisca a tutti i rapporti con la pubblica amministrazione, senza differenziare le autorizzazioni dalle concessioni e dai contratti, come fanno invece, ed espressamente, le lett. a) e b); dunque, la lettera c) si riferisce anche a quei rapporti – come nel caso di specie l’AUA – che, per quanto oggetto di mera autorizzazione, hanno un impatto fortissimo e potenzialmente devastante su beni e interessi pubblici, come nei casi di scarico di sostanze inquinanti o l’esercizio di attività pericolose per la salute e per l’ambiente.
7.3. Né giova replicare, come fa il primo giudice, che l’espressione «rapporti» si riferisca solo ai contratti e alle concessioni, ma non alle autorizzazioni, che secondo una classica concezione degli atti autorizzatori non costituirebbero un “rapporto” con l’Amministrazione.
7.4. Tale conclusione non solo è smentita dal tenore letterale dell’art. 2, comma 1, lett. c), che non differenzia le une dalle altre come fanno, invece, la lett. a) e la lett. b) (che richiama la lett. a), ma anche a livello sistematico contrasta con una visione moderna, dinamica e non formalistica del diritto amministrativo, quale effettivamente vive e si svolge nel tessuto economico e nell’evoluzione dell’ordinamento, che individua un rapporto tra amministrato e amministrazione in ogni ipotesi in cui l’attività economica sia sottoposta ad attività provvedimentale, che essa sia di tipo concessorio o autorizzatorio o, addirittura soggetta a s.c.i.a., come questo Consiglio, in sede consultiva, ha chiarito nei numerosi pareri emessi in ordine all’attuazione del d. lgs. n. 124 del 1015 (v., in particolare e tra gli altri, il parere n. 839 del 30 marzo 2016 sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.).
7.5. Di qui la legittimità, anche prima dell’introduzione dell’art. 89-bis – di cui ora si dirà – con il decreto correttivo n. 153 del 2014, delle originarie previsioni contenute nel d. lgs. n. 159 del 2011 (Codice delle leggi antimafia) attuative dei fondamentali principî già contenuti in nuce nell’art. 2 della legge delega e, in particolare:
– dell’art. 83, comma 1, laddove prevede che le amministrazioni devono acquisire la documentazione, di cui all’art. 84, prima di rilasciare o consentire i provvedimenti di cui all’art. 67 (tra cui rientrano, appunto, le autorizzazioni di cui alla lett. f)
– dell’art. 91, comma 1, laddove prevede che detti soggetti devono acquisire l’informativa prima di rilasciare o consentire anche i provvedimenti indicati nell’art. 67;
– dell’art. 91, comma 7, che prevede che con regolamento, adottato con decreto del Ministro dell’Interno – di concerto con quello della Giustizia, con quello delle Infrastrutture e con quello dello Sviluppo Economico ai sensi dell’art. 17, comma 3, della
8. L’introduzione dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 ad opera del d. lgs. n. 153 del 2014, dunque, non rappresenta una novità né, ancor meno, una distonia nel sistema, ma è anzi coerente con esso, secondo la chiara tendenza legislativa di cui si è detto, avviata dalla legge delega, che aveva già trovato parziale attuazione, sul piano sostanziale, nelle richiamate disposizioni del codice delle leggi antimafia.
8.1. Tale disposizione prevede, nel comma 1, che «quando in esito alle verifiche di cui all’articolo 88, comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta comunque un’informazione interdittiva antimafia e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia» e in tal caso, come espressamente sancisce il comma 2, «l’informazione antimafia adottata ai sensi del comma 1 tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta».
8.2. Con questa previsione, che non ha natura attributiva di un nuovo potere sostanziale, invero già rinvenibile nei dati di diritto positivo sopra evidenziati, ma ha al più carattere specificativo e procedimentale, il codice delle leggi antimafia ha inteso chiarire e disciplinare l’ipotesi nella quale il Prefetto, nell’eseguire la consultazione della Banca dati nazionale unica per il rilascio della comunicazione antimafia, appuri che vi sia il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa.
8.3. L’art. 98, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, come è noto, prevede che nella Banca dati nazionale unica, ora operativa, «sono contenute le comunicazioni e le informazioni antimafia, liberatorie ed interdittive» e, dunque, tutti i provvedimenti che riguardano la posizione “antimafia” dell’impresa; tale Banca consente, ai sensi del comma 2, la consultazione dei dati acquisiti nel corso degli accessi nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici, disposti dal Prefetto, e tramite il collegamento ad altre banche dati, ai sensi del comma 3, anche la cognizione di eventuali ulteriori dati anche provenienti dall’estero.
8.4. Si tratta di disposizione quanto mai opportuna, considerato il carattere pervasivo ed espansivo, a livello economico, e la dimensione sovente transnazionale delle attività imprenditoriali da parte delle associazioni mafiose.
8.5. Va qui ricordato che il Prefetto, richiesto di rilasciare la documentazione antimafia, può emettere la comunicazione antimafia liberatoria, attestando che la stessa è stata emessa utilizzando il collegamento alla Banca dati, in due ipotesi.
a) quando non emerge, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 (art. 88, comma 1: c.d. comunicazione de plano);
b) quando, emersa la sussistenza di una di dette cause ed effettuate le necessarie verifiche, di cui all’art. 88, comma 2, per accertare la «corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati nazionale unica alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto ad accertamenti», queste abbiano dato un esito negativo e non sussista più, nell’attualità, alcuna causa di decadenza, di sospensione o di divieto (art. 88, comma 1).
8.6. Nel corso di tali verifiche, quando emerga dalla Banca dati la presenza di provvedimenti definitivi di prevenzione, ai sensi dell’art. 67, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, o comunque di dati che, ai sensi del richiamato art. 98, impongano una necessaria attività di verifica nell’impossibilità di emettere la comunicazione antimafia de plano, il Prefetto può riscontrare la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, in base all’art. 89-bis, ed emettere informazione antimafia, sostitutiva della comunicazione richiesta.
8.7. Ciò può verificarsi, ad esempio, quando il Prefetto, nell’eseguire il collegamento alla Banca dati e le verifiche di cui all’art. 88, comma 2, constati l’esistenza di «una documentazione antimafia interdittiva in corso di validità a carico dell’impresa», come ad esempio una pregressa informativa emessa in rapporto ad un contratto pubblico, secondo quanto prevede espressamente l’art. 24, comma 2, del d.P.C.M. n. 193 del 2014 (regolamento recante le modalità di funzionamento, tra l’altro, della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, istituita ai sensi dell’art. 96 del d. lgs. n. 159 del 2011), o acquisisca dati risultanti da precedenti accessi in cantiere, ai sensi dell’art. 98, comma 2, o informazioni provenienti dall’estero, ai sensi dell’art. 98, comma 3.
8.8. L’istituzione della Banca dati nazionale unica, prevista dall’art. 2 della legge delega sopra ricordato e resa operativa con il d.P.C.M. n. 193 del 2014, consente ora al Ministero dell’Interno, e per esso ai Prefetti competenti, di monitorare, e di “mappare”, le imprese sull’intero territorio nazionale – o, addirittura, anche nelle loro attività svolte all’esterno – e nello svolgimento di qualsivoglia attività economica, che essa sia soggetta a comunicazione o a informazione antimafia, sicché l’autorità prefettizia, richiesta di emettere una comunicazione antimafia liberatoria, ben può venire a conoscenza, nel collegarsi alla Banca dati, che a carico dell’impresa sussista una informativa antimafia o ulteriori elementi di apprezzabile significatività, provvedendo ad emettere, ai sensi dell’art. 89-bis, comma 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, una informativa antimafia in luogo della richiesta comunicazione.
8.9. E ciò perfettamente in linea con la richiamata previsione dell’art. 2, comma 1, lett. c) della legge delega che, giova ripeterlo, ha istituto una Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, testualmente, con «immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale» e «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa».
9. Tale ultima finalità, chiaramente enunciata dal legislatore, pienamente giustifica, ad avviso di questo Consiglio, il potere prefettizio di emettere una informativa antimafia, ricorrendone i presupposti dell’art. 84, comma 4, e dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011 in luogo e con l’effetto della richiesta comunicazione antimafia.
9.1. Al riguardo questo stesso Consiglio di Stato, sez. I, nel parere n. 3088 del 17 novembre 2015 ha già evidenziato che «le perplessità di ordine sistematico e teleologico sollevate in ordine all’applicazione di tale disposizione anche alle ipotesi in cui non vi sia un rapporto contrattuale – appalti o concessioni – con la pubblica amministrazione non hanno ragion d’essere, posto che anche in ipotesi di attività soggette a mera autorizzazione l’esistenza di infiltrazioni mafiose inquina l’economia legale, altera il funzionamento della concorrenza e costituisce una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubbliche».
9.2. La prevenzione contro l’inquinamento dell’economia legale ad opera della mafia ha costituito e costituisce, tuttora, una priorità per la legislazione del settore, che ha indotto il legislatore delegante e, di seguito, quello delegato, nelle previsioni originarie del codice delle leggi antimafia e dei successivi correttivi, ad estendere la portata delle informazioni antimafia anche ad ambiti tradizionalmente e precedentemente ad esse estranei.
9.3. Questo Collegio non ignora che, con l’ordinanza n. 2337 del 28 settembre 2016, il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha rimesso alla Corte costituzione la questione di compatibilità dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 in relazione ad un presunto eccesso di delega ai sensi degli art. 76, 77, primo comma, e 3 della Cost.
9.4. Alla Corte competerà, ovviamente, decidere di tale delicata questione quanto al sollevato vizio inerente al presunto eccesso di delega.
9.5. Ritiene tuttavia questo Collegio che tale questione, anche al di là della sua manifesta infondatezza per le ragioni sopra vedute, sia comunque irrilevante nel presente giudizio, perché l’applicazione dell’informativa antimafia alle autorizzazioni si fonda sull’applicazione della stessa legge delega e di disposizioni del codice delle leggi antimafia anche diverse dal richiamato art. 89-bis, che pure costituisce indice significativo ed ulteriore riconferma, sul piano procedimentale, della innovativa impostazione del legislatore in questa materia.
10. Deve questo Collegio solo qui aggiungere, per completezza, che non ritiene che la nuova disciplina contrasti con gli artt. 3, 24, 27, comma secondo, 41 e 42 Cost.
