Pres. Trovato Est. Mele
Caldani S.r.l. (Avv.ti A. Cancrini e C. De Portu) / Regione Lazio (già Ardis – Agenzia Regionale Difesa del Suolo – Regione Lazio) (Avv. G. Micioni)

sulla natura non perentoria dei termini per la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione – Termini – Non perentorietà – Conseguenze.

1. In tema di appalti, i termini di legge per la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva non hanno carattere perentorio. Pertanto, se le comunicazioni raggiungano comunque i destinatari in termini ragionevoli per consentire una tempestiva impugnazione, gli stessi non possono determinare l’annullamento della intervenuta aggiudicazione.

N. 05649/2011REG.PROV.COLL.

N. 00876/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 876 del 2009, proposto da:

Caldani S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Regione Lazio (già Ardis – Agenzia Regionale Difesa del Suolo – Regione Lazio), rappresentata e difesa dall’avv. Giulio Micioni, con domicilio eletto presso Giulio Micioni in Roma, via Postumia, 3;

–Impresa I.DRA.MAR (già impresa individuale .D’Orazio Geom. Luciano) in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con le imprese Valentina S.r.l., Colanzi S.r.l., Ecoflora S.r.l., Deb Appalti e Costruzioni S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Frontoni e Maria Pia Di Giosa, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Dardanelli, 13;

– Consorzio Tra i Lottisti di “Voltunna” – Marina Velca,
– Ente Gestione D’Arsena; Rti

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 08579/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INTERVENTI RIASSETTO IDROGEOLOGICO MAREMMA LAZIALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Frontoni e Micioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente atto di appello è proposto dalla società appellante avverso la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha rigettato un ricorso presentato in quella sede dalla medesima appellante relativamente all’aggiudicazione di lavori di un tratto del fiume Marta, in favore del soggetto appellato, intervenuta peraltro dopo una relazione depositata dal consulente tecnico d’ufficio.

Questi i motivi dell’appello:

Violazione e falsa applicazione della lettera di invito e delle norme in materia di sottoscrizione dei progetti, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e irrazionalità manifeste, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà e violazione della “par condicio”; in quanto l’Ati aggiudicataria ha presentato una variante al progetto non consentita avendo modificato la geometria del tracciato oltre ad altri stravolgimenti che non consentivano di considerare la variante proposta come migliorativa, mentre è errata la valutazione formulata dal consulente tecnico d’ufficio nominato dal giudice di primo grado; oltre a ciò, le varianti tecniche non risultano firmate da professionisti abilitati;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 96, lett. e) ed f) della legge n. 523 del 25 luglio 2004, della legge di gara e dei principi del buon andamento, trasparenza ed efficienza della pubblica amministrazione; per prevedere il progetto dell’aggiudicataria la piantumazione di sostanze arboree vietata dalla normativa di cui in rubrica:

Violazione e falsa applicazione della “lex specialis”, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e irrazionalità manifeste, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà e violazione della “par condicio”; essendo irrealizzabile l’opera nei 75 giorni ipotizzati;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 79, comma 5, del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché della legge di gara, dell’art. 130 del d.P.R. n. 554 del 1999, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e irrazionalità manifeste, oltre che difetto di motivazione; per non essere stata comunicata l’aggiudicazione definitiva entro i cinque giorni successivi.

Chiede, infine, l’appellante il risarcimento del danno.

Si costituiscono in giudizio sia la Regione Lazio che l’impresa aggiudicataria, le quali, oltre a denunciarne profili di inammissibilità, si oppongono nel merito all’appello e ne domandano la reiezione.

