Pres. Barbagallo, Est. De Nictolis.
TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., R.F.I. (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a.,
Italferr s.p.a. (Avv. S. Vinti) c/ C.I.S. (Compagnia Italiana Strade) s.r.l.
(Avv.ti R. Izzo, D. Vaiano), Fiat s.p.a., Consorzio Cavet (Avv. G. Giuffrè).

sull’interesse del subappaltatore di un appalto affidato dal general contractor, ad accedere agli atti inerenti l’appalto a monte del subappalto ma non anche agli atti di affidamento al contraente generale

1.Accesso agli atti – Atti dell’appalto affidato dal general contractor – Subappaltatore – Legittimazione- Sussiste – Ragioni.

2.Accesso agli atti – Atti di affidamento a general contractor – Subappaltatore dell’appalto attuativo – Istanza di accesso – Infondatezza – Sussiste – Ragioni.

1.In presenza di un subappalto che segue ad un appalto attuativo del contratto di affidamento a general contractor, è fondata l’istanza di accesso del terzo subappaltatore, avente ad oggetto gli atti inerenti l’appalto che si colloca a monte del subappalto. Tale istanza, difatti, deve ritenersi finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. 55/90 -ora art. 118, co. 4, d.lgs. 163/06-, ossia ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. In tal senso depone altresì il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, che consente di ricondurre atti e soggetti privati coinvolti agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. 241/90.

2.In presenza di un subappalto che segue ad un appalto del general contractor, è infondata l’istanza di accesso ai documenti inerenti l’affidamento a contraente generale, presentata dal subappaltatore, non essendo configurabile in capo a tale soggetto una “situazione giuridicamente tutelata” ex art. 22, co. 1, lett. b) l. 241/90. Ciò in quanto la possibilità per il subappaltatore di invocare la pretesa di cui all’art. 18, co. 4, l. 55/90 anche a soggetti a monte, con i quali non ha rapporti, non emerge in via immediata ma postula un’opera di interpretazione in sede di specifico giudizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. r.g. 1434/2009, proposto da

TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., RFI (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a., Italferr s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese, giusta procura speciale a margine del presente ricorso, dall’avvocato Stefano Vinti, elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, n. 88;

contro

C.I.S. (Compagnia Italiana Strade) s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele IZZO e Diego VAIANO, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

e nei confronti di

FIAT s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica; Consorzio CAVET, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe GIUFFRE’, presso il cui studio elettivamente domiciliano, in Roma, via degli Scipioni, 288, anche appellanti incidentali;

della sentenza del Tar del Lazio.

– Roma, sez. III-ter, 21 gennaio 2009 n. 458, in materia di accesso a documenti amministrativi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e delle società cointeressate all’accoglimento dell’appello principale;

visto l’appello incidentale;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore all’udienza in camera di consiglio del 19 maggio 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis, e uditi l’avvocato Vinti per le società appellanti principali, l’avv. Reggio D’Aci (su delega dell’avv. Giuffré) per le appellanti incidentali, l’avv. D. Resta (su delega dell’avv. Izzo) per la società appellata;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La società CIS, odierna appellata, presentava istanza di accesso rivolta alle società odierne appellanti (TAV, RFI e Italferr), nonché alla società Fiat e al Consorzio Cavet volta a conoscere gli atti della procedura di affidamento dei lavori concernenti la realizzazione dell’alta velocità Milano-Napoli e Torino-Venezia.

Motivava i propri legittimazione e interesse all’accesso sui seguenti elementi:

– con atto del 7 agosto 1991 Ferrovie dello Stato s.p.a. affidava a TAV s.p.a. in concessione la realizzazione di progettazione, costruzione e sfruttamento economico del sistema alta velocità, autorizzando TAV ad affidare a sua volta progettazione esecuti
– a valle di tale atto iniziale: Ferrovie dello Stato s.p.a. con delibera del 7 agosto 1991 affidava a Italferr s.p.a. il presidio dell’area tecnologica, ingegneristica e sistemica nonché il controllo della fase esecutiva di realizzazione del progetto <1.1. A tale istanza di accesso veniva opposto diniego.

Di qui il ricorso di primo grado.