10.1. Lo Stato non riconosce dignità e statuto di operatori economici, e non più soltanto nei rapporti con la pubblica amministrazione, a soggetti condizionati, controllati, infiltrati ed eterodiretti dalle associazioni mafiose.
10.2. Questa valutazione, che ha natura preventiva e non sanzionatoria ed è, dunque, avulsa da qualsivoglia logica penale o lato sensu punitiva (Cons. St., sez. III, 3 maggio 2013, n. 1743), costituisce un severo limite all’iniziativa economica privata, che tuttavia è giustificato dalla considerazione che il metodo mafioso, per sua stessa ragion di essere, costituisce un «danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» (art. 41, comma secondo, Cost.), già sul piano dei rapporti tra privati (prima ancora che in quello con le pubbliche amministrazioni), oltre a porsi in contrasto, ovviamente, con l’utilità sociale, limite, quest’ultimo, allo stesso esercizio della proprietà privata.
10.3. Il metodo mafioso è e resta tale, per un essenziale principio di eguaglianza sostanziale prima ancora che di logica giuridica, non solo nelle contrattazioni con la pubblica amministrazione, ma anche tra privati, nello svolgimento della libera iniziativa economica.
10.4. Non si può ignorare, e la legislazione antimafia più recente non ha di certo ignorato, che tra economia pubblica ed economia privata sussista un intreccio tanto profondo, anche nell’attuale contesto di una economia globalizzata, che non è pensabile e possibile contrastare l’infiltrazione della mafia “imprenditrice” e i suoi interessi nell’una senza colpire anche gli altri e che tale distinzione, se poteva avere una giustificazione nella società meno complessa di cui la precedente legislazione antimafia era specchio, viene oggi a perdere ogni valore, ed efficacia deterrente, per entità economiche che, sostenute da ingenti risorse finanziarie di illecita origine ed agevolate, rispetto ad altri operatori, da modalità criminose ed omertose, entrino nel mercato con una aggressività tale da eliminare ogni concorrenza e, infine, da monopolizzarlo.
10.5. La tutela della trasparenza e della concorrenza, nel libero esercizio di una attività imprenditoriale rispettosa della sicurezza e della dignità umana, è un valore che deve essere preservato nell’economia sia pubblica che privata.
10.6. La stessa Corte di Giustizia UE, in riferimento alla prassi dei cc.dd. protocolli di legalità, ha ribadito di recente che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico» poiché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati» (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).
10.7. Non a caso proprio per tali considerazioni di ordine storico, giuridico, economico e sociale peculiari del nostro ordinamento, come ha correttamente dedotto la Provincia appellante nel secondo motivo (pp. 9-12 del ricorso), la c.d. legge anticorruzione (l. n. 190 del 2012), nell’art. 1, commi 52 e 53, ha istituito la c.d. white list, con la creazione di appositi elenchi, presso le Prefetture, dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa per attività economiche particolarmente sensibili.
10.8. Ad esempio (e l’esempio è quanto mai appropriato, per quanto si dirà, nel caso di specie, che riguarda impresa operante nel territorio emiliano e non inserita nella c.d. white list), per il terremoto che ha colpito le province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo il 20 e il 29 maggio 2012, l’art. 5-bis, comma 4, del d.l. n. 74 del 2012, inserito in sede di conversione dalla l. n. 122 del 1° agosto 2012, ha previsto che i controlli antimafia, relativi alle imprese iscritte in tali elenchi, si estendessero «sugli interventi di ricostruzione affidati da soggetti privati e finanziati con le erogazioni e le concessioni di provvidenze pubbliche».
10.9. Ulteriore conferma questa, laddove ve ne fosse bisogno, che la distinzione tra economia pubblica ed economia privata, in taluni settori – l’edilizia, lo smaltimento dei rifiuti, il traporto dei materiali in discarica, i noli a freddo, gli autotrasporti per conto terzi, la fornitura di ferro lavorato, il trasporto terra, etc. – è del tutto inidonea e inefficace a descrivere, e a circoscrivere, la vastità e la pervasività del pericolo mafioso in esame.
11. Se ne deve concludere, pertanto, che nell’attuale sistema della documentazione antimafia la suddivisione tra l’ambito applicativo delle comunicazioni antimafia e delle informazioni antimafia, codificata dal d. lgs. n. 159 del 2011, mantiene la sua attualità – del resto ribadita nel codice stesso – se e nella misura in cui essa non si risolva nella impermeabilità dei dati posti a fondamento delle une con quelli posti a fondamento delle altre, soprattutto dopo l’istituzione, in attuazione dell’art. 2 della legge delega, della Banca dati nazionale unica, che consente di avere una cognizione ad ampio spettro e aggiornata della posizione antimafia di una impresa.
11.1. E una simile impermeabilità e incomunicabilità tra i diversi settori economici e i relativi provvedimenti interdittivi, infatti, ha inteso evitare il legislatore con le più recenti modifiche del codice delle leggi antimafia.
11.2. Il Prefetto, pertanto, avrà l’obbligo di rilasciare le informazioni antimafia nelle ipotesi di cui all’art. 91, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011 e avrà la facoltà, nelle ipotesi di verifiche, procedimentalizzate dall’art. 88, comma 2, e dall’art. 89-bis, di emettere una informativa antimafia, in luogo della richiesta comunicazione antimafia, tutte le volte in cui, nel collegamento alla Banca dati nazionale unica, emergano provvedimenti o dati che lo inducano a ritenere non possibile emettere una comunicazione liberatoria de plano, ma impongano più serie verifiche in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa.
11.3. Il sistema così delineato, che risponde a valori costituzionali ed europei di preminente interesse e di irrinunciabile tutela, non attenua le garanzie che la tradizionale ripartizione tra le comunicazioni e le informazioni antimafia prima assicurava, consentendo alle sole comunicazioni antimafia, emesse sulla base di un provvedimento di prevenzione definitivo adottato dal Tribunale con tutte le garanzie giurisdizionali, di precludere l’ottenimento di licenze, autorizzazioni o di qualsivoglia provvedimento, comunque denominato, per l’esercizio di attività imprenditoriali (art. 67, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 159 del 2011).
11.4. Il timore che, estendendo l’applicazione delle informative antimafia alle attività economiche soggette al regime autorizzatorio, si schiuda la via all’arbitrio dell’autorità prefettizia nella valutazione della permeabilità mafiosa e quindi anche nell’accesso alle attività economiche (solo) private, senza che tale valutazione sia assistita da preventive garanzie procedimentali o, comunque, dalle stesse garanzie delle misure di prevenzione emesse dal Tribunale, è del tutto infondato.
11.5. La valutazione prefettizia – questa Sezione deve ancora una volta e con più convinzione qui ribadirlo – deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della «logica del più probabile che non», consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico.
11.6. Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento (v., sul punto, la già richiamata sentenza di questo Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743), ma essi devono pur sempre essere ricondotti ad una valutazione unitaria e complessiva, che imponga all’autorità e consenta al giudice di verificare la ragionevolezza o la logicità dell’apprezzamento discrezionale, costituente fulcro e fondamento dell’informativa, in ordine al serio rischio di condizionamento mafioso.
11.7. In tale senso il criterio civilistico del «più probabile che non», seguito costantemente dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati dell’esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale.
11.8. Questa ultima regola, come è stato di recente chiarito, si palesa «consentanea alla garanzia fondamentale della “presunzione di non colpevolezza”, di cui all’art. 27 Cost. , comma 2, cui è ispirato anche il p. 2 del citato art. 6 CEDU», sicché è evidente come la vicenda in esame in alcun modo possa essere ricondotta nell’alveo del principio anzidetto, desunto dalla giurisprudenza di Strasburgo dall’art. 6 CEDU, in quanto «non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale», è«estranea al perimetro delle garanzie innanzi ricordate» (v., in questi significativi termini, Cass., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19430, per la responsabilità civile), ma riguarda la prevenzione amministrativa antimafia.
12. L’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale sopra richiamati, richiedono alla Prefettura un’attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa, e a sua volta impongono al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nell’esercizio di tale ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale.
12.1. La delicatezza di tale ponderazione intesa a contrastare in via preventiva la minaccia insidiosa ed esiziale delle organizzazioni mafiose, richiesta all’autorità amministrativa, può comportare anche un’attenuazione, se non una eliminazione, del contraddittorio procedimentale, che del resto non è un valore assoluto, slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale, né un bene in sé, o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale (art. 3, comma secondo, Cost.), vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo.
12.2. E d’altro canto, occorre qui ricordare, il contraddittorio procedimentale non è del tutto assente nemmeno nelle procedure antimafia, se è vero che l’art. 93, comma 7, del d. lgs. n. 159 del 2011 «il prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile».
12.3. Infine deve essere qui anche ribadito, come questa Sezione ha più volte chiarito, che il bilanciamento tra i valori costituzionali rilevanti in materia – l’esigenza, da un lato, di preservare i rapporti economici dalle infiltrazioni mafiose in attuazione del superiore principio di legalità sostanziale e, dall’altro, la libertà di impresa – trova nella previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, un punto di equilibrio fondamentale e uno snodo della disciplina in materia, sia in senso favorevole che sfavorevole all’impresa, poiché impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (v., ex plurimis,Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4121).
12.4. L’ordinamento positivo in materia, dalla legge-delega al cd. “Codice antimafia” sino alle più recenti integrazioni di quest’ultimo, ha voluto apprestare, per l’individuazione del pericolo di infiltrazione mafiosa nell’economia e nelle imprese, strumenti sempre più idonei e capaci di consentire valutazioni e accertamenti tanto variegati e adeguabili alle circostanze, quanto variabili e diversamente atteggiati sono i mezzi che le mafie usano per cercare di moltiplicare i loro illeciti profitti.
12.5. Nella ponderazione degli interessi in gioco, tra cui certo quello delle garanzie per l’interessato da una misura interdittiva è ben presente, non può pensarsi che gli organi dello Stato contrastino con “armi impari” la pervasiva diffusione delle organizzazioni mafiose che hanno, nei sistemi globalizzati, vaste reti di collegamento e profitti criminali quale “ragione sociale” per tendere al controllo di interi territori.