Replicano sia l’appellante che la Regione Lazio, che insistono sulle rispettive conclusioni.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 5 luglio 2011.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Per quanto concerne la variante migliorativa, il Collegio condivide le considerazioni svolte dal primo giudice, il quale, sulla base di una precisa e dettagliata relazione di un consulente tecnico d’ufficio, appositamente nominato, ha ritenuto che la variante presentata dall’aggiudicataria (nessuna foce chiusa, palificata flessibile, riproduzione della sponda esistente, mancata previsione che i fossi Bagnaia e Torrone attraversino le arginature, opportuna eliminazione delle canalette di scolo, ecc.) non avesse determinato uno sconvolgimento del progetto posto a base di gara, essendosi invece verificati dei miglioramenti operativi nel rispetto delle previsioni generali del progetto originario.

Con riferimento alla censura concernente il fatto che le varianti non sarebbero state sottoscritte da soggetti iscritti all’albo professionale, non può non rilevarsi che nella specie non si era in presenza di una progettazione, ma soltanto di alcune proposte rispetto all’originario progetto, proposte che, se accettate, come è stato nella presente vicenda, andavano a confluire nel progetto originario e sussunte in esso da parte del progettista.

Relativamente alla ritenuta errata piantumazione di essenze arboree lungo gli argini, non può non rilevarsi, al di là del fatto che la normativa di riferimento non riguarda le nuove opere, che nella specie la piantumazione suddetta, è stata prevista insieme con tutta l’opera idraulica, formando una parte essenziale di essa, nel senso che la piantumazione in parola rappresenta un elemento importante per la tenuta integrale del sistema fluviale come rideterminato con la nuova progettazione di sistemazione dell’alveo.

La censura relativa alla irrealizzabilità dell’opera nei 75 giorni previsti, è invece infondata in quanto da un lato ex ante l’offerta sul punto non appare incongrua avuto riguardo alla organizzazione imprenditoriale della aggiudicataria (attivazione contemporanea di quattro cantieri) e dall’altro ex post i maggiori tempi di esecuzione risultano connessi alle perizie in variante.

Infine, per quanto concerne il difetto di comunicazione tempestiva dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, premesso che la stessa è stata comunque portata a conoscenza dell’appellante, va rilevato che i termini che si ritengono violati non hanno affatto il carattere della perentorietà, e purché le comunicazioni raggiungano i destinatari in termini ragionevoli (come è avvenuto nella specie) per consentire una tempestiva impugnazione, gli stessi non possono determinare l’annullamento della intervenuta aggiudicazione.

L’appello, assorbita ogni ulteriore questione, va perciò respinto, con conferma della sentenza appellata.

Tuttavia, le spese di giudizio del presente grado, stante la complessità e la delicatezza della vicenda, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5649 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Contessa
Università degli studi di Napoli Federico II (Avv. L.
Napolitano) c/ C. Savarese (Avv. G. Feliciani) ed altri

sui termini per esperire l’appello incidentale improprio nel processo amministrativo e sul computo dell’indennità c.d. De Maria

1. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Termine ordinario – Applicabilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Revocazione – Ricorso – In pendenza dei termini per l’appello – Ammissibilità – Conseguenze.
3. Pubblico impiego – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria – Corresponsione – Tabelle di equiparazione – Applicabilità.

1. Nel processo amministrativo, nel caso dell’appello incidentale c.d. improprio il termine per esperire il rimedio non è quello di cui al primo comma dell’art. 37, R.D. 1054 del 1924 (trenta giorni successivi al termine per il deposito dell’appello), bensì quello previsto in via generale per la proposizione dell’appello principale ai sensi del secondo comma dell’art. 28, l. T.A.R.¹, atteso che l’interesse alla proposizione del gravame sorge (non già con la notifica dell’appello principale, bensì) direttamente dalle sfavorevoli statuizioni delle sentenza oggetto di gravame.