1.2. Con la sentenza in epigrafe il Tar adito ha accolto il ricorso nei seguenti termini:

– le società destinatarie della richiesta di accesso, pur essendo soggetti formalmente privati, sono soggetti obbligati a consentire l’accesso, in quanto soggetti che svolgono attività di interesse pubblico, in qualità di concorrenti, a vario titolo, al p
-gli atti oggetto della richiesta di accesso, pur essendo contratti, formalmente di natura privata, sono strumentali al perseguimento del fine pubblico suindicato, e pertanto sono accessibili;

– nel merito, l’istanza di accesso è fondata, perché finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (
2. Contro la sentenza hanno proposto appello congiunto TAV, RFI e Italferr, appello tempestivamente e ritualmente notificato e depositato.

Hanno altresì proposto appello incidentale Fiat s.p.a. e il Consorzio CAVET, anch’esso ritualmente e tempestivamente notificato e depositato.

2.1. Con l’appello principale si lamenta che il Tar non avrebbe indagato sulla effettiva esistenza di una relazione immediata e diretta tra la pretesa giuridica sostanziale di CIS e gli atti oggetto della richiesta di accesso. Non si tratterebbe tanto di indagare sulla natura privatistica o meno dei soggetti destinatari della richiesta di accesso e degli atti oggetto di richiesta di accesso, quanto sulla natura del rapporto intercorrente tra Ferrovie dello Stato s.p.a. e TAV e del rapporto tra TAV e FIAT, il primo di concessione, il secondo di affidamento a contraente generale. Data la natura di tali rapporti, non vi sarebbe alcun collegamento e alcun rapporto giuridico tra CIS e TAV e CIS e Ferrovie dello Stato s.p.a., e alcun fondamento della pretesa di CIS che possa trovare soddisfazione mediante la conoscenza degli atti della concessione e dell’affidamento a contraente generale.

2.2. Con l’appello incidentale si lamenta che FIAT e CAVET sono soggetti privati che svolgono attività privata, per cui non potrebbero essere legittimati passivi rispetto alla richiesta di accesso.

3. L’appello principale è da accogliere, mentre quello incidentale è da respingere.

3.1. In fatto, va premesso che la progettazione e realizzazione del sistema dell’alta velocità ferroviaria sono avvenuti mediante una complessa sequenza di atti e rapporti giuridici.

A monte, si colloca la concessione che vede Ferrovie dello Stato come concedente e TAV come concessionaria.

Segue l’affidamento unitario a contraente generale, da parte di TAV a FIAT.

A sua volta FIAT, quale general contractor, appalta alcuni lavori a CAVET.

A sua volta CAVET, quale appaltatore, subappalta alcuni lavori a CIS.

3.2. In diritto va considerato che ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, soggetto interessato e dunque legittimato a proporre istanza di accesso è chi vanti <>.

Posto che la situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, trova effettiva tutela o con la soddisfazione spontanea o a seguito di un giudizio, è evidente che la norma, quando parla di situazione giuridicamente tutelata, si riferisce alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa.

La pretesa giuridica sostanziale di CIS, a tutela della quale si rende necessario conoscere alcuni atti, ed è stata pertanto formulata istanza di accesso, si fonda sull’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (oggi art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), a tenore del quale l’appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%.

Giova aggiungere che secondo l’art. 176, co. 7, d.lgs. n. 163/2006, il contraente generale può eseguire i lavori in proprio o appaltarli a terzi; i terzi appaltatori, a loro volta, possono subappaltare. Sebbene i rapporti del contraente generale con i terzi appaltatori e subappaltatori siano qualificati come rapporti di diritto privato (art. 176, co. 6, d.lgs. n. 163/2006), ai subappalti si applica, per espresso richiamo, l’art. 118, in tema di subappalto che segue ad appalto pubblicistico.

3.3. Sempre in diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato.

Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, come novellato dalla l. n. 15/2005, si definisce come <>, suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti <>.

3.4. Tanto premesso in fatto e in diritto, va osservato che, sussumendo la pretesa vantata da CIS nella norma, e secondo una valutazione prognostica della pretesa sostanziale a cui tutela viene esercitato l’accesso, si può senz’altro riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica di CIS a non subire, quale subappaltatore, ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue, sul piano dell’accesso, la sussistenza dell’interesse a conoscere gli atti dell’affidamento dell’appalto che si colloca a monte dei subappalti di cui CIS è parte.

Sicché, va riconosciuto l’interesse ad accedere agli atti dell’appalto intercorso tra FIAT e CAVET.