13. Per le complesse ragioni sin qui esposte deve essere, quindi, accolto l’appello principale proposto dalla Provincia di La Spezia, con conseguente riforma della sentenza impugnata, laddove erroneamente ha negato che le informative antimafia non possano inibire, secondo la legislazione vigente, provvedimenti a contenuto autorizzatorio.
14. Devono essere ora esaminati i motivi dell’appello incidentale, proposto da -OMISSIS-, che va in toto respinto alla luce delle argomentazioni sin qui esposte e di quelle, aggiuntive, che seguiranno.
15. Con il primo motivo (pp. 8-13 dell’appello incidentale) -OMISSIS- deduce e ribadisce che, sia per il valore che per il tipo di attività svolta nel Comune di Vezzano Ligure, in relazione alla quale è stata richiesta l’AUA, non doveva essere richiesta l’informazione antimafia.
15.1. Si tratterebbe, infatti e anzitutto, di lavorazione di ciottoli in marmo, nell’impianto di Lagoscuro, n. 84, e di frantumazione di marmo per la realizzazione di graniglie, in quello di via Lagoscuro, n. 123, che non rientrerebbero nella disciplina delle informazioni antimafia.
15.2. L’assunto è infondato, alla luce delle argomentazioni sopra svolte che qui, per obbligo si sintesi (art. 3, comma 2, c.p.a.), si richiamano, e certo non può essere corroborato dalla circostanza, irrilevante alla luce del chiaro dettato legislativo, che tuttora non sia stato emanato il regolamento di cui al sopra richiamato art. 91, comma 7, del d. lgs. n. 159 del 2011 (p. 12 dell’appello incidentale).
15.3. Sarebbe davvero contraddittoria con la descritta, crescente attenzione del legislatore alla penetrazione della mafia nei sistemi economici, una interpretazione – quale quella sostenuta nell’appello incidentale – che conduca alla paralisi applicativa delle norme primarie (in cui si fa riferimento all’art. 67 per indicare i provvedimenti diversi da contratto, subcontratto, concessione o erogazione) sino a quando il decreto interministeriale non sia stato adottato.
15.4. Sino a tale momento, infatti, proprio perché la conclusione adombrata dall’appellante incidentale contrasterebbe in pieno con la “ratio” del sistema, deve ritenersi che “tutti” gli atti indicati all’art. 91, comma 7 (e dunque “tutti” i provvedimenti ex art. 67) siano soggetti alle procedure che possono condurre a una misura interdittiva.
15.5. Non può, questo Consiglio, neppure immaginare che dalla inerzia governativa nella adozione del regolamento derivi un “periodo di franchigia” di cui si avvantaggino soggetti di cui si dimostri contiguità con organizzazioni mafiose.
15.6. Quanto poi al rapporto della concessione demaniale, relativo solo allo stabilimento di via Lagoscuro, n. 123, che non attingerebbe la soglia di € 150.000,00 prevista dall’art. 83, comma 3, lett. e), e quindi non sarebbe soggetto ai controlli antimafia, si deve qui ribadire che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che non è obbligatorio, per le pubbliche amministrazioni, richiedere la documentazione antimafia anche per i provvedimenti, gli atti e contratti inferiori a tale soglia, e non nel senso che ad esse sia vietato farlo, con un esito paradossale che conduce, di fatto, alla impenetrabilità di tali atti ai controlli antimafia, che non corrisponde affatto all’intenzione del legislatore, come la consolidata giurisprudenza di questa Sezione da tempo ha chiarito (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 20 luglio 2016, n. 3300).
16. È infondato anche il secondo motivo dell’appello incidentale (pp. 13-18), con il quale -OMISSIS- deduce che il primo giudice abbia errato nel ritenere inammissibile l’impugnazione del diniego di iscrizione nella c.d. white list del 3 luglio 2014 e delle comunicazioni ai sensi dell’art. 1-septies della l. n. 786 del 1982 perché prive di effetti inibitori in ordine al rilascio delle autorizzazioni ambientali richieste.
16.1. Il motivo va respinto perché, se è vero che detto diniego è richiamato nell’informativa, questa si fonda purtuttavia anche e soprattutto su di un autonomo, per quanto sintetico, apprezzamento dei fatti sintomatici dell’infiltrazione mafiosa, sicché la menzione di detto provvedimento nell’informativa non fa assumere ad esso alcuna rilevanza decisiva né alcuna autonoma lesività ai fini del presente giudizio, che riguarda il diniego dell’AUA fondato su autonomo provvedimento prefettizio a carattere interdittivo.
16.2. Di qui, come ha correttamente ritenuto il T.A.R. per l’Emilia Romagna, l’inammissibilità, per difetto di interesse, della impugnativa contro il diniego di iscrizione nella white list, peraltro non autonomamente impugnato a suo tempo da -OMISSIS- in riferimento al relativo procedimento, non potendo certo la menzione di esso nell’informativa qui gravata, al di là della sua irrilevanza ai fini che qui interessano, rimettere in termini l’odierna appellante incidentale, alla quale il diniego di iscrizione nella white list del 3 luglio 2014 era stato regolarmente notificato il 10 luglio 2014 senza che esso abbia provveduto ad impugnarlo, come emerge dalla nota della Prefettura di Reggio Emilia depositata dall’Avvocatura Generale dello Stato il 13 gennaio 2017.
17. Destituito di fondamento, infine, è anche il terzo motivo dell’appello incidentale (pp. 18-34), con il quale -OMISSIS-, lamentando che la sentenza abbia erroneamente dichiarato inammissibili per carenza di interesse i motivi dell’originario ricorso individuati rispettivamente sub 2), 3), 4) e 5), ed abbia omesso di esaminarli, li ha qui riproposti, chiedendone l’accoglimento in ragione della loro fondatezza, obliterata dal primo giudice.
17.1. Tali motivi, non esaminati dal primo giudice che ha, come visto, erroneamente accolto il primo motivo dell’originario ricorso, sono tutti infondati e vanno respinti.
17.2. Con essi, in sintesi, l’odierna appellante incidentale, deducendo plurime violazioni di parametri costituzionali e della legislazione in subiecta materia, lamenta l’insussistenza degli elementi che giustificherebbero, ai sensi dell’art. 84, comma 4, e dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, la valutazione di permeabilità mafiosa di -OMISSIS- da parte del Prefetto.
17.3. Ma tali censure, alla luce della consolidata giurisprudenza della Sezione in questa materia, non possono qui trovare accoglimento.
17.4. L’informativa prot. n. 2225/14/Area I – Comunicazione del 21 gennaio 2015 qui impugnata, oltre ad evidenziare che l’impresa risulta gravata da provvedimento n. 1844/13 avente natura interdittiva antimafia di diniego di iscrizione nella c.d. white list, si fonda sulla considerazione che -OMISSIS-, titolare della impresa, è coniugata con -OMISSIS-, gravato da precedenti penali per violazioni in materia della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro nonché da rapporti di famiglia o contiguità con esponenti della malavita di stampo mafioso.
17.5. Né il rapporto di coniugio – al di là della circostanza, irrilevante, che i coniugi, residenti in Comuni diversi, avrebbero avviato le pratiche per separarsi (p. 24 dell’appello incidentale) – né l’esistenza di tali rapporti tra -OMISSIS- (e la sua famiglia) e la criminalità ‘ndranghetista, quali peraltro emergono, e in modo molto consistente, dal già menzionato provvedimento di diniego di iscrizione nella white list, sono stati efficacemente smentiti, nella loro indubbia oggettiva e pregnante rilevanza sintomatica, dall’odierna appellante incidentale, che si è limitata a censure generiche e, comunque, ininfluenti ai fini del decidere.
17.6. L’impressionante ed estesa rete di rapporti tra la famiglia -OMISSIS- di autotrasportatori residenti a -OMISSIS-, ritenuti molto vicini alla cosca di -OMISSIS-, con imprese già colpite da interdittive antimafia lascia ritenere, secondo la logica del “più probabile che non”, estremamente verosimile che anche -OMISSIS- rientri nell’orbita di tale regia familiare e sia riconducibile al centro di interessi facente capo alla famiglia -OMISSIS-, contigua ad ambienti di stampo mafioso di elevata pericolosità sociale.
17.7. Si tratta di elementi che, a differenza di quanto sostiene l’appellante incidentale che nemmeno, come detto, ha tempestivamente impugnato il precedente diniego di iscrizione nella white list, pienamente giustificano, ed anzi impongono, l’emissione di una informativa antimafia a carico di -OMISSIS-, orbitante nella galassia di imprese legate alla cosca di -OMISSIS-, infiltratasi nelle attività economiche dell’Emilia Romagna, anche in occasione della ricostruzione successiva agli eventi sismici del 2012.
18. Di qui, stante la solidità del grave quadro indiziario a carico di -OMISSIS- e dei soggetti che la gestiscono e controllano, la legittimità dell’informativa antimafia qui impugnata.
19. Ne segue, pertanto, la reiezione di tutte le censure proposte in primo grado e qui riproposte con il terzo motivo dell’appello incidentale, sia per vizi propri dell’informativa che per invalidità derivata dei provvedimenti consequenziali rispettivamente adottati dalla Provincia di La Spezia e dal Comune di Vezzano Ligure.
20. In conclusione deve essere accolto l’appello principale proposto dalla Provincia di La Spezia e respinto quello incidentale proposto da -OMISSIS-, sicché, in parziale riforma della sentenza impugnata (che ha correttamente dichiarato inammissibile l’impugnativa contro il diniego di iscrizione nella c.d. white list), va respinto nella sua interezza il ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS- contro l’informativa antimafia adottata dalla Prefettura di Reggio Emilia il 21 gennaio 2015 e i consequenziali, vincolati, provvedimenti autorizzatori di segno negativo.
21. Le spese del doppio grado di giudizio, attesa la novità delle questioni qui trattate, possono essere interamente compensate tra le parti.
21.1. Rimane definitivamente a carico di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado e dell’appello incidentale.
21.2. -OMISSIS-, attesa comunque la sua soccombenza sostanziale, deve essere condannata a rimborsare in favore della Provincia di La Spezia il contributo unificato effettivamente corrisposto per la proposizione dell’appello principale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto dalla Provincia di La Spezia, nonché sull’appello incidentale, come proposto da -OMISSIS-, accoglie il primo e respinge il secondo e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS- contro l’informativa antimafia adottata il 12 gennaio 2015 dalla Prefettura di Reggio Emilia e conferma la legittimità sia di questa che dei provvedimenti consequenziali adottati dalla Provincia di La Spezia e dal Comune di Vezzano Ligure.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di -OMISSIS- il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso in primo grado e dell’appello incidentale.
Condanna -OMISSIS- a rimborsare il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale da parte della Provincia di La Spezia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. n. 196 del 2003, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Francesco Bellomo, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/2/2017 n.565 proviene da Giustamm.

