Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Cauzione provvisoria – Emessa n un momento non anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte – Soccorso istruttorio – Esclusione.

E’ legittima l’esclusione del concorrente, la cui la cauzione provvisoria sia stata emessa in un momento non anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, e, quindi, la scelta della stazione appaltante di non aprire la procedura di soccorso istruttorio. Infatti, il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione; sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

Pres. Mangia – Est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 295 del 2022, proposto da
Maras Bus di Buonfrate Maurizio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monteroni di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi n. 43;
Unione dei Comuni “Union 3”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del verbale n. 1 del 18.2.2022 con cui il seggio di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dalla C.U.C. “Union 3”, in qualità di stazione unica appaltante per conto del Comune di Monteroni di Lecce, “per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, con riscossione delle relative tariffe, e del trasporto sociale, con il criterio o.e.p.v. di cui all’art. 95, comma 3, D. lgs 50/2016, per anni tre, periodo A.S. 2021/2022 – 2022/2023 e 2023/2024”;

– del verbale n. 2 del 28.2.2022 con cui il seggio di gara ha formulato la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’unica concorrente rimasta in gara;

– della nota PEC prot. n. 50149 – C3 del 28.2.2022 con cui la C.U.C. “Union 3” ha comunicato la conferma dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;

– della nota prot. n. 3834 del 28.2.2022 a firma del Responsabile di Settore Servizi alla Persona del Comune di Monteroni di Lecce, recante “Riscontro nota prot. 3346/2022 del 21.2.2022 – Istanza di annullamento in autotutela dell’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, con riscossione delle relative tariffe, e del trasporto sociale, con aggiudicazione con criterio o.e.p.v., per tre anni 2022-2024”, con la quale è stata confermata l’esclusione della ricorrente dalla predetta gara “per le motivazioni riportate nel Verbale n. 1 del 18.2.2022 e qui integralmente richiamate”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi incluso, ove occorra, il disciplinare di gara, nelle parti di interesse e per le ragioni riferite in narrativa, nonché le note PEC del 14.2.2022 e del 16.2.2022 con cui la C.U.C. “Union 3” ha chiesto alla ricorrente la produzione di una garanzia provvisoria avente data anteriore al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione;

e per la condanna del Comune di Monteroni di Lecce al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara oggetto di gravame, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteroni di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. A. Savino, in sostituzione dell’avv. S. Sticchi Damiani, per la parte ricorrente e avv. L. Quinto per la P.A.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente partecipava alla gara, indetta dall’Unione dei Comuni “Union 3” per conto del Comune di Monteroni di Lecce (giusta bando in G.U.R.I. 5ª Serie Speciale n. 3 del 7.1.2022), per l’affidamento in appalto del servizio di trasporto scolastico, con riscossione delle relative tariffe, e del trasporto sociale, avente durata di tre anni e un valore totale stimato in € 220.909,00 oltre IVA, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. In data 14.2.2022 – termine ultimo per la ricezione delle offerte – la predetta Stazione unica appaltante, all’esito della verifica delle buste contenenti la documentazione amministrativa, attivava il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., chiedendo all’odierna ricorrente, ad integrazione di quanto già trasmesso, l’invio della “Garanzia provvisoria di cui al p.to 6.1.3 del Disciplinare avente data anteriore al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione”, assegnando termine per la produzione di detta documentazione fino al 18.2.2022.

3. La ricorrente depositava la garanzia provvisoria emessa in data 14.2.2022 dalla compagnia assicurativa Reale Mutua, con efficacia dalla data di presentazione dell’offerta.

4. Nella seduta del 18.2.2022, la Commissione giudicatrice, dopo aver dato atto di aver valutato la documentazione integrativa trasmessa a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, determinava la non ammissione alla procedura di gara della ditta Maras Bus di Buonfrate Maurizio, motivata per il fatto che la cauzione, pur essendo datata 14.2.2022, “risulta sottoscritta digitalmente dall’Operatore Economico in orario successivo (17.32) rispetto all’orario di scadenza previsto nel bando di gara, fissato alle ore 12.00 del 14.02.2022, nonché successivo anche all’orario in cui è stata effettuata la richiesta di soccorso istruttorio da parte del Seggio di Gara” (v. verbale n. 1 del 18.2.2022).

5. Con successiva nota prot. n. 3834 del 28.2.2022 l’Amministrazione – nel dare riscontro all’istanza di annullamento in autotutela formulata dalla ricorrente – confermava l’esclusione già disposta, richiamando le motivazioni espresse nel suddetto verbale e precisando che “con l’accoglimento dell’istanza di annullamento in autotutela dell’esclusione dalla gara, si configurerebbe la violazione del principio di par condicio dei concorrenti, in quanto la cauzione prodotta da Codesta Ditta risulta costituita in momento successivo rispetto al termine di scadenza di presentazione dell’offerta”.

6. Avverso detti provvedimenti nonché gli atti presupposti, tra cui il bando di gara, veniva esperito ricorso nell’unico articolato motivo di diritto: Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto – Violazione della lex specialis di gara – Violazione dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione dell’art. 93, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione dell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Violazione dei criteri di interpretazione degli atti amministrativi – Violazione del principio costituzionale di buon andamento – Violazione del principio di favor partecipationis – Eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta.

7. Si costituiva in giudizio il Comune di Monteroni di Lecce, instando per l’infondatezza del ricorso e dell’istanza cautelare.

8. All’udienza camerale del 5.4.2022, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il ricorso veniva introitato in decisione, previo avviso come da verbale e sussistendo i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a.

9. Il ricorso è infondato.

10. In sintesi, sostiene parte ricorrente che:

– il seggio di gara ha illegittimamente valorizzato la tardiva sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte della ditta Buonfrate al fine di escludere la stessa dalla procedura, sebbene la sottoscrizione da parte del garantito sia del tutto irrilevante ai fini della valida costituzione del contratto di fideiussione;

– le norme di riferimento non prevedono in nessun caso una espressa comminatoria di esclusione dalla gara per l’ipotesi di sottoscrizione tardiva della garanzia provvisoria da parte del concorrente, ovvero in un momento (di poco) successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; in particolare, la P.A. ha introdotto una causa di esclusione che non è prevista né dall’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016, né dal bando di gara, operando una modifica della portata delle regole contenute nella lex specialis, attraverso un’attività ermeneutica di tipo estensivo e/o analogico, contraria ai principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa;

– il paragrafo 9.2 del disciplinare di gara, in coerenza con il disposto dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, consente la integrazione/regolarizzazione di qualsiasi elemento formale della domanda, per il tramite dell’attivazione della procedura di soccorso istruttorio: conseguentemente, la produzione di una cauzione provvisoria costituita dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte non può comportare l’automatica esclusione del concorrente, ma deve essere oggetto di richiesta di regolarizzazione, anche mediante produzione successiva di una nuova cauzione;

– a riprova della natura non necessaria e non essenziale della garanzia provvisoria, deporrebbe la recente scelta legislativa di esimere i concorrenti dalla relativa produzione per la partecipazione alle procedure negoziate di valore inferiore alla somma di € 200.000,00 indette entro il 30.6.2023, ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 120 del 2020;

– in ipotesi di clausole di dubbio significato, deve comunque preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara d’appalto, piuttosto che quella che la ostacoli, essendo esclusa per la stazione appaltante la possibilità di ricavare ab implicito dei requisiti di partecipazione o delle cause di esclusione inespressi nella legge di gara, in doverosa applicazione del principio del clare loqui; in via subordinata, le prescrizioni del bando, ove effettivamente interpretabili nel senso declinato dalla P.A., sarebbero nulle ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

11. Le censure della ricorrente, così compendiate, non colgono nel segno.

12. Osserva preliminarmente il Collegio che la ragione fondante della determinazione, qui gravata, di non ammettere la ricorrente alla procedura di gara non risiede, come sostenuto dalla difesa attorea, nella circostanza che la cauzione provvisoria sia stata sottoscritta dalla concorrente in un momento successivo a quello di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (per come risulta dalla marcatura temporale della firma digitale), ma piuttosto nella mancata dimostrazione, in sede di soccorso istruttorio, che l’atto costitutivo di tale forma di garanzia personale preesistesse al suddetto termine ultimo di presentazione.

12.1. Ciò si evince chiaramente dal provvedimento confermativo dell’esclusione della ditta Buonfrate dalla procedura de qua, ove è chiaramente precisato che “la cauzione prodotta da Codesta Ditta risulta costituita in momento successivo rispetto al termine di scadenza di presentazione dell’offerta”, sicché – in ipotesi di ammissione della ditta medesima – “si configurerebbe la violazione del principio di par condicio dei concorrenti”.

12.2. La vexata quaestio, dunque, riguarda l’astratta escludibilità – o meno – di un’offerta nel caso in cui la cauzione provvisoria venga attivata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, considerato che la ricorrente non ha allegato elementi utili a comprovare, neppure nella presente sede processuale, che la cauzione per cui vi è causa sia stata rilasciata dalla compagnia assicuratrice prima che scadesse il termine di presentazione delle offerte.

13. Su questo punto nodale della controversia, osserva la recente e condivisa giurisprudenza amministrativa, che: ““…il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). […]Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara”” (TAR Sardegna, 10.1.2020, n. 17).

13.1. Conformemente, è stato osservato che “l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – disposizione posta a tutela dell’interesse pubblico alla speditezza dell’attività amministrativa – e che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296)” (TAR Liguria, 10.1.2020, n. 4, ord.).

13.2. Per tali motivi è, in via generale, legittimo disporre l’esclusione nel caso in cui la cauzione venga emessa in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, perché, diversamente operando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione, come declinato dalla richiamata giurisprudenza.

14. Si deve peraltro osservare, avuto riguardo alle specifiche doglianze mosse sul punto dalla ricorrente, che il bando è chiaro nel limitare l’utilità del soccorso istruttorio all’ipotesi in cui, attraverso la successiva produzione documentale, sia attestata “l’esistenza di circostanze preesistenti” e, quindi, nel caso della garanzia fideiussoria, all’ipotesi che essa sia stata rilasciata prima del termine di presentazione delle offerte.

14.1. In particolare, il paragrafo 9.2 del disciplinare dispone che: “L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta”.

14.2. Orbene, tra i documenti da presentare “a corredo dell’offerta” rientra proprio la garanzia provvisoria, secondo quanto emerge dal chiaro tenore dall’art. 93, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

14.3. Del resto, nel senso della necessaria precostituzione del documento di che trattasi, depongono sia la specificazione contenuta nel predetto paragrafo 9.2, secondo cui è sanabile con la procedura di soccorso istruttorio “la mancata presentazione della garanzia provvisoria”, laddove il termine utilizzato (id est “presentazione”) conferma, già a livello semantico, che il soccorso è attivabile in funzione dell’esibizione di documenti già esistenti; sia l’espressa prescrizione – contenuta al punto 6.1.3. della legge di gara con riferimento ai documenti da produrre sub lettere a) e b) – che “la fideiussione e l’impegno del fideiussore devono essere sottoscritti con firma digitale, ai sensi del d.lgs. 82/2005 e s.m.i.”, evidentemente proprio al fine di imprimere certezza alla data e all’ora della sottoscrizione della garanzia de qua agitur.

14.4. Ciò chiarito, afferma la giurisprudenza che: “Nell’ambito delle gare pubbliche il criterio dell’interpretazione letterale delle clausole del bando va privilegiato per garantire esigenze di certezza connesse alla necessità che la via del procedimento ermeneutico non porti ad un effetto di integrazione delle regole di gara” (ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. III, 09/03/2020, n. 1711).

14.5. Nel caso di specie, dunque, l’interpretazione letterale del bando, che esplicitamente pone delle condizioni all’operatività del soccorso istruttorio e che con specifiche disposizioni ribadisce, nell’ambito delle regole di operatività dello stesso istituto, che, per il proficuo esercizio dello stesso i documenti debbano essere anteriori al termine di presentazione dell’offerta, è sufficiente a renderla operativa e a legittimare l’esclusione nel caso in cui detta anteriorità temporale non si verifichi.

14.6. Verso la medesima conclusione induce la giurisprudenza prima richiamata (TAR Sardegna n. 17 del 2020) la quale, facendo leva su alcune decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha osservato che: “Seguendo l’indirizzo della Plenaria, l’adempimento imposto dall’art. 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici deve ritenersi compreso nell’ambito delle prescrizioni il cui rispetto è presidiato dalla conseguenza dell’esclusione dalla gara, in primo luogo, per le espressioni letterali contenute nella disposizione; e ciò soprattutto dopo la modifica al comma 1 dell’art. 93 cit. operata dall’art. 59 del D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che, prevedendo la facoltà della stazione appaltante di non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), del codice, dimostra – argomentando a contrario – che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l’amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento. Inoltre, la prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell’interesse dell’amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l’aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula”.

15. Né, a fronte di siffatte chiare prescrizioni contenute nel bando, peraltro conformi alla vigente normativa, può legittimare una diversa opzione ermeneutica e, dunque, impedire le conclusioni sopra raggiunte, la recente novella legislativa (art. 1, comma 4, della legge n. 120/2020), la quale, per la sua specialità sia in termini temporali che di ambito applicativo, non appare idonea ad introdurre un principio di non necessarietà o di non essenzialità della garanzia provvisoria (che invece, come detto, costituisce, nella specie, un elemento che deve essere necessariamente e tempestivamente formato a corredo dell’offerta).

16. Da ultimo, reputa il Collegio che la previsione di cui all’art. 93 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui non prevede espressamente l’esclusione del concorrente che non abbia presentato la polizza fideiussoria, non solo non impedisce alla stazione appaltante di stabilire una regola diversa nella legge di gara, ma soprattutto, ammettendosi il soccorso istruttorio, impone l’esclusione del concorrente che non vi abbia ottemperato, a tal fine dovendosi ritenere applicabile la causa di esclusione costituita dalla citata previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (cfr. Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020, n. 399).

15. Per tali motivi il ricorso va rigettato.

16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo a favore del Comune di Monteroni di Lecce, mentre non vi è luogo a provvedere quanto alla posizione della Unione dei Comuni “Union 3”, in quanto non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti del Comune di Monteroni di Lecce, che liquida nella complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Nulla per le spese nei confronti della Unione dei Comuni “Union 3”.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Andrea Vitucci, Referendario

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla cauzione provvisoria e l’attivabilità del soccorso isrtuttorio. proviene da Giustamm.

U. Realfonzo, Presidente; M. Colagrande, Est.

Persona umana: risarcimento del danno non patrimoniale.

 

N. 00563/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00298/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS- del 2016, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Mimola e Federico Frasti, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Abruzzo in L’Aquila, via Salaria Antica Est, n.27;

contro

Ministero della Difesa, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio da Ranallo;

per l’accertamento:

– della responsabilità  solidale del Ministero della difesa e del Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, ex art. 2043 c.c. e/o per aver completamente messo di adottare le misure necessarie a tutelare l’integrità  psico-fisica del ricorrente, in violazione dell’obbligo dell’art. 2087 c.c. e per il conseguente risarcimento dei danni da liquidarsi anche in via equitativa, oltre rivalutazione ed interessi dall’evento dannoso fino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 la dott.ssa Maria Colagrande;:

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha prestato servizio nell’Arma del Carabinieri con il grado di -OMISSIS- dal -OMISSIS-ed è stato congedato per inidoneità  assoluta a causa di un -OMISSIS-riconosciuto dipendente da causa di servizio (cfr. parere del Comitato di verifica delle cause di servizio n. -OMISSIS- del -OMISSIS-.3.2010).

Con il ricorso in decisione chiede liquidarsi il danno biologico da invalidità  permanente che stima in misura pari al 40%, il danno morale da reato, il danno esistenziale, inteso come adeguata personalizzazione del danno morale e infine il danno da perdita di chance, oltre interessi e rivalutazione dalla data dell’evento dannoso al saldo.

Riferisce che:

– nel periodo -OMISSIS-è stato addetto ad operazioni volte alla ricerca, individuazione, e successiva distruzione, per combustione, di piantagioni di cannabis come da disposizioni della Procura della Repubblica di -OMISSIS-.

– nel periodo -OMISSIS-ha prestato servizio all’interno dell’armeria della Caserma dei Carabinieri con la mansione di addetto alla distribuzione e al ritiro delle armi.

Deduce quindi di essersi ammalato perchè per anni esposto, ad agenti nocivi quali i gas volatili dei solventi chimici utilizzati per la detersione delle armi e ai derivati della combustione delle piantagioni di cannabis requisita durante le operazioni nelle quali era normalmente impegnato durante gli anni di servizio.

Riconduce alla malattia contratta per fatti di servizio:

– l’intensa sofferenza fisica e morale costituita dal doversi sottrarre al normale svolgimento della vita adeguato ad una persona della sua età  – -OMISSIS- anni all’epoca in cui è insorta la malattia – per doversi sottoporre a cicli di chemio e radioterapia e altre terapie farmacologiche che gli hanno causato aumento di peso e caduta dei capelli;

– lo sconvolgimento della vita relazionale;

– la negativa incidenza della malattia sulla capacità  lavorativa e conseguente limitazione della realizzazione personale e progressione in carriera, in quanto dichiarato inidoneo permanentemente al servizio e trasferito ai ruoli civili del Ministero della Difesa.

Resiste l’Amministrazione intimata che ha eccepito al prescrizione quinquennale del diritto azionato.

Acquisiti gli esiti della verificazione disposta dal Tribunale, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 9 ottobre 2019.

DIRITTO

Il ricorso in decisione ha ad oggetto l’accertamento e la liquidazione dei danni non patrimoniali derivati al ricorrente – -OMISSIS- dei Carabinieri posto in congedo per inidoneità  permanente e assoluta per motivi di salute – dall’infermità  dallo stesso patita, poi riconosciuta dipendente da causa di servizio.

1. §. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa erariale.

Il danno lamentato dal ricorrente è stato riconosciuto dal Comitato di verifica della cause di servizio come conseguenza diretta delle mansioni alle quale egli era adibito durante gli anni di attività  lavorativa prestata nell’Arma dei Carabinieri.

La prestazione lavorativa dedotta nel contratto di lavoro costituisce pertanto l’antecedente causale della malattia che il ricorrente imputa all’inadempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligazione di adottare tutte le misure necessarie per tutelare l’integrità  fisica e la personalità  morale del lavoratore ai sensi dell’art. 2087 c.c.

La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che il diritto al risarcimento del danno derivante dalla violazione di un’obbligazione avente titolo in un rapporto preesistente al fatto lesivo, in specie trattasi di violazione dell’obbligo di protezione a carico del datore di lavoro, è soggetto alla prescrizione decennale ordinaria (cfr. Cass. Sez. lav n. 12-OMISSIS-5/-OMISSIS-).

L’eccezione pertanto è respinta.

2. §. Nel merito la domanda è fondata nei termini che seguono.

2. §.1. Sull’imputazione oggettiva del danno

2. §.1.1.La verificazione che ha risposto ai quesiti di natura medico-legale posti dal Tribunale ha confermato:

– che la malattia contratta dal ricorrente è in relazione, almeno concausale, con l’attività  svolta nel periodo dal -OMISSIS-di distruzione, mediante combustione, delle piantagioni di cannabis sequestrate nel corso delle operazioni nella quali il ricorrente era impegnato;

– che detta infermità  e gli effetti collaterali delle cure alle quali il ricorrente si è sottoposto hanno provocato menomazioni permanenti consistenti in esiti di trattamento chirurgico e chemio-radioterapico di -OMISSIS- non Hodgkin a grandi cellule B, in assenza di segni di ripresa della malattia a -OMISSIS- anni dal termine del trattamento, sono valutabili come riduzione dell’integrità  psico-fisica (danno biologico) nella misura del 12%;

– che le attuali condizioni cliniche del ricorrente risultano verosimilmente non compatibili con lo svolgimento di attività  lavorative che richiedano un elevato carico fisico (ad esempio movimentazione manuale di carichi pesanti svolta con continuità  nel turno lavorativo, assunzione prolungata di posture incongrue) turni notturni ed attività  svolte in condizioni climatiche sfavorevoli (temperature molto elevate o molto basse, frequenti variazioni termiche) ed esposizione ad agenti chimici potenzialmente cancerogeni.

– che non si ravvisano limitazioni nello svolgimento di attività  impiegatizie o che richiedano un impegno fisico lieve-moderato;

– che allo stato attuale non sono presenti segni evidenti di effetti collaterali del trattamento terapeutico eseguito fatto salvo per una generale astenia;

– che non sono richiesti nè prevedibili ulteriori trattamenti terapeutici.

L’accertata relazione concausale fra la malattia contratta dal ricorrente e l’esercizio delle mansioni alle quali egli era adibito nel periodo dal -OMISSIS-giustifica il giudizio di dipendenza da causa di servizio della malattia e del conseguente danno alla salute, ai sensi dell’art. 64 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1092 del 29 dicembre 1973, che dispone: le infermità  o le lesioni si considerano dipendenti da fatti di servizio solo quando questi ne sono stati causa ovvero concausa efficiente e determinante.

2. §.1.2. Quanto alle altre voci di danno non patrimoniale, che il ricorrente lamenta di aver subito, occorre muovere da una premessa di ordine generale.

Il danno non patrimoniale è una categoria aperta, multiforme nella quale confluiscono le lesioni di beni non suscettibili di valutazione economica che descrivono la perdita, da accertarsi in concreto, che il soggetto passivo dell’illecito subisce nella propria sfera personale a causa dell’altrui condotta lesiva.

Occorre pertanto identificare e definire il bene della vita che in concreto risulta offeso, al fine di ristorare integralmente il pregiudizio subito dal danneggiato (Cassazione civile, sez. III, 23 gennaio 2014, n. -OMISSIS-61).

Alla categoria del danno non patrimoniale appartengono il danno morale che si identifica con l’offesa alla dignità  umana, garantita dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, e il danno biologico quale lesione del diritto alla salute tutelato dall’art. 32, suscettibili entrambi di autonoma e diversa valutazione, il quanto il danno morale risarcibile ex art. 2059 c.c. si distingue da quello biologico perchè determina una lesione diversa da quella misurabile su basi medico-legali (danno biologico) (Cass. n. 811/2015).