A tanto non osta il preteso carattere privato di tale appalto e di tali soggetti, atteso che tale appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell’alta velocità ferroviaria.

Non senza considerare i profili pubblicistici che permeano la disciplina del subappalto di opere pubbliche (art. 118, d.lgs. n. 163/2006 e già art. 18, l. n. 55/1990), e che si applicano anche in caso di subappalti rispetto agli appalti, privatistici, affidati dal general contractor (art. 176, co. 6 e 7, d.lgs. n. 163/2006, e già art. 9, co. 6 e 7, d.lgs. n. 190/2002, applicabile ratione temporis al caso di specie).

Atteso il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, è innegabile anche sotto tale profilo l’interesse pubblico sotteso ad appalti e subappalti, che consente di ricondurre atti e soggetti privati agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. n. 241/1990.

Alla luce di tali considerazioni deve pertanto essere respinto l’appello incidentale.

3.5. Diverso ragionamento, invece, deve essere svolto quanto all’accessibilità o meno degli atti inerenti il rapporto di concessione tra Ferrovie dello Stato e TAV e il rapporto di affidamento a contraente generale tra TAV e FIAT.

Infatti, per ammettere l’accessibilità a tali atti, occorrerebbe riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica a che l’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), con il limite del 20% del ribasso, trovi applicazione non solo nel rapporto tra appalto e subappalto, ma anche nel rapporto di affidamento a contraente generale che segue l’affidamento di una concessione, e nel rapporto di affidamento di appalto, che segue un affidamento a contraente generale.

Come dire, esemplificando, che:

– dato l’affidamento in concessione di progetto e lavori al prezzo 100;

– l’affidamento da parte del concessionario a contraente generale non potrebbe essere inferiore al prezzo 80 (ribasso 20% rispetto al prezzo 100);

– l’affidamento da parte del contraente generale all’appaltatore non potrebbe essere inferiore al prezzo 64 (ribasso 20% rispetto al prezzo 80).

Ma tali affermazioni postulano la soluzione affermativa della duplice questione giuridica:

– se l’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), dettato per tutelare i subappaltatori, notoriamente imprenditori di piccole dimensioni, sia estensibile anche ai contraenti generali e agli appaltatori;

– se un subappaltatore – nella specie CIS – che si collochi a valle di affidamenti a contraente generale e ad appaltatori, sia legittimato a invocare l’applicazione dell’articolo citato a soggetti a monte, con cui non ha rapporti.

Sulla base di una piana lettura dell’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990, non emerge in via immediata la riconducibilità della pretesa di CIS alla norma in questione. L’applicazione della norma a rapporti diversi dal subappalto, postula un’opera di interpretazione in sede di uno specifico giudizio.

Sicché, nello specifico caso, l’accesso ai documenti non costituisce un prius, ma un posterius, rispetto al riconoscimento dell’esistenza di una pretesa giuridica, in via esegetica.

Tutte tali questioni giuridiche possono e devono trovare soluzione non in sede di accesso, ma in uno specifico giudizio, nel quale, ove tali questioni trovino soluzione affermativa, si potrà invocare l’esibizione degli atti di concessione e affidamento a general contractor, per verificare se vi è stata violazione.

Ma allo stato, secondo una valutazione prognostica, la pretesa azionabile da CIS è solo nei confronti del proprio dante causa, consorzio CAVET appaltatore e subappaltante, e per azionare tale pretesa occorre conoscere gli atti dell’appalto intercorso tra FIAT e CAVET.

Non si può invece consentire l’accesso ad atti di concessione e affidamento a contraente generale che si collocano a monte del rapporto di appalto e di subappalto, a cui il subappaltatore è estraneo, e in nome di una pretesa la cui giuridicità deve formare oggetto di accertamento.

4. Per quanto esposto, va accolto l’appello principale e respinto quello incidentale. Ne consegue che, in parziale riforma della sentenza di primo grado, va negato l’accesso nei confronti di TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., RFI (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a., Italferr s.p.a., e pertanto degli atti inerenti la concessione e l’affidamento a contraente generale, mentre resta consentito l’accesso nei confronti di Fiat e Cavet e segnatamente in relazione agli atti inerenti l’appalto affidato da Fiat a Cavet.

