Pubblicato il 28/09/2020
N. 05644/2020REG.PROV.COLL.
N. 04534/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4534 del 2019, proposto da ASS. COOP. Società  Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi n. 32;
contro
La Cometa Società  Cooperativa Sociale Onlus, Unione Montana Potenza Esino Musone – non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00121/2019, resa tra le parti, concernente diniego di accesso agli atti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Giovanni Pescatore e udito per la parte appellante l’avvocato Francesco Lilli su delega di Alessandro Lucchetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La Cometa Società  Cooperativa Sociale Onlus ha partecipato alla gara di cui al bando del 20/7/2018, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della casa di ospitalità  del Comune di Castelraimondo.
2. In data 22/9/2018, ad operazioni di gara non ancora concluse (essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva solo in data 22/10/18), la Cometa Società  Cooperativa ha presentato istanza di accesso a tutta la documentazione riguardante la procedura e le offerte delle altre concorrenti, prospettando l’esigenza di verificarne la legittimità .
3. L’istanza è stata immediatamente evasa con trasmissione della documentazione ritenuta al momento accessibile e rinvio dell’accesso all’ulteriore documentazione all’esito della formale conclusione della gara e della conseguente aggiudicazione del servizio.
4. Con i provvedimenti impugnati dalla stessa Società  Cooperativa Cometa nel primo grado di giudizio, l’istanza di accesso è stata definitivamente accolta, fatta eccezione per l’offerta tecnica dell’aggiudicataria Asscoop Cooperativa Sociale Onlus e per le giustificazioni richieste in sede di verifica dell’anomalia.
5. La secretazione di questa parte della documentazione è stata giustificata sulla base della dichiarazione resa dall’offerente Asscoop Cooperativa Sociale Onlus, nel Mod.1 allegato alla domanda di partecipazione, ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.
6. Con sentenza n. 121 del 21.2.2019, pronunciata sul ricorso della Cometa Società  Cooperativa, il Tar per le Marche ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità  dell’impugnativa sollevata dalle parti resistenti per la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.
Nel merito, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’accesso, evidenziando come lo stesso si fondi “..esclusivamente sulla seguente dichiarazione, resa dall’aggiudicataria, secondo la quale il proprio Progetto di Gestione del Servizio “contiene segreti tecnici e commerciali relativi a esperienza maturata nel settore e solidità  e organizzazione dell’impresa risultanti da un know how che è il frutto della pìù che trentennale esperienza di impresa del settore della cooperativa, comprovati da un modello organizzativo e modalità  gestionali di elevato standard qualitativo, nonchè strumenti e innovazioni che a nostro avviso giustificano che non vengano resi pubblici al fine di evitare pregiudizio alla cooperativa medesima” (cfr. domanda di partecipazione, punto 24, pag. 7)“.
Il giudice di primo grado ha concluso trattarsi di “giustificazione del tutto generica e stereotipata, applicabile acriticamente a qualsiasi situazione ed in evidente contrasto con la prescrizione, ex art. 53, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui la dichiarazione, circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, deve essere “motivata e comprovata”; cioè ben circostanziata e documentata in relazione al caso specifico“.
7. Appella in questa sede la Asscoop Cooperativa Sociale Onlus, da un lato ribadendo l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione (unica attività  in funzione della quale era stato esercitato l’accesso); dall’altro, evidenziando la sussistenza di valide e comprovate ragioni ostative all’acquisizione della documentazione, stante la dichiarazione in merito alla sussistenza di segreti tecnici o commerciali, resa in termini pienamente conformi al disposto dell’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.
8. Con memoria depositata il 4 gennaio 2020 la parte appellante ha reso noto che, con sentenza del Tar Marche n. 523 dell’8.8.2019, il ricorso della “Cometa” avverso gli atti della procedura di gara è stato dichiarato irricevibile.
9. L’appello è stato infine discusso e posto in decisione all’udienza del 24 settembre 2020. In quella sede il Collegio ha ottenuto conferma da parte ricorrente del passaggio in giudicato della sentenza n. 523/2019 e ha sottoposto al contraddittorio delle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la questione della possibile incidenza di tale circostanza sulla procedibilità  dell’azione ex art. 116 c.p.a..
DIRITTO
1. Occorre premettere che, in base all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016:
— “.. sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: .. a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (comma 5);
— “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (comma 6).
2. Le previsioni de quibus presentano una formulazione analoga (con alcune varianti lessicali) a quella precedentemente racchiusa nell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che la giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente inteso come norma dalla portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso essa consente di riconoscere la legittimazione all’accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica; sia sul piano oggettivo, nel senso che l’ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.
3. La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità  degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità  degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità  del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).
Si tratta di previsioni molto pìù restrittive di quelle contenute nell’art. 24, l. n. 241 cit., posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).
4. Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse di principio sin qui tracciate la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice "[…] un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità  della documentazione richiesta […] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità  tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso […]" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).
5. Nel caso in esame, la società  ricorrente ha formulato istanza di accesso ad una serie di atti inerenti allo svolgimento della procedura di gara alla quale ha preso parte, evidenziando espressamente (sia in sede procedimentale che giudiziale) la preordinazione dell’istanza di accesso alla tutela giudiziale dei propri interessi, da attuarsi mediante ricorso avverso gli atti di gara (v. pag. 2 del ricorso di primo grado).
Diventa rilevante a questo punto constatare che l’impugnativa degli atti di gara è stata dichiarata irricevibile con sentenza definitiva passata in giudicato (come confermato dalla parte appellante nel corso dell’udienza del 24 settembre 2020) e che tale sopravvenienza priva la parte appellata di un interesse attuale e concreto all’acquisizione della documentazione richiesta in ostensione (Cons. Stato, sez. V, n. 4502/2019, Tar Lazio sez. II, n. 983/2020 e 4945/2019).
6. Per tale ragione, appurata la sopravvenuta carenza di interesse ad azionare la pretesa oggetto del ricorso di primo grado, non resta che dare atto della improcedibilità  dell’azione ex art. 116 c.p.a., atteso che dall’invocato accesso la parte non potrebbe trarre alcuna utilità  ai fini della sua difesa in giudizio.
7. Di riflesso, la sopravvenuta carenza dell’interesse al ricorso ex art. 116 c.p.a. determina l’improcedibilità  sia dell’impugnativa originaria spiegata innanzi al giudice di primo grado, sia dell’appello, stante l’unitarietà  del rapporto processuale articolatosi nei due gradi. Non vertendosi in una ipotesi di difetto della condizione dell’azione inficiante il solo giudizio di appello, deve infine disporsi l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 4741/2018; Cons. Stato, sez. V, nn. 4699/2017 e 6021/2018).
8. L’esito della lite, definita su una sopravvenienza incidente su una questione pregiudiziale di carattere processuale, giustifica la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto:
– dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza senza rinvio e dichiara improcedibile l’appello;
– dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere

Pubblicato il 08/08/2019
N. 05644/2019REG.PROV.COLL.
N. 07861/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7861 del 2017, proposto da Air Liquide Sanità  Service s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Alfredo Vitale, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Brunetti in Roma, via XXIV Maggio n. 43; contro
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;
nei confronti
Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Granda e Azienda Sanitaria Locale di Milano, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) n. 00834/2017, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il Cons. Ezio Fedullo e udito per la parte appellante l’Avvocato Filippo Brunetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con la sentenza appellata, il T.A.R. Lombardia ha respinto il ricorso proposto dalla odierna società  appellante – Air Liquide Sanità  Service s.p.a. (di seguito “ALSS”), attiva nel settore della produzione e fornitura di gas medicinali ed, in particolare, affidataria, dall’anno 2004, della gestione del Centro di Ossigenoterapia Iperbarica presso l’Ospedale Niguarda di Milano – avverso la delibera della Giunta della Regione Lombardia n. 2190 del 25 luglio 2014, recante determinazioni, relativamente all’anno 2013, in merito alla remunerazione di alcune funzioni non coperte da tariffe predefinite svolte dalle aziende ed enti sanitari pubblici e privati accreditati.
La menzionata deliberazione regionale veniva contestata in primo grado, in particolare, nella parte in cui determinava, per la suddetta annualità , il contributo per le c.d. funzioni non tariffabili attribuite alla ricorrente medesima, relative ai servizi di medicina iperbarica in pronta disponibilità  erogati in regime di accreditamento presso l’A.O. Niguarda, che la Regione aveva quantificato nell’importo di € 70.512, discostandosi immotivatamente ed irragionevolmente, a fronte di costi effettivamente sostenuti nell’anno per € 654.520 ed in mancanza di variazioni (se non di tipo incrementativo) nella struttura dei costi, nel livello organizzativo e nella tipologia/qualità  del servizio reso, rispetto al comportamento tenuto negli anni precedenti (2004/2011), in relazione ai quali era stata riconosciuta annualmente la ben più¹ elevata somma di € 504.000.
Il T.A.R. Lombardo respingeva tutte le censure attoree, ritenendo non ravvisabili i vizi di carenza istruttoria, insufficienza motivazionale, illogicità , disparità  di trattamento, lesione del principio di affidamento e violazione delle garanzie procedimentali con esse dedotti.
Le conclusioni reiettive recate dalla sentenza appellata, unitamente alle argomentazioni atte a sorreggerle, costituiscono quindi oggetto dei motivi di appello formulati dalla parte appellante, al cui esame può quindi senz’altro procedersi, dopo aver operato l’opportuno inquadramento della res controversa.