Il più¹ recente, consolidato indirizzo della Corte di cassazione (sez. III, -OMISSIS-/01/2019, n. 2788 4/10/2018, n. 24155, 28/9/2018, n. 23469, 27/3/2018 n.75-OMISSIS-, 21/9/2017, n.21939) ha quindi elaborato i seguenti principi:

1) il danno non patrimoniale (come quello patrimoniale) costituisce una categoria giuridicamente (anche se non fenomenologicamente) unitaria con la conseguenza che qualsiasi pregiudizio non patrimoniale è soggetto alle medesime regole e ad i medesimi criteri risarcitori (artt. 1223, 1226, 2056, 2059 c.c.);

2) nella liquidazione del danno non patrimoniale il giudice deve, da un lato, prendere in esame tutte le conseguenze dannose dell’illecito e dall’altro evitare di attribuire nomi diversi a pregiudizi identici;

3) è necessaria la dimostrazione dell’effettiva, concreta sussistenza dei pregiudizi affermati (o negati) dalle parti di come e quanto sia mutata la condizione della vittima rispetto alla vita condotta prima del fatto illecito, anche mediante il fatto notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, dovendosi escludere qualsiasi automatismo risarcitorio;

4) in presenza d’un danno permanente alla salute, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione d’una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e l’attribuzione d’una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei normali pregiudizi di cui normalmente è giù  espressione il grado percentuale di invalidità  permanente (quali i pregiudizi che qualunque persona con la medesima invalidità  non potrebbe non subire alle attività  quotidiane, personali e relazionali, indefettibilmente dipendenti dalla perdita anatomica o funzionale, pregiudizi sussunti nell’espressione “danno dinamico-relazionale”);

5) in presenza d’un danno alla salute, non costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico e del danno dinamico-relazionale – che si presumono per chiunque conseguenza normale di un illecito – e di un’ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi che non hanno base organica e sfuggono pertanto alla determinazione medico-legale del grado percentuale di invalidità  permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore e il sentimento di afflizione in tutte le sue possibili forme (quali, ad esempio, il dolore dell’animo, la vergogna, la disistima di sì©, la paura, la disperazione) e dalla specifica e comprovata alterazione della dimensione dinamico-relazionale della vita del soggetto leso;

6) ove adeguatamente provati, tali pregiudizi dovranno formare oggetto di separata valutazione e liquidazione (come è confermato, oggi, dal testo degli artt. -OMISSIS-8 e -OMISSIS-9 del decreto legislativo 9 settembre 2005, n. 209 (codice delle assicurazioni), così come modificati dall’art.1, comma 17, l. 4 agosto 2017, n. 124, nella parte in cui, sotto l’unitaria definizione di "danno non patrimoniale", distinguono il danno dinamico-relazionale causato dalle lesioni da quello "morale";

7) è compito del giudice far emergere e valorizzare, dandone espressamente conto in motivazione le specifiche circostanze di fatto, che valgano a superare le conseguenze ordinarie giù  previste e compensate dalla liquidazione del danno non patrimoniale assicurata dalle previsioni tabellari, da queste ultime distinguendosi, sulla base di sicuri riscontri probatori, in quanto legate all’irripetibile singolarità  dell’esperienza di vita individuale nella specie considerata, caratterizzata da aspetti legati alle dinamiche emotive della vita interiore o all’uso del corpo e alla valorizzazione dei relativi aspetti funzionali.

2. §.1.3. In applicazione dei principi appena riepilogati non può accogliersi la domanda di separata liquidazione del danno da “sconvolgimento della vita di relazione” perchè non sono state allegate circostanze concrete a dimostrazione del fatto che il ricorrente, a causa della malattia e delle cure, abbia radicalmente cambiato il suo modo di relazionarsi con gli altri, o che le persone del suo entourage familiare, lavorativo o sociale abbiano assunto, nei sui confronti, atteggiamenti diversi dal passato, tali da provocare una sofferenza ulteriore e diversa da quella valutabile come danno dinamico-relazionale, giù  compreso nelle tabelle milanesi adottate dal verificatore per stimare il danno alla salute, come conseguenza normale della lesione alla salute.

2. §.1.4. Deve anche escludersi che il ricorrente abbia subito la perdita della capacità  lavorativa.

La capacità  lavorativa è infatti la possibilità  di attendere ad un’attività  lavorativa e di produrre il relativo reddito.

Il ricorrente, trasferito dopo il congedo al ruolo civile del Ministero della difesa e a mansioni il cui impegno, secondo il verificatore, è compatibile con le sue condizioni di salute, non ha allegato che il trattamento economico attuale e potenziale di sua spettanza, come impiegato civile, sia inferiore a quello che aveva e avrebbe potuto avere, per progressione in carriera, nella qualifica di -OMISSIS- dei Carabinieri.

2. §.1.5. Quanto all’impossibilità  di proseguire nella carriera militare nel Corpo dei Carabinieri liberamente scelta in giovane età , il Tribunale ritiene che si tratti di un danno provato in via controfattuale, in considerazione del fatto che il ricorrente è stato congedato non per aver optato per altro impiego, ma per inidoneità  assoluta e permanente al servizio conseguente alla malattia contratta.

E’ pertanto presumibile che il dover interrompere la carriera militare abbia frustrato le sue aspirazioni personali.

Si tratta di una lesione che non può essere considerata trascurabile, così come il danno che ne è derivato non può ritenersi un mero fastidio non risarcibile, tenuto conto che la scelta dell’attività  lavorativa costituisce libera espressione della personalità  dell’individuo e gode di copertura costituzionale ex art. 4, secondo comma.

2. §.1.6. Con riferimento alla sofferenza fisica e morale – che il ricorrente riconduce alle privazioni derivanti dal doversi sottoporre a cicli di chemio e radioterapia e altre terapie farmacologiche che hanno causato, incontestatamente, aumento di peso e caduta dei capelli – occorre distinguere.

La sofferenza fisica patita durante i cicli di chemio e di radioterapia durati circa un anno, fino alla remissione della malattia, è riconducibile agli effetti collaterali delle cure che sono considerate, alla luce dei principi predetti, compresi nel danno alla salute da invalidità  temporanea, che tuttavia non costituisce oggetto della domanda.

La sofferenza morale, intesa come patimento interiore, distinto dal danno biologico perchè non degenerata in lesione della salute misurabile in termini medico-legali, derivante dalla consapevolezza di aver contratto a soli -OMISSIS- anni una malattia potenzialmente mortale, può ritenersi provata in via presuntiva sulla base dell’id quod plerumque accidit, quando ad una persona giovane e sana viene comunicata la diagnosi di una malattia molto grave.

2. §.2. Sull’imputazione soggettiva del danno.

Il verificatore, al quale il Tribunale ha posto quesiti di natura tecnica posti in ordine all’adeguatezza delle misure di prevenzione e sicurezza eventualmente adottate, ha riferito che l’analisi delle attività  svolte dal ricorrente, come risultanti dai riscontri presenti nel fascicolo depositato nel sistema informatico del TAR, evidenzia che il sig. -OMISSIS-, nel corso della sua attività  di -OMISSIS- dello Squadrone dei Carabinieri Cacciatori di -OMISSIS-, ha frequentato luoghi e località  dove, per le attività  svolte o per esigenze di servizio, erano presenti con alta probabilità  Agenti Chimici Pericolosi ai sensi del ai sensi del D.Lgs. 52/97 e s.m.i., del D.Lgs. 65/2003 e s.m.i. a cui è stato assegnato un valore limite di esposizione professionale come evidenziato nella tabella 5 cui va aggiunto il Solvente Alifatico a bassa volatilità  per armi IFI511 prodotto dalla Akzo Nobel presente in armeria e nella riservetta. Quanto previsto dal previgente DM 25/2000 (art. 72 quinquies ed art. 72 sexies valido all’epoca del servizio prestato dall’-OMISSIS- in congedo sig. -OMISSIS-) e dall’attuale d.lgs. n. 81/08 (artt. 223 e 224) prescrivono che, quanto meno, si dovevano adottare le misure previste dall’art. 72 quinquies ed oggi art. 224.

Il Ministero della difesa, dal quale il ricorrente dipendeva alla data del prodursi del fatto lesivo, non ha allegato nè provato, pur essendovi onerato, venendo in rilevo una presunzione di colpa del datore di lavoro ex art. 1218 e 2087 c.c., di aver predisposto le necessarie misure di prevenzione a tutela del ricorrente durante le operazioni di distruzione delle piantagioni di cannabis, nè di aver adottato protocolli operativi, avviato gli addetti a tali mansioni a corsi di formazione o addestramento sull’adozione delle necessarie cautele, prescritto loro l’uso di dispositivi di protezione e controlli sanitari periodici.

Deve pertanto concludersi che la malattia contratta dal ricorrente, oltre che causalmente riconducibile all’esercizio delle mansioni in concreto svolte nel periodo dal -OMISSIS-, è imputabile a responsabilità  dell’amministrazione datrice di lavoro ai sensi dell’art. 1218 c.c. sotto il profilo della violazione dell’obbligo di adozione delle misure di prevenzione previsto dall’art. 2087 c.c. (Cassazione civile, sez. lav., 9/6/2017, n. 1-OMISSIS-68).

2. §.3. Sulla quantificazione del danno.

La liquidazione del danno alla salute è stata stimata dall’organismo verificatore facendo ricorso alle tabelle del Tribunale di Milano in € 29,182,00, pari a una riduzione dell’integrità  psico-fisica nella misura del 12% di un soggetto di -OMISSIS- anni.

Il dato deve perಠessere corretto in quanto il danno da invalidità  permanente deve essere riferito all’età  (-OMISSIS-) che il ricorrente, nato il -OMISSIS-, aveva al temine del periodo di invalidità  temporanea (cfr. Cass. 7/11/2019 n. 28614) conclusasi con la fine delle terapie nel -OMISSIS-, anno in cui egli è stato posto in congedo per malattia per 360 giorni.

La stima del danno alla salute, tratta dalle tabelle del tribunale di Milano per un soggetto di -OMISSIS-, con invalidità  permanente pari al 12%, equivale a € -OMISSIS-.599,00 da aumentarsi del 10% equitativamente, a titolo di personalizzazione del danno, in considerazione della sofferenza interiore derivante dalla consapevolezza del ricorrente di aver contratto una malattia potenzialmente mortale – sofferenza che si presume tuttavia attenuatasi progressivamente in concomitanza con i risultati positivi delle terapie – e dalla definitiva frustrazione della propria scelta di dedicarsi alla carriera militare per la quale -OMISSIS- stato dichiarato inidoneo permanentemente a causa della malattia contratta.

Trattandosi di debito di valore, le somme così liquidate:

– devono essere rivalutate secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat, che attualizza al momento della liquidazione il danno subito;

– aumentate degli interessi compensativi, equitativamente calcolati in misura pari agli interessi legali, per la mancata disponibilità  di tale somma fino al giorno della liquidazione del danno, da calcolarsi sulla somma periodicamente rivalutata.

Le spese di verificazione sono liquidate nella misura di € 1.200,00 per l’accertamento medico legale e di € 1.200,00 per l’accertamento tecnico e sono poste a carico del Ministero della difesa.

3. §. Le spese di lite sono compensate nei confronti dell’Arma dei Carabinieri e seguono la soccombenza nei confronti del Ministero della Difesa, quale amministrazione datrice di lavoro obbligata ad adottare le misure di protezione ex art. 2087 c.c., durante il periodo in cui del ricorrente ha svolto il servizio che ne ha determinato l’infermità .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;

– pone le spese di verificazione, che liquida in € 1.200,00 per l’accertamento medico legale e di € 1,200,00 per l’accertamento tecnico, a carico del Ministero della Difesa;

– pone spese processuali, che liquida in € 2.000,00, oltre accessori di legge, a carico del Ministero della Difesa e le compensa nei confronti dell’Arma dei Carabinieri.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo -OMISSIS- giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo -OMISSIS- giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del ricorrente.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 21/11/2019 n.563 proviene da Giustamm.

Pres. Pasca, Est. Ferrazzoli

Sulla presentazione delle referenze bancarie in sede di gara

Pubblicato il 04/04/2019
N. 00563/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01303/2018 REG.RIC.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 4/4/2019 n.563 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. P. Grauso

Sull’accesso alle spese di rappresentanza del Comune di Firenze e sulla diversa natura del diritto di accesso ex art. 43 co 2 d. lgs. 267/2000 quale strumento di controllo e verifica del comportamento dell’amministrazione da parte dei consiglieri comunali, rispetto all’accesso regolato dalla L. 241/90

Pubblica Amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Dei Consiglieri comunali ex art. 43 co 2 d. lgs. 267/2000 – Differenza con accesso L. 241/90 – Alle spese di rappresentanza del Sindaco – Richiesta di specifica indicazione delle voci – Integra un differimento – Legittimità – Fattispecie

N. 00563/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02015/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2015 del 2015, proposto da:
Silvia Noferi, Arianna Xekalos, rappresentate e difese dagli avv.ti Marco Mancini e Mariolina Bernardini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, Via Ricasoli 40;
contro
Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Pisapia e Annalisa Minucci, elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Firenze, Palazzo Vecchio, piazza della Signoria 1;
nei confronti di
Matteo Renzi;
per l’accertamento
dell’illegittimita’ del silenzio diniego serbato dal Comune di Firenze in ordine all’istanza presentata dalle ricorrenti in data 15.10.2015 con la missiva di cui al protocollo generale del Comune di Firenze portante n. 0283329, recante formale istanza di trasmissione di atti e/o documenti in relazione alle spese sostenute dall’ex Sindaco di Firenze Matteo Renzi;
nonche’, in via subordinata, per l’accertamento dell’illegittimita’ del diniego manifestato dal Comune di Firenze con missiva a firma del Direttore Generale Ing. Giacomo Parenti, di cui al protocollo del Comune di Firenze n. 0316058 del 12.11.2015 in ordine all’istanza presentata dalle ricorrenti in data 15.10.2015 con la missiva di cui al protocollo generale del Comune di Firenze portante n. 0283329, recante formale istanza di trasmissione di atti e/o documenti in relazione alle spese sostenute dall’ex Sindaco di Firenze Matteo Renzi.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Le ricorrenti Silvia Noferi e Arianna Xekalos sono consigliere comunali di Firenze. Con nota protocollata il 15 ottobre 2015, esse hanno presentato al Comune – nell’esercizio delle prerogative sancite dall’art. 43 co. 2 D.Lgs. n. 267/2000 – formale istanza di trasmissione degli atti e/o documenti relativi alle spese sostenute dall’ex Sindaco di Firenze Matteo Renzi: segnatamente, la richiesta aveva ad oggetto un prospetto dettagliato di tutte le spese sostenute dall’ex Sindaco, in corso di mandato, a carico del Comune di Firenze, nonché copia di tutti i documenti probanti l’erogazione degli importi in questione e gli estratti dei conti correnti, ovvero degli strumenti di pagamento diversi dal denaro, nella disponibilità del Sindaco.
In risposta, il Comune di Firenze con nota del 12 novembre 2015 ha chiesto alle istanti di meglio precisare la propria richiesta, anche attraverso la preventiva consultazione del sito web istituzionale del Comune, ove sono pubblicate anno per anno le spese di rappresentanza sostenute dall’ente, e rappresentando altresì che l’ex Sindaco Renzi non aveva avuto la disponibilità di carte di credito. Alla nota comunale, le consigliere Noferi e Xekalos hanno dato seguito in pari data 12 novembre 2015, ribadendo di voler prendere visione di tutte le spese effettuate dall’ex Sindaco nel periodo 2009 – 2014 e della relativa documentazione.
1.1. Tanto premesso in fatto, con il presente ricorso è denunciata l’illegittimità del silenzio che il Comune di Firenze avrebbe serbato sull’istanza di accesso presentata il 15 ottobre 2015, che si assume essere rimasta inevasa e si conclude affinché, accertato il diritto delle ricorrenti ad accedere agli atti e documenti richiesti, il T.A.R. ordini all’amministrazione intimata di esibire e/o rilasciare copia degli stessi.
In subordine, le ricorrenti impugnano la sopra menzionata nota comunale del 12 novembre 2015, il cui contenuto sarebbe di sostanziale, illegittimo diniego dell’accesso.
1.2. Costituitosi in giudizio il Comune di Firenze, che resiste alle domande avversarie, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella camera di consiglio del 24 febbraio 2016.
2. In via pregiudiziale, il Comune di Firenze eccepisce la parziale inammissibilità e comunque l’improcedibilità del ricorso: la prima, con riferimento alla richiesta relativa agli estratti dei conti correnti o delle carte di credito nella disponibilità dell’ex Sindaco, che sarebbe stata evasa con la nota del 12 novembre 2015; la seconda, con riferimento alla sopravvenuta nota del 24 dicembre 2015, mediante la quale lo stesso Comune avrebbe trasmesso i prospetti dettagliati delle spese dell’ex Sindaco nel periodo 2009 – 2014, mettendo le ricorrenti nella condizione di indicare nel dettaglio le voci di spesa relativamente alle quali chiedere la documentazione di corredo.
2.1. Le eccezioni sono fondate nei termini di seguito precisati.
2.1.1. L’istanza di accesso presentata dalle ricorrenti Noferi e Xekalos il 15 ottobre 2015 ha un contenuto composito, riferendosi da un lato a tutte le spese di rappresentanza sostenute dall’ex Sindaco, corredate della relativa documentazione di riscontro, e, dall’altro, gli estratti dei conti correnti bancari e/o delle carte di credito o debito eventualmente nella disponibilità dello stesso ex Sindaco.
Quanto a questi ultimi, con la nota del 12 novembre 2015 le ricorrenti hanno espressamente preso atto della risposta ricevuta dal Comune (nessuna carta di credito a disposizione dell’ex Sindaco), salvo insistere per la trasmissione dei documenti attestanti le spese di rappresentanza, alle quali deve pertanto intendersi circoscritto ab origine anche l’oggetto del presente giudizio, al di là dell’indistinto rinvio fatto dall’atto introduttivo alla menzionata istanza del 15 ottobre.
Vero è, piuttosto, che in corso di giudizio il Comune di Firenze – con nota del 24 dicembre 2015, a firma del direttore generale – ha dato seguito a una reiterata serie di istanze di accesso presentate dalle ricorrenti e relative alle spese di rappresentanza sostenute dall’ex Sindaco Renzi e al Sindaco in carica Nardella, ivi compresa, appunto, quella del 15 ottobre.
In allegato alla nota, vi sono i prospetti suddivisi anno per anno e recanti l’elenco delle spese sostenute, nonché data, causale e descrizione dell’oggetto della spesa con il relativo importo. Si tratta, per gli anni dal 2011 in avanti, dei medesimi prospetti richiesti per la pubblicazione sul sito web del Comune a norma dell’art. 16 co. 26 del D.L. n. 138/201, sul modello dei quali sono stati predisposti analoghi prospetti anche per gli anni 2009 e 2010.
Nella nota del 24 dicembre è altresì presente l’invito a segnalare le specifiche voci ricavate dai prospetti per accedere alla visione e copia della documentazione sottostante, con il che la pretesa delle ricorrenti deve ritenersi adeguatamente soddisfatta. Nell’ottica di leale collaborazione fra organi pubblici che deve comunque presiedere all’esercizio del diritto di accesso ex art. 43 co. 2 D.Lgs. n. 267/2000, la mancata immediata ostensione di tutti i documenti sottesi a ciascuna delle numerosissime voci di spesa esibite e rese note dal Comune (oltre mille) non equivale, infatti, a diniego dell’accesso, ma a un differimento parziale giustificato dalla mole della documentazione potenzialmente interessata e dalla conclamata disomogeneità delle voci di spesa in questione (si va dalle forniture di fiori, all’acquisto di oggetti celebrativi e doni, alle spese per incontri di rappresentanza), delle quali non può obiettivamente presumersi che rivestano tutte pari interesse ai fini del controllo che tramite l’accesso si vorrebbe esercitare.
La circostanza che alle ricorrenti sia richiesto di indicare le singole voci di spesa in relazione alle quali avere la documentazione di riscontro è coerente, del resto, con la regola secondo cui compete al richiedente la selezione preventiva del materiale di proprio interesse, attività propedeutica connaturata alle modalità dell’accesso, che non può mai avere finalità solo esplorative, ancorché il diritto sia esercitato da soggetti cui la legge riconosce una legittimazione rafforzata.
A tali conclusioni non osta la precisazione “non sarà consentito un accesso che per estensione e numero possa atteggiarsi ad un inammissibile sindacato generale sull’attività degli Uffici […]”, pure contenuta nella nota comunale del 24 dicembre. È, questa, un’enunciazione programmatica priva di immediata e autonoma valenza procedimentale, rispetto alla quale il collegio – con finalità (non conformative, ma) orientative del futuro operato dell’amministrazione – si limita a osservare che, per giurisprudenza consolidata, mentre il diritto di accesso disciplinato dalla legge n. 241/1990 ha una connotazione strettamente “difensiva” di posizioni soggettive eventualmente lese dall’operato della pubblica amministrazione, l’accesso dei consiglieri comunali è strumento di controllo e verifica del comportamento dell’amministrazione, in funzione di tutela di interessi non individuali, ma generali, e costituisce espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività. Gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto – dall’amministrazione prima, ed eventualmente in seconda battuta dal giudice – al fine di non introdurre surrettizie quanto inammissibili limitazioni al diritto stesso (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4525; id., 17 settembre 2010, n. 6963).
Se un elevato numero di richieste provenienti da consiglieri comunali di per sé non costituisce impedimento all’esercizio del diritto, nella specie le modalità dell’accesso individuate dal Comune resistente a fronte delle istanze in questione appaiono contemperare in modo ragionevole e adeguato l’interesse all’accesso e l’esigenza di non gravare eccessivamente, e in unica soluzione, sull’apparato amministrativo.
3. In forza delle considerazioni esposte, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
3.1. Le spese di lite seguono la virtuale soccombenza del Comune, che solo in corso di causa ha provveduto a evadere l’istanza di accesso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso improcedibile nei sensi di cui in parte motiva.
Condanna il Comune di Firenze alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/3/2016 n.563 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Palliggiano

sulla sospensione cautelare dell’asta pubblica per la vendita di unità immobiliari, in considerazione del suo carattere del tutto strumentale, teso ad evitare il prodursi di effetti pregiudizievoli irreversibili a carico della ricorrente

1. Giurisdizione: riparto, regolamento preventivo, conflitto negativo, tutela cautelare, diritti fondamentali (Art. 24. Cost., 13 CEDU, 1 e 2 c.p.a.)

2. Giurisdizione, regolamento preventivo, conflitto negativo, tutela cautelare (art. 10, comma 2, c.p.a.)

1. Ai sensi degli artt. 24 Cost., 13 CEDU nonché 1 e 2, c.p.a., che tendono a garantire una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, il giudice amministrativo non può ritenere inammissibile la richiesta di misura cautelare, laddove questa sia volta a preservare diritti fondamentali quali la salute; ciò anche nel caso di dichiarato conflitto negativo di giurisdizione e nell’impossibilità tecnica per il ricorrente di presentare regolamento preventivo di giurisdizione, poiché diversamente si priverebbe il ricorrente medesimo di “copertura” cautelare e, segnatamente, di un giudice al quale rappresentare, in sede cautelare, il proprio pregiudizio imminente ed irreparabile

2. L’art. 10, comma 2, c.p.a. – che consente al giudice amministrativo di adottare la misura cautelare, anche nel caso di proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione davanti la Corte di Cassazione, solo ove costui ritenga prima facie di essere titolare della giurisdizione – è riferibile al solo caso di conflitto positivo di giurisdizione mentre non è applicabile al diverso caso di conflitto negativo sulla giurisdizione, in conseguenza del quale, per effetto della combinazione degli istituti che governano il processo amministrativo ed il processo civile, il ricorrente rischierebbe di trovarsi privo di tempestiva tutela cautelare.