2. Nel processo amministrativo, la previsione di cui all’art. 28, l. T.A.R. che consente il ricorso per revocazione contro le sentenze dei Tribunali amministrativi va inteso nel senso che, nella pendenza dei termini per proporre appello, sia in facoltà della parte optare per le proposizione del ricorso per revocazione innanzi al T.A.R., ovvero per l’appello innanzi al Consiglio di Stato (con il temperamento per cui la proposizione dell’appello preclude quella della revocazione, e gli eventuali vizi revocatori scoperti prima della decisione del Consiglio di Stato devono essere dedotti nel giudizio di appello pendente)².
3. Le operazioni di computo svolte dall’Amministrazione ai fini della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31, d.p.r. 761/1979 (c.d. indennità De Maria) in favore del personale universitario che abbia prestato servizio presso i policlinici universitari e strutture assimilate, devono assumere come dato acquisito le tabelle di equiparazione tra mansioni e qualifiche vigenti al tempo in cui l’indennità viene determinata e tale dato deve essere proiettato anche per il periodo pregresso, in considerazione del dato intrinsecamente oggettivo (e non mutevole) di tale equiparazione.

_________________________________________

¹Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10 luglio 2007, n. 3886; id., Sez. IV, sent. 27 dicembre 2006, n. 7879; id, Sez. IV, sent. 18 dicembre 2006, n. 7606.
² Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 5 giugno 1991, n. 885.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7178 del 2003 proposto

dall’Università degli Studi di Napoli Federico II, in persona del Rettore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Sicilia, n. 50;