Deve infatti premettersi che il presente giudizio attiene alle modalità  di esercizio del potere regionale di determinare, nell’an e nel quantum, la remunerazione delle funzioni cc.dd. non tariffabili, caratterizzate cioè da una finalità  integrativa del regime prestazionale fondato sull’applicazione del cd. nomenclatore tariffario ed attraverso le quali “il sistema sanitario regionale mira a coprire costi fissi aggiuntivi non frazionabili e a "premiare" il particolare livello di efficacia e di efficienza organizzativa delle strutture sanitarie, in rapporto al numero e alla complessità  della casistica trattata. Ciù² attraverso il riconoscimento di un beneficio economico ulteriore rispetto al finanziamento delle prestazioni rese, comunque giù  remunerate secondo le regole generali” (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4935 del 13 agosto 2018, alla quale si farà  più¹ volte riferimento infra).
La parte appellante, pur non disconoscendo il carattere intimamente discrezionale del potere de quo – avente ad oggetto, come affermato dalla sentenza appellata e non contestato con l’appello, l’assegnazione alle strutture sanitarie di un contributo che “non ha carattere sinallagmatico ma risponde piuttosto alla nozione di sovvenzione pubblica, rispetto al quale la norma di legge regionale prefigura un potere della Giunta ampiamente discrezionale nel quantum, rispetto al quale la legge non ha prefissato nè l’entità  della somma da erogare nè i presupposti dell’erogabilità ” – lamenta, in sintesi, che l’Amministrazione regionale avrebbe immotivatamente applicato una gravosa regressione tariffaria, pari alla percentuale dell’85%, rispetto alla misura delle funzioni de quibus riconosciuta per le precedenti annualità , nonostante la sostanziale identità , in prospettiva diacronica (ergo, nel corso delle diverse annualità ), sia dei criteri di riparto del fondo all’uopo destinato sia, sotto il profilo organizzativo, quantitativo e qualitativo, del servizio reso, finendo per di più¹, con tale censurato modus operandi, per equiparare la struttura appellante alle altre che, pur svolgendo la medesima funzione, sostengono costi decisamente inferiori in rapporto al diverso (ed asseritamente inferiore) livello qualitativo ed organizzativo del servizio dalle stesse reso.
Tanto sinteticamente premesso, l’appello non è meritevole di accoglimento.
Si impone, tuttavia, una considerazione preliminare che, pur non esaurendo la complessiva trama delle questioni sollevate (in ordine alle quali si dirà  nel prosieguo, anche alla luce della giurisprudenza della Sezione in materia), evidenzia un primo quanto insuperabile profilo di fragilità  delle deduzioni attoree, laddove in particolare mirano a sostenere che l’Amministrazione regionale, mediante il provvedimento impugnato, avrebbe ingiustamente assimilato, ai fini della determinazione del contributo di cui si tratta, la struttura appellante alle altre che svolgono identico servizio (ILMI Milano; Istituto di Fisokinesiterapia di Zingonia; Istituto Clinico Città  Brescia), in dispregio delle differenze qualitative (e dei connessi maggiori costi) che caratterizzerebbero quello prestato dalla prima, siccome tenuta ad adeguarsi alle gravose prescrizioni all’uopo formulate con la convenzione di affidamento (anche quanto al personale dell’A.O. Niguarda da impiegare nello svolgimento del servizio), rispetto alle ordinarie modalità  erogative osservate dalle seconde.
Deve invero osservarsi che la stessa parte appellante deduce che il servizio presso l’Ospedale Niguarda viene prestato in A.T.I., fin dal 2004, con l’Istituto Medico Lombardo per la Medicina Iperbarica (ovvero con il citato ILMI) e che, mediante la delibera impugnata, il trattamento aggiuntivo (rispetto a quello determinato su base tariffaria) delle due strutture, per l’anno 2013, è stato omogeneizzato: ebbene, poichè deve presumersi (non essendo, peraltro, dedotto il contrario) che le due strutture si attengano, nella erogazione del servizio, alle medesime condizioni organizzative e qualitative, essendo astratte ai medesimi vincoli contrattuali di gestione, da tale rilievo non può non trarsi la logica deduzione che la delibera impugnata, lungi dall’integrare il vizio sperequativo lamentato, abbia prodotto, all’opposto, l’effetto di ripristinare il principio di parità  di trattamento che la parte appellante assume violato.
A corroborare tale conclusione, sovviene altresì la considerazione che, come dedotto sempre dalla parte appellante, nell’anno 2011 il contributo alla stessa riconosciuto è stato ridotto di circa € 65.000, e che tale riduzione si è tradotta in un corrispondente incremento di quello assegnato all’ILMI per la medesima annualità : ebbene, anche tale circostanza reca supporto alla tesi secondo cui la parte appellante e l’associato ILMI concorrono all’esercizio della funzione de qua secondo modalità  organizzative uniformi, sì da rendere non giustificato il riconoscimento della stessa, sul piano contributivo, in misura differenziata.