5. Quanto alle spese di lite, in ordine alle stesse il Collegio ritiene che vadano compensate in considerazione della novità delle questioni.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5625 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Buonvino
M. Trabace (Avv. V. Caputi Jambrenghi) c/ Dott. G. De Tullio (Avv. F. Lofoco)

sull’illegittimità della nomina a presidente della commissione di concorso del segretario comunale in luogo del dirigente, nel vigore della l. 142/90 – ora abrogata

Pubblico impiego – Concorsi – Nomina del Presidente della Commissione esaminatrice – Nomina del Segretario comunale anziché di un dirigente – Normativa applicabile ratione temporis – L. n. 142 del 1990 – Illegittimità

E’ illegittima la nomina a presidente della Commissione esaminatrice di un concorso del Segretario comunale anziché di un dirigente, nel vigore della abrogata l. n. 142 del 1990, poiché l’art. 52 di tale legge prevedeva, al comma 3, che il segretario comunale, oltre alle competenze di cui all’art. 51, “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività….”, escludendo quindi la possibilità che lo stesso potesse espletare compiti normalmente rimessi alla struttura burocratica in senso proprio dell’ente locale e, tra, questi, anche la presidenza di commissioni di concorso.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 80/2006 e 986/2006, proposti:

quanto all’appello n. 80/2006, dalla

dott.ssa Matilde TRABACE, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo CAPUTI JAMBRENGHI presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Vincenzo Picardi 4/b,

CONTRO

il dott. Giancarlo DE TULLIO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio LOFOCO, presso il quale elettivamente domicilia in Roma, viale Mazzini 6,

del Comune di BARI, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio,

della dott.ssa Giovanna ANTONUCCI, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio PAPPALEPORE e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Portuense 104, presso la sig.ra Antonia DE ANGELIS,
interveniente ad opponendum;

dei sigg.ri Riccardo MARINELLI e Maddalena SARACINO in MASTROLILLI, non costituitisi in giudizio;

quanto all’appello n. 986/2006, dal

Comune di BARI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato VERNA e Rosaria BASILE ed elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia 79, presso l’avv. Roberto CIOCIOLA,

CONTRO

il dott. Giancarlo DE TULLIO, costituitosi in giudizio, come sopra rappresentato , difeso e domiciliato,

della dott.ssa Matilde TRABACE, non costituitasi in giudizio,

della dott.ssa Giovanna ANTONUCCI, costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata difesa e domiciliata,
interveniente ad opponendum;

dei sigg.ri Riccardo MARINELLI e Maddalena SARACINO in MASTROLILLI, non costituitisi in giudizio;

della sentenza del TAR della Puglia, sede di Bari, Sezione II, 20 dicembre 2005, n. 5434;

visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del dott. De Tullio negli appelli e – n.q. di interveniente ad opponendum – della dott.ssa Antonucci in entrambi gli appelli;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 4 aprile 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti CAPUTI JAMBRENGHI, LOFOCO, PAPPALEPORE e Verna;
viste le ordinanze della Sezione nn. 1660/06 e 1865/06 recanti accoglimento delle istanze di sospensione della sentenza appellata.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – È impugnata la sentenza con la quale il TAR ha accolto i ricorsi nn. 752/1998 e 1842/1998 proposti dal dott. Giancarlo De Tullio per l’annullamento:
– quanto al ricorso n. 752/1998, della nota del Comune di Bari 16 gennaio 1997 (recte, 1998) con la quale il Presidente della Commissione Giudicatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di un posto di dirigente amministrativo preposto al settore staff “relazioni con il pubblico”, comunicava la mancata ammissione del ricorrente a sostenere le prove orali; erano anche impugnati il verbale relativo alla valutazione delle prove scritte, la delibera di G.M. di Bari 23 ottobre 1996, n. 3822, di indizione del concorso, nonché, per quanto di interesse, il regolamento di “disciplina per l’accesso agli impieghi del Comune di Bari” (delibera di G.M. 8 agosto 1996, n. 3079), il silenzio serbato dal Comune sulla richiesta di accesso documentale comunicata il 17 febbraio 1998, le prove orali sostenute dagli altri candidati;
– quanto al ricorso n. 1842/1998, del provvedimento di aggiudicazione del concorso alla controinteressata dott.ssa Matilde Trabace e di nomina della stessa sul posto messo a concorso.