contro

– il dott. Ciro Savarese, rappresentato e difeso dall’Avv. Maurizio Russo ed elettivamente domiciliato in Roma, alla Via San Saba, n. 12, presso lo studio dell’Avv. Giuliano Feliciani;
– Azienda Universitaria Policlinico – Università Studi di Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento o la riforma
della sentenza n. 1218/03 del T.A.R. per la Campania – Napoli, depositata in data 22 febbraio 2003;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
udito all’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2008 il Relatore, Consigliere Claudio Contessa e uditi, altresì, l’avv. Napolitano e l’avv. Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’Università degli studi di Napoli riferisce che il dott. Ciro Savarese fu assunto in servizio nel 1988 dalla medesima Università come dipendente di II q.f.
In seguito all’istituzione (a decorrere dal 1° gennaio 1995) dell’Azienda Universitaria Policlinico, l’odierno appellato è transitato nei ruoli della neoistituita Azienda, con inquadramento nella VIII q.f. (profilo di ‘funzionario tecnico’).
Risulta agli atti che l’inquadramento nella VIII q.f. fu disposto con decreto del Rettore in data 29 ottobre 1993.
Con successivo decreto in data 16 gennaio 1996 fu disposto che il richiamato inquadramento operasse a far data dal giorno 3 luglio 1989.
All’indomani dell’istituzione dell’Azienda Universitaria, i competenti organi provvidero a determinare in favore del dott. Savarese la speciale indennità perequativa di cui all’art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (in tema di ‘Stato giuridico del personale delle Unità Sanitarie Locali’).
Furono, in tal modo, adottate le delibere del Direttore Generale dell’Azienda numm. 608 del 1996; 639 del 1996; 2420 del 1997 e 2487 del 1997.
Con le delibere in questione fu stabilita la corresponsione in favore dell’odierno appellato dell’indennità ex art. 31, cit. (c.d. ‘indennità De Maria’) in relazione alle differenze stipendiali fra l’VIII q.f. dei profili universitari (secondo l’inquadramento a suo tempo disposto) e la X q.f. dei profili del personale delle UU.SS.LL. (secondo le apposite tabelle di equiparazione predisposte dall’Azienda Universitaria all’indomani della propria istituzione) a far data dal giorno 1° gennaio 1995.
Le delibere in questione venivano impugnate innanzi al T.A.R. per la Campania dal dott. Savarese, il quale lamentava che la determinazione dell’indennità effettuata dall’Amministrazione di appartenenza violasse i diritti sanciti dalla pertinente disciplina.
Nell’occasione il sig. Savarese, pur sottolineando di non contestare i criteri in base ai quali l’indennità era stata determinata (né la misura in concreto corrisposta), nondimeno richiedeva che venisse modificato il periodo di corresponsione, riconoscendo l’indennità di cui trattasi (non già a far data dal 1° gennaio 1995, come in concreto avvenuto, bensì) a far data dal 3 luglio 1989 – data alla quale l’Amministrazione aveva fatto retrodatare l’acquisto da parte sua dell’VIII q.f. -.
In via subordinata, il dott. Savarese chiedeva che il dies a quo per la corresponsione dell’indennità di cui trattasi venisse fissato al momento di acquisto di efficacia delle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Università in data 11 maggio ed 8 giugno 1992, con le quali l’Ateneo si era dotato di un sistema di equiparazione fra le qualifiche del personale universitario e di quello ospedaliero alternativo (rectius: nei fatti sostitutivo) rispetto a quello a suo tempo stabilito dal D.M. 9 novembre 1982.
Con la sentenza appellata il T.A.R. per la Campania accoglieva in parte il ricorso, facendo decorrere il diritto alla corresponsione dell’indennità ex art. 31, cit. dall’efficacia delle richiamate delibere di Ateneo del 1992.
Al riguardo, i primi giudici richiamavano espressamente la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui, se per un verso è innegabile che il diritto alla corresponsione dell’indennità ‘De Maria’ sia sorto con l’adozione del D.M. 9 novembre 1982 (non risultando necessaria, a tal fine, l’adozione di ulteriori atti dell’Università), d’altra parte è pure innegabile che la successiva adozione da parte dell’Università di autonome tabelle di equiparazione sortisca l’effetto di sovrapporre il nuovo sistema a quello delineato nel 1982, con la conseguenza di configurare in modo nuovo e diverso il diritto di che trattasi (sul punto, cfr. – ex plurimis – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 30 ottobre 2001, n. 5674)..