S. Corasaniti – Presidente, A. Tramaglini – Estensore.

Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Fornitura di epoetina – Bando di gara – Oggetto di gara – Riferimento all’originatore e ai biosimilari – Impresa che ha offerto epoetina zeta – Esclusione dalla gara – Illegittimità.

Nel caso in cui, in un appalto di fornitura di epoetina, il bando di gara abbia fatto riferimento tanto all’originarore che ai biosimilari riguardo all’oggetto di gara, è illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che ha offerto epoetina zeta e non epoetina alfa, in quanto sono principi biosimilari, non ravvisandosi inoltre l’esigenza di annullare la gara per precisare esplicitamente che il predetto oggetto andava riferito anche alla epoetina zeta.

N. 00565/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00167/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 167 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Hospira Italia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Bonatti, Fabrizio Lazzaro, con domicilio eletto presso Fabrizio Avv. Lazzaro in L’Aquila, via D’Annunzio, 8;

contro

Asl Avezzano-Sulmona-L’Aquila, Asl N.4 di Teramo, Azienda Usl di Pescara; Regione Abruzzo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; Asl N. 2 Lanciano – Vasto – Chieti, rappresentato e difeso dall’avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto presso Andrea Avv. Filippi De Santis in L’Aquila, via G. Caldora, 5;

nei confronti di

Sandoz S.p.A.;

DELLA DELIBERAZIONE D.G. ASL N.2 LANCIANO-VASTO-CHIETI N. 134 DEL 14/02/2012 E RELATIVI ALLEGATI, COMUNICATA IN DATA 16/02/2012, NELLA PARTE IN CUI SI RIFERISCONO AL LOTTO 468 ED IN PARTICOLARE NELLA PARTE IN CUI DICHIARA INIDONEA L’OFFERTA DI HOSPIRA ITALIA SRL PER TALE LOTTO.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Asl N. 2 Lanciano – Vasto – Chieti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura aperta per la fornitura di farmaci indetta dalla ASL resistente quale capofila di unione di acquisto regionale. La gara era suddivisa in 1.457 lotti, autonomamente aggiudicabili, ciascuno relativo ad un principio attivo. Il ricorso originario ed il primo atto di motivi aggiunti riguardano l’aggiudicazione alla controinteressata del lotto n. 468 (epoetina alfa) e l’esclusione dell’offerta della ricorrente, disposta in quanto “il prodotto offerto è epoetina zeta e non epoetina alfa come richiesto” dal bando, nonché il diniego dell’autotutela richiesta ex art. 243bis d.lg. 163/2006.

Sul presupposto che l’amministrazione non avesse colto che “epoetina zeta … non è un principio attivo diverso rispetto all’epoetina alfa, poiché è un biosimilare” del principio originatore (pag. 4), ha quindi dedotto l’illegittimità dell’esclusione anche in riferimento a specifiche norme della lex specialis (art. 1.3 capitolato d’oneri “per ogni lotto relativo a farmaci biologici, oggetto della gara sarà il principio attivo, non differenziando il farmaco originator con brevetto scaduto ed il farmaco biosimilare”).

Nel costituirsi in giudizio l’Azienda ha sostenuto la legittimità del proprio operato chiedendo che, ove necessario, si disponesse un accertamento tecnico a cura dell’Agenzia Italiana del Farmaco o Istituzione scientifica universitaria diretto a fare chiarezza sulla “scientificamente e farmacologicamente sicura pari valenza dei due prodotti”.

Ai fini dell’esame della domanda cautelare il collegio ha quindi disposto verificazione in tal senso affidata alla predetta Agenzia (AIFA) che con nota 6.6.2012 ha chiarito che “il medicinale offerto dalla ricorrente … è da considerarsi nei protocolli EMA farmaco biosimilare al lotto oggetto di gara”, il che induceva l’amministrazione a preannunciare l’annullamento in autotutela dell’atto impugnato.

Con secondo atto di motivi aggiunti è stata quindi impugnata la deliberazione 20.9.2012 n. 1389 con cui è stata in effetti annullata l’aggiudicazione alla controinteressata, tuttavia stabilendosi ulteriormente di “procedere alla rilevazione dei fabbisogni su scala regionale quale attività propedeutica all’indizione di nuova gara per approvvigionamento di eritropoietina alfa (originator e biosimilare) e zeta considerati tra di loro biosimili, in quanto la raccolta delle previsioni di fabbisogni avvenuta in occasione dell’originaria formulazione del lotto di gara 468 non era presieduta da tale principio di biosimilarità tra tutte le molecole indicate … ma solo tra eritropoietina alfa originator e eritropoietina alfa biosimilare” e precisandosi che “ad eccezione della nuova e diversa rilevazione dei fabbisogni su base regionale, sarà applicata all’indicenda procedura di gara … il medesimo disciplinare utilizzato nella gara”.

Chiariva ulteriormente la ASL (nota 3.10.2012), in replica alla richiesta di aggiudicazione avanzata dalla ricorrente, che “la rilevazione dei fabbisogni posti in gara prima dell’indizione della gara regionale non contemplava affatto i quantitativi di eritropoietina zeta, ed era relativa solo ad eritropoietina alfa (originator e biosimilare), nell’erroneo convincimento che essa fosse molecola diversa da eritropoietina zeta, di cui non si ravvisava necessità di fornitura”, aggiungendo che l’affidamento alla ricorrente sarebbe invece “potenzialmente distorsivo della par condicio dei partecipanti in sede di predisposizione delle offerte economiche”.

La ricorrente sostiene la manifesta illegittimità del provvedimento, ritenendo pretestuosa la motivazione con cui si intende effettuare una nuova gara ed assumendo che l’amministrazione dovesse invece ammettere l’offerta originariamente esclusa e quindi aggiudicarle il lotto.

2. Le argomentazioni espresse dall’amministrazione nel corso del procedimento, come quelle analoghe sviluppate in sede difensiva, non riescono a dar conto della legittimità dell’atto.

E’ bene precisare che la nota AIFA ha chiarito che le molecole biologiche, quale quella oggetto di gara, non sono caratterizzate, al contrario di quelle chimiche, da un principio replicabile sempre identico all’infinito: “tutte le epoetine biosintetiche (compresa la epoetina alfa contenuta nel medicinale originatore…) non possono essere considerate identiche all’eritropoietina fisiologica”, e tale impossibilità è “completamente” dovuta “alla intrinseca unicità di ogni processo biologico di sintesi … che è impossibile riprodurre in due stabilimenti biotecnologici diversi”, cosicché “le linee cellulari che vengono utilizzate come sorgenti di una determinata molecola, pur essendo dello stesso tipo … utilizzato sia per la epoetina alfa sia zeta, generano ceppi diversi nei diversi laboratori dando al prodotto finale una sorta di imprinting specifico”. Ne consegue che “il prodotto finale … potrà avere caratteri simili ma non uguali al biofarmaco originale di riferimento” ed il concetto di biosimilarità implica che i suddetti prodotti “non debbono contenere lo stesso identico principio attivo ma un principio attivo simile…”. La nota dà conto che EMA, accantonate le questioni relative alle ineliminabili differenze biochimiche (in quanto marginali ai fini dell’efficacia e sicurezza del prodotto), “ha superato realisticamente anche gli aspetti di una sola denominazione farmaceutica dei principi attivi che a tali differenze biochimiche siano riconducibili”, ritenendo “trascurabili” le differenze tra le due molecole alfa e zeta.

In definitiva AIFA ha chiarito che epoetina alfa e zeta sono principi biosimilari, rimanendo così assodato che la ricorrente poteva fin dall’origine concorrere all’aggiudicazione “del principio attivo” messo a gara.