N. 00563/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01693/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2011, proposto da:

Paola Salviati, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Gargano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Salerno, corso Garibaldi n.143;

Comune di Salerno in Persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Piscitelli, Alessandra Barone, Maria Grazia Graziani, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale di Salerno, presso Palazzo di Città, via Roma;

1.- dell’asta pubblica per la vendita di unità immobiliari, pubblicato sul sito istituzionale del Comune di Salerno, il 24.10.2011, esclusivamente nella parte in cui inserisce tra i beni immobili in vendita anche l’abitazione condotta in locazione dai ricorrenti, in catasto al fg. 35, p.lla 477, sub 9, cat. A/2 e nella parte in cui qualifica tale immobile quale “Bene occupato con contratto scaduto – senza diritto di prelazione”;

2.- della delibera del consiglio comunale n. 31 del 17.10.2011, esclusivamente nella parte in cui inserisce tra i beni immobili in vendita anche l’abitazione condotta in locazione dai ricorrenti, in catasto al fg 35, p.lla 477, sub. 9, cat. A/2 e nella parte in cui qualifica tale immobile quale “bene occupato con contratto scaduto – senza diritto di prelazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salerno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sulla questione controversa, questo TAR, con sentenza n. 277 del 17 febbraio 2011, (ricorso R.G. n. 1195/2010), preceduta da ordinanza n. 821 del 27 agosto 2010 di accoglimento dell’istanza di sospensione cautelare, resa tra le stesse parti del presente giudizio, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione;

In conseguenza di ciò, l’odierna ricorrente ha adito il giudice ordinario, nella specie il Tribunale civile di Salerno che, con ordinanza del 23 maggio 2011, resa in esito al procedimento cautelare ante causam ai sensi dell’art. 700 c.p.c., ha a sua volta dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione; con l’occasione ha rimarcato l’impossibilità di azionare il rimedio del conflitto negativo di giurisdizione – ai sensi dell’art. 362, comma 2, n. 1, c.p.c. -poiché era pendente la sola domanda cautelare e non anche quella di merito (ordinanza citata Tribunale civile di Salerno, p. 6, all. 4). Sul punto, si rammenta infatti che le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione (sentenza 7 marzo 2011, n. 5356) hanno chiarito che, in tema di conflitti negativi di giurisdizione, per la proposizione del rimedio previsto dall’art. 362, comma 2, n. 1), c.p.c., occorre che la duplice declinatoria di giurisdizione – l’una del g.o. e l’altra del g.a. – sia emessa con decisioni di piena cognizione. Ne deriva che il conflitto è inammissibile quando anche una sola delle due pronunce sia nata in sede cautelare.

Nell’impossibilità di proporre regolamento di giurisdizione presso la Corte di Cassazione, l’odierna ricorrente ha incardinato giudizio di merito dinanzi al Tribunale civile di Salerno (n. R.G. 6977 del 2011), ciò anche allo scopo intermedio di potere adire la Corte di Cassazione per ottenere una pronuncia definitiva proprio sulla questione di giurisdizione.

Nell’attesa della definizione del giudizio civile, la ricorrente fa presente che, dalla scadenza del termine di efficacia della richiamata ordinanza cautelare n. 821 del 2010 di questo TAR (trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza che, ai sensi dell’art. 11, comma 7, cod. proc. amm. ha chiuso il grado di giudizio), ovvero dal 19 marzo 2011, è priva di “copertura” cautelare e, segnatamente, privata di un giudice al quale rappresentare, in sede cautelare, il proprio pregiudizio imminente ed irreparabile; questo perché sono già intervenute pronunce negative da parte sia del giudice amministrativo sia del giudice civile.

Tutto quanto sopra, il Collegio non trascura il dato ineludibile della propria sentenza n. 277 del 2001 con la quale ha declinato la giurisdizione sulla questione controversa e che la stessa, peraltro, non è stata oggetto di impugnazione davanti al Consiglio di Stato.

Appaiono, tuttavia, decisamente prevalenti le insopprimibili esigenze di tutela provvisoria, tipica del giudizio cautelare, allo scopo di evitare il prodursi di pregiudizi gravi ed irreparabili, con eventuali effetti irreversibili sulla parte ricorrente.

Questa esigenza si palesa con maggiore evidenza laddove gli interessi coinvolti per i quali si chiede al giudice una tutela immediata benché provvisoria, propria della fase cautelare, attengano a diritti soggettivi fondamentali, quali quello alla salute, dimensione che entra prepotentemente in gioco nel caso controverso; la ricorrente ha infatti dedotto e dimostrato le proprie gravi condizioni di salute le quali potrebbero subire un prevedibile, quanto intollerabile, aggravamento in conseguenza proprio delle iniziative dell’amministrazione comunale in esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Il Collegio è quindi dell’avviso che le tortuose dinamiche processuali che hanno contrassegnato la vicenda controversa, scaturite dall’incertezza su quale sia il giudice munito di giurisdizione, non possono andare a detrimento di una tutela piena ed effettiva, nell’ambito della quale rientra per importanza ed efficacia anche quella cautelare, come da tradizionale insegnamento della Corte Costituzionale (sentenze 28 giugno 1985, n 190 e 10 maggio 2002, n. 179).

Alla possibilità di adozione del provvedimento cautelare non osta l’art. 10, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui, nel giudizio sospeso per proposizione di regolamento preventivo di giurisdizione, previsto dall’art. 41 c.p.c., possono essere chieste misure cautelari, ma il giudice non può disporle se non ritiene sussistente la propria giurisdizione. Il richiamato art. 10, comma 2, consente infatti al giudice di adottare comunque la misura cautelare, anche in caso di proposizione del relativo rimedio davanti la Corte di Cassazione, solo ove costui ritenga prima facie di essere il depositario della giurisdizione e, quindi, laddove sussista un conflitto positivo di giurisdizione.

Il caso controverso, al contrario, ha conosciuto un conflitto negativo sulla giurisdizione, in conseguenza del quale, per effetto della combinazione degli istituti che governano il processo amministrativo ed il processo civile, si finisce per espropriare la ricorrente, nella sostanza, dello strumento, invece indefettibile, di una tutela immediata ancorché interinale, quale quella cautelare.

Pertanto, la norma in argomento, per essere sottratta ad un inevitabile profilo di illegittimità costituzionale, va letta secondo un’interpretazione conforme ai principi di cui all’art. 13 CEDU ed all’art. 24 Cost. e cioè nel senso che la stessa non è applicabile laddove, per ragioni attinenti alla particolarità delle dinamiche processuali, non sia possibile attivare comunque davanti ad un organo giurisdizionale una richiesta di tutela cautelare.

Soccorrono, in questo caso i principi sanciti dall’art. 1 cod. proc. amm. secondo cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo e dall’art. 2, comma 1, secondo cui il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’articolo 111, primo comma, della Costituzione.

Alla luce di quanto sopra, il Collegio ritiene possibile accogliere la richiesta di sospensione cautelare dell’asta pubblica per la vendita di unità immobiliari, relativamente all’abitazione condotta in locazione dalla ricorrente. La sospensione cautelare avrà effetto, in considerazione del suo carattere del tutto strumentale, teso ad evitare il prodursi di effetti pregiudizievoli irreversibili a carico della ricorrente, fino alla soluzione della questione concernente la giurisdizione, per la quale, come chiarito dalla ricorrente medesima, sarà proposto, nel corso del giudizio civile pendente presso il Tribunale di Salerno, relativo regolamento.

La data dell’udienza pubblica per la decisione nel merito della causa, sarà fissata a seguito di istanza di parte ricorrente, una volta che verrà definita la questione relativo alla giurisdizione.

Le spese, attesa la particolarità della vicenda, possono essere compensate in questa fase del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie la richiesta di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nei sensi e limiti indicati in motivazione.

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza – 2/12/2011 n.563 proviene da Giustamm.

Pres. Prestipino – Rel. Mensitieri – P.M. Nardi
Comune di Roma (avv.ti Delfini, Baroni) c. La Effeci Pubblicità srl (avv.ti Scavuzzo, Luzza, Rossetto)

spetta al G.O. conoscere dell’ordine di rimozione di impianti pubblicitari su strada demaniale

1. – Giurisdizione e competenza – Ordine di rimozione ai sensi art. 23 CdS – Sanzione accessoria – Giurisdizione G.O.

2. – Giurisdizione e competenza – Ordine di rimozione ai sensi art. 23 CdS – Materia urbanistica – Esclusione – Giurisdizione G.O.

1. – Posto che l’ordinanza di rimozione di manufatti posizionati su strada appartenente al demanio è una sanzione accessoria a sanzione amministrativa pecuniaria, la giurisdizione spetta al G.O.

2. – L’apposizione di manufatti su strada demaniale non rientra nella materia urbanistica, trattandosi di abusivo godimento di beni demaniali e pertanto competente a conoscere della sanzione è il G.O.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.563 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Luigi Viola – Estensore.
S.G.M. s.p.a. e altro (avv.ti A. Cancrini, M. Carducci e T. Millefiori) c.
Comune di Lecce (avv.ti M.L. De Salvo e E. Ciulla),
Ing. De Nuzzo & Costruzioni s.r.l. (avv. P. Quinto),
Arch. Gianni Francia (avv. E. Sticchi Damiani).

in tema di project financing quando l’avviso pubblico di sollecitazione richieda il requisito della conformità o compatibilità urbanistica dell’intervento

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Procedura di project financing – Società partecipata da un ente locale – Partecipazione – Ammissibilità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Procedura di project financing – Avviso pubblico di sollecitazione – Previsione di parametri – Finanziamento a costo zero a carico del Comune appaltante – Portata – Individuazione.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Procedura di project financing – Avviso pubblico di sollecitazione – Previsione – Requisito della conformità o compatibilità urbanistica dell’intervento – Scelta discrezionale della p.a. – Non è manifestamente irrazionale.

1. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, non sussistono ostacoli di principio ad ammettere la partecipazione ad una procedura di project financing di una società partecipata da un ente locale, non potendosi configurare come ostacolo l’art. 194 comma 1 lett. c), d.lg. 18 agosto 2000 n.267, che, limitandosi a prevedere la possibilità di riconoscere debiti fuori bilancio nascenti dalla necessità di ricapitalizzare società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali, è assolutamente estraneo alla fattispecie in questione.

2. Nel caso in cui, in riferimento ad una procedura di project financing relativa alla realizzazione di un parcheggio pubblico, l’avviso pubblico di sollecitazione preveda l’ammissione alla procedura solo di progetti rispettosi del parametro rappresentato dal finanziamento a costo zero a carico del Comune appaltante, il principio della non onerosità per il Comune dell’intervento deve essere riferito, non alla concessione dell’area, anche mediante costituzione del diritto di superficie, ma all’imputazione all’Amministrazione di veri e propri oneri finanziari prevedenti esborsi diretti e non solamente indiretti (come nel caso della concessione dell’area).

3. Nel caso in cui, in riferimento ad una procedura di project financing, l’avviso pubblico di sollecitazione preveda cinque interventi, ma solo per uno (nel caso di specie, un parcheggio pubblico), preveda il requisito della conformità o compatibilità urbanistica dell’intervento, la scelta discrezionale dell’Amministrazione di prevedere, per uno solo degli interventi, il requisito del rispetto della disciplina urbanistica (e, quindi, di autovincolarsi a non utilizzare la variante urbanistica) non può essere considerata manifestamente irrazionale (e, quindi, sindacabile in sede giurisdizionale) ove si abbia riferimento alla particolare importanza urbanistica e storico-ambientale del relativo contesto ed alla conseguenziale opzione per una strutturazione che attribuisce ai promotori minore libertà di movimento.

Registro Decisioni: 563/2008
Registro Ricorsi: 877/2007

composto dai signori magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Luigi Viola Consigliere relatore

Massimo Santini Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 877/2007 proposto dalla

SGM s.p.a. in persona del legale rappresentante Dott. Cosimo Gallo, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo costituendo con le imprese IGECO costruzioni s.p.a. e F.LLI BERTANI s.p.a., la IGECO Costruzioni s.p.a. in persona del legale rappresentante Sig.ra Cinzia Ricchiuto, la F.LLI BERTANI s.p.a. in persona del legale rappresentante Sig. Giuseppe Bersani, rappresentate e difese dall’Avv. Arturo Cancrini, dal Prof. Michele Carducci e dall’Avv. Tommaso Millefiori, come da mandato a margine del ricorso, presso lo studio dell’ultimo in Lecce, via C. Mannarino n. 11 elettivamente domiciliate

contro

-il Comune di Lecce, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso, in virtù di mandato in calce al ricorso introduttivo del giudizio, dagli Avv. Maria Luisa De Salvo ed Elisabetta Ciulla, elettivamente domiciliato in-la ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante Ing. Sergio De Nuzzo rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Quinto, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, presso lo studio dello stesso in Lecce, via
e con l’intervento ad opponendum
dell’Arch. Gianni Francia, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Ernesto Sticchi Damiani, come da mandato a margine dell’atto di intervento, presso lo studio dello stesso in Lecce, via 95° Reggimento Fanteria n. 9 elettivamente domiciliato;

per l’annullamento
della delibera 3 aprile 2007 n. 178 con la quale la Giunta Municipale del Comune di Lecce, valutando le proposte pervenute nella procedura di project financing indetta con delibera di C.C. 6 maggio 2005 n. 17, ha individuato il promotore nella controinteressata; nonché di ogni atto presupposto, connesso o comunque collegato ed in particolare, della Relazione conclusiva sulle proposte redatta dai Responsabili del procedimento e dell’istruttoria e dell’eventuale bando di gara per la procedura pubblica ex art. 155 del d.lgs. 163 del 2006;

e per il risarcimento
dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati;
e, a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 28 giugno 2007,

per l’annullamento
della delibera 12 aprile 2007 n. 46, con la quale il Consiglio comunale di Lecce ha approvato il progetto presentato dalla ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.r.l., dando atto della non necessità di una «variante allo strumento urbanistico generale vigente ai sensi dell’art. 16 comma 2 L.R. n. 13/2001».

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Visto il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata;
Visto l’atto di intervento ad opponendum depositato dall’Arch. Gianni Francia ;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008 la relazione del Consigliere Dott. Luigi Viola e uditi altresì, l’Avv. Di Paolo in sostituzione dell’Avv. Cancrini, il Prof. Avv. Carducci e l’Avv. Millefiori per la ricorrente, l’Avv. Ciulla per l’Amministrazione comunale di Lecce, l’Avv. Pietro Quinto per la controinteressata e il Prof. Avv. Sticchi Damiani per l’interveniente ad opponendum;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera 6 maggio 2005 n. 17, il Consiglio comunale di Lecce approvava il Programma triennale delle opere pubbliche, comprendente, nell’ambito di una serie di opere pubbliche da realizzare attraverso project financing, anche la realizzazione del «parcheggio interrato nell’area ex Massa e recupero urbano».
In attuazione del deliberato del Consiglio Comunale, il Dirigente del settore lavori pubblici, con avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005, invitava i soggetti privati interessati a presentare una proposta corredata dagli elementi previsti dalla legge e dall’avviso citato; intervenivano nella procedura, presentando una proposta di project financing, l’A.T.I. costituenda tra SGM s.p.a., IGECO costruzioni s.p.a. e F.LLI BERTANI s.p.a., (con SGM capogruppo), la ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.p.a. e l’A.T.I. costituenda tra CONSORZIO STABILE POLYART, NUOVA SARA s.a.s., PINUCCIO COSTRUZIONI s.r.l.; MULTISERVIZI PORTUALI, LOMBARDI PROJECT s.r.l. (con capogruppo il CONSORZIO STABILE POLYART).
Dopo una complessa istruttoria, la Giunta comunale di Lecce, con delibera 3 aprile 2007 n. 178, individuava il promotore per la realizzazione del «Parcheggio interrato nell’area denominata ex Caserma Massa e recupero urbano» nella ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.p.a. e dava mandato agli uffici di provvedere alle procedure di evidenza pubblica previste dall’art. 37 quater della l. 109 del 1994 (ora art. 155 del d.lgs. 163 del 2006).
La delibera di Giunta comunale era impugnata dalla SGM s.p.a. (in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. costituenda), dalla IGECO costruzioni s.p.a. e dalla F.LLI BERTANI s.p.a. per: 1) violazione e mancata applicazione degli artt. 1, 6 e 12 della l. 241 del 1990 in combinato con l’art. 37 bis della l. 109 del 1994, difformità sostanziale dal modello legale del procedimento; 2) violazione e mancata applicazione dell’art. 37 ter l. 109 del 1994 in combinato con l’art. 1 l. 241 del 1990 e con l’avviso pubblico, violazione della lex specialis e dei criteri comunque fissati prima di procedere all’apertura dei plichi, violazione della par condicium competitorum; 3) violazione e falsa applicazione degli artt. 114 e 117, 2° comma Cost., art. 14 l. 109 del 1994, artt. 6 e 12 l. 241 del 1990, eccesso di potere; 4) violazione del P.R.G. del Comune di Lecce, del D.M. 1.12.1986, della l. 122 del 1989 e della l. 1150 del 1942; 5) eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e disparità di trattamento, violazione del divieto di disapplicazione dei bandi, sottomissione all’iniziativa economica privata, abuso del favor partecipationis; 6) eccesso di potere per illogicità manifesta, nonché per perplessità e per contrasto con le determinazioni assunte con deliberazione del Consiglio comunale n. 68 del 14 maggio 1999; 7) eccesso di potere per inosservanza di autolimiti; 8) eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione dei fatti, contraddittorietà, irragionevolezza dell’azione amministrativa; 9) eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti; con il ricorso, le ricorrenti chiedevano altresì la condanna dell’Amministrazione comunale di Lecce al risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati.
Con delibera 12 aprile 2007 n. 46, il Consiglio comunale di Lecce approvava il progetto presentato dalla ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.r.l., dando atto della non necessità di una «variante allo strumento urbanistico generale vigente ai sensi dell’art. 16 comma 2 L.R. n. 13/2001, dal momento che (il progetto) interessa aree con destinazioni specifiche per servizi pubblici, ancorché di tipo diverso».
La delibera di Consiglio comunale era impugnata dalla ricorrente, con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati in data 26 giugno 2007, per: 1) illegittimità in via derivata dai vizi che inficiano gli atti impugnati con il ricorso introduttivo; 2) illegittimità autonoma per eccesso di potere, difetto di motivazione, falsa presupposizione; 3) falsa applicazione art. 16, comma 2 l.r. Puglia n. 13 del 2001, eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione art. 9 e d.p.r. 327 del 2001, art. 14 l. 109 del 1994.
Si costituivano l’Amministrazione resistente e la controinteressata ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.r.l., controdeducendo sul merito del ricorso; la controinteressata depositava altresì ricorso incidentale regolarmente notificato, contestando la partecipazione alla procedura delle ricorrenti sulla base di una articolata censura di violazione dell’art. 37 bis della l. 109 del 1994, delle regole di concorrenza e della par condicio, dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, degli artt. 93 e 95 del d.p.r. 554/1999.
In data 26 giugno 2007, l’Arch. Gianni Francia, progettista del progetto presentato dalla controinteressata, depositava atto di intervento ad opponendum regolarmente notificato, chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza del 23 gennaio 2008 il ricorso passava quindi in decisione