Fatte tali considerazioni preliminari e di ordine generale, e venendo all’esame dei motivi di appello, ritiene in primo luogo la Sezione che l’illegittimità  della delibera impugnata non possa essere predicata sulla (sola) scorta di una sua eventuale carenza motivazionale.
Premesso infatti che, come sancito con la citata (e recente) sentenza n. 4935/2018 di questa stessa Sezione, “la delibera impugnata (contenutisticamente e teleologicamente affine a quella oggetto del presente giudizio, n.d.e.) si iscrive nel novero degli atti generali sottratti all’obbligo motivazionale, atteso quanto previsto dall’art. 13 della L. 241/90″, il sindacato giurisdizionale sollecitato dalla parte appellante non può non incentrarsi, coerentemente con la natura della delibera impugnata e del potere di cui essa costituisce espressione, sul riscontro della ragionevolezza/logicità  della determinazione contestata, secondo lo schema tipico del sindacato sul cd. eccesso di potere, al cui compimento non possono che concorrere, oltre alle risultanze procedimentali formalmente intese, tutti gli elementi fattuali e valutativi apportati, anche in sede difensiva, dai soggetti del giudizio (alla cui valorizzazione, quindi, non potrebbe opporsi il principio di divieto di integrazione postuma del provvedimento impugnato, richiamato dalla parte appellante al fine di sostenere l’irrilevanza ai fini del decidere delle allegazioni difensive regionali, sulle quali si dirà  infra).
In siffatto contesto, quindi, non può attribuirsi, ai fini della emersione del suindicato vizio della funzione (amministrativa) de qua, rilievo esclusivo alla dedotta divergenza tra la misura in cui il contributo in questione è stato riconosciuto alla parte appellante negli anni assunti a raffronto (2004-2011 da un lato, 2013 dall’altro).
Siffatta circostanza, infatti, denota esclusivamente, in termini meramente estrinseci e descrittivi, il diverso modus operandi attuato dall’Amministrazione nel susseguirsi degli esercizi, laddove essa, al fine di concretizzare un vero e proprio sintomo di irragionevolezza del provvedimento impugnato, suscettibile di condurre alla sua caducazione, presupporrebbe la contestuale allegazione e dimostrazione, ex aliis e nell’ordine: 1) della imperscrutabilità  dei criteri applicati nell’anno 2013 ai fini della assegnazione delle risorse destinate al finanziamento delle cd. funzioni non tariffabili; 2) della identità  dei criteri applicati al medesimo fine nelle diverse annualità ; 3) della effettiva uniformità , nelle diverse annualità  oggetto di confronto, delle condizioni erogative del servizio osservate dalla parte interessata, limitatamente a quelle rilevanti alla stregua dei criteri suindicati, una volta constatane (eventualmente) la perdurante identità ; 4) del fatto che la – diversa ed inferiore – misura con la quale la funzione non tariffabile è stata riconosciuta nell’anno (2013) oggetto di controversia, rispetto agli anni pregressi, non tiene irragionevolmente conto di quelle (dichiaratamente speciali, rispetto alle modalità  di esercizio osservate da altre strutture, e come tali meritevoli di un corrispondente e migliore trattamento economico) condizioni (si veda, sul punto, il menzionato precedente laddove, in termini analoghi, evidenzia che “in difetto di una adeguata contestualizzazione e di un raffronto comparativo di dati, la sola affermazione di continuità  nello svolgimento dell’attività  di assistenza riabilitativa – in termini e con modalità  invariate rispetto agli anni precedenti – non è in grado di segnalare e rendere percepibile alcun limite di incongruenza negli atti impugnati”).
Tanto premesso, ed iniziando dal profilo sub 1), deve osservarsi che, come evidenziato dal giudice di primo grado, l’allegato n. 1 della delibera impugnata, recante l'”esplicitazione dei criteri di assegnazione delle funzioni non coperte da tariffe predefinite svolte dalle aziende sanitarie pubbliche e private operanti sul territorio regionale per l’anno 2013″, indica, per le funzioni non tariffabili di emergenza-urgenza e con precipuo riguardo al “servizio di medicina iperbarica in pronta disponibilità “, i seguenti criteri: “detta funzione è stata calcolata sulla base dei costi effettivamente sostenuti e dichiarati dalle singole strutture e dei costi standard regionali e dei ricavi conseguiti a fronte dei servizi resi in emergenza".
I criteri suindicati, ed in particolare quello incentrato sui “costi effettivamente sostenuti e dichiarati dalle singole strutture e dei costi standard regionali”, devono essere letti in maniera coordinata con le premesse della delibera impugnata, laddove precisa che “l’applicazione del limite del 40% debba comunque garantire gli importi determinati per le funzioni dell’Emergenza-Urgenza in quanto finalizzati alla copertura dei costi minimi di esercizio di questo peculiare ambito”.