Il che rende innanzitutto illegittima l’esclusione dell’offerta di parte ricorrente, rivolgendosi il bando tanto all’originatore che ai biosimilari, tutti ricompresi nell’oggetto di gara a prescindere dalla diversa denominazione del principio attivo. La lex specialis specificava infatti che “l’aggiudicazione del lotto sarà in favore del principio attivo biologico che otterrà il prezzo più basso, e questo dovrà essere prescritto ai pazienti di nuova diagnosi” (art. 1.3, co. 2).

3. Una volta assodata l’equivalenza dei prodotti, la stessa norma di gara consente di escludere che sussistesse l’esigenza di annullare la gara per precisare esplicitamente che l’oggetto andava riferito anche ad epoetina zeta. L’amministrazione non si trovava, cioè, di fronte ad una situazione che imponesse di rinnovare la procedura per integrare una norma rivelatasi escludente e così coinvolgere ulteriori aspiranti, visto che qui non vi era alcuna norma che escludesse epoetina zeta essendo questa già di per sé compresa nell’oggetto originario secondo quanto chiarito da AIFA.

Indire una nuova gara integrando il bando in modo da prevedere in modo esplicito la partecipazione del virtuale aggiudicatario di quella annullata appare d’altra parte decisione affetta da evidenti vizi logici, ancor più marcati a considerare che l’unico soggetto a beneficiare del rinnovo della procedura si è rivelato essere produttore la cui possibilità di partecipazione, tuttavia, non era mai stata in discussione.

4. Né gli atti evidenziano consistenti ragioni a sostegno di tale scelta allorché fanno riferimento all’esigenza di tornare sulla rilevazione dei fabbisogni.

Tale necessità deriverebbe dal fatto che la stima messa a gara “non contemplava affatto i quantitativi di eritropoietina zeta, ed era relativa solo ad eritropoietina alfa (originator e biosimilare), nell’erroneo convincimento che essa fosse molecola diversa da eritropoietina zeta, di cui non si ravvisava necessità di fornitura”.

E’ bene tornare precisare che il bando non prevedeva fabbisogni differenziati di originatore e biosimilari in vista delle esigenze “di continuità terapeutica, di libertà del medico nella scelta della cura più indicata al caso di specie, e della riconosciuta inopportunità di modificare i medicinali (proprio per la loro non assoluta fungibilità) in corso di cura”, nel qual caso “la P.A. può anche … legittimamente decidere di bandire lotti separati” (su tale fattispecie TAR Friuli Venezia Giulia, 7 giugno 2012 n. 206 con richiami a CdS, III, 7 marzo2012 n. 1297).

Al contrario, il quantitativo messo a gara in unico lotto era riferito al principio attivo, e perciò indifferentemente all’originatore ed al biosimilare, “da prescrivere ai pazienti di nuova diagnosi”.

In altri termini la ASL ha stimato che il fabbisogno per i nuovi pazienti da soddisfare attraverso la molecola risultata aggiudicataria, prevedendo ulteriormente una diversa modalità di approvvigionamento per assicurare la continuità terapeutica dei pazienti già in trattamento con molecola diversa (art. 1.3 cit.), il che tra l’altro esclude che la pretesa della ricorrente possa essere riferita anche al trattamento dei pazienti già in cura con una diversa molecola (in tal senso pag. 6 memoria ASL 29.4.2013).

Se l’oggetto della gara era riferito a tutte le molecole classificate biosimilari, la “necessità di fornitura” non poteva perciò considerare nessuna di esse in particolare: stimato il fabbisogno in 401.711.000 U.I. lo stesso poteva essere indifferentemente soddisfatto da una qualsiasi delle tre analoghe (non identiche) molecole (nonché da qualunque altra riconosciuta biosimilare), per cui non si vede quale rilevanza potesse avere sulla stima del fabbisogno il diffuso “erroneo convincimento” che epoetina zeta fosse molecola diversa da epoetina alfa. Se, in altri termini, il quantitativo a base di gara è riferito al “principio attivo”, a cui è rapportata la base d’asta unitaria (€0,00350/U.I.), è necessario concludere che le diverse denominazioni delle molecole (al pari degli stati soggettivi su quale fosse il loro numero) sono del tutto irrilevanti, non trattandosi di circostanze in grado di influire sul fabbisogno.

Gli atti d’altra parte non spiegano nemmeno perché sia stata avvertita la necessità di rinnovare tale rilevazione in presenza di una norma del disciplinare (art. 12, co. 1) che dispone che “i quantitativi indicati sono meramente orientativi e non configurano determinazione dell’entità della somministrazione; di fatto tale entità sarà determinata dall’effettivo fabbisogno, in quanto il reale consumo di Farmaci è subordinato a fattori variabili …”.

Né è chiarito perché non vi siano stati ripensamenti (nemmeno a seguito delle istanze di autotutela), una volta constatato che il nuovo quantitativo era superiore al precedente di circa il 15% (da 401.711.000 U.I. a 462.242.000), e ciò sempre alla luce del medesimo art. 12: “Pertanto il fornitore dovrà somministrare le quantità che, entro il limite del 20% del quantitativo inizialmente stimato in aumento o in diminuzione, saranno in effetti richieste, senza sollevare eccezioni al riguardo” (il successivo co. 3, n. 4, “per le varie tipologie di epoetine”, prevede, poi, ipotesi di “rivisitazione quali/quantitativa delle scelte effettuate e dei conseguenti lotti posti in gara”).

Nulla, in altri termini, impediva all’amministrazione di gestire i quantitativi realmente occorrenti nella fase esecutiva del contratto, cosicché l’annullamento d’ufficio della gara si manifesta ulteriormente ingiustificato.

5. Né risulta infine chiaro il riferimento a possibili effetti distorsivi che deriverebbero dall’aggiudicazione della gara alla ricorrente, a cui fa riferimento la già citata nota ASL.

I principi attivi erano infatti biosimilari non in quanto stabilito da AIFA ma perché tale era la conclusione imposta dai protocolli EMA per cui deve escludersi che la formulazione del bando potesse “ragionevolmente indurre” i due produttori di eritropoietina alfa originator e alfa biosimilare a supporre di detenere il relativo mercato in regime di duopolio (così pag. 7 note di replica ASL del 29.4.2013). Ma soprattutto non é chiaro perché tale ipotetico erroneo convincimento fosse meritevole di considerazione da parte della ASL, visto che fin dall’origine nulla impediva la partecipazione dei supposti duopolisti, fossero essi consapevoli o meno dell’esistenza di un concorrente.

La mancata partecipazione del produttore dell’originatore non è infatti conseguenza della formulazione di una qualche clausola del bando alterativa della par condicio, cosicché non si evidenziano ragioni plausibili perché l’amministrazione si faccia carico di farlo rientrare in gioco, mettendolo peraltro in condizioni di avvantaggiarsi dalla conoscenza delle offerte precedentemente presentate dai due concorrenti, determinando, questo sì, possibili effetti distorsivi sulla futura gara.

6. In accoglimento dei secondi motivi aggiunti la delibera ivi impugnata va pertanto annullata nella parte in cui, disponendo adempimenti propedeutici ad una nuova gara, annulla la procedura in corso.

Il disposto (ed ormai consolidato) annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata, operato dalla deliberazione impugnata sulla base della nota AIFA e quindi per ragioni diverse da quelle poste a sostegno della volontà di rieditare la procedura, rende in questa parte improcedibile il ricorso introduttivo.

Per quanto sopra osservato, il medesimo ricorso va invece accolto, nulla essendo esplicitato in proposito negli atti successivi, nella parte in cui si contesta la legittimità della disposta esclusione dell’offerta.

Ne consegue che, annullata sia l’esclusione che la decisione di rinnovare la procedura, l’amministrazione dovrà concludere il procedimento in corso valutando l’offerta della ricorrente ed adottando il conseguente provvedimento di aggiudicazione in favore della migliore offerta.

La conseguente reintegrazione per equivalente che ne deriva (e la rinuncia in udienza alla domanda di risarcimento per equivalente) fa ritenere assorbita la domanda risarcitoria.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei termini indicati in motivazione. Spese a carico dell’amministrazione liquidate in complessivi Euro 5.000, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2013

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 13/7/2013 n.565 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, G. Serlenga – Estensore

su subappalto “necessario” e art. 109 comma 2 ult. cpv., d.P.R. n. 207 del 2010

Contratti della p.a. – Subappalto dei lavori – Subappalto “necessario” – Subappaltatore – Identificabilità ab origine

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 16/4/2013 n.565 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
M. P. C. (avv. ti M. Vignolo e M. Massa) c/ Agenzia Regionale Per il Lavoro della Sardegna (avv.ti M. Pani e A. Secchi) nei confronti di Kunkordia Srl (avv.ti M. C. Della Monica e M. Buonomo) e con l’intervento di ad adiuvandum Consiglio Nazionale Ordine Consulenti del Lavoro (avv.ti M. Vignolo e M. Massa); Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro della Provincia di Cagliari (avv.ti M. Vignolo e M. Massa); Consiglio Nazionale Ordine Consulenti Lavoro, Consiglio Provinciale Ordine Consulenti Lavoro Provincia Cagliari (avv.ti M. Vignolo e M. Massa)

sui requisiti di partecipazione a gare per l’affidamento dell’incarico di elaborazione delle buste paga e dagli adempimenti obbligatori e connessi

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio di elaborazione delle buste paga e degli adempimenti obbligatori e connessi – Soggetti legittimati a partecipare – Operatori economici con “referente unico” iscritto all’Albo consulenti del lavoro – Violazione dell’art. 1, L. 11 gennaio 1979 n. 12 e dell’art. 2232 c.c. – Non sussiste