DIRITTO

Con il ricorso incidentale, la controinteressata contesta la partecipazione alla procedura di project financing dell’A.T.I. costituenda tra le società ricorrenti e, di conseguenza, la legittimazione e l’interesse al ricorso delle stesse; l’esame delle complesse problematiche originate dal ricorso, deve pertanto partire dal ricorso incidentale che assume preminenza logica ed effettuale e che, ad avviso della Sezione, deve essere rigettato in quanto infondato nel merito.
In primo luogo, la Sezione deve rilevare come non sussistano certamente ostacoli di principio ad ammettere la partecipazione ad una procedura di project financing di una società partecipata da un ente locale (in questo caso, la SGM sp.a., società per azioni a prevalente capitale pubblico costituita dallo stesso Comune di Lecce); nessun ostacolo di principio può, di certo, essere individuato nell’art. 194, 1° comma lett. c) del d.lgs. 267 del 2000 citato dalla ricorrente incidentale che, limitandosi a prevedere la possibilità di riconoscere debiti fuori bilancio nascenti dalla necessità di ricapitalizzare società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali, è assolutamente estraneo alla problematica che ci occupa.
Nessun ostacolo di principio può poi derivare dalla “doppia veste” assunta, per una serie di circostanze, dal Comune di Lecce (Stazione appaltante e socio di maggioranza di uno dei soggetti partecipanti alla procedura) nella presente vicenda; il soggetto partecipante alla procedura è, infatti, pur sempre la SGM s.p.a. che ha personalità giuridica autonoma e ogni possibile rischio di commistione di interessi è escluso dall’applicazione dei tradizionali principi della legittimità amministrativa alla procedura in discorso (che, del resto, si è conclusa con l’individuazione del promotore nella controinteressata e non nella SGM s.p.a.).
Parimenti ininfluente è il fatto che la SGM s.p.a. abbia contestato in altra sede la scelta del Comune di Lecce di realizzare il parcheggio, tramite ricorso al project financing e non mediante affidamento alla stessa società (che è stata costituita proprio per l’esercizio di vari servizi pubblici, tra cui la gestione dei parcheggi); anche in questo caso, si tratta infatti di vicenda che si muove su un diverso piano e che non può esplicare effetti nella presente fattispecie in cui la SGM s.p.a. contesta, in qualità di semplice partecipante alla procedura, le scelte effettuate dall’Amministrazione in sede di individuazione del promotore del project financing.
Discorso più complesso per quello che riguarda la valutazione del profilo finanziario dell’offerta presentata dall’A.T.I. costituenda tra le società ricorrenti.
A questo proposito, l’avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005 prevedeva l’ammissione alla procedura solo dei progetti che rispettassero il parametro: «finanziamento a carico del Comune: Euro zero»; a dire della controinteressata, il parametro in questione non sarebbe stato rispettato dalle società ricorrenti che avrebbero presentato un’offerta prevedente oneri finanziari a carico dell’Amministrazione (in particolare, l’onerosità dell’offerta delle ricorrenti deriverebbe dalla previsione della necessità di concedere in superficie l’intera area o, «in alternativa o anche in aggiunta, (di procedere al rilascio) ai sensi dell’art. 207 del Testo unico sull’ordinamento degli Enti Locali (di una) fideiussione per l’assunzione del mutuo necessario a garantire la copertura dei fabbisogni finanziari nella misura indicata nel piano economico/finanziario»).
L’argomentazione, pur suggestiva, non coglie, ad avviso della Sezione, la reale struttura finanziaria della procedura in discorso.
In primo luogo, deve, infatti, rilevarsi come, trattandosi di parcheggi interrati da realizzare su area di proprietà pubblica, l’acquisizione della disponibilità dell’area, attraverso lo strumento della concessione o della costituzione del diritto di superficie, costituisse, in un certo senso, un passaggio necessario per l’operatività dell’intero meccanismo; e la sostanziale correttezza di un tale ragionamento è testimoniata dal fatto che la stesse controinteressata si è massicciamente avvalsa della cessione del diritto di superficie, con riferimento ai parcheggi ed agli altri immobili destinati ad uffici da realizzare sull’area.
Il principio della non onerosità per il Comune dell’intervento deve quindi essere riferito, non alla concessione dell’area, anche mediante costituzione del diritto di superficie (circostanza che, come già rilevato, costituiva un passaggio necessario dell’intervento), ma all’imputazione all’Amministrazione di veri e propri oneri finanziari prevedenti esborsi diretti e non solamente indiretti (come nel caso della concessione dell’area).
Una volta ricostruita in questo senso la previsione dell’avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005, è fin troppo semplice rilevare come la proposta delle ricorrenti non si discostasse sostanzialmente dalle altre sotto l’aspetto finanziario.
A base della proposta era, infatti, la concessione del diritto di superficie che costituisce, come già rilevato, una tecnica di gestione finanziaria dell’intervento pienamente ammissibile; solo «in alternativa o anche in aggiunta» alla concessione del diritto di superficie era prevista la concessione di una fideiussione da parte del Comune; la concessione della fideiussione era quindi una mera facoltà rimessa all’Amministrazione comunale che poteva scegliere, in alternativa totale o parziale alla costituzione del diritto di superficie, una modalità di finanziamento dell’opera reputata eventualmente più vantaggiosa per le casse comunali.
In altre parole, l’utilizzo della fideiussione ex art. 207 del d.lgs. 267 del 2000 non alterava il quadro finanziario fondamentale dell’opera, ma si limitava ad prevedere una possibilità aggiuntiva, per l’Amministrazione comunale, di utilizzare la concessione della garanzia in alternativa, totale o parziale, alla concessione in superficie dell’area (rimanendo quindi piena proprietaria dell’area).
Sotto altro profilo, la possibilità che l’A.T.I. costituenda tra le ricorrenti potesse giovarsi dell’eventuale concessione della fideiussione da parte del Comune ai sensi dell’art. 207 del d.lgs. 267 del 2000 non vale ad integrare certamente un profilo di illegittimità della presente procedura; ogni tipo di società (società con scopo di lucro, cooperative, ecc.) è destinatario di una disciplina giuridica dettata con riferimento alla specificità degli interessi in gioco e non esiste un principio di “parità di trattamento” che imponga al legislatore di applicare a tutte le realtà economiche un principio di uguaglianza che non terrebbe in alcun conto i diversi interessi in gioco (interessi in gioco che, nel caso in esame, hanno dato luogo alla previsione dell’art. 207 del d.lgs. 267 del 2000).
Non è poi certamente violata la previsione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223 (conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248); la particolare disciplina limitativa prevista dalle disposizione (per le ragioni poste alla base della scelta normativa, si veda Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007 n. 456) non trova, infatti, applicazione, per espresso dettato normativo (art. 13, 1° comma d.l. 223 del 2006), con riferimento alle società costituite per la gestione «dei servizi pubblici locali» (T.A.R. Lazio, sez. II 5 giugno 2007 n. 5192) e, quindi, non può essere estensivamente applicata alla SGM s.p.a.
Con riferimento alle ulteriore censure sollevate con il ricorso incidentale è poi sufficiente rilevare:
1) come la partecipazione della SGM s.p.a. alla procedura in discorso sia stata espressamente autorizzata dal Consiglio di Amministrazione nella seduta del 30 dicembre 2005 (verbale n. 51);

2) come l’avviso pubblico di sollecitazione prevedesse la possibilità che il proponente, non in possesso dei requisiti previsti dall’art. 98 del d.p.r. 554 del 1999, potesse «garantire successivamente tale adempimento», associandosi con i partner necessari;

3) come l’avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005 operi un generico riferimento ad una «bozza di convenzione …di cui all’art. 37 quater della l. 109/94…..regolante quanto occorrente per la costruzione e gestione dell’intervento» e non all’art. 86 del d.p.r. 554 del 1999 (che reca uno schema di contratto di concessione decisamente più articolato); in mancanza dell’impugnazione della disposizione della lex specialis della procedura, deve pertanto ritenersi che il contenuto della convenzione proposta dalle ricorrenti, pur non aderente allo schema normativo previsto dall’art. 86 del d.p.r. 554 del 1999, soddisfi pienamente la più generica previsione del bando.

In definitiva, le censure del ricorso incidentale relative alla partecipazione alla procedura dell’A.T.I. costituenda tra le società ricorrenti devono essere rigettate; rimane solo da esaminare una residua censura relativa alla previsione dell’avviso pubblico di sollecitazione relativa alla conformità urbanistica dell’opera che sarà esaminata, per connessione, unitamente al merito del ricorso.
Nel merito, il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
A questo proposito, la Sezione deve rilevare come l’avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005 riguardasse la realizzazione, attraverso lo strumento del project financing, di cinque opere pubbliche di rilevante importanza da realizzare sul territorio del Comune di Lecce; solo con riferimento all’intervento che ci occupa (Parcheggio nell’area denominata ex Caserma Massa e recupero urbano), la lex specialis della procedura prevedeva poi un requisito specifico, costituito dalla conformità o compatibilità urbanistica delle opere («la proposta può associare interventi conformi o compatibili alle previsioni dettate dalle norme urbanistiche in vigore»).
Ad avviso della Sezione, la previsione deve essere considerata espressione del principio del necessario rispetto delle previsioni urbanistiche in vigore e, quindi, dell’impossibilità di realizzare interventi non conformi alla disciplina urbanistica dell’area.
A questo proposito, nessun dubbio può sussistere con riferimento alla previsione relativa alla conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica; il riferimento alla conformità è, infatti, espressione di una sistematica che non prevede alcuna possibilità di deroga alla strumentazione urbanistica.
Più complesso è il discorso per quello che riguarda il riferimento alla compatibilità urbanistica dell’intervento; ad avviso della Sezione, il riferimento alla compatibilità non può legittimare, come ritenuto dalla difesa dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, la partecipazione alla procedura di progetti non conformi alla disciplina urbanistica, ma deve essere ritenuta pur sempre espressione di una sistematica che richiede il rispetto della strumentazione urbanistica.
L’esame della disciplina urbanistica evidenzia, infatti, parametri (altezza; volumetria; ecc.) che si prestano ad una valutazione precisa che può essere definita in termini di conformità urbanistica; altri parametri (caratteri tipologici; ornato pubblico; ecc.) si prestano ad una valutazione più flessibile che può essere definita come compatibilità urbanistica, ma che si muove pur sempre all’interno della strumentazione urbanistica e non all’esterno, attraverso le procedure di variante.
In definitiva, quindi, il riferimento alla conformità o compatibilità dell’intervento operava un riferimento ad una valutazione da effettuarsi con una certa flessibilità (si trattava, pur sempre, di un intervento caratterizzato dal recupero urbanistico e dal “ripensamento” di una vasta area), ma pur sempre nel rispetto dei parametri urbanistici propri dell’area in discorso.
La conclusione non può certo essere modificata dalle argomentazioni formulate dalla difesa della controinteressata relative al carattere necessariamente non conforme alla strumentazione urbanistica di un intervento finalizzato al recupero urbano di area destinata ad essere ricompresa in un piano particolareggiato (e, quindi, in un certo senso, strutturalmente priva di una strumentazione urbanistica definitiva); l’esame dell’art. 100 delle N.T.A. allegate al P.R.G. evidenzia, infatti, un contesto complessivo in cui il rinvio al piano particolareggiato non impedisce la fissazione di alcuni parametri urbanistici (altezza; numero dei piani; ecc.) che vengono ad integrare una disciplina urbanistica preesistente ed indipendente dalla redazione del piano attuativo.
Sostanzialmente ininfluente ai fini che ci occupano è poi la previsione della parte finale dell’avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005 che prevede la possibilità, per l’Amministrazione comunale, di adottare «eventuali varianti agli strumenti urbanistici vigenti»; come già rilevato, l’avviso pubblico di sollecitazione prevedeva ben 5 interventi e solo nel caso che ci occupa (Parcheggio nell’area denominata ex Caserma Massa e recupero urbano), era previsto il requisito della conformità o compatibilità urbanistico dell’intervento; è quindi evidente come la possibilità di utilizzare lo strumento della variante urbanistica fosse riservato, dalla lex specialis della procedura, agli interventi che non prevedevano il requisito del rispetto della strumentazione urbanistica (in alcuni casi, come per l’impianto sportivo in zona San Nicola, era anzi sollecitata la presentazione di di varianti migliorative) e non all’unico intervento che era vincolato al rispetto della strumentazione urbanistica.
La previsione dell’avviso pubblico di sollecitazione 14.6.2005 che prevede la conformità o compatibilità urbanistica dell’intervento è poi contestata dalla controinteressata con l’ultima censura del ricorso aggiunto, «essendo quella richiesta in contrasto con il tipo di intervento richiesto in relazione alla tipologia di procedura e del fatto che l’intervento era limitato ad una parte del comparto e pertanto necessariamente in contrasto con la strumentazione urbanistica».
La Sezione è tuttavia di diverso avviso.
Al proposito, è indubbio come l’art. 37 quater della l. 11 febbraio 1994 n. 109 permetta, attraverso il rinvio all’art. 14, 8° comma della legge (che, a sua volta, richiama le disposizioni dell’articolo 1, 4° e 5° comma della legge 3 gennaio 1978, n. 1), l’utilizzazione dello strumento della variante urbanistica anche al fine di rendere possibili interventi di project financing; la scelta discrezionale dell’Amministrazione di prevedere, per uno solo degli intervento oggetto dell’avviso pubblico di sollecitazione, il requisito del rispetto della disciplina urbanistica (e, quindi, di autovincolarsi a non utilizzare la variante urbanistica) non può però essere considerata manifestamente irrazionale (e, quindi, sindacabile in sede giurisdizionale) ove si abbia riferimento alla particolare importanza urbanistica e storico-ambientale del contesto in questione (più volte sottolineata dalle difese di tutte le parti in causa) ed alla conseguenziale opzione per una strutturazione che attribuisce ai promotori minore libertà di movimento.
Del resto, si tratta di una scelta che, sotto altro profilo, potenzia il carattere concorsuale della procedura in discorso (che rimane sempre un procedimento di evidenza pubblica), dando vita ad un contesto valutativo omogeneo che, in virtù dell’aggancio alla strumentazione urbanistica, permette una migliore valutazione comparativa delle diverse proposte pervenute.
Nel merito, è indubbio come la proposta progettuale della ING. DE NUZZO & COSTRUZIONI s.r.l., non rispettasse la strumentazione urbanistica con riferimento ai parametri delle sagome (che invadono zone tipizzate dallo strumento urbanistico come F12 e F24), dell’altezza (m. 19.70 in luogo dei m. 13,50 previsti) e al numero massimo di piani fuori terra (quattro più piano terra in luogo dei tre più piano terra previsti dallo strumento urbanistico).
In definitiva, il ricorso deve essere accolto e deve essere disposto l’annullamento della delibera G.C. di Lecce 3 aprile 2007 n. 178; secondo il meccanismo dell’invalidità derivata, l’illegittimità si estende anche alla delibera di Consiglio Comunale n. 12 aprile 2007 n. 46, impugnata con i motivi aggiunti e che deve essere parimenti annullata.
L’effetto ripristinatorio dell’annullamento permette la soddisfazione integrale dell’interesse delle ricorrenti (che del resto, non hanno dimostrato in giudizio di aver subito un qualche danno); l’azione risarcitoria proposta dalle ricorrenti deve pertanto essere rigettata.
Del pari, deve essere rigettato il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata.
Sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in premessa e i motivi aggiunti depositati in data 28 giugno 2007 e, per l’effetto, dispone l’annullamento delle delibere G.C. 3 aprile 2007 n. 178 e C.C. 12 aprile 2007 n. 46 del Comune di Lecce; respinge l’azione risarcitoria proposta dalle ricorrenti.
Respinge, in quanto infondato nel merito, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita ad opera dell’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 23 gennaio 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Luigi Viola – Consigliere Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 21 febbraio 2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 21/2/2008 n.563 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda di esecuzione della sospensione del provvedimento di affidamento dei contratti per l’insegnamento della lingua tedesca per corsi di laurea in Economia e Gestione dei Servizi Turistici, se, dopo una sospensiva ai fini del riesame, l’amministrazione motivi adeguatamente le ragioni che hanno condotto all’esito dello scrutinio, con discrezionali valutazioni, esenti da manifesta illogicità e contraddittorietà. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 563/2007
Registro Generale: 132/2007
nelle persone dei Signori:
GAETANO CICCIO’ Presidente
ELEONORA DI SANTO Cons.
BERNARDO MASSARI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 20 Giugno 2007
Visto il ricorso 132/2007 proposto da:
PIERUCCI TIZIANO
rappresentato e difeso da:BRESCHI DANIELAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA BENEDETTO VARCHI 14presso IOZZELLI ELENA
contro

UNIVERSITA’ STUDI DI FIRENZE rappresentato e difeso da:AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede

GIUNTA FACOLTA’ DI ECONOMIA DELL’UNIVERSITA’ STUDI DI FIRENZE rappresentato e difeso da:AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede

e nei confronti di
CAMPETTI BULD CHRISTIANE non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di
MANGONI LAURAnon costituitasi in giudizio;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
in parte qua della delibera della Giunta della Facoltà di Economia dell’Università degli Studi di Firenze del 21.07.2006 avente ad oggetto l’affidamento dei contratti per l’insegnamento di lingua tedesca per i corsi di Laurea in Economia e Gestione dei Servizi Turistici (Firenze), Marketing e Internazionalizzazione – Tessile Abbigliamento (Prato) ed Economia Aziendale Economia e Commercio e Scienze Turistiche (Pistoia), comunicata – per estratto – all’interessato con raccomandata a.r. pervenuta in data 17.11.2006, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché incognito;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
GIUNTA FACOLTA’ DI ECONOMIA DELL’UNIVERSITA’ STUDI DI FIRENZE
UNIVERSITA’ STUDI DI FIRENZE
Designato relatore il Dott.BERNARDO MASSARI e uditi, altresì, per le partigli avv.ti: D.Breschi e M. Gramaglia ( Avv. Stato);
Considerato che dall’esame della documentazione depositata dall’Amministrazione in data 8 giugno 2007, in esecuzione di quanto disposto con l’ordinanza n. 258 del 21 marzo 2007, si evince che, pur non essendosi formalmente proceduto al riesame delle valutazioni espresse dalla Commissione nel corso della procedura concorsuale di cui trattasi, sono state fornite adeguate motivazioni delle ragioni che, alla luce dei criteri approvati con il verbale della Giunta della Facoltà di economia del 21 luglio 2007, hanno condotto agli esiti dello scrutinio comparativo qui contestati;
ritenuta la natura tipicamente discrezionale di tali valutazioni in relazione alle quali il sindacato di legittimità del giudice deve limitarsi all’accertamento della sussistenza di macroscopici profili di illogicità e contraddittorietà;
rilevata, altresì, la scadenza ormai prossima dei contratti stipulati a seguito dell’approvazione della graduatoria a cui si riconnette l’esaurimento dell’interesse del ricorrente a conseguire un eventuale provvedimento di sospensione del provvedimento impugnato;
ritenuto quindi che, in relazione agli elementi di causa, non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art. 21, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dall’art. 3 della l. 205/2000 coordinato con l’art. 1 della legge stessa;

P. Q. M.

respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della 1^ Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Firenze, 20 giugno 2007

F.to Gaetano Cicciò – Presidente
F.to Bernardo Massari – Relatore, est.
F.to Mario Uffreduzzi – Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 giugno 2007
Firenze, lì 20 giugno 2007

IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
Mario Uffreduzzi

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/6/2007 n.563 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Fantini
Autostrade S.p.a. e Autostrade per l’Italia S.p.a. (Avv.ti N. Irti, A. Clarizia, M. Luciani, L. Torchia e M. Zaccheo) c. ANAS S.p.a. (Avv.ti G. Alpa, M. Molè, M. Annoni e S. Fidanzia); Ministero delle Infrastrutture, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri; Aiscat; ADUSBEF (Avv. L. Golino)

sull’esistenza del potere autorizzatorio in capo all’ANAS in ordine all’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A.

1. Processo amministrativo – Impugnazione degli atti – Onere – Manifestazioni di intenzioni – Inconferenza.

2. Processo amministrativo – Acquiescenza – Presupposti.

3. Processo amministrativo – Acquiescenza – Definizione.

4. Processo amministrativo – Interesse alla decisione giurisdizionale – Sussiste anche in caso di cessazione degli effetti degl’atti impugnati – Ragioni – Interesse morale all’accertamento dell’illegittimità – Rilievo nel giudizio risarcitorio.

5. Atto amministrativo – Autorizzazione – Fusione per incorporazione– Fonti normative – Interpretazione estensiva ed analogica – Sussiste.

6. Contratti della PA – Concessione autostradale – Concessione di costruzione e di gestione – Concessione di servizi pubblici – Configurabilità – Ragioni – Ufficio in concessione o impresa titolare di ufficio – Gestione di un servizio rivolto al pubblico.

7. Contratti della PA – Concessione di servizi pubblici – Finalità pubblicistiche – Sussistono – Indici positivi – Potere di modificazione unilaterale dell’assetto “contrattuale” ex art. 19, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109 (ora art. 143, comma 8 del d.lgs. 12/4/2006, n. 163) – Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico ex art. 11 L. 241/90.

8. Contratti della PA – Concessioni di servizi pubblici – Concessioni autostradali – Controllo del concedente – Trasformazione societaria del concessionario – Sussiste – Ragioni – Vigilanza sul mantenimento delle condizioni di affidabilità nell’adempimento degli obblighi derivanti dalla concessione.

9. Principio di legalità – Poteri amministrativi – Configurabilità di poteri impliciti – Ragioni.

10. Contratti della PA – Concessioni – Nozione di gruppo di società – Modificazioni della struttura del gruppo – Influenza sul rapporto concessorio – Sussiste – Ragioni.

11. Contratti della PA – Concessioni – Diniego di autorizzazione alla fusione del controllante il concessionario – Conformità con il principio di proporzionalità – Sussiste – Ragioni – Impedimento dell’alterazione del rapporto concessorio – Extrema ratio.

12. Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/90 – Eccezione all’applicazione – Ragione – Previa conoscenza dei motivi ostativi alla decisione positiva.
13. Fusione per incorporazione di Autostrade S.p.A in Abertis Infraestructuras S.A. – Oggetto dell’autorizzazione dell’ANAS – Verificazione della permanenza della garanzia della realizzazione degli obblighi della concessione – Esclusione della valutazione del profilo della concentrazione ai sensi del regolamento C.E. n. 139/2004.

14. Concorrenza – Concentrazioni di dimensioni comunitarie – Art. 21 par. 4 del regolamento C.E. n. 139/2004 – Adozione di opportuni provvedimenti per tutelare gli interessi legittimi degli Stati – Norme prudenziali – Contenuti – Verifica dell’equilibrio economico-finanziario di gestione – Controllo dell’Amministrazione sulla concessionaria Autostrade per l’Italia.

15. Diritto comunitario – Diritto di stabilimento ex art. 43 TCE – Principio del trattamento nazionale – Limitazioni connesse all’esistenza di motivi di pubblico interesse – Applicazione al rapporto concessorio – Proporzionalità.

1. In conformità con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la lesione dell’interesse deve essere caratterizzata dall’immediatezza, dalla concretezza e dall’attualità, e dunque essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con lo stesso introdotto, non può farsi derivare dalla conoscenza dell’intendimento di esercitare un potere autorizzatorio l’onere di impugnare l’atto che tale intenzione comunica, e soprattutto la conseguenza della preclusione all’impugnativa degli specifici provvedimenti esercizio di quel potere autorizzatorio.

2. A prescindere dal fatto che non è ammissibile una rinuncia alla tutela giurisdizionale prima della lesione della sfera giuridica soggettiva, l’acquiescenza presuppone un comportamento chiaro, univoco e concludente, imputabile al ricorrente, dal quale possa evincersi, senza un ragionevole dubbio, la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni sfavorevoli.

3. Per acquiescenza si intende l’effetto abdicativo della situazione sostanziale protetta, e, per riflesso, dell’interesse a ricorrere, proprio di un comportamento di accettazione spontanea e consapevole del medesimo provvedimento che si impugna; la stessa, pertanto, non può fondarsi su di un comportamento relativo ad un altro precedente atto, e per di più consistente in una semplice omissione di reazione.

4. La cessazione degli effetti degli atti impugnati con il ricorso introduttivo non è una circostanza idonea a far venire meno l’interesse alla decisione dello stesso nel merito, e ciò non soltanto per il persistere di un eventuale interesse morale all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ma soprattutto in quanto la possibile statuizione giurisdizionale di annullamento può assumere rilievo nel giudizio risarcitorio (del quale è fatto nel caso di specie esplicita riserva) diretto a ristorare la parte ricorrente del pregiudizio ingiustamente subito a causa dell’eventuale illegittimità provvedimentale; in altri termini, l’ipotetica illegittimità degli atti, ancorché non più produttivi di effetti, rappresenta elemento costitutivo della possibile responsabilità civile dell’Amministrazione.

5. Il potere autorizzatorio da parte del concedente in ordine ad un progetto di fusione si fonda su di un’interpretazione estensiva, se non analogica della previsione dell’art. 3, V comma, del D.lgs. 26/2/1994, n. 143 e su quella dell’art. 21, VII comma, del D.L. 24/12/2003, n. 355 (convertito nella legge 27/2/2004, n. 47), che prevedono l’approvazione delle concessioni.