Ebbene, come evidenziato in sede difensiva dalla Regione, nell’ambito del giudizio di primo grado, e opportunamente ripreso dalla sentenza appellata, “per l’anno 2013 la sovvenzione è stata assegnata sulla base dei seguenti parametri: a. contributo afferente al personale medico anestesista, calcolato su costo orario per giornate per numero giornate feriali e festive (36.432 eur + 21504 eur); b. contributo afferente al personale non medico calcolato con gli stessi parametri (è stato valorizzato il costo del personale non medico – 1 tecnico iperbarico e 1 infermiere sulle giornate festive (21.504 eur), per un totale di 79.440 euro”.
Ribadito che la deduzione de qua non può essere espunta, sol perchè introdotta in sede difensiva, dall’ambito degli elementi rilevanti ai fini del complessivo sindacato di ragionevolezza esperibile nei confronti della delibera impugnata, deve osservarsi che essa si pone coerentemente quanto evidentemente in linea con i criteri suindicati, con particolare riferimento a quello incentrato sulla “copertura dei costi minimi di esercizio” della funzione de qua e del “costo-standard”.
Nè tra il criterio dei “costi minimi” e quello dei “costi standard regionali”, ovvero quello dei “costi effettivamente sostenuti”, può assumersi sussistere alcun profilo di contraddittorietà , atteso che il nesso ravvisabile tra gli stessi (e testualmente instaurato dalla delibera impugnata) induce ad attribuire rilevanza ai “costi effettivamente sostenuti” nella misura in cui siano in linea con i “costi minimi”, ovvero con i “costi standard regionali”, che dei “costi minimi” costituiscono un parametro oggettivo di determinazione.
Ove poi si ritenesse, in ciù² assecondando il ragionamento dipanato dalla parte appellante, che il criterio dei “costi effettivamente sostenuti” vada inteso ed applicato in modo autonomo rispetto agli altri suindicati, non potrebbe non osservarsi che la parte appellante, con l’istanza del 23 settembre 2013 (intesa a richiedere la remunerazione delle funzioni non tariffabili dalla stessa espletate nella suddetta annualità ), si limita ad operare una quantificazione dei costi asseritamente sostenuti, senza tuttavia corredarla di alcuna documentazione di supporto, atta a consentire di considerarli, secondo il criterio menzionato, come “effettivamente sostenuti”: sì che, in mancanza dell’assolvimento di tale onere probatorio da parte della struttura interessata, il riferimento ai “costi standard regionali”, nell’accezione sopra illustrata, non potrebbe non apparire l’unica soluzione concretamente praticabile da parte dell’Amministrazione regionale.
In ogni caso, ed anche al fine di tenere conto della pertinente deduzione di parte appellante, intesa a sostenere che la quantificazione dei “costi effettivamente sostenuti” dalla stessa, nella misura di circa € 600.000, trova idoneo fondamento dimostrativo nel principio di non contestazione, ex art. 64, comma 2, c.p.a., deve rilevarsi che la Regione appellata, con la memoria depositata in data 23 dicembre 2016 agli atti del giudizio di primo grado, pur non contestando espressamente e puntualmente la suddetta deduzione della originaria ricorrente, ha esplicitato il percorso logico-giuridico che ha condotto al riconoscimento alla stessa della funzione non tariffabile de qua, nella misura contestata.
In particolare, come giù  accennato, con la predetta memoria la difesa regionale ha rilevato che “lo scostamento (tra la misura richiesta e quella concretamente riconosciuta, n.d.e.) è legato alla corretta valorizzazione del misuratore in termini di efficienza del rapporto costi-ricavi: lo standard regionale. Per la determinazione dei costi standard ci si è avvalsi dei seguenti parametri: a. contributo afferente al personale medico anestesista, calcolato su costo orario per giornate per numero giornate feriali e festive (36.432 eur + 21504 eur); b. contributo afferente al personale non medico calcolato con gli stessi parametri (è stato valorizzato il costo del personale non medico – 1 tecnico iperbarico e 1 infermiere sulle giornate festive (21.504 eur), per un totale di 79.440 euro. I valori poi iscritti in delibera (per la ricorrente 70.000) sono l’esito dei processi di abbattimento relativi ai tetti di funzione e di sistema: nei casi in cui la differenza costi-ricavi è risultata inferiore al costo standard accertato (dunque 79.440 euro), è stato riconosciuto il minore importo”.
Ebbene, si evince dai rilievi difensivi regionali (sulla cui rilevanza ai fini del decidere sarebbe ridondante ulteriormente soffermarsi) che la mancata considerazione dei “costi effettivamente sostenuti”, nella misura indicata dalla parte appellante, è discesa dalla integrazione del suddetto criterio di assegnazione con quello incentrato sui “costi standard regionali” e sui ricavi conseguiti nell’esercizio della funzione: rilievo questo che risulta sufficiente a contrastare le obiezioni di opacità  motivazionale e contraddittorietà  comportamentale mossi dalla parte appellante all’azione regionale.