Secondo la richiamata giurisprudenza, quindi, atteso l’effetto sostanzialmente novativo che l’adozione delle autonome tabelle di equiparazione di Ateneo sortisce sulla configurazione del diritto alla corresponsione dell’indennità in questione, laddove il dipendente ritenga l’assetto in tal modo delineato violativo della propria sfera giuridica, ha l’onere di impugnarle tempestivamente in sede giudiziaria.
Ad avviso del giudice campano, non avendo il dott. Savarese provveduto ad impugnare tempestivamente le richiamate delibere dell’Università, la conseguenza è nel senso che l’assetto delineato dalle tabelle di equiparazione del 1992 è divenuto intangibile, con l’ulteriore conseguenza per cui l’indennità ex art. 31, cit., debba essere corrisposta solo a far data dall’acquisto di efficacia delle delibere che hanno approvato le tabelle medesime.
La sentenza in questione veniva gravata in appello dall’Avvocatura dello Stato, la quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza.
Si costituiva in giudizio il dott. Savarese, il quale concludeva nel senso dell’infondatezza del ricorso, ovvero della parziale riforma della sentenza gravata, ma in senso a sé più favorevole.
All’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2008 i procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dall’Università degli studi di Napoli Federico II avverso la sentenza del T.A.R. per la Campania con cui è stato accolto in parte il ricorso proposto da un suo funzionario al fine del corretto riconoscimento dell’indennità di cui all’art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (in tema di ‘Stato giuridico del personale delle Unità Sanitarie Locali’).
2. In primo luogo, il Collegio ritiene di esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dal dott. Savarese con la memoria di costituzione in data 28 ottobre 2003.
Nella tesi dell’appellato il ricorso in epigrafe risulterebbe inammissibile in quanto il principale motivo di appello articolato dall’Università risulterebbe fondato non già su un presunto errore di diritto il quale vizierebbe la sentenza appellata, quanto piuttosto su una diversa prospettazione dei fatti storici sottesi alla decisione (ci si riferisce, in particolare, alla questione circa il se le tabelle di equiparazione di Ateneo del 1992 ammettessero l’equiparazione dell’VIII q.f. del personale universitario alla X q.f. del personale ospedaliero – come ritenuto dal T.A.R. per la Campania -).
Conseguentemente, il ricorso in appello risulterebbe inammissibile, atteso che il rimedio processuale correttamente esperibile per ottenere la riforma dell’impugnata sentenza non sarebbe quello dell’appello quanto – se del caso – quello del ricorso per revocazione ordinaria di cui agli artt. 81 e segg., R.D. 642 del 1907; 46, R.D. 1054 del 1924; 28 e 36, l. 1034 del 1971; 395, n. 4), c.p.c.
L’eccezione non può essere condivisa.
Al riguardo il Collegio ritiene che la questione debba essere risolta prestando adesione al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui la previsione di cui all’art. 28, l. T.A.R. (secondo cui “contro le sentenze dei Tribunali amministrativi è ammesso ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli articoli n. 395 e 396 del codice di procedura civile”) debba essere inteso nel senso che, nella pendenza dei termini per proporre appello, sia in facoltà della parte optare per le proposizione del ricorso per revocazione innanzi al T.A.R., ovvero per l’appello innanzi al consiglio di Stato (con il temperamento per cui la proposizione dell’appello preclude quella della revocazione, e gli eventuali vizi revocatori scoperti prima della decisione del Consiglio di Stato devono essere dedotti nel giudizio di appello pendente – Cons. Stato, Sez. V, sent. 5 giugno 1991, n. 885 -).
Riconducendo il principio testé richiamato alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che, anche ad ammettere che gli errores lamentati dall’Università siano configurabili quali tipici errori di fatto revocatori, è comunque evidente l’ammissibilità del gravame che ne occupa, ritualmente esperito entro i termini per la proposizione dell’appello.
3. Del pari in via preliminare deve essere esaminata la ‘domanda riconvenzionale’ proposta dalla difesa del dott. Savarese con l’atto di costituzione in data 28 ottobre 2003.
L’argomento sotteso alla domanda in questione può essere così sintetizzato.
Il dott. Savarese non contesta la correttezza del ragionamento svolto dal Tribunale, secondo cui gli atti impugnati in prime cure risultano illegittimi per aver fissato il dies a quo del riconoscimento dell’indennità ‘De Maria’ alla data del 1° gennaio 2005.
La sentenza in questione, tuttavia, andrebbe riformata per la parte in cui ha fissato il richiamato dies a quo:
– non già al momento della decorrenza dell’acquisto dell’VIII q.f. all’odierno appellato (ossia, alla data del 3 luglio 1989);