6. La concessione di costruzione e di gestione di autostrade, prevalentemente ricondotta nel genus della concessione di servizi pubblici, è connotata da un ineliminabile spessore pubblicistico, derivante dal fatto stesso di enucleare un’ipotesi di ufficio in concessione, ovvero, detto in altri termini, di impresa titolare di ufficio, cui viene trasferito il diritto di gestire un servizio rivolto al pubblico.

7. Il momento pubblicistico caratteristico della concessione di servizi pubblici si traduce nel fatto che, quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione – contratto, riconducibile nell’alveo degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge generale sul procedimento, vede peraltro l’Amministrazione portatrice non già di autonomia privata, bensì di una vera e propria posizione di potestà, i cui indici positivi sono, da un lato, in materia di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109 (ora art. 143, comma 8 del d.lgs. 12/4/2006, n. 163) che, nel prevedere le conseguenze delle “variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice” alle condizioni di base del rapporto, presuppone il potere di modificazione unilaterale dell’assetto “contrattuale”, e d’altro lato, lo stesso art. 11 della legge 7/8/1990, n. 241 che, pur di fronte ad una figura pattizia, evidenzia la disponibilità del rapporto ex latere dell’Amministrazione, ammettendo quella forma di autotutela legata che è il recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

8. Dalla disciplina normativa e dai principi applicabili alle concessioni di servizi pubblici discende un assetto di sistema per cui sono salvaguardate le esigenze di interesse pubblico, le quali non possono che tradursi, a fronte di una fattispecie complessa e di preminente rilievo anche economico, quale è la concessione della rete autostradale, anche nel potere di controllo (esprimentesi sub specie di autorizzazione in funzione di controllo) del soggetto concessionario al verificarsi di vicende di trasformazione societaria che, quanto meno indirettamente, lo interessino, al fine di vigilare sul mantenimento delle condizioni di affidabilità nell’adempimento degli obblighi derivanti dalla concessione stessa.

9. Non contrastano con il principio di legalità quei poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere (nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione. Invero, come si è riconosciuto un potere di autotutela dell’Amministrazione, simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale, così può ammettersi la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario, evidenziandosi un identico interesse pubblico, in armonia con il fine legislativamente prefissato.

10. Con la riforma del codice civile del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società ed il concetto di “interesse del gruppo” (da cui prende le mosse la teoria dei c.d. vantaggi compensativi), che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo. Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata, purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo.

11. Ove lo scopo perseguito sia quello di evitare l’alterazione del rapporto concessorio, con incremento dei profili di rischio in ordine all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione da parte del soggetto concessionario, che si troverebbe ad essere inserito in un nuovo gruppo, esponenziale di politiche unitarie, giustificanti anche il ricorso a vantaggi compensativi, il diniego di autorizzazione alla fusione è conforme al principio di proporzionalità, poiché si pone come extrema ratio al fine di evitare una diminuzione del sistema di garanzie.

12. L’istituto del “preavviso di rigetto”, introdotto dalla legge 11/2/2005, n. 15, caratterizzato per una funzione di discovery delle valutazioni dell’Amministrazione, collocandosi in una fase predecisoria, deve ritenersi che possa mancare, allorché la parte interessata abbia già acquisito la conoscenza dei motivi ostativi alla decisione positiva.

13. L’autorizzazione dell’A.N.A.S. è finalizzata a verificare la permanenza della garanzia di un assetto funzionale alla realizzazione degli obblighi derivanti dalla concessione, senza valutare affatto il profilo della concentrazione tra imprese di dimensione comunitaria, che l’art. 21 del regolamento C.E. n. 139/2004 del 20/1/04 rimette alla competenza esclusiva della Commissione.
14. La norma prudenziale di cui all’art. 21 par. 4 del regolamento C.E. n. 139/2004 del 20/1/04 evoca la nozione di norma che attiene alla vigilanza e fa applicazione di regole tecniche; può pertanto inferirsi che contenga in nuce anche la verifica dell’equilibrio economico – finanziario di gestione, che è il compito che l’Amministrazione nazionale ha inteso esercitare sulla concessionaria Autostrade per l’Italia.

15. Il regime del diritto di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato C.E. si incentra essenzialmente sul principio del trattamento nazionale (nel senso che intende garantire lo stesso trattamento riservato ai cittadini, vietando discriminazioni soggettive), ma, in questi termini, non esclude in assoluto che possano sussistere limitazioni (di diritto interno) connesse all’esistenza di un rapporto concessorio, o, meglio, giustificate da motivi di interesse pubblico, purchè si tratti di misure strettamente necessarie ed adeguate per il raggiungimento dello scopo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente
Maria Luisa DE LEONI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9351 del 2006 Reg. Gen. proposto da

Autostrade S.p.a., in persona del Presidente pro tempore, e da Autostrade per l’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Natalino Irti, Angelo Clarizia, Massimo Luciani, Luisa Torchia e Massimo Zaccheo, presso lo studio legale “Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri s.t.p.” elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Sannio n. 65;

CONTRO

– ANAS S.p.a., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Guido Alpa, Marcello Molè, Marco Annoni e Sergio Fidanzia, presso lo studio Annoni elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Udine n. 6;

– Ministero delle Infrastrutture, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi Ministri e del Presidente del Consiglio, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Sta

di AISCAT – Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

dell’ADUSBEF – Associazione di utenti bancari, finanziari, assicurativi e postali, in persona del legale rappresentante pro tempore dr. Elio Lannuti, rappresentata e difesa dall’Avv. Lucio Golino, ed elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Farini n. 62, presso la propria sede;

per l’annullamento

– della lettera dell’ANAS S.p.a. 11/7/2006, prot. n. 219, avente ad oggetto “fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis S.A.”;
– della lettera a firma congiunta del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia del 4/8/2006, prot. n. 16954;
– della lettera dell’ANAS S.p.a. in data 5/8/2006, prot. ris. n. 239, avente ad oggetto “richiesta di autorizzazione all’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras”;
– della lettera dell’ANAS S.p.a. del 13/10/2006 prot. n. 265, avente ad oggetto “operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A. Autorizzazione inerente il rapporto di concessione”;
– delle lettere del Ministro delle Infrastrutture del 9/10/2006 e del Ministro dell’Economia del 13/10/2006, non comunicate alle ricorrenti, per le quali è stata avanzata richiesta di accesso;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
– ove occorra, per la disapplicazione della delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/97;