Ove poi si ritenesse di condividere la deduzione attorea, intesa a sottolineare la non riferibilità  del criterio dei “costi minimi”, espressamente concernente l’attività  di emergenza/urgenza, alla funzione de qua, relativa alla medicina iperbarica in pronta disponibilità , che la parte appellante allega non essere sovrapponibili, deve rilevarsi, da un lato, che l’allegato 1 della delibera n. 2190/2014 dedica precipuamente alla seconda gli specifici criteri dei “costi effettivamente sostenuti e dichiarati dalle singole strutture”, dei “costi standard regionali” e dei “ricavi conseguiti a fronte dei servizi resi in emergenza”, dall’altro lato, che la Regione Lombardia, con la citata memoria, ha in primo grado esaurientemente evidenziato il percorso determinativo delle risorse assegnate nell’anno 2013, in applicazione proprio dei criteri suindicati.
Nè varrebbe sostenere, come fa la parte appellante, l’improprietà  del riferimento ai “ricavi conseguiti a fronte dei servizi resi in emergenza”, non essendo – essa allega – tutte le prestazioni di medicina iperbarica, cui si riferisce la funzione non tariffabile in discorso, in “pronta disponibilità “, atteso che è sempre la parte appellante, con la citata istanza del 23 settembre 2013, ad affermare che la funzione de qua viene erogata in condizioni di “emergenza/urgenza” (ovvero in condizioni assimilabili alla ridetta “pronta disponibilità “).
Non può poi non osservarsi, in riferimento al criterio decisorio sub 2), che l’assunto attoreo della perfetta identità  inter-temporale dei criteri regolatori dell’attività  di assegnazione del fondo destinato alle funzioni non tariffabili non corrisponde alla realtà  documentale, così come travasata agli atti del giudizio mediante la produzione della stessa parte appellante.
Basti evidenziare, a titolo esemplificativo, che l’allegato 1 della deliberazione n. IX/4231 del 25 ottobre 2012, concernente “determinazione in merito alla remunerazione di alcune funzioni non coperte da tariffe predefinite svolte dalle aziende ed enti sanitari pubblici e privati accreditati per l’anno 2011”, non contiene alcun riferimento, nel suo allegato 1, ai criteri suindicati: sì che basterebbe il riferimento al criterio (formulato ab origine con la delibera impugnata) dei “costi standard” al fine di giustificare la differente misura di riconoscimento, per l’anno 2012, della funzione de qua.
Quanto invece al criterio decisorio sub 3), una volta enucleati (sebbene con il contributo difensivo della parte intimata) i criteri applicati dalla Regione nell’assegnazione delle risorse e chiarito che non è dato predicare alcun rapporto di perfetta identità  tra i criteri vigenti negli anni antecedenti al 2013 e quelli dettati per quest’ultima annualità , non può non discenderne che la predicata invarianza delle condizioni organizzative (e della loro affermata complessità  ed onerosità ) del servizio reso dalla parte appellante non pone in luce, ammessa la fondatezza della deduzione in punto di fatto, alcun dato decisivo ai fini dell’invocato sindacato di ragionevolezza, non ponendo in risalto circostanze e/o elementi decisivi ai fini dell’applicazione dei criteri (non contestati, nella loro valenza prescrittiva) riferiti alla suddetta annualità .
Infine, non possono accogliersi, in relazione al profilo decisorio sub 4), le deduzioni attoree, intese a dimostrare il vizio di disparità  di trattamento (sub specie della applicazione di un trattamento uniforme a situazioni non omologabili) che inficerebbe la delibera impugnata.
In particolare, non risulta suffragata da adeguata dimostrazione la tesi secondo cui la parte appellante erogherebbe il servizio secondo modalità  organizzative maggiormente complesse e standards qualitativi superiori ai criteri minimi fissati con la D.G.R. n. 6/34873 del 27 febbraio 1998 (Approvazione delle linee guida per la gestione delle camere iperbariche collocate in ambienti sanitari pubblici e privati).
Invero, non può ascriversi rilevanza decisiva, in tal senso, alle prescrizioni capitolari, atte a conformare il servizio reso dalla parte appellante presso l’Ospedale Niguarda ed in base alle quali l’aggiudicataria doveva assicurare una cospicua dotazione di personale impiegando personale della stessa A.O., doveva riconoscere a quest’ultima un canone di locazione per l’utilizzo degli spazi e di talune attrezzature e doveva “fornire una squadra di reperibilità  24 h/g per 365 gg/a formata da personale medico, infermieristico, tecnico iperbarico per far fronte ai trattamenti di urgenza-emergenza anche per pazienti critici&” nonchè “garantire l’ottemperanza alle DGR richiamate& nonchè i protocolli di emergenza”, i quali dovevano essere “concordati ed approvati dalla Direzione Sanitaria del Niguarda”.