Il TAR, rigettate le eccezioni preliminari, ha accolto il primo ricorso e annullato glia atti impugnati in relazione alla ritenuta illegittimità della nomina del Presidente della Commissione esaminatrice del concorso; ha dichiarato inammissibile, per genericità, la censura riguardante la scelta della materia oggetto della seconda prova scritta; ha accolto la censura con la quale era stata dedotta – con il secondo degli originari ricorsi – l’illegittima valutazione del titolo di servizio prodotto dalla controinteressata e riguardante l’attività di consulenza prestata presso l’azienda di originaria appartenenza.
2) – Con ricorso in appello n. 80/2006 impugna la sentenza la dott.ssa Trabace (vincitrice del concorso) secondo la quale essa sarebbe erronea sotto molteplici profili, anche relativi al rigetto delle eccezioni preliminari.
Si è costituito l’originario ricorrente che, nelle proprie memorie, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Si è costituita in giudizio, ad opponendum, anche la dott.ssa Giovanna Antonucci che, quale concorrente dichiarata idonea, ma non utilmente graduata, ha manifestato il proprio interesse al rigetto dell’appello.
3) – La sentenza è appellata anche dal Comune di Bari (appello n. 986/2006) che, parimenti, eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione dell’originario ricorrente sia alla revisione della procedura concorsuale, sia al sindacato sui requisiti di ammissione della concorrente vincitrice; il ricorso di primo grado sarebbe stato, inoltre, tardivo; nel merito, il Comune appellante insiste per l’infondatezza degli originari ricorsi.
Si è costituita, intervenendo ad opponendum, la dott.ssa. Antonucci.
Con ordinanze in pari data la Sezione ha accolto le istanze di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata avanzate dalle parti appellanti.

1) – È impugnata la sentenza con la quale il TAR ha accolto i ricorsi nn. 752/1998 e 1842/1998 proposti dal dott. Giancarlo De Tullio per l’annullamento:
– quanto al ricorso n. 752/1998, della nota del Comune di Bari 16 gennaio 1997 (recte, 1998) con la quale il Presidente della Commissione Giudicatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di un posto di dirigente amministrativo preposto al settore staff “relazioni con il pubblico”, comunicava la mancata ammissione del ricorrente a sostenere le prove orali; erano anche impugnati il verbale relativo alla valutazione delle prove scritte, la delibera di G.M. di Bari 23 ottobre 1996, n. 3822, di indizione del concorso, nonché, per quanto di interesse, il regolamento di “disciplina per l’accesso agli impieghi del Comune di Bari” (delibera di G.M. 8 agosto 1996, n. 3079), il silenzio serbato dal Comune sulla richiesta di accesso documentale comunicata il 17 febbraio 1998, le prove orali sostenute dagli altri candidati;
– quanto al ricorso n. 1842/1998, del provvedimento di aggiudicazione del concorso alla controinteressata dott.ssa Matilde Trabace e di nomina della stessa sul posto messo a concorso.

Il TAR, rigettate le eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti, ha ritenuto, nel merito, fondate le doglianze, svolte con il primo di detti ricorsi, che censuravano la composizione della Commissione giudicatrice, in quanto chiamato a presiederla era stato un dirigente anziché – a norma dell’art. 14, comma 2, della disciplina per l’accesso agli impieghi del Comune di Bari (di seguito: DAI) – il Segretario Comunale.
Ha dichiarato, invece, inammissibile, per genericità, la censura riguardante la scelta della materia oggetto della seconda prova scritta.
Ha accolto, poi, la censura con la quale era stata dedotta – con il secondo degli originari ricorsi – l’illegittima valutazione del titolo di servizio prodotto dalla controinteressata e riguardante l’attività di consulenza prestata presso l’azienda di originaria appartenenza.

2) – Con ricorso in appello n. 80/2006 impugna la sentenza la dott.ssa Trabace (vincitrice del concorso) secondo la quale essa sarebbe erronea, anzitutto, per la mancata rilevazione di inammissibilità degli originari ricorsi; poi – nel merito – in quanto la presidenza della Commissione di concorso, in base alla disciplina di cui alla legge n. 241/1990 e dello Statuto comunale, sarebbe spettata a un dirigente e non al Segretario comunale; che la disposizione contenuta nella DAI del Comune di Bari, che riservava al Segretario comunale tale funzione con riguardo ai concorsi dirigenziali, avrebbe dovuto essere – come richiesto in primo grado – disapplicata senza che, a tal fine, fosse necessaria l’impugnazione incidentale della stessa disciplina normativa; con la conseguenza che le operazioni concorsuali non avrebbero potuto essere annullate per illegittima costituzione della Commissione stessa.
L’appellante lamenta, poi, il fatto che il TAR abbia accolto il secondo degli originari ricorsi (n. 1842/1998) sulla base di argomentazioni che non si rinvenivano nel ricorso stesso, così andando inammissibilmente ultra petita.