in capo alle società ricorrenti dei loro diritti soggettivi, nella consistenza determinata in ragione della normativa antecedente l’entrata in vigore dell’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.a. e delle Amministrazioni statali intimate;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 6.12.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto ritualmente notificato e depositato le società ricorrenti premettono che a seguito del processo di privatizzazione che ha interessato la società Autostrade, concessionaria di costruzione e gestione delle autostrade individuate ai sensi dell’art. 16 della legge 24/7/1961, n. 729, ed in particolare del procedimento di dismissione disciplinato dall’atto di indirizzo di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri in data 16/5/97, la stessa è stata acquistata, in data 26/10/99, da una cordata di imprese composta da Edizione Holding S.p.a., Fondazione Cassa di Risparmio di Torino, Autopistas Concesionaria Espanola S.A., Brisa – Autostradas de Portugal S.A., I.N.A. S.p.a., Unicredit S.p.a., che hanno costituito una Newco denominata Schemaventotto S.p.a., controllata da Edizione Holding.
Specificano come nel 2003 le società parti del contratto di compravendita azionaria hanno intrapreso un processo di riorganizzazione societaria in attuazione del c.d. Progetto Mediterraneo, che ha comportato una modifica dell’assetto di controllo della società concessionaria.
In tale occasione Autostrade Concessioni e Costruzioni S.p.a. ha conferito il ramo di azienda relativo all’esercizio della rete autostradale in regime di concessione ad una società interamente controllata, denominata Autostrade per l’Italia S.p.a. (ASPI), che ha poi stipulato con l’ANAS apposita convenzione in data 24/11/2003, approvata dal Ministero delle Infrastrutture il successivo 15/12/2003.
In data 23/4/06 il C.d’A. di ASPA ha avviato una nuova operazione di riorganizzazione societaria del gruppo, approvando le linee guida di un progetto di fusione per incorporazione di ASPA nella società spagnola Abertis S.A., dandone comunicazione all’ANAS il 28/4/06.
Con nota prot. n. 147 bis del 31/5/06 l’ANAS ha comunicato l’avvio di un procedimento ex art. 7 della legge 7/8/1990, n. 241, nell’assunto che l’operazione di fusione “determina una significativa alterazione del rapporto di concessione in essere con Autostrade per l’Italia S.p.a.”; in particolare l’operazione determinerebbe l’avverarsi di una situazione di conflitto di interessi tra soci dell’azionariato di controllo della società e la concessionaria autostradale, ed inoltre modificherebbe significativamente la struttura del gruppo comprendente Autostrade per l’Italia S.p.a.; di qui anche la necessità di adeguate modifiche alla convenzione di concessione, a pena di caducazione della medesima.
Le società ricorrenti a questo punto hanno prodotto, in data 13/6/06, una memoria partecipativa, contestando la fondatezza dei rilievi sull’operazione di fusione, specificando, tra l’altro, con riguardo al contestato conflitto di interessi, che l’ACS Dragados, operante nel settore delle costruzioni, non è la società incorporante, ma semplicemente uno dei soci dell’attuale Abertis (detenendo una quota pari al 24,8% del capitale).
In data 30/6/06 l’assemblea degli azionisti di ASPA e l’assemblea di Abertis hanno approvato il progetto di fusione per incorporazione di ASPA in Abertis, condizionandone l’efficacia alla stipula dell’atto notarile di fusione ed alla relativa iscrizione nel Registro delle Società di Barcellona, nonché alla previa autorizzazione della Commissione europea.
Con nota del 5/7/2006 le deducenti, nel comunicare l’approvazione del progetto, hanno formulato all’ANAS la richiesta di autorizzazione della predetta operazione di fusione, ancora non efficace.
Il successivo 7/7/06 ASPA ed Abertis hanno introdotto la procedura di notificazione dell’autorizzazione alla concentrazione di rilievo comunitario.
Il Ministro delle Infrastrutture, cui la richiesta di autorizzazione è stata inoltrata per conoscenza, con nota dell’11/7/06 ha sollecitato l’ANAS alla predisposizione di uno schema di V atto aggiuntivo alla convenzione, con il quale procedere alle modificazioni occorrenti ai fini dell’autorizzazione dell’operazione.
Con nota dell’11/7/06 l’ANAS ha ribadito la necessità che l’efficacia dell’operazione di fusione sia condizionata all’autorizzazione ed approvazione da parte del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia.
E’ dunque intervenuta l’impugnata nota del 5/8/2006 con cui l’ANAS, in conformità del precedente provvedimento congiunto del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia in data 4/8/06, ha comunicato il diniego all’autorizzazione dell’operazione di fusione.
Il successivo 18/8/06 le società hanno notificato formalmente l’operazione di fusione alla Commissione europea, che l’ha ritenuta, con nota del 22/9/06, compatibile con le regole del mercato comune, ai sensi dell’art. 6, par. 1, lett. b), del regolamento CE n. 139/2004.
A seguito dell’entrata in vigore del D.L. 3/10/2006, n. 262, con lettera del 13/10/06, prot. n. 265, l’ANAS ha dato atto che deve ritenersi superato quanto manifestato dai Ministri con la nota congiunta del 4/8/06 in ordine alla sussistenza di un pregiudiziale fattore impeditivo dell’esame del mutato assetto concessorio, costituito dalla presenza di un operatore delle costruzioni in seno alla nuova compagine azionaria di controllo della concessionaria autostradale, sollecitando una nuova domanda di autorizzazione.
Avverso il diniego di autorizzazione dell’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. nella nuova Abertis vengono dedotti i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 3 del D.lgs. n. 143/1994 e dell’art. 21 della legge n. 47/2004; dell’art. 35 della legge n. 109/1994 e dell’art. 116 del D.lgs. n. 163/2006; dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore nei presupposti, contraddittorietà e falsa rappresentazione della realtà.
Occorre preliminarmente contestare la sussistenza del potere autorizzatorio dell’Amministrazione nella vicenda in esame, riconosciuto nel parere n. 2719/2006 del Consiglio di Stato.
Detto parere, che rinvia in parte al precedente parere n. 1957/2003, ha ravvisato la configurabilità di un potere autorizzatorio ministeriale, fondato, oltre che sull’art. 3, V comma, del D.lgs. n. 143/94, istitutivo dell’Ente nazoionale per le strade, sulla previsione dell’art. 21 del D.L. n. 335/2003, convertito nella legge n. 47/2004, ed inoltre sulla considerazione che la rete autostradale è bene demaniale, in relazione al quale possono attribuirsi diritti solo attraverso provvedimenti amministrativi di concessione (con la conseguenza dell’inadeguatezza del rimedio dell’art. 35 della legge n. 109/94).
Ora, a ben vedere, l’art. 3, V comma, del D.lgs. n. 143/94 attribuisce al Ministro dei Lavori Pubblici, di concerto con il Ministro del Tesoro, il potere di approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di autostrade, ma non anche il potere di autorizzazione preventiva di operazioni di trasformazione societaria di un soggetto (Autostrade S.p.a.) che, tra l’altro, a seguito della convenzione del 24/11/2003, non è più neppure titolare della concessione, trasferita a Autostrade per l’Italia S.p.a.
L’approvazione risulta dunque circoscritta ai contenuti della concessione da approvare (melius : del rapporto negoziale accessivo alla concessione), e non riguarda altri negozi giuridici posti in essere non tra il concedente ed il concessionario, bensì tra uno di essi ed altri soggetti terzi.
Occorre inoltre considerare che l’art. 3 del D.lgs. n. 143/94 riconosce un potere interministeriale tipico e specifico (di approvazione delle concessioni stipulate tra concedente e concessionario); rispetto alla concessione esso si configura dunque come condicio iuris, ovvero come condizione di efficacia della convenzione già perfezionata.
L’approvazione in questione non può dunque essere confusa con un atto di natura autorizzatoria, che precede l’atto cui si riferisce, operando come provvedimento ampliativo di status, idoneo a rimuovere un limite all’esercizio di un diritto.
Ne consegue che, anche ad ammettere che i due Ministri siano titolari di un potere di approvazione della fusione ai sensi del più volte richiamato art. 3, gli atti impugnati risultano comunque illegittimi, poiché l’approvazione dovrebbe seguire, e non già precedere il perfezionamento del contratto di fusione.
Egualmente non convincente risulta il parere n. 2719/2006 del Consiglio di Stato nella parte in cui desume la titolarità di un potere autorizzatorio ministeriale preventivo sulle operazioni di trasformazione societaria dall’art. 21, VII comma, del D.L. n. 335/2003, convertito nella legge n. 47/2004, norma che riconosce il potere di approvazione ministeriale solamente con riferimento al IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra ANAS ed Autostrade per l’Italia S.p.a., stipulato il 23/12/2002.
Le osservazioni che precedono inducono ad evidenziare la violazione del principio di legalità, atteso che né l’art. 3 del D.lgs. n. 143/94, né l’art. 21 della legge n. 47/2004 attribuiscono al Ministro delle Infrastrutture, di concerto con il Ministro dell’Economia, il potere di autorizzare preventivamente un’operazione di fusione per incorporazione di un soggetto giuridico (Autostrade S.p.a.), neppure titolare della concessione di esecuzione e gestione della rete autostradale.
Ciò tanto più in considerazione del fatto che tale potere autorizzatorio viene ad incidere su rapporti tra soggetti di diritto privato e terzi rispetto alla convenzione che, a maggior ragione, nel rispetto dell’art. 41 della Costituzione, richiedevano un’espressa base legale.
Allo stesso modo, non appare convincente l’argomento, espresso sempre dal Consiglio di Stato nel parere del 2006, secondo cui la natura demaniale della rete autostradale, in ragione della quale l’attribuzione di diritti può avvenire solamente attraverso provvedimenti amministrativi, appare ostativa alla riconoscibilità, in favore del concedente, come strumento per opporsi al subentro di un nuovo soggetto, del solo rimedio dell’art. 35 della legge n. 109/94 (oggi dell’art. 116 del D.lgs. n. 163/2006).
Ed invero, in primo luogo, non è corretta la equiparazione della convenzione per la costruzione e gestione di autostrade alla figura della concessione (traslativa) di diritti su beni demaniali, atteso che l’art. 19, II comma, della legge n. 109/94 (come pure il nuovo art. 3, XI comma, del D.lgs. n. 163/2006) qualifica, in conformità della disciplina comunitaria, le concessioni di lavori pubblici alla stregua di contratti.
Dunque, deve ritenersi che solamente quella di cui all’art. 35 è la disciplina applicabile alle vicende di fusione dei soggetti esecutori di contratti pubblici.
Al fine poi di ammettere un potere autorizzatorio ministeriale su di un’operazione che non riguarda il soggetto concessionario (Autostrade per l’Italia S.p.a), ma Autostrade S.p.a., non più titolare della concessione sin dal 2003, il parere del 2006 osserva che la concessione viene ad essere attribuita ad un soggetto che risulta inserito in un ambito societario profondamente mutato; va però considerato, ancora una volta, che nessuna norma assoggetta ad approvazione (od autorizzazione) concertata l’operazione di fusione societaria della società controllante la concessionaria.
Con riguardo, poi, a quella parte del parere (dal punto 5°) ravvisante la necessità che l’operazione di fusione sia preceduta anche dall’autorizzazione della concedente ANAS S.p.a., va anzitutto osservato come l’atto consultivo sia illegittimo, in quanto incorso nel vizio dell’”ultrapetizione”, poiché il quesito posto dal Ministero delle Infrastrutture non concerneva anche tale aspetto.
Ad ogni modo, l’interpretazione della convenzione intercedente tra ANAS ed Autostrade per l’Italia in data 24/11/2003, fornita dal Consiglio di Stato, che ha ravvisato nella stessa un ulteriore fondamento del potere autorizzatorio, appare erronea, in quanto dalla lettura completa delle premesse della convenzione emerge che le prescrizioni in essa contenute, ivi compresa l’autorizzazione all’ANAS relativa ad “atti di disposizione” concernenti gli assets non compresi nel compendio aziendale trasferito ad Autostrade per l’Italia, concernevano esclusivamente l’attuabilità del Progetto Mediterraneo, ossia la sola operazione di scissione societaria, senza estendersi a future operazioni di trasformazione societaria.
In particolare, la liberatoria da ogni altro obbligo contenuta a pag. 9 della convenzione del 2003 conferma che gli obblighi assunti da Autostrade concernevano esclusivamente l’operazione di scissione, e non qualunque altra (futura ed incerta) trasformazione societaria; di conseguenza esclude che ogni altro atto di disposizione degli assets diverso da quello dell’operazione di scissione sia soggetto al benché minimo obbligo di autorizzazione preventiva da parte dell’ANAS.
Per quanto concerne, poi, gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 5, II, III e IV comma, della convenzione del 4/8/1997, relativi alle variazioni superiori al 2% nell’ambito della composizione della compagine azionaria della controllante o della controllata, la comunicazione deve essere effettuata entro due mesi a decorrere dall’approvazione del bilancio relativo all’esercizio nel corso del quale si verificano le suddette variazioni, e dunque entro la fine di febbraio 2007.
Ma questo è un obbligo che grava sulla concessionaria, ossia su Autostrade per l’Italia, e non su Autostrade, che è invece il soggetto che partecipa alla fusione per incorporazione.
Gli unici obblighi gravanti su Autostrade sono quelli indicati all’art. 4 della convenzione ed alla lett. c) delle premesse (pag. 4), ossia gli obblighi “previsti e regolati dalla Convenzione 4/8/1997 rep. n. 230 e dalle successive convenzioni aggiuntive”, ed in particolare quello di comunicare le variazioni superiori al 2% nell’ambito della composizione della compagine azionaria della controllante o della controllata; peraltro detto obbligo non è configurabile nel caso di specie, poiché, per effetto della fusione, la controllata non subisce alcuna variazione.
2) Illegittimità per mancanza del presupposto e travisamento dei fatti; difetto ed incoerenza e genericità della motivazione; insussistenza di previsioni relative al conflitto di interessi per i concessionari autostradali e per le società controllanti; insussistenza in fatto di condizioni di conflitto d’interesse nel caso di ASPI, ASPA e Abertis.
Il diniego gravato si basa sull’assunto per cui i soggetti che esercitano attività d’impresa nel settore delle costruzioni non potrebbero acquisire partecipazioni azionarie in Autostrade S.p.a., in quanto holding di una società titolare di una concessione autostradale (e cioè ASPI), venendosi altrimenti a configurare le condizioni di un conflitto di interessi, vietato dalla delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/97, prescrittiva delle condizioni da rispettare nella procedura di alienazione della partecipazione di controllo che lo Stato, a quel tempo, deteneva nella società Autostrade.
Si tratta di una tesi giuridicamente infondata, perché attribuisce valenza di divieto generale ad una previsione di portata limitata alla procedura di alienazione.
Va aggiunto che, al di fuori della ricordata delibera del 16/5/97, non esiste nell’ordinamento italiano alcun riferimento alla possibile configurazione di un conflitto d’interesse fra la natura di impresa operante nel settore delle costruzioni e la natura di concessionaria, quale che sia l’oggetto della concessione.
Dunque, nessuna norma, primaria o secondaria, dell’ordinamento vieta ad un’impresa di costruzione di essere titolare di una concessione autostradale (sia configurandola come concessione di costruzione e gestione, sia configurandola come concessione di servizi).
Anzi, la delibera CIPE del 21/9/93, recante “direttive per la revisione degli strumenti convenzionali disciplinanti le concessioni autostradali per la revisione delle tariffe autostradali e per la concessione della garanzia dello Stato”, laddove stabilisce i criteri sui quali devono essere basate le convenzioni, ha precisato espressamente “che non dovranno essere previste … limitazioni nella composizione del capitale azionario del concessionario stesso”.
Risulta pertanto destituita di fondamento la motivazione della lettera del 4/8/2006 a firma dei Ministri delle Infrastrutture e dell’Economia, e riportata nella lettera dell’ANAS del 5/8/2006.
Per quanto concerne l’invocata delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/1997, va precisato che la stessa non conteneva alcuna prescrizione relativamente a possibili situazioni di conflitto d’interesse riferite a possibili azionisti della società concessionaria Autostrade, ma conteneva un mero indirizzo all’Amministrazione che doveva procedere all’alienazione, affinché fossero introdotte le necessarie condizioni nelle procedure di dismissione, al fine di evitare la partecipazione all’azionariato stabile della società Autostrade di soggetti in conflitto di interesse, con particolare riferimento ai soggetti che operano in prevalenza nei settori della costruzione e della mobilità.
La delibera del 16/5/97, quindi, di per sé non contiene alcuna prescrizione direttamente applicabile alle ricorrenti.
Tale delibera è stata recepita peraltro dall’invito a manifestare interesse all’acquisto di azioni ordinarie di Autostrade del 22/6/99, contenente la clausola alla stregua della quale “saranno esclusi dalla procedura quei soggetti il cui fatturato derivi, per oltre la metà, dai settori delle costruzioni e dei trasporti di merci e/o persone, nonché quelli che appartengano o controllino un gruppo il cui fatturato consolidato derivi per oltre un quarto da detti settori”.
Appare dunque evidente che la previsione sul conflitto di interessi si è tradotta in una clausola di esclusione dalla procedura, e quindi in una disposizione che esaurisce la propria efficacia all’interno della stessa procedura, finalizzata alla scelta di un contraente.
Per di più la clausola si riferiva soltanto al nucleo stabile dell’azionariato, e quindi ai soggetti che, al momento della conclusione della procedura di alienazione, avessero acquisito il 30% del pacchetto azionario ceduto dallo Stato ed accettato di assicurare la stabilità della compagine azionaria per un periodo determinato.
Di qui un ulteriore profilo di illegittimità dei provvedimenti impugnati, che pretendono di applicare una clausola regolante una procedura di alienazione delle azioni oltre la conclusione di quella stessa procedura, a tempo indeterminato, ed a tutti i soggetti che ipoteticamente possano succedersi nell’azionariato.
Giova ancora considerare come l’art. 10.9 del contratto di compravendita azionaria si limita a prevedere, al riguardo, che “per un periodo di 36 mesi dalla data del trasferimento, ciascuno dei componenti di Parte Acquirente si impegna a non venirsi a trovare in condizioni tali che, se fossero esistite al momento della manifestazione di interesse, ne avrebbero comportato, ai sensi dell’invito, l’esclusione per conflitto di interessi dalla procedura di alienazione mediante trattativa diretta”.
Trova dunque conferma che la previsione sul conflitto di interessi è da configurare come clausola di esclusione dalla procedura di alienazione e che a tale clausola è stato assegnato un ulteriore periodo di vigenza di 36 mesi, di comune accordo tra le parti.
D’altro canto, un divieto di cessione a tempo indeterminato sarebbe risultato in contrasto anche con l’art. 1, III comma, del D.L. n. 332/94, che prevede soltanto un periodo di “lock up”.
Che si tratti di un impegno per un periodo di tempo determinato, imposto all’acquirente, e non, invece, di un requisito strutturale, risulta chiaro anche dalla previsione di una clausola penale (art. 11 del contratto), in forza della quale parte acquirente si vincola a corrispondere “in caso di inadempimento dell’obbligo di cui all’art. 10.9, una somma pari all’importo massimo previsto nel contratto autonomo di garanzia di cui all’art. 6.3”.
La norma, dunque, oltre che dettare un limite temporale, introduce un criterio di rilevanza della gravità dell’inadempimento, prevedendo non già una clausola risolutiva, ma solo una clausola penale, con esclusione di qualsiasi altra possibile conseguenza dell’eventuale inadempimento.
Il nucleo stabile, cui si riferisce la clausola relativa al conflitto di interessi, è identificabile con la società Schema 28.
Occorreva dunque che l’Amministrazione verificasse se il presupposto soggettivo per l’applicazione della clausola di preclusione, e cioè la permanenza dell’originario nucleo stabile, fosse ancora sussistente.
Ora, a tutto concedere, il patto disciplinante il nucleo stabile è scaduto il 31/1/05, determinandosi una soluzione di continuità tra il nucleo stabile originario e gli attuali azionisti di Autostrade.
Ove lo Stato avesse voluto mantenere un droit de régard permanente sull’assetto di Autostrade, avrebbe dovuto, nel 1997, ricorrere alla c.d. golden share e pretendere la previsione di poteri speciali nello statuto della società.
E comunque per l’operazione di fusione non ricorrono le condizioni in fatto idonee a configurare, secondo la deliberazione del Consiglio dei Ministri ed il successivo invito con il quale si è conformata la procedura di alienazione, una situazione di conflitto di interesse.
Ed invero Abertis, società incorporante, non è un soggetto “il cui fatturato derivi, per oltre la metà, dal settore delle costruzioni e dei trasporti di merci e/o persone”; né la clausola di preclusione può essere applicata ad uno dei soci di Abertis, quale risulta essere la società ACS Dragados (che non è controllata, né in posizione di controllo in Abertis).
I provvedimenti impugnati risultano inoltre illegittimi in quanto con gli stessi l’Amministrazione ha imposto un vincolo alla modificazione della compagine azionaria, e, più in generale, alla struttura del concessionario.
Un siffatto vincolo è senza fondamento normativo, e si pone in contrasto con la libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione.
La libertà di scegliere la veste giuridica e l’organizzazione di un soggetto economico vale anche per i soggetti concessionari, non potendo la titolarità di una concessione operare come limite intrinseco alla libertà del soggetto, se non nei termini stabiliti dalle norme primarie, o consensualmente apposti con disposizioni contrattuali e convenzionali.
E va ribadito ancora una volta che l’operazione di fusione non riguarda affatto la società concessionaria, trattandosi di una fusione fra l’holding alla quale essa fa capo e la società Abertis.
In ogni caso, anche con riferimento diretto al soggetto concessionario, la giurisprudenza è orientata a ritenere che le operazioni di fusione per incorporazione non producano alcuna modificazione rilevante nell’assetto dei rapporti tra concedente e concessionario, trovando applicazione l’art. 35 della legge Merloni, anche alla stregua di quanto previsto dall’art. 2504 bis del c.c.
3) Illegittimità per violazione dei principi del procedimento; eccesso di potere per disparità di trattamento; rilascio di concessioni autostradali a soggetti che operano nel settore delle costruzioni; violazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalità.
L’Amministrazione ha in altre occasioni rilasciato, senza curarsi del conflitto di interesse, concessioni autostradali a soggetti (italiani) che operano prevalentemente, ed anzi, a volte, esclusivamente nel settore delle costruzioni.
Sicchè configurare un’ipotesi di conflitto d’interesse per la presenza di un costruttore spagnolo comporta una disparità di trattamento che si trasforma in un vero e proprio caso di discriminazione in base alla nazionalità, vietata dall’art. 12 del Trattato istitutivo della Unione europea.
Ad avviso dell’Amministrazione, l’operazione di fusione avrebbe provocato un’alterazione significativa del rapporto in relazione agli “aumentati rischi in ordine all’adempimento degli obblighi di convenzione da parte della concessionaria autostradale, con conseguente diminuzione reale del sistema di garanzie poste a presidio dell’interesse pubblico”.
Si sono succeduti incontri tra le parti, al fine di pervenire ad un nuovo atto aggiuntivo alla convenzione; del tutto inopinatamente in data 11/7/06 l’Amministrazione ha comunicato alle società ricorrenti che non riteneva sufficienti le misure di garanzia prospettate nel corso degli incontri, minacciando nuovamente la caducazione della concessione allorché la fusione fosse divenuta efficace prima dell’autorizzazione dell’ANAS e dell’approvazione dei Ministri.
Già da quanto esposto appare evidente che la decisione finale viola il principio di proporzionalità, che trova realizzazione allorché è imposto al privato il minimo sacrificio a fronte della tutela dell’interesse pubblico.
Anche nella nota del 13/10/06 l’Amministrazione ha giustificato il diniego in considerazione di “ulteriori criticità”, che peraltro neppure in questo caso vengono esplicitate né quanto al loro contenuto, né quanto alle possibili misure correttive da apportare.
I provvedimenti gravati risultano adottati a seguito di un iter procedimentale non certo lineare, nel quale si è avuta la sovrapposizione del procedimento avviato d’ufficio con la lettera del 31/5/06 al procedimento avviato ad istanza di parte dalle società, con il quale le stesse si sono risolte a chiedere l’autorizzazione all’operazione di fusione a seguito del parere n. 2719/06 del Consiglio di Stato.
La nota dell’11/7/06 inviata dall’ANAS alle società evidenzia tale confusione procedimentale; al contempo non può ritenersi indicativa delle ragioni ostative all’adozione di un provvedimento favorevole ai fini dell’art. 10 bis della legge 7/8/1990, n. 241, limitandosi ad affermare che “non ha trovato condivisione quanto prospettato da codeste spettabili società”.
In assenza di una necessaria attività istruttoria, sorge il dubbio che l’Amministrazione avesse pregiudizialmente deciso di imporre unilateralmente una revisione della convenzione, servendosi a tale fine di poteri autoritativi, anziché dell’ordinario strumento consensuale, risultando così integrato il vizio di sviamento di potere, in quanto il diniego di autorizzazione è in realtà finalizzato al raggiungimento di un risultato diverso ed estraneo al procedimento autorizzatorio (e cioè alla rinegoziazione della convenzione).
Analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione alla lettera dell’ANAS del 13/10/06, con cui l’Amministrazione reitera la richiesta di garanzie atte a superare “criticità” del rapporto concessorio, e ribadisce un giudizio di insufficienza, del tutto apodittico, sulle proposte fatte dalle ricorrenti con le note del 26/6/06.
4) Violazioni delle disposizioni comunitarie in materia di libertà di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato; violazione delle disposizioni comunitarie in materia di libera circolazione dei capitali di cui all’art. 56 del Trattato; violazione dell’art. 21, par. 4, del regolamento CE n. 139/2004; illegittimità per incompetenza.
La pretesa dell’Ammininistrazione italiana di essere titolare di un potere di autorizzazione relativamente all’operazione di fusione, in assenza di una espressa base normativa, e desunta in via analogica, si pone in contrasto con la libertà di stabilimento, tutelata dagli artt. 43 e seguenti del Trattato.
Considerazioni analoghe possono essere svolte per quanto concerne la violazione delle disposizioni in materia di libertà di circolazione dei capitali.
Con i provvedimenti impugnati l’Amministrazione italiana impedisce un’operazione di fusione che risulta invece essere stata autorizzata dalla Commissione con la sua decisione del 22/9/06, violando così la competenza esclusiva della Commissione ad esaminare le concentrazioni di dimensione comunitaria.
Né può assumersi che l’autorizzazione riguardi non già l’operazione di fusione, ma il trasferimento della concessione, in quanto alcun trasferimento della concessione si realizza in base alla fusione : società concessionaria è e resta ASPI.
Al contempo, va evidenziato come nel caso di specie non ricorrano i presupposti che giustificano l’intervento dello Stato in materia di concentrazioni alla stregua dell’art. 21 del regolamento CE n. 139/2004; in particolare non vi è la necessità di tutelare interessi connessi con la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le norme prudenziali.
L’ammissibilità della tutela, da parte dello Stato membro, di altri interessi legittimi dipende poi dall’attivazione di una specifica procedura, che prevede la previa notifica alla Commissione ex art. 21, IV comma, e che non risulta essere stata effettuata.
5) In subordine : illegittimità derivata per illegittimità costituzionale dell’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262.
I provvedimenti impugnati non possono ritenersi legittimati ex post dall’entrata in vigore del D.L. n. 262/2006.
L’art. 12 di tale testo normativo prevede, tra l’altro, una convenzione unica che si sostituisce alla convenzione originaria accessiva alle concessioni autostradali, da perfezionarsi entro un anno; le clausole della convenzione sono in ogni caso adeguate in modo tale da assicurare gli obiettivi indicati nel comma due, incidenti sul riallineamento delle tariffe, etc.
Inoltre le società titolari di concessioni autostradali sono tenute ad una serie di obblighi prima insussistenti, tra cui il mantenimento di “adeguati requisiti di solidità patrimoniale”, l’azione “a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di lavori, forniture e servizi”, etc.
Tale complesso di disposizioni determina una radicale alterazione delle condizioni normative concernenti le concessioni autostradali ed i rapporti convenzionali tra concedente e concessionari, nel senso di introdurre gravi e pregiudizievoli ingerenze nella gestione delle imprese concessionarie.
E’ chiaro peraltro che la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alle norme vigenti al momento della sua emanazione, con conseguente irrilevanza dello ius superveniens.
Ove ritenuto applicabile, tale ius superveniens appare comunque illegittimo per violazione del principio dell’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, con particolare riferimento alla tutela dell’iniziativa economica privata (art. 41 della Costituzione) ed alla ragionevolezza della modificazione autoritativa dei rapporti di durata (art. 3 della Costituzione), oltre che dei limiti costituzionali delle leggi – provvedimento, del principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, IV comma, della Costituzione, ed infine degli artt. 42 e 77 della Costituzione.
Si consideri peraltro che la fusione è stata progettata e negoziata secondo il principio di buona fede, sulla base dei valori di mercato delle società interessate all’operazione, che hanno determinato i rapporti di concambio; pertanto le società ricorrenti chiedono l’accertamento dei loro diritti imprenditoriali e propietari, nella consistenza determinata in ragione della normativa antecedente l’entrata in vigore del D.L. n. 262/2006.
Si sono costituite in giudizio l’ANAS e le Amministrazioni statali intimate, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità (in parte per carenza di interesse, ed in parte per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo) e l’improcedibilità del ricorso, e comunque la sua infondatezza nel merito.
E’ altresì intervenuta ad opponendum l’ADUSBEF – Associazione di utenti bancari, finanziari, assicurativi e postali.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti le società deducenti hanno impugnato la lettera a firma congiunta del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia del 26/10/2006, prot. n. 15894, avente ad oggetto “progetto di fusione Autostrade – Abertis”, nonché la lettera dell’ANAS S.p.a. del 27/10/2006, prot. ris. n. 269, avente ad oggetto “operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A.”, con la quale è stato dichiarato l’integrale superamento e la conseguente inefficacia dei provvedimenti precedentemente emessi, ed oggetto del ricorso principale, ed al contempo sono state sollecitate le società a “riattivare la fase istruttoria conseguente alle domande di autorizzazione presentate in data 5/7/06”.
Allegano le ricorrenti che dette note non consentono di comprendere se si verta al cospetto di una revoca o di un annullamento dei precedenti provvedimenti; deducono pertanto il seguente motivo : violazione del principio di legalità; violazione del diritto comunitario, ed in particolare dell’art. 21, IV comma, del regolamento concentrazioni e delle disposizioni del Trattato in materia di libertà di circolazione e libertà di stabilimento; eccesso di potere per contraddittorietà.
I provvedimenti impugnati si appalesano illegittimi, per le ragioni già poste a sostegno del ricorso principale, nella misura in cui con gli stessi (come sembra doversi desumere) si reiteri la pretesa dell’Amministrazione di sottoporre l’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade in Abertis ad una previa autorizzazione.
Le parti intimate resistono anche ai motivi aggiunti, dei quali viene eccepita l’inammissibilità per carenza di interesse, avendo gli atti impugnati per tale via disposto l’integrale caducazione degli effetti giuridici della nota ministeriale del 4/8/06, oggetto del ricorso principale, nonché l’irricevibilità con riguardo alla contestazione della sussistenza del potere autorizzatorio, esternato fin dalla nota ANAS del 27/6/06.
All’udienza del 6/12/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Per motivi di ordine processuale vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di irricevibilità, di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso principale, complementarmente svolte dalle Amministrazioni statali e dall’A.N.A.S.
Principiando dall’eccezione di irricevibilità, che, attenendo alla regolare costituzione del rapporto processuale, deve essere esaminata prioritariamente ad ogni altra questione sia processuale, che di merito, va dunque precisato che, ad avviso delle parti resistenti, è tardiva la contestazione del potere autorizzatorio sull’operazione di fusione, la cui sussistenza era stata esternata dall’Amministrazione già con la nota A.N.A.S. 31/5/2006, prot. n. 147, o, quanto meno, con la nota, sempre dell’A.N.A.S., 27/6/2006, prot. n. 193, risultando conseguentemente intempestiva la deduzione di siffatto motivo solo mediante l’impugnativa del diniego del 5/8/06 con il ricorso notificato in data 18/10/06.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed invero, con riguardo alla nota A.N.A.S. prot. n. 147 del 31/5/06, anzitutto dall’esame della medesima non si evince un’esplicita affermazione dell’esistenza di una potestà autorizzatoria sull’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis S.A.: la nota in questione si limita a rappresentare le ragioni per cui la fusione altererebbe il rapporto concessorio, aggiungendo che il perfezionamento di quest’ultima, in assenza di idonee modifiche alla convenzione di concessione, schiuderebbe la strada a misure sanzionatorie.
Più esplicita è in tema di autorizzazione la nota A.N.A.S. prot. n. 193 del 27/6/06, che, nell’imminenza della deliberazione assembleare di Autostrade S.p.a. sull’operazione di fusione, rappresenta l’esigenza che venga formulata una richiesta di autorizzazione.
Ora, se, a tutto concedere, con riferimento alla prima nota, potrebbe parlarsi di atto recante una dichiarazione di intenti in ordine a futuri procedimenti (costantemente ritenuto non espressamente impugnabile in giurisprudenza : cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30/9/1983, n. 677), con riguardo alla lettera del 27/6/06 ritiene il Collegio che avverso la stessa ASPA ed ASPI non avessero l’onere di proporre un’immediata impugnazione.
Ed infatti si tratta di un atto non immediatamente lesivo non solo in ragione del proprio contenuto, tale da consentire comunque la deliberazione di fusione, seppure condizionandone l’efficacia all’adozione del provvedimento autorizzatorio, ma soprattutto perché si limita ad affermare il potere autorizzatorio dell’Amministrazione, non costituendo certamente estrinsecazione di detta potestà.
In conformità all’indirizzo giurisprudenziale, ribadito anche di recente da Cons. Stato, Ad. Plen., 29/1/2003, n. 1, secondo cui la lesione dell’interesse deve essere caratterizzata dall’immediatezza, dalla concretezza e dall’attualità, e dunque essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con lo stesso introdotto, non può farsi derivare dalla conoscenza dell’intendimento di esercitare un potere autorizzatorio l’onere di impugnare l’atto che tale intenzione comunica, e soprattutto la conseguenza della preclusione all’impugnativa degli specifici provvedimenti esercizio di quel potere autorizzatorio.

2. – Deve essere disattesa anche l’eccezione di inammissibilità per intervenuta acquiescenza delle ricorrenti, argomentata nella considerazione che le stesse si sono conformate alle indicazioni dell’A.N.A.S. e dei Ministeri, formulando in data 5/7/2006 richiesta di autorizzazione.
Ed invero, anche a prescindere dal fatto che, richiamando le considerazioni precedenti, non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, ossia nel momento in cui, non essendo ancora attuale la lesione della sfera giuridica soggettiva, lo strumento di tutela non è esperibile (in termini Cons. Stato, Sez. V, 14/11/2006, n. 6678), è agevole ricordare come, secondo giurisprudenza consolidata, l’acquiescenza presuppone un comportamento chiaro, univoco e concludente, imputabile al ricorrente, dal quale possa evincersi, senza un ragionevole dubbio, la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni sfavorevoli (tra le tante, Cons. giust. sic., 26/9/1994, n. 309; Cons. Stato, Sez. V, 15/6/1988, n. 394).
In sintesi, per acquiescenza si intende l’effetto abdicativo della situazione sostanziale protetta, e, per riflesso, dell’interesse a ricorrere, proprio di un comportamento di accettazione spontanea e consapevole del medesimo provvedimento che si impugna; la stessa, pertanto, non può fondarsi su di un comportamento relativo ad un altro, precedente, atto, e per di più consistente in una semplice omissione di reazione (esattamente in termini Cons. Stato, Sez. VI, 30/9/2005, n. 5218).
Bene evidente è dunque come nel caso di specie non sia ravvisabile acquiescenza da parte delle società ricorrenti, anche in considerazione della circostanza per cui la richiesta di autorizzazione avanzata da Autostrade S.p.a. in data 5/7/06 è stata formulata in conformità del parere rilasciato dal Consiglio di Stato in data 21/6/06, ed apertis verbis “senza pregiudizio di qualsiasi diritto e/o ragione di questa Società”, escludendosi dunque anche una tacita rinuncia al diritto di impugnativa di un atto lesivo.

3. – Più problematica appare l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse con riguardo all’impugnativa delle note del 4 e 5 agosto 2006, rispettivamente dei Ministeri intimati e dell’A.N.A.S., argomentata nella considerazione che, a prescindere dalla loro natura preminentemente istruttoria, le stesse risultano dichiaratamente superate dai provvedimenti del successivo 9 – 13 ottobre, ed espressamente private di ogni effetto giuridico con la nota interministeriale del 26/10/06 e la successiva nota dell’A.N.A.S. in data 27/10/06, oggetto, a loro volta, queste ultime, dei motivi aggiunti.
Non può infatti trascurarsi che la nota ministeriale del 26/10/06 e quella dell’A.N.A.S. del 27/10/06 dichiarano che fin dalle precedenti note del 9 e 13 ottobre i provvedimenti del 4 e 5 agosto, recanti il diniego di autorizzazione, devono intendersi privati di ogni effetto giuridico; di qui l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità, rafforzata dalla considerazione che il petitum di annullamento concernerebbe atti inefficaci.
Ritiene peraltro il Collegio che anche tale eccezione, nella sua assolutezza, debba essere respinta, non occorrendo neppure indugiare sul “superamento” solo parziale, ovvero integrale dei provvedimenti impugnati.
Anzitutto perché i provvedimenti del 26 e 27 ottobre non specificano (né successivamente l’Amministrazione ha inteso chiarire tale circostanza, benché formalmente sollecitata dalle ricorrenti) se la privazione degli effetti giuridici delle note impugnate con il ricorso principale sia ex tunc, ovvero ex nunc; e ciò di per sé rileva in quanto solo nel primo caso si determina un pieno effetto eliminatorio dell’atto impugnato.
Peraltro, in linea generale, deve ritenersi che la cessazione degli effetti degli atti impugnati con il ricorso introduttivo non è una circostanza idonea a far venire meno l’interesse alla decisione dello stesso nel merito, e ciò non soltanto per il persistere di un eventuale interesse morale all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ma soprattutto in quanto la possibile statuizione giurisdizionale di annullamento può assumere rilievo nel giudizio risarcitorio (del quale è fatto nel caso di specie esplicita riserva) diretto a ristorare la parte ricorrente del pregiudizio ingiustamente subito a causa dell’eventuale illegittimità provvedimentale; in altri termini, l’ipotetica illegittimità degli atti, ancorché non più produttivi di effetti, rappresenta elemento costitutivo della possibile responsabilità civile dell’Amministrazione (in termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 16/6/2006, n. 4731).