Non viola la riserva al professionista iscritto all’Albo desumibile dall’art. 1, L. 11 gennaio 1979 n. 12 né il principio desumibile dall’art. 2232 c.c., l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di elaborazione delle buste paga e degli adempimenti obbligatori e connessi che ammette a partecipare alla selezione il singolo professionista o anche studi associati, società tra professionisti o altri operatori economici, a condizione che sia espressamente individuato nella domanda di candidatura, quale “referente unico” iscritto all’Albo dei consulenti del lavoro, ovvero agli altri ammessi dalla L. n. 12/79, un professionista esperto in materia di consulenza del lavoro che assuma la responsabilità dell’incarico ai sensi dell’art. 2232 c. c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 386 del 2011, proposto da:

M. P. C., rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

contro

Agenzia Regionale Per il Lavoro della Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. Mattia Pani, Andrea Secchi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

nei confronti di

Kunkordia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Carmela Della Monica, Marco Buonomo, con domicilio eletto presso Marco Buonomo in Cagliari, via Alghero N. 3;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Consiglio Nazionale Ordine Consulenti del Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Massimo Massa in Cagliari, piazza del Carmine N.22; Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro della Provincia di Cagliari, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso Massimo Massa in Cagliari, piazza del Carmine N.22; Consiglio Nazionale Ordine Consulenti Lavoro, Consiglio Provinciale Ordine Consulenti Lavoro Provincia Cagliari, rappresentati e difesi dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

per l’annullamento

della determinazione del direttore dell’Agenzia regionale del lavoro n. 240/ARL del 25.3.2011, con la quale sono stati approvati gli atti della Indagine di mercato conoscitiva finalizzata all’individuazione di un esperto in materia di consulenza del lavoro, nella parte in cui assegna il primo posto alla Kunkordia srl e il secondo posto alla ricorrente; nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali e segnatamente:

– della determinazione n. 1180 del 29.11.2010 che ha disposto l’avvio della procedura, dell’Avviso pubblico per una indagine di mercato conoscitiva e della lettera d’invito a formulare un’offerta tecnico economica per la medesima indagine di mercato conos
– dei verbali della commissione di gara n. 1 del 16.2.2011, n. 2 del 21.3.2011 e degli altri eventualmente non conosciuti;

– della determinazione del direttore dell’Agenzia n. 349/ARL del 13.4.2011, che ha integrato la determinazione n. 240/ARL/2011;

– per quanto possa occorrere, delle note di comunicazione prot. 2011/5752 e 2011/5757, entrambe del 28.3.2011.

e per il risarcimento

in forma specifica o, in subordine, per equivalente, di tutti i danni derivanti dai provvedimenti impugnati, oltre che per la declaratoria d’inefficacia o di nullità o per l’annullamento del contratto eventualmente sottoscritto in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Per il Lavoro della Sardegna e di Kunkordia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente ha partecipato alla selezione indetta dall’Agenzia Regionale per il Lavoro della Sardegna, volta a individuare un esperto in materia di consulenza di lavoro per l’affidamento di un incarico avente ad oggetto l’elaborazione delle buste paga e gli adempimenti obbligatori e connessi.

All’esito della procedura, la ricorrente si è classificata al secondo posto, preceduta dall’offerta presentata dalla concorrente Kunkordia srl .

2. – Con il ricorso avviato alla notifica il 26 aprile 2012 e depositato il successivo 27 aprile, la dr.ssa Cogotti impugna l’aggiudicazione e l’avviso pubblico della procedura di cui trattasi, nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, deducendo la violazione degli articoli 1, 8 e 9 della legge n. 12 del 1979; la violazione dell’art. 2332 del codice civile; eccesso di potere sotto diversi profili.

3. – Si è costituita la Regione Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Resiste in giudizio anche la controinteressata Kunkordia srl, la quale conclude per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

5. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 201 dell’11 maggio 2011, è stata respinta la domanda per la concessione di misure cautelari, incidentalmente proposta dalla ricorrente.

6. – All’udienza del 4 aprile 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Il ricorso è infondato.

8. – Le prime due censure sollevate con il ricorso, sebbene articolate su diversi profili di illegittimità, sono incentrate sul presupposto che l’esercizio delle attività professionali previste dal contratto (oggetto della procedura selettiva indetta dall’Agenzia Regionale per il Lavoro), da stipulare con un esperto in materia di consulenza del lavoro, siano riservate agli iscritti all’albo previsto e disciplinato dalla legge n. 12 del 1979. Iscritti che, dunque, sarebbero gli unici a poter partecipare alla procedura selettiva in questione.

Conclusione che la ricorrente conferma anche in relazione all’art. 2232 del codice civile, che, prevedendo l’obbligo del prestatore d’opera di eseguire personalmente l’incarico professionale, presuppone l’affidamento a colui il quale possa svolgerlo senza alcuna intermediazione. Mentre, per effetto della disposizione dell’avviso pubblico dell’Agenzia Regionale per il Lavoro, che consente la partecipazione alle società tra professionisti ed altri operatori economici purchè indichino un “referente unico” iscritto all’albo, l’affidatario assumerebbe il ruolo di intermediario nello svolgimento dell’incarico.

Con l’ultimo motivo, la ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione, per la mancata previsione, nell’avviso pubblico di cui trattasi, di requisiti minimi di professionalità per gli operatori economici destinatari dell’incarico e non composti da soli professionisti iscritti all’albo.

9. – Il punto di partenza, per la soluzione della controversia, va identificato nella disposizione dell’avviso pubblico (punto 3) secondo la quale erano ammessi a partecipare alla selezione «il singolo professionista o anche studi associati, società tra professionisti o latri operatori economici, a condizione che sia espressamente individuato nella domanda di candidatura, quale “referente unico”, un professionista esperto in materia di consulenza del lavoro che assuma la responsabilità dell’incarico ai sensi dell’art. 2232 cod. civ. ». Si precisa nell’avviso, che il “referente unico” deve essere iscritto all’Albo dei consulenti del lavoro, ovvero agli altri ammessi dalla legge n. 12 del 1979.

L’oggetto dell’incarico era costituito dalla elaborazione delle buste paga e dagli adempimenti obbligatori e connessi.

10. – Secondo l’art. 1 della legge n. 12 del 1979 «tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti, non possono essere assunti se non da coloro che siano iscritti nell’albo dei consulenti del lavoro …». Nel medesimo art. 1, la regola subisce una notevole eccezione con riferimento alle imprese artigiane e alle piccole imprese, per quanto concerne lo «svolgimento delle operazioni di calcolo e stampa relative agli adempimenti di cui al primo comma, nonché per l’esecuzione delle attività strumentali ed accessorie», che possono essere affidate a centri di elaborazione dati, assistiti da uno o più soggetti iscritti all’albo.

La disposizione appena richiamata (che fa capo all’art. 1, comma 5, della legge n. 12/1979) non consente di ricomprendere in via diretta la fattispecie per cui è controversia, considerato che, come si è accennato, l’oggetto delle prestazioni di consulenza richieste nell’avviso pubblico dell’Agenzia Regionale racchiude anche l’elaborazione delle buste paga (e non solo gli adempimenti strumentali e connessi a questa attività).

Anche la sentenza della Corte di Giustizia CE, Quinta Sezione, del 17 ottobre 2002, nel proc. C-79/01, non si spinge ad affermare il contrasto con i principi del Trattato CE, e in particolare dell’art. 43 sulla libertà di stabilimento (oggi trasfuso nell’art. 49 del TFUE), della normativa italiana che riserva ai consulenti del lavoro iscritti all’Albo (e agli altri professionisti individuati nella legge n. 12/1979) la attività di elaborazione delle buste o cedolini paga (cfr. i punti 33, 34 e 35 della sentenza), ma si limita a prendere in considerazione l’ipotesi in cui i servizi di elaborazione e stampa dei cedolini paga implichino essenzialmente compiti esecutivi e non richiedano specifiche capacità professionali.

11. – In realtà, la norma direttamente applicabile si ritrova nell’art. 1, comma 1, cit., per la essenziale ragione che nell’avviso pubblico, come detto, anche quando l’affidamento venga disposto a favore di «altri operatori economici» (diversi, quindi, da società tra professionisti o studi associati), questi debbono indicare un professionista iscritto all’albo che si assuma l’incarico anche ai sensi dell’art. 2232 del codice civile.

L’avviso pubblico, pertanto, nel rispettare la riserva al professionista iscritto all’Albo, è conforme ai dettami dalla legge n. 12/1979 e dell’art. 2232 cit. .

12. – Alla luce delle osservazioni svolte, debbono conseguentemente ritenersi infondate le censure dedotte con il ricorso, anche con riferimento al terzo motivo (posto che la professionalità è garantita, appunto, dalla necessaria preposizione, allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico, del referente unico iscritto all’Albo).

13. – Il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato.

14. – Le spese di lite, in considerazione della novità della questione esaminata, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/6/2012 n.565 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
Tirrena S.p.A. (Avv. A. Pegazzano Ferrando) contro il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministero delle attività produttive (Avvocatura dello Stato), il Comune di Carrara ed altri (tutti non costituiti) e nei confronti di Agenzia Sviluppo Industriale A.S.I. S.p.A., (non costituita)

sull’irragionevolezza della bonifica richiesta al solo proprietario di una piccola porzione di un sito interamente inquinato

Ambiente – Bonifica di siti inquinati – Ordine rivolto al solo proprietario di una piccola porzione di un sito interamente inquinato – Irragionevolezza – Sussistenza

È illegittimo l’ordine di bonifica di un sito inquinato laddove l’area di proprietà della ricorrente costituisca solo una piccola porzione del sito, interamente interessato dalla contaminazione. È difatti evidente l’irragionevolezza di prescrizioni dirette ad incidere solo su una parte limitata dell’area in assenza di un adeguato coordinamento con gli altri proprietari coinvolti.