3) – La sentenza è appellata anche dal Comune di Bari (appello n. 986/2006) che, parimenti, eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione dell’originario ricorrente sia alla revisione della procedura concorsuale, sia al sindacato sui requisiti di ammissione della concorrente vincitrice.
Il Comune appellante eccepisce, poi, anche la tardività del primo dei ricorsi di primo grado laddove è stata contestata la composizione della Commissione esaminatrice.
Nel merito, insiste per l’infondatezza degli originari ricorsi in quanto correttamente alla presidenza della Commissione di concorso sarebbe stato preposto un dirigente non potendosi – in base alla disciplina normativa primaria all’epoca vigente – affidare la presidenza stessa al Segretario comunale; inoltre, le valutazioni operate dal TAR circa la validità dei titoli posseduti dalla vincitrice di concorso sarebbero affette da manifesti vizi logici.

4) – Gli appelli, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbono essere riuniti.
Gli stessi sono fondati nel merito.

5) – Preliminarmente va rigettata l’eccezione di inammissibilità degli originari ricorsi svolta dagli appellanti in relazione al fatto che il ricorrente dott. De Tullio, in quanto giudicato inidoneo all’esito della prima prova scritta (le operazioni relative alla quale non sono state rimosse dal TAR), non avrebbe avuto legittimo interesse – in quanto escluso dal concorso – a gravarsi avverso l’aggiudicazione del concorso stesso a favore della dott.ssa Trabace, né alla stessa impugnativa delle operazioni di nomina della Commissione esaminatrice.
E, invero, il fatto che il dott. De Tullio non abbia superato la prima prova scritta (e che tale risultato non sia stato rimosso dal TAR) non ha fatto venire meno l’interesse dello stesso all’annullamento delle operazioni di nomina della Commissione esaminatrice; l’annullamento di tali operazioni, infatti, comporterebbe, automaticamente, anche la caducazione di tutte le operazioni di valutazione da tale organo operate, ivi compresa quella concernente la prima prova scritta e la scelta delle relative tracce; donde il permanere di un interesse strumentale attuale e concreto all’impugnativa (e, in particolare, alla rinnovazione delle operazioni concorsuali) riconducibile al suo eventuale accoglimento.

6) – Appare, poi, anche infondata l’eccezione di tardività – sollevata dall’appellante Comune di Bari – del primo degli originari ricorsi nella parte in cui ha investito le operazioni di nomina della Commissione esaminatrice.
Solo all’esito delle operazioni concorsuali, infatti, il concorrente è in grado di apprezzare se l’operato della Commissione stessa lo abbia, o meno, in concreto pregiudicato; e poiché il carattere lesivo del provvedimento di nomina di detto organo giudicante è emerso, per l’interessato, solo nel momento in cui ne ha ritenuto insufficiente la prima prova scritta, è solo dal momento della formale conoscenza di tale esclusione che ha iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione; e, rispetto a tale momento, non vi è contestazione in ordine alla tempestività del gravame.