Premesso che il profilo dimostrativo de quo non può ritenersi soddisfatto attraverso l’applicazione del cd. principio di non contestazione di cui all’art. 64, comma 2, c.p.a., come asserito dalla parte appellante, il quale ha tutt’al più¹ ad oggetto i “fatti” (ovvero le suindicate modalità  “differenziate” di svolgimento del servizio) e non gli aspetti valutativi che quei fatti assumono ad oggetto (quale, nella specie, la maggiore complessità  del servizio erogato dalla parte appellante, nella misura in cui potrebbe rilevare ai fini del riconoscimento di una maggiore misura della corrispondente funzione non tariffabile), deve osservarsi, da un lato, che l’aspetto “personale” risulta essere stato preso in considerazione dall’Amministrazione regionale, come dalla stessa (ammissibilmente, per quanto detto) evidenziato in sede difensiva, senza che la parte appellante muovesse sul punto specifiche contestazioni (se non quelle, come dedotto, intese a lamentare la violazione del divieto di integrazione postuma del provvedimento), dall’altro lato, che la prestazione del servizio di medicina iperbarica in un contesto di emergenza/urgenza (con il connesso ricorso alle dotazioni organizzative all’uopo necessarie) risulta propria di tutte le strutture che, come dedotto dalla stessa parte appellante, svolgono la medesima funzione (ciù² che non consente di attribuire ad essa alcun rilievo discretivo ai fini di una corrispondente e maggiore assegnazione di risorse regionali).
Del resto, proprio la caratterizzazione del contributo de quo come aggiuntivo rispetto al sistema di remunerazione a tariffa, in quanto finalizzato (cfr. la sentenza appellata) “a coprire i costi fissi aggiuntivi (es. costi di attesa, immobilizzazione irreversibili) indefettibilmente connessi alla specifica tipologia di servizio sanitario ovvero i costi dell’elevato standard erogato (es. funzioni di qualità )”, preclude di utilizzare lo stesso in funzione remunerativa di voci giù  ricomprese nelle corrispondenti tariffe: ciù² che esige particolare attenzione nella fissazione del contributo de quo e, di riflesso, uno specifico onere probatorio in capo alla struttura interessata, al fine di dimostrare l’inidoneità  della misura fissata a livello regionale alla adeguata copertura dei costi sostenuti.
Deve solo aggiungersi che, simmetricamente alla evidenziata carenza probatoria, la parte appellante non dimostra che l’Istituto Lombardo per la Medicina Iperbarica ed il Centro Iperbarico Verbano “erogano un servizio meno articolato e complesso e meno costoso di quello erogato da ALSS”.
Quanto infine alla questione, sollevata con ulteriore motivo di appello, concernente la carenza, nel procedimento che ha condotto all’adozione della delibera impugnata, di una adeguata fase di carattere programmatorio, atta a rendere compatibile la scelta adottata con le esigenze operative delle aziende interessate, è sufficiente richiamare le considerazioni formulate sulla stessa con la giù  citata sentenza n. 4935/2018, laddove in particolare si afferma che “i criteri a cui è improntata la retribuzione delle funzioni non tariffabili possono essere stabiliti anche successivamente all’esercizio preso a riferimento, in quanto si tratta di parametri di misurazione che, in alcuni casi, non dipendono affatto dal comportamento delle aziende, mentre, in altri, tendono a soppesare risultati derivanti dalla applicazione di standard generali di diligenza ai quali ogni operatore dovrebbe conformarsi (in tal senso Cons. Stato, sez. III, n. 2444/2016). Sulla stessa tematica questa Sezione ha giù  affermato che "la valutazione della qualità , d’altro canto, non può che essere legata a fattori, la cui conoscenza preventiva si appalesa superflua in quanto espressione delle regole comuni di diligenza operativa, ovvero correlata a variabili indipendenti perfino dalle scelte della struttura" (Cons. Stato, sez. III, n. 3693/2018). Di non minor conto è la considerazione che il riconoscimento economico di queste funzioni non tariffabili si aggiunge alla autonoma ed indipendente remunerazione delle singole prestazioni mediante l’applicazione del nomenclatore. Con il beneficio di che trattasi, difatti, l’Amministrazione, in ragione del limite delle risorse economiche disponibili, mira ad incentivare un più¹ elevato standard delle prestazioni nelle strutture che erogano trattamenti rientranti nella casistica ove si attivano maggiori risorse o che rivela maggiori indici di efficienza. Le funzioni non tariffate sono assegnate agli enti beneficiari quale "quota indistinta, con facoltà  di destinazione all’interno dell’Azienda secondo le necessità " (cfr. D.G.R. n. 9765/2008, con le sole eccezioni ivi previste): anche ciù² induce a ravvisare la natura non corrispettiva della remunerazione delle funzioni non tariffabili. Per contestare la razionalità  del sistema di retribuzione delle funzioni non tariffabili, infine, non risulta pertinente il richiamo alla giurisprudenza formatasi in tema di retroattività  dei tetti di spesa (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 5855/2013), dovendosi qui ribadire che, come giù  affermato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 4 del 2012, la tardività  non è motivo in sì© sufficiente a rendere illegittima la determinazione sopravvenuta nel corso dell’anno alla luce del necessario bilanciamento tra il nucleo irriducibile del diritto alla salute e i limiti imposti da imprescindibili esigenze di carattere finanziario”.