– bensì, alla data di acquisto di efficacia delle delibere di Ateneo del 1992, le quali avevano adottato un nuovo sistema di equiparazione fra le pertinenti qualifiche.
3.1. La domanda in questione non può trovare accoglimento.
Al fine della corretta qualificazione del rimedio spiegato dal dott. Savarese con il nomen juris di ‘domanda riconvenzionale’, il Collegio osserva che esso debba essere riqualificato prendendo le mosse dal contenuto sostanziale del mezzo di gravame in tal modo esperito.
Sotto tale aspetto, il Collegio non dubita che il mezzo in questione debba essere ascritto al genus dell’appello incidentale.
Si ritiene, tuttavia, che il mezzo in questione non sia qualificabile come appello incidentale c.d. proprio o subordinato (ossia, conformemente al combinato disposto di cui all’art. 37 del T.U. 1054 del 1924 e di cui all’art. 29, l. 1034 del 1971, quale rimedio incidentale di carattere subordinato volto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante, ponendosi quale strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale ed allo scopo principale di paralizzare l’azione ex adverso proposta, per l’ipotesi della sua ritenuta fondatezza in sede di gravame, secondo la logica della c.d. impugnazione condizionata).
Al contrario (ed al di là del nomen juris in concreto utilizzato), il rimedio proposto dal dott. Savrese deve essere ricondotto, sotto il profilo sistematico, alla diversa figura dell’ appello incidentale c.d. improprio, il quale si caratterizza per non essere rivolto avverso il medesimo capo della sentenza gravato attraverso l’appello principale (ovvero, avverso un capo rispetto ad esso connesso o dipendente), connotandosi piuttosto per una marcata autonomia tanto nei presupposti (autonomia dell’interesse alla proposizione dell’appello), tanto sotto il profilo funzionale, in tal modo configurandosi quale conseguenza dell’introduzione nell’ambito del rito amministrativo della previsione di cui all’art. 333 c.p.c., nella logica del simultaneus processus (in tale senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10 luglio 2007, n. 3886; id., Sez. IV, sent. 31 maggio 2007, n. 2806; id., Sez. VI, sent. 17 aprile 2007, n. 1736).
Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che nel caso dell’appello incidentale c.d. improprio, atteso che l’interesse alla proposizione del gravame sorge (non già con la notifica dell’appello principale, bensì) direttamente dalle sfavorevoli statuizioni delle sentenza oggetto di gravame, ne consegue che il termine per esperire il rimedio non sia quello di cui al primo comma dell’art. 37, R.D. 1054 del 1924 (trenta giorni successivi al termine per il deposito dell’appello), bensì quello previsto in via generale per la proposizione dell’appello principale ai sensi del secondo comma dell’art. 28, l. T.A.R. (in tal senso: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10 luglio 2007, n. 3886; id., Sez. IV, sent. 27 dicembre 2006, n. 7879; id, Sez. IV, sent. 18 dicembre 2006, n. 7606).
Ciò in quanto la concentrazione in un unico processo sia dell’impugnativa principale, sia del ricorso incidentale improprio (con i suoi marcati caratteri di autonomia strutturale) risulta piuttosto rispondente all’esigenza di realizzare un simultaneus processus, che non a rispondere alle esigenze di garanzia per le parti sottese all’enucleazione dell’istituto del c.d. appello incidentale improprio tardivo di cui all’art. 334 c.p.c. (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 17 aprile 2007, n. 1736).
Riconducendo i principi in questione alle peculiarità del caso di specie, il Collegio deve rilevare la tardività della domanda riconvenzionale (rectius: appello incidentale) proposta dal dott. Bavarese, per essere stata proposta in una data (28 ottobre 2003) in cui era decorso il termine breve per l’impugnativa della sentenza, di cui lo stesso dott. Savarese ha dimostrato di aver avuto piena e legale conoscenza sin dal giorno 21 maggio 2003, data in cui egli stesso ha provveduto a notificare la pronuncia alle controparti del giudizio di primo grado.
Conseguentemente, deve sin da ora ritenersi formato il giudicato sul capo della sentenza gravata, per la parte in cui non ha riconosciuto il diritto del dott. Savarese a vedersi corrispondere l’indennità di cui è causa per il periodo compreso fra il 3 luglio 1989 e la data di acquisto di efficacia delle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Università del 1992.