N. 00565/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00991/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 991 del 2009, proposto da:

Tirrena S.p.A., in persona del legale rappresentante pt., rappresentata e difesa dall’avv. Attilio Pegazzano Ferrando, con domicilio eletto presso Simone Nistri in Firenze, via Scialoia n.53;

contro

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro p.t., Ministero delle attività produttive, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

Comune di Carrara, in persona del Sindaco p.t.;

Regione Toscana, in persona del Presidente p.t.;

Provincia di Massa Carrara, in persona del Presidente p.t.;

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, Dipartimento di Massa, in persona del legale rappresentante pt.;

nei confronti di

Agenzia Sviluppo Industriale A.S.I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pt.;

per l’annullamento

– del verbale e delle determinazioni tutte assunte dalla Conferenza dei Servizi decisoria svoltasi in Roma in data 10/02/2009, ai sensi dell’art. 14 ter comma 2 della legge n. 241/90 e successive modifiche e integrazioni, relativa al sito di interesse nazionale di Massa Carrara;

– del decreto direttoriale con protocollo n. 8107/QdV/DI/3 del 2/03/2009 relativo al provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive delle Conferenze dei Servizi decisorie relative al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carra
– di ogni altro atto e provvedimento preparatorio, presupposto, inerente, consequenziale o connesso, ancorché non conosciuto, con riserva di motivi aggiunti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero delle Attivita’ Produttive;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2011 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la società ricorrente di aver acquistato dall’Agenzia Sviluppo Industriale – ASI – un lotto di terreno di mq 8692 incluso nel comprensorio della Zona industriale Apuana, situata all’interno dello stabilimento dell’ex Italiana Coke.

Tale area, inizialmente di proprietà di quest’ultima società, veniva poi acquistata da Eni Risorse S.p.A. che, dopo aver eseguito, dal 1988 1994, alcune opere di bonifica dei terreni, ottenendo la relativa certificazione, successivamente cedeva il terreno all’ASI che avrebbe dovuto occuparsi delle fasi successive della bonifica.

A seguito di una ispezione eseguita dall’ARPAT veniva riscontrato il superamento di numerosi parametri massimi di concentrazione per l’arsenico, il cadmio, il rame, lo zinco, il mercurio ed altre sostanze e composti tossici e nocivi per la salute.

Dopo alcune conferenze di servizi istruttorie tenutesi presso il Ministero dell’ambiente, in data 10 febbraio 2009 veniva approvato il verbale della conferenza decisoria, ai sensi dell’art. 14 ter, comma 2, della legge n. 241/1990.

Con il decreto direttoriale indicato in epigrafe veniva intimato all’ASI e alla società ricorrente di avviare, entro 10 giorni dalla data di ricevimento del verbale della suddetta conferenza decisoria, un intervento di messa in sicurezza di emergenza, attraverso l’impianto di una barriera di almeno 5 pozzi di emungimento, nonché di presentare, entro 30 giorni dalla stessa data, il progetto di bonifica dei suoli.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Eccesso di potere per travisamento dei fatti è manifesta illogicità. Violazione di legge in relazione a quanto previsto dagli artt. 17 del d.lgs. n. 22/1997 e 242, 244, 250, 252 e 253 del d.lgs. n. 152/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttorie violazione di legge.

2. Eccesso di potere con riferimento alla richiesta di messa in sicurezza delle acque di falda.

3. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, manifesta illogicità con riferimento alla richiesta di messa in sicurezza diretta tutti proprietari dei lotti.

4. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, manifesta illogicità e difetto di istruttorie con riferimento alla richiesta di presentazione di un progetto di bonifica di tutto il terreno e non solo degli hot spot.

5. Violazione degli artt. 240 e 242 del d.lgs. n. 152/2006.

6. Violazione dell’art. 14 ter, commi 3, 6 bis e 9 della l. n. 241/1990 e dell’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006, nonché dell’art. 15, comma 4, del d.m. n. 471/1999.

7. Eccesso di potere e violazione di legge con riferimento alla mancata trasmissione del documento contenente i risultati dell’ARPAT relativi alla messa in sicurezza del lotto 7/a.

Si costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 528 depositata il 3 luglio 2009 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto direttoriale in epigrafe con cui, facendo proprie le determinazioni conclusive della Conferenza di servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara del 10 febbraio 2009, anch’esse impugnate, si è disposto, a carico della ricorrente, l’avvio, entro 10 giorni dalla data di ricevimento del verbale della conferenza stessa, di interventi di messa in sicurezza d’emergenza costituiti da una barriera di almeno cinque pozzi di emungimento, nonché di presentare, entro 30 giorni, il progetto di bonifica dei suoli interessati.

Con priorità logica sulle altre questioni deve essere esaminato quanto dedotto con il sesto motivo con cui si deduce il vizio di incompetenza dell’organo emanante, per essere stato il decreto di approvazione della Conferenza di servizi del 10 febbraio 2009, adottato da un dirigente, invece che dal Ministro dell’Ambiente, atteso che, in caso di suo accoglimento, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del cod. proc. amm., si dovrebbe pronunciare l’annullamento del succitato decreto dirigenziale e rimettere l’affare alla competente autorità, restando precluso l’esame degli ulteriori motivi di censura, al fine di evitare intromissioni improprie nell’attività dell’organo riconosciuto come competente (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 20 luglio 2009, n. 4568, con riferimento all’art. 26, l. n. 1034/1971).

Il motivo è infondato.

Come già rilevato dalla Sezione, il decreto gravato, costituisce espressione di attività di gestione e non di indirizzo politico-amministrativo, risultando, perciò, legittima la sua adozione da parte del dirigente del settore interessato, e non da parte del Ministro.

Ed invero, l’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, distinguendo tra atti ed attività di competenza del Ministro dell’Ambiente ed atti e attività facenti capo al Ministero, colloca tra i primi l’individuazione, ai fini della bonifica, dei siti di interesse nazionale (art. 252, comma 2, cit.), il che è del tutto logico, dovendo la suddetta individuazione reputarsi atto attinente all’indirizzo politico-amministrativo in materia di bonifica.

Per contro, si deve reputare che l’impugnato decreto di recepimento della Conferenza di Servizi costituisca un mero atto di gestione, di competenza dirigenziale e non del Ministro, atteso che esso certamente non concerne le scelte di fondo che la P.A. è chiamata a compiere nel settore in esame (come ad es., la mappatura dei siti di interesse nazionale), avendo invece ad oggetto la prescrizione di un singolo intervento di messa in sicurezza d’emergenza e, poi, di bonifica (T.A.R. Toscana, sez. II, 6 luglio 2010, n. 2316; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738).

Passando all’esame del merito delle altre questioni, il Collegio deve rilevare la fondatezza del primo motivo con cui si lamenta la violazione degli artt. 17 del d.lgs. n. 22/1997 e 242, 244, 250, 252 e 253 del d.lgs. n. 152/2006, con riferimento all’indimostrata responsabilità della ricorrente nel porre in essere i fatti causativi della contaminazione.

In proposito occorre riaffermare il principio, ormai consolidato in giurisprudenza, secondo cui non è legittimo l’ordine di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale indiscriminatamente rivolto al proprietario del fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di una esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1612; T.A.R. Toscana, sez. II 24 agosto 2009 n. 1398).

La pubblica amministrazione non può, pertanto, imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento. E ciò, del resto, in conformità al principio “chi inquina paga”, cui si ispira la normativa comunitaria (art. 174, ex art. 130/R, trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione (T.A.R. Toscana, sez. II, 3 marzo 2010, n. 594).

Ai fini della responsabilità in questione è perciò necessario che sussista e sia provato, attraverso l’esperimento di un’adeguata istruttoria, il rapporto di causalità tra l’azione o l’omissione dell’autore dell’inquinamento e il superamento – o pericolo concreto ed attuale di superamento – dei limiti di contaminazione, senza che possa venire in rilievo una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile meramente in ragione di tale qualità.

Nel caso di specie, non solo non vi è prova di siffatta responsabilità, ma la stessa Amministrazione è ben consapevole che gli accadimenti dai quali trae origine l’inquinamento sono riconducibili ad un epoca assai anteriore a quella dell’acquisto, quando la titolarità della proprietà del sito era dell’Italiana Coke alla cui attività industriale è indubitabilmente riconducibile il fenomeno.

Altrettanto fondato si palesa il terzo motivo, incentrato sull’illogicità degli adempimenti richiesti alla ricorrente.

Invero, a tacere della omissione concernente la necessità dell’instaurazione di un contraddittorio con l’interessata in merito agli accertamenti analitici eseguiti sul sito (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 19 aprile 2007, n. 1913; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 luglio 2001, n. 488), va rimarcato che l’area di proprietà della ricorrente costituisce solo una piccola porzione del sito, interamente interessato dalla contaminazione, di talché è evidente l’irragionevolezza di prescrizioni dirette ad incidere solo su una parte limitata dell’area in assenza di un adeguato coordinamento con gli altri proprietari coinvolti. Coordinamento la cui esigenza – come ricordato dalla ricorrente – è stata del resto condivisa dalla stessa Amministrazione e che si è concretizzato nel progetto predisposto, su incarico del Ministero dell’Ambiente, da ICRAM e che di fatto è stato recepito al primo punto dell’ordine del giorno della Conferenza di Servivi del 10.2.2009. Tale progetto, come evidenziato dalla ricorrente, include nella collocazione in una barriera idraulica in linea 8 nuovi pozzi dei quali nessuno all’interno del lotto di proprietà della ricorrente; donde sotto altro aspetto l’irragionevolezza della prescrizione imposta alla stessa..