Tali condivisibili rilievi consentono altresì di escludere la sussistenza del vizio di violazione del legittimo affidamento (asseritamente formatosi in capo alla parte appellante per effetto della misura in cui le funzioni non tariffabili le sono state riconosciute per gli anni pregressi), dovendo solo aggiungersi agli stessi che l’esercizio del potere de quo, per la sua incontestata connotazione discrezionale, non può che adeguarsi alla naturale mutevolezza delle condizioni di fatto e degli orientamenti politico-amministrativi che ne sono alla base: ciù² che si oppone alla tutela tout court delle posizioni consolidate ed alla stessa ravvisabilità  di queste ultime in capo agli operatori interessati.
La citata sentenza offre spunti risolutivi anche con riguardo alla questione concernente gli asseriti vizi del procedimento, sotto lo specifico profilo relativo alla mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento (integrale) della istanza di remunerazione, trovandosi in essa condivisibilmente affermato che “l’avversata deliberazione – avendo come destinatarie tutte le aziende sanitarie pubbliche e private accreditate e operanti nella regione Lombardia – si configura come atto amministrativo generale, cui è applicabile lo speciale regime di esenzione delle regole di comunicazione e motivazione previsto dall’art. 13, 1° comma, L. 241/1990. In analogo giudizio questa stessa Sezione, a fronte della lamentata violazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio di cui alla L. n. 241 del 1990, e comunque del difetto di preventiva concertazione e consultazione con le rappresentanze dei soggetti che operano nel servizio sanitario regionale, ha dichiarato l’infondatezza di tali motivi di censura, affermando che si tratta di un "atto generale e, come tale, sottratto dall’art. 13 della l. n. 241 del 1990 alla disciplina dell’art. 7 della stessa legge, dovendosi ascrivere la delibera contestata al novero "degli atti aventi natura programmatoria, la cui adozione influisce, nella materia qui in esame, sulla possibilità  stessa di disporre delle risorse per remunerare le prestazioni erogate". Nè sussiste alcuna violazione della concertazione prevista dalla D.G.R. n. 3776 del 2006, la quale concerne le regole generali di sistema per l’intero esercizio del 2007 e non giù  lo specifico settore degli standard di qualità , qui all’esame" (Cons. Stato, sez. III, n. 2444/2016)”.
Infondato, infine, è il motivo di appello inteso a lamentare che è mancata ogni preliminare determinazione degli indicatori di efficacia ed efficienza.
Premesso che la parte appellante desume tale esigenza dalla sentenza del T.A.R. Milano n. 493/2011, e che questa, a sua volta, la estrapola dal disposto di cui all’art. 13, comma 15, l.r. n. 31/1997, deve osservarsi che il disposto primario non consente tale corollario interpretativo, limitandosi a statuire che “la Giunta regionale con proprio provvedimento costituisce un fondo e determina le modalità  del suo riparto e assegnazione, finalizzandolo alla remunerazione delle funzioni non tariffabili. Per il finanziamento dei progetti specifici definiti dagli strumenti della programmazione regionale la Giunta regionale definisce le somme a carico del fondo sanitario da attribuire alle Aziende sanitarie con vincolo di destinazione”.
In ogni caso, ed in chiave risolutiva, deve rilevarsi che, come giù  osservato, la Regione ha applicato il criterio del “costo standard”, incentrato sulla differenza costi-ricavi, il quale rileva proprio come specificazione del parametro di efficienza, mentre ogni ipotizzata tardività  di tale determinazione deve ritenersi ininfluente, ai fini della validità  della delibera impugnata, alla luce dei rilievi dianzi formulati.
Per concludere, le considerazioni svolte rendono ininfluente, ai fini del decidere, l’espletamento dell’istruttoria richiesta dalla parte appellante, essendo giù  acquisiti al giudizio gli elementi utili ai fini della decisione.
L’appello deve essere quindi complessivamente respinto, mentre la mancata costituzione della parte appellata esime da ogni pronuncia in ordine al regolamento delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.