4. Con l’unico motivo di ricorso, l’Università degli Studi di Napoli lamenta che la sentenza impugnata risulti illegittima per aver riconosciuto al dott. Savarese l’indennità c.d. ‘De Maria’ per il periodo compreso fra l’acquisto di efficacia delle tabelle di equiparazione di Ateneo del 1992 ed il 1995 (data in cui è divenuta incontestata la spettanza dell’indennità medesima, a seguito dell’adozione da parte dell’Azienda Universitaria di un’ulteriore tabella di corrispondenza, la quale ha equiparato la VIII q.f. rivestita dal dott. Savarese alla X q.f. del personale ospedaliero).
Nella tesi dell’Università, invece, per l’intera durata del richiamato periodo (iniziato, come si è detto, nel 1992 e terminato al 31 dicembre 1994), il dott. Savarese non avrebbe avuto titolo alla corresponsione di alcun importo, atteso che le tabelle di equiparazione applicabili al suo caso (quelle dell’11 maggio e dell’8 giugno 1992) non presentavano alcuna discrasia nell’inquadramento a lui applicabile.
In definitiva, atteso che le tabelle in questione (la cui efficacia ha avuto inizio nel 1992 ed è terminata al dicembre del 1994) equiparavano l’VIII q.f. del personale universitario (qualifica rivestita dal dott. Savarese) proprio all’VIII q.f. del personale ospedaliero, ne conseguirebbe l’insussistenza all’attribuzione dell’indennità di cui trattasi, essendo nel caso di specie insussistenti le finalità perequative sottese all’applicazione del richiamato intervento normativo.
Pertanto, l’Università ribadisce la correttezza delle proprie determinazioni, le quali hanno comportato l’esclusione di un qualunque beneficio economico sino a tutto il dicembre del 1994, mentre il titolo a tale corresponsione è sorto unicamente con le successive determinazioni adottate dall’Azienda Universitaria nel 1995, allorquando la richiamata VIII q.f. del personale universitario è stata equiparata alla X q.f. del personale ospedaliero (del resto, risulta in atti che, per il torno temporale successivo al 1995 – data di istituzione della nuova Azienda Universitaria -, al dott. Savarese sia stata riconosciuta e corrisposta l’indennità in questione per il differenziale sussistente fra l’VIII e la X q.f.).
4.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Al riguardo il Collegio osserva che la tesi dell’Università sembra postulare, ai fini dell’applicazione del d.P.R. 761 del 1979, una sorta di permanente ‘rinvio dinamico’ alle diverse previsioni che, in tema di inquadramento, hanno distinto nel corso degli anni il personale universitario e quello ospedaliero.
In base all’approccio in questione, al fine del riconoscimento dell’indennità in questione, occorrerebbe operare una comparazione fra i richiamati inquadramenti di carattere diacronico e – per così dire – ‘mobile’.
Ciò comporterebbe che, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di appartenenza di modificare nel corso del tempo gli assetti stabiliti in via originaria dal D.M. 9 novembre 1982 (nel caso in esame, ad esempio, tali assetti sono stati modificati per due volte, nel 1992 e nel 1995), la corresponsione dell’indennità verrebbe di tempo in tempo riconosciuta o negata a seconda dell’assetto in concreto stabilito per la singola qualifica funzionale nell’ambito di ciascun periodo di tempo.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che l’approccio in questione non sia condivisibile in quanto per un verso introduce nel sistema delineato nel 1979 alcuni elementi di incertezza applicativa estranei all’originario disegno normativo e, per altro verso, non sembra corrispondere in modo adeguato alla ratio sottesa alla disciplina di cui al d.P.R. 761 del 1979.
Ad avviso del Collegio, infatti, tale ratio sembra piuttosto ispirata al fine di fornire una perequazione a fronte del dato oggettivo dell’equiparabilità intrinseca fra i contenuti di talune posizioni lavorative, che non al fine di plasmare l’intervento perequativo quale variabile dipendente delle scelte contingenti di tempo in tempo operate in materia di equiparazione.
Si ritiene, quindi, che le operazioni di computo svolte dall’Amministrazione ai fini di cui all’art. 31 del d.P.R. 761 del 1979 debbano assumere come dato acquisito le tabelle di equiparazione vigenti al tempo in cui l’indennità viene determinata e che tale dato debba essere proiettato anche per il periodo pregresso, in considerazione del dato intrinsecamente oggettivo (e non mutevole) dell’equiparazione delle mansioni e delle qualifiche.
Né alla ricostruzione qui offerta osta l’osservazione per cui l’Amministrazione possa modificare le richiamate tabelle di equiparazione (come nel caso di specie è puntualmente avvenuto).