4. – Procedendo dunque alla disamina del merito del ricorso, con il primo mezzo viene affrontato il nucleo tematico del gravame, ruotante intorno alla contestazione della configurabilità, alla stregua del diritto interno e di quello comunitario, del potere autorizzatorio dell’Amministrazione nella vicenda controversa, originata dalla comunicazione all’A.N.A.S. del progetto di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A., e poi sviluppatasi nell’adozione di un atto di diniego all’autorizzazione.
L’allegazione difensiva delle ricorrenti prende le mosse da una serrata critica del parere 21/6/2006 n. 2719/2006 del Consiglio di Stato, Sez. II, e si dipana nella deduzione dell’erronea applicazione dell’art. 3, V comma, del D.lgs. n. 143/94, dell’art. 21 della legge n. 47/2004, oltre che della convenzione accessiva alla concessione, e nella negazione della rilevanza giuridica, ai fini della trasformazione societaria, del regime concessorio concernente la rete autostradale, per concludere nel senso dell’insussistenza di una base legale che legittimi l’esercizio della potestà autorizzatoria.
La censura, nonostante l’approfondita e pregevole elaborazione, non appare, nel suo complesso, meritevole di positiva valutazione.
Non può negare il Collegio che qualche incertezza ermeneutica possa effettivamente prospettarsi nel fondare il potere autorizzatorio sulla previsione dell’art. 3, V comma, del D.lgs. 26/2/1994, n. 143 e su quella dell’art. 21, VII comma, del D.L. 24/12/2003, n. 355 (convertito nella legge 27/2/2004, n. 47), imponendosi in questa prospettiva un’interpretazione estensiva, se non analogica, di tali norme, le quali stabiliscono, rispettivamente, che “l’approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di autostrade è riservata al Ministro dei lavori pubblici di concerto con il Ministro del Tesoro” e che “il IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra A.N.A.S. e Autostrade S.p.a., ora Autostrade per l’Italia S.p.a., stipulato il 23/12/2002, è approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze …”.
Purtuttavia non deve trascurarsi neppure la circostanza che si verte al cospetto di una concessione di costruzione e di gestione di autostrade, prevalentemente ricondotta nel genus della concessione di servizi pubblici (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 17/1/2002, n. 253; Cass., Sez. Un., 24/2/2003, n. 2817; da ultimo T.A.R. Lazio, Sez. III, 5/10/2006, n. 9917), tale dunque da essere connotata da un ineliminabile spessore pubblicistico, derivante dal fatto stesso di enucleare un’ipotesi di ufficio in concessione, ovvero, detto in altri termini, di impresa titolare di ufficio, cui viene trasferito il diritto di gestire un servizio rivolto al pubblico.
Il momento pubblicistico si traduce nel fatto che, quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione – contratto, riconducibile attualmente nell’alveo degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge generale sul procedimento, vede peraltro l’Amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà, e non già di autonomia privata.
Indice positivo di tale potestà pubblicistica è, ad esempio, in materia di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109 (ora art. 143, comma 8 del d.lgs. 12/4/2006, n. 163) che, nel prevedere le conseguenze delle “variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice” alle condizioni di base del rapporto, presuppone il potere di modificazione unilaterale dell’assetto “contrattuale”.
Anche dunque laddove la norma, per un evidente imprinting comunitario, non coincidente con le categorie della tradizione giuridica italiana, qualifica le concessioni come contratti, rimane la peculiarità ontologica della fattispecie, che ammette la sussistenza di potestà pubblicistiche, d’altro canto da sempre caratterizzanti in termini di specialità il regime giuridico della concessione nella fase di svolgimento del rapporto.
Lo stesso art. 11 della legge 7/8/1990, n. 241, pur di fronte ad una figura pattizia (da una parte della dottrina ritenuta evocare la figura del contratto di diritto pubblico), evidenzia la disponibilità del rapporto ex latere dell’Amministrazione, ammettendo quella forma di autotutela legata che è il recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.
Ne discende un assetto di sistema per cui sono ampiamente (e non solo, dunque, nei limiti dell’art. 35 della legge n. 109/94, ora art. 116 del d.lgs. n. 163/06) salvaguardate le esigenze di interesse pubblico, le quali non possono che tradursi, a fronte di una fattispecie complessa e di preminente rilievo anche economico, quale è la concessione della rete autostradale, anche nel potere di controllo (esprimentesi sub specie di autorizzazione in funzione, appunto, di controllo) del soggetto concessionario al verificarsi di vicende di trasformazione societaria che, quanto meno indirettamente, lo interessino, al fine di vigilare sul mantenimento delle condizioni di affidabilità nell’adempimento degli obblighi derivanti dalla concessione stessa (in termini ancora T.A.R. Lazio, Sez. III, 5/10/2006, n. 9917).
4.1. – Né può condividersi la, pur raffinata, critica al potere implicito, sviluppata dalle ricorrenti specialmente con la memoria depositata in data 29/11/06.
Ed infatti sembra evincersi dalla letteratura che con maggiore attenzione si è occupata del problema degli “implied powers” come non contrastino con il principio di legalità quei poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere (nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio, caratterizzato dalle coordinate sistematiche in precedenza brevemente tratteggiate), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione.
Come, da sempre, si è riconosciuto un potere di autotutela (dell’Amministrazione), simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale, così può ammettersi la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario, evidenziandosi un identico interesse pubblico, in armonia dunque con il fine legislativamente prefissato.
4.2.-Occorre aggiungere peraltro che il potere autorizzatorio dell’Amministrazione trova nel caso di specie conferma anche nella disciplina delle convenzioni accessorie alla concessione succedutesi nel tempo.
Giova in proposito considerare che le “premesse” alla convenzione del 24/11/2003, intercedente tra A.N.A.S. ed Autostrade per l’Italia S.p.a., costituenti parte integrante e sostanziale della medesima convenzione ai sensi dell’art. 1, espongono, mediante richiamo dei contenuti delle precedenti convenzioni, nonché della nota A.N.A.S. del 17/12/02, accettata da Autostrade con la comunicazione del 27/3/03, gli impegni assunti da Autostrade ed ASPI in occasione del “Progetto Mediterraneo”; più specificamente, (sub b) l’impegno a mantenere “il medesimo grado di affidabilità nell’adempimento delle obbligazioni derivanti dalla concessione da parte della conferitaria del ramo di azienda (e particolarmente quella relativa agli investimenti programmati) rispetto a quello offerto da Autostrade anche mediante l’assunzione da parte di Autostrade, nella nuova funzione di holding, di una garanzia corrispondente al valore degli assets nella disponibilità di Autostrade e posti al di fuori del ramo di azienda oggetto di conferimento (qualora il loro valore avesse ecceduto il 10% del patrimonio netto di Autostrade così come risultante dall’ultimo bilancio d’esercizio approvato), preso atto della permanenza dell’equilibrio economico – finanziario di gestione della società conferitaria del ramo d’azienda all’esito della complessiva operazione di riassetto societario dichiarata da Autostrade”; (sub c) l’impegno ad estendere gli obblighi gravanti su Autostrade relativamente ai rapporti con le società del Gruppo anche a quelli che la società conferitaria del ramo di azienda avrà con le proprie “parti correlate”, nonché, ancora (sempre sub c), l’assunzione, da parte di Autostrade, nella nuova funzione di holding, degli “obblighi di informazione ad A.N.A.S. relativamente a quegli assets di Autostrade che, successivamente all’operazione di riassetto societario, non avrebbero più fatto capo alla società conferitaria del ramo di azienda, dovendo altresì essere autorizzati dall’A.N.A.S. gli atti di disposizione di tali assets ove rilevanti sulla garanzia rilasciata da Autostrade nella nuova funzione di holding”.
Occorre precisare, al fine di sgomberare il campo da ipotesi interpretative non fondate sul dato letterale, che, sempre a termini della convenzione (pag. 9), la circostanza successivamente dichiarata, secondo cui il valore degli assets di Autostrade non conferiti ad ASPI non eccede il 10% del patrimonio netto di Autostrade, serve ad escludere l’assunzione di nuovi obblighi della holding Autostrade in relazione a quanto previsto nella lettera sub b) delle premesse, ma non anche a far venire meno gli obblighi derivanti dalle condizioni imposte dall’A.N.A.S. con la nota prot. n. 566 del 17/12/02 (tra cui, appunto, sub c, gli obblighi di informazione teleologicamente indirizzati a consentire all’A.N.A.S. l’autorizzazione degli atti di disposizione degli assets di Autostrade incidenti sulla garanzia da quest’ultima resa).
4.3. – Né può avere pregio l’assunto secondo cui l’operazione di fusione per incorporazione viene ad interessare Autostrade S.p.a., e cioè un soggetto non (più) titolare della concessione di esecuzione e gestione della rete autostradale, seppure controllante la società concessionaria (ASPI), con conseguente intangibilità del rapporto concessorio.
Ed invero vi è anzitutto la suesposta base convenzionale che giustifica il potere autorizzatorio con riguardo alla fusione della società controllante; in secondo luogo non può trascurarsi la rilevanza giuridica che assumerebbe l’inserimento di ASPI in un differente gruppo societario (id est : nel gruppo Abertis).
Con la riforma del codice civile del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo” (da cui prende le mosse la teoria dei c.d. vantaggi compensativi), che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo.
Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata, purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo.
Né, ovviamente, a mitigare tale rischio, può essere in questa sede considerata la previsione contenuta nell’art. 2, 85 comma, della legge 24/10/2006, n. 286, in ordine ai requisiti di indipendenza degli amministratori delle società concessionarie, non foss’altro perché norma successiva alla data di adozione dei provvedimenti gravati.
Ecco quindi come l’operazione di fusione di Autostrade in Abertis potrebbe astrattamente (ma lecitamente) tradursi anche nella compromissione del valore reddituale di ASPI, privando la stessa della capacità di sostenere gli impegni ed adempiere agli obblighi derivanti dalla concessione e dalla convenzione.
Va, del resto, considerato, a questo riguardo, come anche il parere del 30/5/2006 redatto dalla Commissione nominata dal Presidente dell’A.N.A.S., e composta dai professori Cappugi, Monorchio e Rossi, ha ritenuto che l’operazione di fusione (in relazione ai profili di interesse pubblico perseguiti dalla concessione) “è in grado di determinare una significativa alterazione del rapporto, anche nei suoi presupposti, con una riduzione reale delle garanzie a suo tempo poste a presidio dell’effettivo conseguimento degli interessi pubblici medesimi” (pag. 40, sub punto III, valutazioni finali), consigliando, in ragione di ciò, l’introduzione nella convenzione di adeguate misure idonee a salvaguardare l’originario complessivo sistema di garanzie.

5. – Con il secondo motivo del ricorso principale si deduce poi l’illegittimità del gravato diniego di autorizzazione per mancanza del presupposto e travisamento dei fatti, oltre che per l’insussistenza di previsioni sul conflitto di interesse concernenti i concessionari autostradali, sostenendosi che le limitazioni all’acquisizione di partecipazioni azionarie in Autostrade per i soggetti esercenti attività di impresa nel settore delle costruzioni, previste dalla delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/97, risultavano applicabili solamente alla procedura di alienazione della partecipazione indiretta dello Stato nella società, principiata con l’invito a manifestare interesse in data 22/6/99.
Ritiene il Collegio che tale motivo debba ritenersi inammissibile per carenza di interesse, o comunque improcedibile.
Occorre invero considerare come con riguardo all’argomento del conflitto di interesse di soggetti operanti nei settori delle costruzioni e della mobilità, situazione ritenuta preclusiva alla partecipazione all’azionariato stabile di Autostrade, evidenziato nella nota ministeriale del 4/8/06, e ripreso nel provvedimento di diniego dell’A.N.A.S. del successivo 5/8/06, quest’ultima ha fatto chiarezza (e giustizia) già con la nota, antecedente alla proposizione del ricorso principale, in data 13/10/06.
Con detta nota l’A.N.A.S. ha rappresentato, in conformità delle indicazioni ministeriali, che “per effetto di quanto previsto dall’art. 12, comma 4, del decreto legge 3/10/2006, n. 262, a decorrere dallo stesso 3 ottobre 2006 deve ritenersi superato quanto manifestato con la nota congiunta del 4/8/2006 in ordine alla sussistenza di un pregiudiziale fattore impeditivo all’esame del mutato assetto concessorio, costituito dalla presenza di un operatore delle costruzioni in seno alla nuova compagine azionaria di controllo della concessionaria autostradale”.
Mentre, dunque, non determinano, come si è esposto nel punto sub 3) della presente motivazione, una generalizzata improcedibilità del ricorso i provvedimenti del 26 – 27/10/06, che si limitano ad una declaratoria di intervenuta estinzione degli effetti giuridici delle note del 4 e 5 agosto 2006, al contrario, con riguardo alla causa del diniego di autorizzazione rappresentata dal conflitto di interesse, può ritenersi che l’interesse alla censura sia effettivamente venuto meno.
La certa esistenza di una situazione oggettiva che esclude l’interesse al ricorso (in parte qua) discende, del resto, a ben considerare, ancor più che dalla nota A.N.A.S. prot. n. 265 del 13/10/06, dalla norma introdotta dall’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262, che, intervenendo sull’art. 11 della legge 23/12/1992, n. 498, nel disciplinare gli obblighi cui sono soggette le società concessionarie autostradali, si limitava a prevedere, sub lett. e), che gli operatori del settore delle costruzioni non possono esercitare i propri diritti di voto per la nomina degli amministratori per una quota eccedente il limite del 5 per cento del capitale sociale, in tale modo escludendo peraltro inequivocabilmente la configurabilità del conflitto di interesse.
Tale previsione è stata ulteriormente modificata dalla legge (di conversione) 24/11/2006, n. 286, il cui art. 2, 85 comma, ha eliminato anche la suindicata limitazione, disponendo solamente che lo statuto debba prevedere “che l’assunzione della carica di amministratore sia subordinata al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, ai sensi dell’art. 2387 del codice civile e dell’art. 10 della direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003”.
Occorre peraltro considerare che, ove anche voglia escludersi il venire meno dell’interesse a ricorrere, magari nella considerazione dell’efficacia normativa (e quindi innovativa dell’ordinamento giuridico) provvisoria delle disposizioni contenute in un decreto legge, non può trascurarsi che la fondatezza della censura, per tutte le ragioni condivisibilmente evidenziate da parte ricorrente, consistenti nell’inapplicabilità della deliberazione del Consiglio dei Ministri in data 16/5/97 al di fuori della procedura di alienazione della partecipazione dello Stato in Autostrade S.p.a. (come indirettamente confermato anche dal tenore del punto 10.9 del contratto di compravendita azionaria del 26/10/99), e nell’allegazione dell’insussistenza di una previsione generale sul conflitto di interessi per i concessionari autostradali e per le società controllanti, non potrebbe comunque portare, di per sé, all’annullamento dei provvedimenti di diniego, i quali risultano sorretti da altri autonomi motivi.
Ciò risulta, del resto, ben rappresentato anche in tutte le comunicazioni provenienti dall’Amministrazione, a partire dalla già ricordata nota A.N.A.S. del 13/10/06, ove è affermato che “il superamento della posizione negativa già espressa è naturalmente da intendersi riferita unicamente alla pregiudiziale valutazione di legittimità del modificato rapporto concessorio, restando ferme le ulteriori criticità rappresentate dalla Scrivente …”, con l’ulteriore indicazione che il superamento delle criticità è finalizzato a salvaguardare l’originario complesso sistema di tutele ritenuto idoneo al conseguimento dell’interesse pubblico.

6. – Con il terzo motivo di gravame viene poi dedotta l’illegittimità del diniego per disparità di trattamento a detrimento di un’impresa di costruzioni spagnola, e per violazione dei principi che governano il procedimento amministrativo.
Anche tale doglianza deve essere disattesa.
Con riferimento, anzitutto, alla disparità di trattamento, che sarebbe poi tale da assurgere a caso di discriminazione in base alla nazionalità, vietato dall’art. 12 del Trattato C.E., la censura, a parte quanto precedentemente osservato sul conflitto di interesse, appare addirittura inammissibile in ragione della sua genericità, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale chi deduce il vizio in esame ha l’onere di indicare i casi nei quali l’Amministrazione avrebbe adoperato un diverso e più favorevole metro (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 5/5/1997, n. 476).
6.1. – Quanto, poi, alla violazione del principio di proporzionalità ed al difetto di istruttoria, ravvisabile la prima nell’inadeguatezza del diniego assoluto di autorizzazione rispetto al fine perseguito, ed il difetto di istruttoria nella mancata valutazione delle possibili misure correttive atte a superare le “criticità” contestate al progetto di fusione in Abertis, ritiene il Collegio che la doglianza non sia meritevole di positiva valutazione.
Occorre invero considerare che il principio di proporzionalità, di derivazione comunitaria, è principio generale dell’ordinamento, ed implica che l’Amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minore sacrificio possibile per gli interessi compresenti; si risolve dunque nell’affermazione per cui l’Autorità non può imporre, con atti normativi od amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, in misura superiore a quanto strettamente necessario nel pubblico interesse (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 14/4/2006, n. 2087).
Il principio di proporzionalità implica dunque un’indagine trifasica, che passa attraverso l’accertamento della necessità della misura, della sua idoneità allo scopo da raggiungere, e della stretta adeguatezza della misura applicata allo scopo da raggiungere.
In questa prospettiva ritiene il Collegio che la documentazione versata in atti non consente di ravvisare una decisione sproporzionata od irragionevole, ove si consideri che lo scopo perseguito è stato quello di evitare l’alterazione del rapporto concessorio, con incremento dei profili di rischio in ordine all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione da parte del soggetto concessionario, che si troverebbe ad essere inserito in un nuovo gruppo, esponenziale di politiche unitarie, giustificanti anche il ricorso a vantaggi compensativi.
In definitiva, l’interesse pubblico perseguito, per come valutato dall’Amministrazione, è stato quello di evitare una diminuzione del sistema di garanzie (cfr. note A.N.A.S. del 31/5/06, del 7/6/06 e dell’11/7/06), rispetto al quale il diniego di autorizzazione si è posto come extrema ratio, conseguente alla non condivisione delle proposte delle società ricorrenti (prospettate, da ultimo, nell’incontro del 23/6/06).
6.2. – Né migliore sorte merita la subcensura con cui si lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge generale sul procedimento amministrativo, in quanto può intendersi come funzionalmente idonea “comunicazione dei motivi ostativi” la nota dell’A.N.A.S. prot. n. 219 dell’11/7/06.
E, peraltro, considerando che l’istituto del “preavviso di rigetto”, introdotto dalla legge 11/2/2005, n. 15, si caratterizza per una funzione di discovery delle valutazioni dell’Amministrazione, collocandosi in una fase predecisoria, deve anche ritenersi che possa mancare, allorché la parte interessata abbia già acquisito la conoscenza dei motivi ostativi, nel caso di specie, alla fusione (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 2/8/2005, n. 6077).
Sotto questo profilo, non può essere revocato in dubbio che vi sia stato un costante rapporto di comunicazione tra l’Amministrazione e le società ricorrenti, improntato al sostanziale rispetto del principio del “clare loqui”.
Giova precisare ancora, con riferimento specifico alla censura di sviamento di potere, che quanto in precedenza osservato circa la sussistenza del potere autorizzatorio vale anche ad escludere la ravvisabilità di tale vizio funzionale, essendo evidente che lo sviamento è configurabile allorché il provvedimento è utilizzato per uno scopo diverso da quello per cui il potere è preordinato.
E peraltro, guardando anche alla successione diacronica degli atti, non emergono elementi od indizi che rivelino in modo indubbio lo scopo dissimulato, che, ad avviso di parte ricorrente, l’Amministrazione avrebbe perseguito, e cioè unicamente quello di realizzare unilateralmente una revisione della convenzione.

7. – Con il quarto motivo viene dedotta l’incompatibilità dell’affermato potere amministrativo di autorizzazione alla fusione con gli artt. 43 e 56 del Trattato C.E. in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, oltre che con l’art. 21 del regolamento C.E. n. 139/2004, nella considerazione che detta operazione di fusione è già stata autorizzata dalla Commissione con decisione del 22/9/06.
La censura non appare meritevole di accoglimento.
Occorre considerare come la fusione rileva nella prospettiva dell’autorizzazione di una concentrazione transfrontaliera, di competenza della Commissione, ma anche nella prospettiva, di diritto interno, del rapporto concessorio.
Né vale assumere in senso contrario che non si realizza alcun trasferimento della concessione per effetto della fusione, in quanto, come si è cercato in precedenza di chiarire (in particolare al punto sub 4), l’inserimento di ASPI nel gruppo Abertis sarebbe potenzialmente idoneo ad incidere sugli obblighi concessori.
Ciò significa che l’autorizzazione dell’A.N.A.S. è finalizzata a verificare la permanenza della garanzia di un assetto funzionale alla realizzazione di tali obblighi, senza valutare affatto il profilo della concentrazione tra imprese di dimensione comunitaria, che l’art. 21 del regolamento C.E. n. 139/2004 del 20/1/04 rimette alla competenza esclusiva della Commissione.
Va del resto considerato come la norma da ultimo indicata, al par. 4, stabilisce che “gli Stati membri possono adottare opportuni provvedimenti per tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal presente regolamento, e compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario. Sono considerati interessi legittimi … la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le norme prudenziali”.
Ritiene il Collegio, pur in assenza di un conforto giurisprudenziale, e di un approfondimento dottrinale, che la norma prudenziale evochi la nozione di norma che attiene alla vigilanza e fa applicazione di regole tecniche; può pertanto inferirsi che contenga in nuce anche la verifica dell’equilibrio economico – finanziario di gestione, che è il compito che l’Amministrazione nazionale ha inteso esercitare sulla concessionaria Autostrade per l’Italia, per quanto è dato desumere dagli atti gravati (ove, lo si ripete, viene fatto espresso riferimento alla salvaguardia del complesso sistema di tutele ritenuto idoneo al conseguimento dell’interesse pubblico), nonché dagli scritti difensivi versati in atti dai Ministeri e dall’A.N.A.S.
Al contempo, non è configurabile una violazione dell’art. 43 del Trattato C.E. sul diritto di stabilimento e dell’art. 56 in materia di libera circolazione dei capitali.
Ed invero il regime del diritto di stabilimento si incentra essenzialmente sul principio del trattamento nazionale (nel senso che intende garantire lo stesso trattamento riservato ai cittadini, vietando discriminazioni soggettive), ma, in questi termini, non esclude in assoluto che possano sussistere limitazioni (di diritto interno) connesse all’esistenza di un rapporto concessorio, o, meglio, giustificate da motivi di interesse pubblico, purchè si tratti di misure strettamente necessarie ed adeguate per il raggiungimento dello scopo (in termini Corte di Giustizia C.E., Sez. I, 26/1/2006, n. 514; Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 6/11/2003, n. 243; Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 22/1/2002, n. 31; Corte di Giustizia C.E., 31/3/1993, n. 19; Cons. Stato, Sez. IV, 29/9/2005, n. 5203).
Considerazioni analoghe si impongono per la circolazione dei capitali, libertà, del resto, funzionale all’esercizio effettivo delle altre libertà, come è desumibile dalla previsione dell’art. 58, II comma, del Trattato, preclusivo di misure nazionali che pongano in essere un trattamento discriminatorio, ma non anche di restrizioni di interesse pubblico, corrispondenti a finalità di rilievo generale.
Si tratta, del resto, delle restrizioni valide anche per le altre libertà fondamentali, e che vengono ad assumere una particolare pregnanza anche nel caso di specie, incidendo l’operazione di fusione societaria sulla concessione della maggior parte del sistema autostradale italiano, ganglio vitale del Paese, con inevitabili riflessi anche di politica economica.