Le argomentazioni che precedono, assorbite le altre censure, conducono a ritenere l’illegittimità del provvedimento avversato.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 4.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/4/2011 n.565 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Cerreto
DAF Srl (Avv.ti F. Sorrentino e G. Tanzarella) c. Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo) e altri

sull’estensione del divieto di partecipazione alle gare di appalto, a causa di annotazioni nel casellario informatico, anche alla società cessionaria del ramo d’azienda

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione – Divieto – Annotazioni nel casellario informatico – Cessione del ramo d’azienda – Estensione del divieto di partecipazione anche alla cessionaria – Sussiste – Fattispecie

Il divieto di partecipazione alle gare di appalto nei confronti di una impresa annotata nel casellario informatico (nella specie, a causa di condanne penali subite dal legale rappresentante) si estende anche alla società che abbia acquistato dalla stessa il ramo d’azienda, qualora sussistano elementi gravi, precisi e concordanti che depongano per la riconducibilità delle società cedente e cessionaria al medesimo centro decisionale (1).

— *** —

(1) Nella specie il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile la giurisprudenza sull’esclusione dalla medesima gara di società sostanzialmente collegate, atteso che anche nel caso in esame occorre individuare l’unicità del centro decisionale tra le due società per stabilire se la cessione del ramo d’azienda sia stata posta in essere al solo fine di eludere il divieto di partecipazione alle gare a carico della società cedente.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2646/2007 , proposto dalla

DAF Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Sorrentino e Giancarlo Tanzarella, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere delle Navi 30 presso l’avv. Federico Sorrentino;

contro

il Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Marzio 3 presso l’avv. Raffaele Izzo;

e nei confronti di

Farina Guido Srl, non costituitasi;

Consorzio Stabile Ambrosiano SCARL, non costituitosi;

per la riforma della sentenza del TAR Lombardia – Milano: Sezione I, n. 236 del 9 febbraio 2007, resa tra le parti, concernente esclusione da gare di lavori pubblici.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 17 Giugno 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avv.ti delle parti come da verbale d’udienza;

Visto il dispositivo di decisione n. 516/2008;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1.Con la sentenza gravata, il TAR Lombardia, Milano, ha respinto i due ricorsi proposti da D.A.F. s.r.l. contro il comune di Milano per l’annullamento dei verbali in data 3 e 7 luglio 2006 recanti l’esclusione della Società , rispettivamente, dalle gare di appalto di lavori n.45/2006 e n. 35/2006 per essere “stati riscontrati elementi gravi, precisi e concordanti, dai quali è desumibile la continuità tra l’impresa D.A.F. S.r.l. e la D.A.F. Costruzioni S.r.l., in elusione all’annotazione del 27 luglio 2005, con la quale l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ha iscritto nel Casellario Informatico la D.A.F. Costruzioni S.r.l.”..

2.In particolare il TAR, in considerazione di diversi elementi, ha concluso nel senso che “il nuovo soggetto (D.A.F. s.r.l) sia venuto in essere proprio per eludere il divieto di partecipazione alle gare che, per effetto della condanna del sig. Pierangelo Donzelli, aveva colpito la D.A.F. Costruzioni S.r.l.”

3.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:

-il TAR ha rigettato il ricorso basandosi non “sulla continuità sostanziale” ma ritenendo l’atto costitutivo di DAF s.r.l. qualificabile come negozio in fraudem legis , “essendo la cessione intervenuta prova della deliberata voluntas del cedente di contin
-la sentenza del TAR è errata anche nella parte in cui implicitamente riconosce che l’abbandono della compagine sociale costituisce l’unica misura possibile di dissociazione rispetto a colui il cui comportamento possa essersi riflesso sulla complessiva mo
-il TAR ha comunque ritenuto sussistente la continuità tra le due imprese sulla base di indici rivelatori che sono stati mutuati dalla giurisprudenza relativa al collegamento tra imprese, ma tale orientamento non è applicabile alla presente fattispecie c
-il TAR ha errato nel ritenere negozio in fraudem legis la cessione del ramo di azienda dal momento che nessun divieto di partecipazione sussisteva a carico di DAF Costruzioni s.r.l.;

-alcuna dissociazione doveva porre in essere DAF s.r.l. in quanto il sig. Pierangelo Donzelli era stato semplice socio di capitale (ora non lo è più) della cui moralità l’ordinamento si disinteressa e comunque non si era tenuto conto che dalla nuova socie
-in ogni caso è stato violato dalla Stazione appaltante l’art. 75 lett. c D.P.R. n. 554/1999 in quanto non sono state contestate condotte criminose addebitali a soggetti che abbiano avuto incarichi in DAF s.r.l. ; né è stato chiarito il modo in cui DAF s


4.Si è costituito in giudizio, il Comune di Milano che ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con ordinanza n.2824/2007, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla società appellante.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.

All’udienza del 17 giugno 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello è infondato

5.1. La vicenda in esame si è sviluppata nel modo seguente:

-In data 23 maggio 2005, il Tribunale di Milano, ha emesso sentenza di condanna nei confronti del sig. Pierangelo Donzelli, rappresentante legale della Società D.A.F. Costruzioni S.r.l, per il reato di cui agli artt. 81 cpv, 483 cod. pen. in relazione al
-in relazione a tale condanna non risulta che la D.A.F. Costruzioni S.r.l. abbia mai adottato efficaci misure di dissociazione dalla condotta del proprio legale rappresentante;

-in data 27 luglio 2005, è stata costituita la società D.A.F. S.r.l., con i signori Pierangelo Donzelli, titolare del 34% del capitale sociale, Fabio Donzelli, titolare del 33% e Adriano Donzelli, titolare del 33%. Tale composizione corrisponde a quella d
-nella stessa data della sua costituzione, la D.A.F. S.r.l. si è resa acquirente dalla D.A.F. Costruzioni S.r.l., del ramo d’azienda di quest’ultima, relativo all’attività di scavo movimento terra – manutenzioni stradali in genere – rifacimento impianti s
Il trasferimento comprende l’avviamento dell’Azienda, i cespiti della medesima, e i relativi dipendenti.

Neppure D.A.F. S.r.l., cessionaria del ramo di azienda della D.A.F. Costruzioni S.r.l. e del cui capitale sociale faceva parte il sig. Pierangelo Donzelli, ha mai adottato le previste misure di dissociazione dalla condotta di quest’ultimo.

Nel 2005 la D.A.F. S.r.l. ha partecipato ad alcuni appalti (n. 60/2005 e n. 73/2005) indetti dal Comune di Milano, dai quali è stata esclusa per l’accertata continuità con la D.A.F. Costruzioni S.r.l., in elusione all’annotazione del 27 luglio 2005, con la quale l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ha iscritto nel Casellario Informatico la D.A.F. Costruzioni S.r.l..

-In data 30 gennaio 2006, DAF S.r.l. ha mutato la sua compagine sociale risultando composta dai signori Fabio Donzelli, che detiene il 49% del capitale sociale; Adriano Donzelli, che ne detiene il 49% e Massimiliano Donzelli, che ne detiene il 2%. I sign
5.2. Pertanto, la continuità tra l’impresa D.A.F. S.r.l. e la D.A.F. Costruzioni S.r.l., è comprovata fino alla data del 30 gennaio 2006, dalla identità dei titolari del capitale sociale delle due società. Successivamente a tale data, la continuità è desumibile dalla permanenza, nella compagine sociale, di due dei tre soci originari (Fabio e Adriano Donzelli) e dal legame di stretta parentela che lega anche il terzo socio (Massimiliano Donzelli) agli altri due e al sig. Pierangelo Donzelli, loro padre; nonché dall’unicità della sede delle due Società in Milano, via Pantano, n.2. Inoltre D.A.F. s.r.l. ha utilizzato, per partecipare alla gara, i requisiti tecnici ed economici ceduti dalla D.A.F. Costruzioni S.r.l. ed il suo rappresentante legale è Fabio Donzelli, figlio di Pierangelo Donzelli .
Né può escludersi l’estensione al caso in esame della giurisprudenza di questo Consiglio sull’esclusione dalla medesima gara di società sostanzialmente collegate, atteso che anche nella presente fattispecie si tratta di individuare l’unicità del centro decisionale tra le due società in considerazione.

5.3.Da quanto esposto, tenuto anche conto della prossimità della data della sentenza di condanna del sig. Pierangelo Donzelli (23 maggio 2005) rispetto a quella della costituzione della nuova società (27 luglio 2005, con composizione sociale mutata il 30 gennaio 2006) può ritenersi attendibile la ricostruzione operata dalla stazione appaltante nel senso che il nuovo soggetto sia venuto in essere proprio per eludere il divieto di partecipazione alle gare che, per effetto della condanna del sig. Pierangelo Donzelli, aveva colpito la D.A.F. Costruzioni S.r.l.

5.4.L’appellante insiste sul fatto che la DAF s.r.l. non avrebbe potuto dissociarsi dal comportamento del sig. Pierangelo Donzelli in quanto costui inizialmente non ha ricoperto incarichi di rappresentante legale o di direttore tecnico presso la società stessa e poi è stato estromesso dal capitale sociale della nuova società, ma tale deduzione non può essere condivisa attesa la ritenuta continuità sostanziale con la D.A.F. Costruzioni s.r.l., come in precedenza precisato.

5.5.Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto nell’appello, deve ritenersi corretta l’applicazione nei confronti della D.A.F. s.r.l. dell’art. 75, 1° comma lett. c, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, come sostituito dall’art. 2 D. P.R. 30 agosto 2000 n. 412, al fine di evitare l’elusione della disposizione stessa.

5.6. Pertanto, ai fini della presente controversia non è necessario pronunciarsi, neppure in via incidentale, sulla natura di negozio in fraudem legis dell’atto costitutivo di D.A.F. s.r.l e della cessione del ramo di azienda, con assorbimento delle doglianze dell’appellante su tale aspetto.

6.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 giugno e in prosecuzione nella camera di consiglio dell’11 novembre 2008 con l’intervento dei Signori:

Pres. Raffaele Iannotta

Cons. Cesare Lamberti

Cons. Aniello Cerreto est.

Cons. Gabriele Carlotti

Cons. Giancarlo Giambartolomei

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