Si ritiene, infatti, che i dati trasfusi nelle richiamate tabelle abbiano un carattere puramente ricognitivo del dato oggettivo rappresentato dalle caratteristiche intrinseche della qualifica ricoperta, e che ad esse non possa essere attribuito un valore innovativo o determinativo (come, ad esempio, quello tipico delle tabelle economiche allegate agli accordi rinvenienti dalla contrattazione collettiva).
Ne consegue che, fermo restando il potere per l’Amministrazione di perfezionare nel corso del tempo le valutazioni ricognitive sottese al richiamato giudizio di equiparazione, una volta che un tale giudizio sia stato pronunciato, esso produce i propri effetti anche in relazione ai periodi pregressi, a ciò non ostando le (in ipotesi, difformi) risultanze desumibili dalle pregresse tabelle di equiparazione.
In definitiva, una volta inquadrata correttamente sotto il profilo sistematico la valenza delle richiamate tabelle di equiparazione, si ritiene che, laddove una loro successiva versione presentasse per il dipendente universitario un carattere migliorativo (nel senso di equiparare la sua qualifica ad una poziore qualifica in ambito ospedaliero), tale migliore inquadramento dovesse sortire effetto anche in relazione ai periodi pregressi (ossia, anche in relazione ai periodi in cui, incidentalmente, fossero in vigore diverse tabelle di equiparazione).
Ad avviso del Collegio, del resto, l’approccio sin qui individuato risulta pienamente compatibile con i principi enucleati dalla richiamata pronuncia di questo Consiglio di Stato n. 5674/01 (pronuncia cui risulta ispirata sia la sentenza gravata, sia la posizione dell’Appellante Università).
Ed infatti, la sentenza in questione ha ritenuto che il sopraggiungere di tabelle di equiparazione nuove e diverse rispetto a quelle di cui al D.M. 9 novembre 1982 (ci si riferisce, nella specie, alle richiamate tabelle di Ateneo del 1992, recanti modifiche in malam partem rispetto alle tabelle ministeriali di un decennio precedenti) determinassero l’effetto di sovrapporsi integralmente, sotto il versante applicativo, a quanto previsto dalle previgenti tabelle ministeriali, con l’ulteriore effetto per cui, in mancanza di una loro impugnativa giurisdizionale, esse avrebbero determinato in senso peggiorativo il contenuto dei decreti di determinazione dell’indennità perequativa.
Del resto, la richiamata pronuncia non esclude in alcun modo il richiamato effetto peggiorativo di sovrapposizione per il periodo durante il quale avevano avuto vigenza le tabelle ministeriali del 1982.
Ancora una volta, si ritiene – dal punto di vista sistematico – che tale circostanza sia coerente con il carattere solo ricognitivo (e non determinativo) del contenuto delle richiamate tabelle.
Tuttavia, una volta ammesso che il richiamato effetto di sovrapposizione retroattiva in capo alle tabelle di cui trattasi (conformemente alla giurisprudenza di questo Consiglio) possa operare in malam partem – ossia, in caso di sopravvenute equiparazioni in senso peggiorativo per il dipendente universitario -, ne consegue che il medesimo effetto debba necessariamente operare anche nelle ipotesi in cui le sopravvenute equiparazioni siano intervenute in bonam partem (come è avvenuto nel caso di specie).
Riconducendo i principi sin qui individuati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che la pronuncia del T.A.R. appaia corretta e meritevole di conferma per la parte in cui ha riconosciuto in capo al dott. Savarese il diritto a vedersi riconosciuta l’indennità ex art. 31, cit., sulla base dell’equiparazione fra la VIII q.f. universitaria e la X q.f. ospedaliera, sulla base delle determinazioni assunte dall’Azienda Universitaria nel 1995.
In base a quanto esposto in precedenza, infatti, l’Azienda Universitaria doveva necessariamente tener conto delle nuove tabelle di equiparazione al momento in cui (nel 1996 e nel 1997) provvedeva a rideterminare l’indennità ‘De Maria’ spettante al dott. Savarese anche per il periodo in cui egli aveva prestato servizio per l’Università degli Studi di Napoli e con effetti estesi anche al periodo in cui erano in vigore tabelle di equiparazione diverse rispetto a quelle approvate nel 2005.
5. per quanto precede, il ricorso in epigrafe non può essere accolto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 8 luglio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…..12/11/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2008 n.5649 proviene da Giustamm.