8. – Con il quinto mezzo si deduce infine l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in via derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262.
La censura, invero prospettata in via subordinata, deve essere disattesa, non risultando applicata, né applicabile, in ossequio al principio del tempus regit actum, ai provvedimenti impugnati del luglio – agosto 2006 il suindicato art. 12, con la conseguenza che difetta il requisito della “rilevanza”, presupposto per sollevare la questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 23 della legge 11/3/1953, n. 87 (a prescindere da ogni ulteriore valutazione sull’incidenza dello ius superveniens costituito dalla legge di conversione con modificazioni n. 286/06).
Residua lo scrutinio del provvedimento dell’A.N.A.S. prot. n. 265 del 13/10/2006, pure oggetto del presente gravame, ove, in applicazione della disciplina contenuta nell’art. 12 del D.L. n. 262/06, è stata dichiarata superata la questione del conflitto di interesse costituito dalla presenza di un operatore delle costruzioni in seno alla nuova compagine azionaria di controllo della concessionaria autostradale.
Si intende peraltro bene come in questa ristretta prospettiva la questione risulti, oltre che priva di interesse, manifestamente infondata proprio alla stregua dei parametri di costituzionalità segnalati dalle ricorrenti, ed in particolare con riguardo alla libertà di iniziativa economica privata, di cui all’art. 41 della Costituzione.
8.1. – Le considerazioni che precedono non consentono peraltro di accogliere la ulteriore (rispetto all’azione impugnatoria) domanda di accertamento negativo del diritto delle ricorrenti alla non sottoposizione alla normativa sopravvenuta (D.L. n. 261/06 e legge n. 286/06).
Detta domanda è infatti inammissibile perché concerne interessi legittimi, e non già diritti soggettivi, una tale situazione giuridica sostanziale non essendo configurabile a fronte di una legittima potestà autorizzatoria dell’Amministrazione, che rinviene il proprio fondamento di razionalità nel rapporto concessorio.
L’inammissibilità della domanda di accertamento determina a sua volta l’irrilevanza della prospettata questione di legittimità costituzionale.
Occorre ad ogni modo considerare che il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, e ciò comporta che la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è stato adottato (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 30/10/1997, n. 1209).
Ne consegue che non può escludersi la rilevanza dello ius superveniens nell’assunto che ciò comporterebbe un “mutamento delle regole del gioco”, da intendersi cristallizzate con riferimento all’epoca di proposizione della domanda di “autorizzazione alla fusione”.
La giurisprudenza consolidata non riconosce valore alla diversa regola del “tempus regit actionem”, elaborata da una parte della dottrina, e traducentesi in una perpetuatio delle regulae agendi, neppure, in linea di principio, nel caso di riedizione dell’attività amministrativa conseguente al giudicato di annullamento di un atto di diniego (in termini Cons. Stato, Sez. V, 8/6/2000, n. 3249; Cons. Stato, Sez. V, 18/9/1998, n. 1313).
Se dunque in pendenza del procedimento interviene una nuova normativa (come è accaduto nel caso di specie), l’atto che ne è l’epilogo, tanto più nel caso in cui lo ius superveniens riguardi i profili sostanziali dell’attività, deve a questo adeguarsi, salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidatesi (evenienza, questa, non configurabile nella fattispecie in esame, caratterizzata solamente da un diniego di autorizzazione, di cui è stata dichiarata l’estinzione degli effetti giuridici, con conseguente necessità di nuovamente provvedere sull’istanza originaria, salva, ovviamente, diversa valutazione del soggetto titolare dell’interesse pretensivo) (in tale senso Cons. Stato, Sez. VI, 18/6/2004, n. 4163).
Né può ritenersi che non sia stato tutelato l’affidamento, in spregio alla fiducia ingenerata nel privato, in quanto la vicenda procedimentale in esame con chiarezza ha evidenziato fin dall’inizio una forte contrapposizione, incompatibile con l’adozione di provvedimenti e comportamenti ambigui, o tali comunque da avere nel destinatario in buona fede indotto un’aspettativa meritevole di tutela.

9. – Gli argomenti esposti se inducono, da ultimo, a disattendere le eccezioni di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, ne comportano peraltro la reiezione.
Per brevità di esposizione, ed onde evitare inutili ripetizioni, sembra consentito rinviare specificamente alle considerazioni svolte nei punti sub 4) e seguenti della presente motivazione, costituendo il thema decidendum del motivo aggiunto proprio la legittimità, con riguardo sia al diritto interno che al diritto comunitario, del potere autorizzatorio dell’Amministrazione statale in ordine all’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A.

10. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
La complessità delle questioni giuridiche trattate giustifica comunque la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6.12.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 25/1/2007 n.563 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Manzi
Ric. Spinarelli Francesca contro l’Università Politecnica delle Marche e nei confronti di Poli Simone + 1

Concorso per ricercatore universitario – Valutazione dei titoli successiva all’espletamento della prova scritta ma antecedente alla correzione – Legittimità.

Secondo l’interpretazione che la giurisprudenza ha fornito dell’Art 8 del D.P.R. 9 maggio 1994 n° 487 – recante il regolamento dei concorsi per l’accesso agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni – ai fini del rispetto della relativa prescrizione, la valutazione dei titoli deve precedere la correzione e la valutazione delle prove scritte, ma non è necessario che preceda anche l’espletamento da parte dei concorrenti delle stesse prove.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 00203 del 2005, proposto da:
SPIGARELLI Francesca, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Biondi e Alberto Palpacelli, elettivamente domiciliata in Ancona ,presso la Segreteria del TAR;

contro

– l’UNIVERSITA’ POLITECNICA delle MARCHE, in persona del Rettore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui Ufficio è domiciliato per legge, alla Piazza Cavour, n. 29;

nei confronti di
– POLI Simone, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Pauri, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini, n.148;
– GIULIANI Marco, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Battista Latilla, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini, n.148;

per l’annullamento
– del provvedimento del Rettore dell’Università Politecnica delle Marche n.14 del 5.5.2005, con cui sono stati approvati gli atti del procedimento di valutazione comparativa indetto dall’Università resistente per la copertura di un posto di ricercatore universitario di ruolo per il settore scientifico-disciplinare SECS-PO7 “ Economia aziendale”, presso la Facoltà di Economia e commercio della stessa Università, bandito con decreto rettorale n.253 del 22.12.2003, nonché di ogni altro atto presupposto, inerente, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Universita’ Politecnica delle Marche;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Poli Simone;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Giuliani Marco;
Vista l’ordinanza n.215 del 22 marzo 2005, con cui è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione degli atti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/03/2006 il dott. Galileo Omero Manzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 25.2.2005, depositato il successivo 14.3.2005, la ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con cui è stata formalizzata l’approvazione degli atti della procedura concorsuale indetta dall’Università di Ancona per la copertura di un posto di ricercatore di ruolo presso la Facoltà di Economia e Commercio, settore scientifico-disciplinare SECS-PO7 “Economia aziendale”, al quale ha partecipato anche la deducente e di cui è risultato vincitore il candidato controinteressato dott. Simone Poli.
Avverso gli atti del suddetto procedimento concorsuale con il ricorso vengono dedotte le seguenti censure di illegittimità:
1) Violazione di legge e più precisamente del D.P.R. 23 marzo 2000, n.117 che regola le procedure per il reclutamento dei ricercatori universitari, in quanto la Commissione giudicatrice nella vicenda di cui è causa non ha valutato i titoli prima dello svolgimento delle prove scritte, senza la preventiva determinazione dei criteri da seguire per la correzione delle stesse prove scritte, essendosi limitata alla sola fissazione dei criteri per la valutazione dei curricula dei candidati. Pertanto, in mancanza della denunciata preliminare fissazione dei criteri suddetti, il giudizio formulato nei confronti della candidata ricorrente risulta sostanzialmente immotivato in quanto si risolve in una mera attribuzione di punteggi numerici che di per sé non chiariscono le relative ragioni giustificatrici, tanto più che le prove scritte svolte dai candidati controinteressati, secondo i difensori di parte ricorrente, presentano lacune ed imprecisioni tali da non giustificare i punteggi attribuiti alle stesse dall’organo di esame.
2) Violazione dell’art. 4, 2° comma del D.P.R. n.117 del 2000 e dell’art.6, 6° comma, lett. D) del Bando di concorso che prevedono la valutazione di tutti i titoli di dottore di ricerca e delle borse di studio conseguite dai candidati per lo svolgimento di attività di studio e ricerca, mentre la Commissione giudicatrice ha limitato l’apprezzamento ai soli titoli suddetti aventi ad oggetto le materie dello specifico settore scientifico-disciplinare per il quale è stato bandito il concorso di cui si controverte.
Un ulteriore motivo di doglianza viene fatto dipendere dalla denunciata mancata valutazione di alcuni titoli fatti valere dalla ricorrente per quanto riguarda la sua partecipazione in qualità di relatore a ben 15 convegni su temi dell’economia aziendale (Settore SECS P/07) di cui al bando di concorso.
3) Eccesso di potere asserito dipendente dall’inadeguato punteggio attribuito dall’organo di esame all’assegno di ricerca di cui è risultata assegnataria la ricorrente e prodotto quale titolo professionale, nonché dall’argomento della seconda prova scritta che, secondo i criteri predefiniti dalla commissione giudicatrice,doveva avere un contenuto teorico-pratico, mentre in realtà si è risolta nella trattazione di tematiche di ordine teorico .
4) Violazione di legge e più precisamente del D.P.R. n.117 del 2000, in quanto i lavori della Commissione di esame non si sono conclusi entro sei mesi dalla nomina, per cui la stessa ha continuato la sua attività in mancanza di un provvedimento di proroga delle sue funzioni che, anche se concessa, risulta comunque ingiustificata, attesa l’insussistenza di motivi eccezionali che potevano avallarla.
L’operato dell’organo di esame ha violato i principi che caratterizzano la procedura di valutazione comparativa per la nomina di ricercatori universitari, nell’ambito della quale non è prevista l’ammissione alla prova orale, dal momento che la scelta del candidato più meritevole deve avvenire attraverso la valutazione complessiva di tutte le prove previste dal bando e dei titoli, come stabilito dall’art.4, 7° comma, del D.P.R. n.117 del 2002 che esclude qualsiasi sbarramento per lo svolgimento della prova orale.
Per contrastare l’iniziativa giudiziaria di parte ricorrente ,in data 18.3.2005, si è costituita in giudizio l’Università Politecnica delle Marche con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato che ha confutato gli argomenti invalidatori dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
Anche i controinteressati Dott. Simone Poli e Marco Giuliani si sono costituiti in giudizio, rispettivamente in data 17.3.2005 e 14.3.2005, concludendo per la riedizione del ricorso.
Con ordinanza n.215 del 22 marzo 2005, il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’efficacia degli atti impugnati.
Nella imminenza della pubblica udienza di discussione della causa, i difensori della ricorrente hanno depositato in data 11.3.2006 apposita memoria conclusionale con la quale hanno diffusamente ribadito le proprie tesi e conclusioni.

DIRITTO

1) Il ricorso ha ad oggetto l’impugnazione degli atti del procedimento concorsuale indicati in epigrafe all’esito del quale la deducente non è stata ammessa a sostenere la prova orale in quanto il punteggio dalla medesima conseguito, in sede di valutazione delle prove scritte, è risultato inferiore a quello minimo fissato dalla commissione giudicatrice per l’ammissione alla successiva prova orale.
2) Pertanto, ai fini del decidere, ritiene il Collegio che per ragioni di ordine logico vanno preliminarmente esaminate i motivi di censura preordinati a denunciare l’illegittimità di tale disposta estromissione dal prosieguo del procedimento concorsuale avverso la quale vengono dedotte censure di difetto di motivazione del giudizio negativo espresso dai commissari sulla seconda prova scritta , nonché violazione dei principi che caratterizzano la procedura di valutazione comparativa dei docenti e dei ricercatori universitari che non può essere assimilata ad un normale concorso pubblico, in quanto la scelta del vincitore deve essere preceduta dalla valutazione complessiva di tutti i candidati da effettuare attraverso l’apprezzamento comparativo dei loro titoli scientifici e delle prove scritte ed orale.
Tali assunti invalidatori, secondo il Collegio, sono da valutare privi di fondamento, in quanto il bando del concorso di cui è causa che, fra l’altro, non è stato fatto oggetto di specifica impugnazione con la presente iniziativa giudiziaria, per cui non può esser messo in discussione in questa sede giurisdizionale, all’art.6 prevede espressamente la possibilità per la commissione giudicatrice di individuare soglie minime di qualificazione scientifica delle pubblicazioni al di sotto delle quali i candidati non vengono ammessi alla prosecuzione della procedura concorsuale, come pure di fissare specifiche condizioni per l’ammissione alla prova orale.
Per cui, con riferimento alle accennate specifiche previsioni del bando di concorso che costituisce la lex specialis della procedura concorsuale e che non possono essere messe in alcun modo in discussione dal Collegio attesa la loro mancata impugnazione in questa sede, le censure di parte ricorrente si rivelano prive di pregio, poiché la commissione giudicatrice era sicuramente facoltizzata a prevedere una soglia minima di punteggio da conseguire in sede di valutazione delle prove scritte per la successiva ammissione dei candidati alla prova orale.
Del resto, a ben vedere, l’accennato criterio di sbarramento individuato dall’organo di esame nel contesto della procedura di valutazione comparativa dei candidati, non appare affatto illogica, in quanto ritiene il Collegio che la individuazione del candidato ritenuto più meritevole di conseguire il posto di ricercatore universitario messo a concorso, deve necessariamente avvenire attraverso un apprezzamento complessivo delle qualità scientifiche dei concorrenti che, tuttavia, tenda ad evitare di dare eccessiva importanza ai soli titoli a scapito dei risultati delle prove di esame, tanto è vero che lo stesso art.2 del D.P.R. n.117 del 2000, prevede la possibilità di limitare il numero delle pubblicazioni scientifiche valutabili nel contesto della procedura concorsuale, dimostrando in tal modo che le prove di esame costituiscono un fondamentale ed imprescindibile momento di verifica delle capacità professionale e della preparazione scientifica dei candidati con riferimento alle materie che caratterizzano lo specifico settore scientifico-discilpinare cui appartiene il posto messo a concorso.
Per le stesse ragioni, dunque, logica e razionale deve essere ritenuta la soluzione privilegiata nel caso di specie dalla commissione di esame di stabilire un punteggio minimo di sufficienza da conseguire nelle prove scritte ai fini della successiva ammissione alla prova orale, in quanto in tal modo si è voluto evitare che eventuali gravi negatività delle prove scritte potessero essere annullate dal punteggio attribuito ai titoli e dal risultato della prova orale, a scapito di una valutazione equilibrata dei candidati la cui selezione, proprio perché effettuata all’esito di una procedura di esame, non può prescindere dallo specifico apprezzamento del contenuto delle prove scritte le quali costituiscono un dato imprescindibile di verifica della preparazione professionale dei concorrenti.
Da ciò, quindi, la ritenuta logicità della censurata decisione della commissione giudicatrice di richiedere il conseguimento di un punteggio minimo nelle prove scritte ai fini del prosieguo della procedura, in quanto punteggi inferiori costituiscono obiettivamente un sintomo di una scarsa affidabilità per il conseguimento del giudizio di idoneità alla copertura del posto messo a concorso.
Ad identiche conclusioni di infondatezza conduce anche l’esame della censura di difetto di motivazione in ordine ai giudizi negativi espressi dai commissari sulla seconda prova scritta sostenuta dalla candidata ricorrente, poiché, al contrario di quanto asserito dai difensori di parte attrice, la valutazione negativa formulata dai componenti l’organo di esame in sede di lettura del relativo elaborato predisposto dalla candidata ricorrente non si è risolto nella sola espressione di un voto numerico (5/10), ma è stato supportato da separati giudizi sintetici espressi dai singoli commissari i quali in tal modo hanno analizzato il contenuto della prova avente ad oggetto la redazione del bilancio di esercizio di una società commerciale sulla base di dati ed obbiettivi predefiniti, evidenziando dettagliatamente le lacune riscontrate nell’operato della candidata per quanto attiene la errata applicazione dei principi contabili, la inadeguatezza delle soluzioni proposte e la scarsa padronanza delle capacità tecnico-applicative.
Donde, a fronte degli accennati concordi ed esaustivi giudizi negativi sulla prova di esame della ricorrente di cui si controverte, privi di pregio debbono essere valutati i rilievi di carenza di motivazione e di illogicità, poiché, a prescindere dalla insindacabilità del contenuto degli apprezzamenti e delle valutazioni suddette in quanto espressione di discrezionalità tecnica, se non in presenza di evidente illogicità,travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento (Con.St. Sez.IV18 febbraio 2003, n.877; Sez. VI 12 maggio 2004, n.2991;TAR Toscana, 20 settembre 2002, n.2055) per quanto riguarda la vicenda di cui è causa non è dato al Collegio riscontrare alcuno dei vizi sintomatici suddetti, dal momento che la commissione giudicatrice ha dato sufficientemente conto, in sede di correzione dell’elaborato incriminato, delle lacune riscontrare nella preparazione della candidata e degli errori dalla medesima commessi in sede di svolgimento del tema assegnato, consentendo quindi all’interessata di percepire le ragioni che hanno giustificato i singoli giudizi sintetici negativi sulla prova a fronte dei quali, ritiene il Collegio, che il voto numerico di insufficienza espresso di 5/10 non si presenta affatto illogico, se si considera che l’opera di correzione degli elaborati da parte della commissione di concorso ha natura tecnico-discrezionale e consiste in un libero apprezzamento sulla base di conoscenze scientifiche censurabile nel giudizio di legittimità soltanto in caso di evidente illogicità che, come si è visto, nel caso di specie non è dato al Collegio configurare in alcun modo per le ragioni sopraesposte.
3) Priva di pregio si rivela anche la censura di violazione dell’art 4 del D.P.R. n.117 del 2000, a causa dell’asserita mancata preliminare valutazione dei titoli scientifici prima dello svolgimento delle prove scritte, da parte della commissione giudicatrice.
A tale riguardo, va tenuto presente che la norma suddetta prevede la valutazione delle pubblicazioni prima dello svolgimento delle prove scritte in considerazione del fatto che l’art 6 del bando di concorso riconosce la possibilità per la stessa commissione di individuare soglie minime di qualificazione scientifica delle pubblicazioni al di sotto delle quali i candidati non sono ammessi al prosieguo della procedura e, quindi, neppure allo svolgimento delle prove scritte.
Ciò posto, se si considera che nella vicenda di cui è causa l’organo di esame, nella prima riunione del 6.9.2004, nel mentre ha fissato un punteggio minimo in ognuna delle prove scritte per l’ammissione alla prova orale, non ha stabilito alcuna soglia minima per la valutazione delle pubblicazioni in vista della partecipazione al concorso, per cui, in considerazione di tale circostanza, la mancata preliminare valutazione delle pubblicazioni prima dello svolgimento delle prove scritte, ad avviso del Collegio, costituisce un inadempimento procedimentale meramente formale non in grado di per sé di invalidare il concorso.
Infatti, quello che nel vigente ordinamento si vuole evitare, in materia di concorsi per titoli ed esami per la copertura di posti di pubblico impiego, è che si proceda alla valutazione dei titoli dopo la correzione delle prove scritte o dello svolgimento della prova orale, in quanto in tal modo si viene a determinare una situazione di fatto potenzialmente in grado di condizionare l’operato della commissione giudicatrice in sede di valutazione delle pubblicazioni, a causa dell’avvenuta conoscenza da parte della stessa del risultato conseguito dai candidati nelle prove di esame.
Non a caso le vigenti norme di riferimento costituite dall’art 8 del D.P.R. 9 maggio 1994, n.487, recante il regolamento dei concorsi per l’accesso agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni, prevedono espressamente che, nel caso di concorsi per titoli ed esami, la valutazione dei titoli, previa individuazione dei criteri, precede le prove di esame.
Tuttavia, secondo l’interpretazione che la giurisprudenza ha fornito di tale norma, ai fini del rispetto della relativa prescrizione, la valutazione dei titoli deve precedere la correzione e la valutazione delle prove scritte, ma non è necessario che preceda anche l’espletamento da parte dei concorrenti delle stesse prove (Con. St. Sez. 29 ottobre 1971, n.964; TAR Trentino Alto Adige 19 novembre 2003, n.442).
Per cui, con riferimento alla vicenda all’esame, secondo quanto è dato rilevare dagli atti di causa (vedi verbale n. 4 del 27.10.2004) la commissione giudicatrice ha agito nel rispetto della legge e del bando di concorso, in quanto ha proceduto alla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni comunque prima della correzione degli elaborati delle prove scritte dei concorrenti effettuata il successivo 13.11.2004 (vedi verbale n.5 del 13.11.2003 in atti) e, quindi, non può essere revocato in dubbio che lo stesso organo di esame non è stato in alcun modo condizionato nella valutazione dei titoli dall’esito delle prove scritte precedentemente accertato, dal momento che la loro correzione è avvenuta successivamente alla valutazione dei titoli e per tale motivo l’imparzialità della commissione non può essere messa in discussione come pretenderebbe la ricorrente le cui censure in merito sono dunque da valutare infondate.
4) La riconosciuta irrilevanza dei motivi di doglianza esaminati preordinati a censurare la decisione di mancata ammissione della ricorrente alla prova orale del concorso di cui si controverte, consente al Collegio di prescindere dall’esame dei residui motivi di censura con cui viene denunciata la inadeguatezza della valutazione di alcuni titoli scientifici e professionali fatti valere dalla deducente, dal momento che dal loro eventuale accoglimento la medesima non potrebbe trarre alcun vantaggio,stante la riconosciuta legittimità della sua estromissione dalla prova orale che di per sé è in grado di pregiudicare irrimediabilmente qualsiasi risultato utile che possa derivare dal concorso di cui è causa.
5) In conclusione, sulla base delle argomentazioni svolte, il ricorso deve essere respinto.
6) Sussistono peraltro giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 1/9/2006 n.563 proviene da Giustamm.