7) – Passando, ora, all’esame del merito, ritiene, anzitutto, la Sezione che la sentenza appellata, nella parte in cui ha ritenuto illegittima la nomina a presidente della Commissione esaminatrice di un dirigente anziché del Segretario comunale, non sia corretta.
L’art. 52 della legge 8 giugno 1990, n. 142, nel testo vigente alla data di costituzione della Commissione, nel prevedere, al comma 3, che il segretario comunale, oltre alle competenze di cui all’art. 51, “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività….”, escludeva, in effetti, la possibilità che lo stesso potesse espletare compiti normalmente rimessi alla struttura burocratica in senso proprio dell’ente locale e, tra, questi, anche alla presidenza di commissioni di concorso.
Il richiamo fatto alle competenze di cui all’art. 51 non investe, infatti, indistintamente tutte le funzioni in tale norma richiamate e che sono quelle riservate alla dirigenza, dovendo essere interpretato nel senso di richiamo a quelle competenze specifiche – e solo a quelle – che lo stesso art. 51 riserva, pur in un contesto definitorio delle competenze dirigenziali, al Segretario comunale.
E tali competenze sono quelle riportate al comma 1 (secondo cui il regolamento stabilisce, tra l’altro, le modalità dell’attività di coordinamento tra il segretario dell’ente e i dirigenti) e al comma 10 (che prevede che il segretario dell’ente faccia parte della commissione di disciplina).
Solo in questi limiti opera, quindi, il richiamo fatto nell’art. 52 alle competenze del segretario comunale contenute nell’art. 51.
Tale organo, perciò, nel citato assetto normativo, è chiamato essenzialmente a sovrintendere e coordinare l’attività della dirigenza; ciò che non implica affatto la possibilità di espletamento di compiti burocratici in sostituzione dei dirigenti stessi (salve eventuali ipotesi eccezionali di assenza, nei ruoli dell’ente locale, di dirigenti o altri funzionari in grado di espletare i compiti in parola: situazione, questa, non verificatasi nella specie, trattandosi di un grande Comune, dotato di un’apposita struttura burocratica dirigenziale), bensì l’espletamento di compiti di supervisione sull’attività dirigenziale e di armonizzazione della stessa in vista del conseguimento delle finalità di economia, efficienza e correttezza dell’azione amministrativa.
La norma regolamentare indicata dal bando, dunque (art. 14, n. 2, della disciplina degli accessi agli impieghi del Comune, che prevedeva che a presiedere i concorsi per i dirigenti fosse chiamato il Segretario comunale) in virtù della quale doveva essere costituita la Commissione valutatrice, andava letta, all’epoca, in senso conforme alla disciplina normativa di carattere primario ora detta e disapplicata, quindi, nei suoi contenuti letterali, in quanto dissonanti rispetto ad essa (sulla possibilità di disapplicare le norme regolamentari difformi rispetto alla disciplina normativa primaria cfr., tra le altre, le decisioni della Sezione 4 febbraio 2004, n. 367; 10 gennaio 2003, n. 35; 30 ottobre 2002, n. 5972).
E, ai fini della disapplicazione della norma regolamentare illegittima neppure occorre, come è noto, puntuale impugnativa (cfr., tra le altre, le decisioni della Sezione 11 maggio 2004, n. 2966; 13 noembre 2002, n. 6293; n. 5972/2002 cit.; Sezione IV, 26 gennaio 1999, n. 59).
Con la conseguenza che correttamente il Comune, in sede di costituzione del predetto organo collegiale, ha dato diretta applicazione alla fonte normativa statale, trascurando il dato letterale contenuto nella norma regolamentare locale di cui alla “disciplina degli accessi agli impieghi del Comune”.

8) – Una volta ritenuta corretta la costituzione del predetto organo collegiale ed essendo stato escluso, l’originario ricorrente, dalle prove orali per l’insufficienza del punteggio conseguito nella prima prova scritta, consegue il venir meno di ogni interesse del medesimo alla definizione delle censure con le quali, in primo grado, ha investito l’ammissione al concorso della dott.ssa Trabace.
Se anche, infatti, questa, a seguito dell’ipotetico accoglimento delle censure stesse, fosse stata esclusa dal concorso, non di meno, atteso che nello stesso si sono utilmente graduati altri concorrenti, nessun interesse avrebbe avuto il dott. De Tullio a vedere affermata tale esclusione, in quanto, comunque, non avrebbe potuto trarne alcun beneficio nella propria sfera giuridica, atteso che vi sarebbe stato un altro vincitore del concorso stesso.
Vero è che l’originario ricorrente ha anche contestato, in primo grado, la legittimità delle operazioni di valutazione del detto elaborato, nonché la carenza di validi criteri di apprezzamento delle prove scritte; non di meno, le relative censure sono state assorbite dal TAR, con la conseguenza che, una volta riconosciuta la legittimità della costituzione della Commissione esaminatrice riprende vigore la determinazione di esclusione dell’interessato per i motivi anzidetti.
E poiché le censure svolte in proposito in primo grado non vengono espressamente ribadite in questa sede (non essendo riconoscibile la necessaria espressa riproposizione delle stesse), il Collegio potrebbe esimersi dal loro esame.
Per completezza, peraltro, si ritiene utile prendere in considerazione anche dette doglianze che appaiono, comunque, infondate.
Non è vero, infatti, che la Commissione valutatrice non si sia data criteri di apprezzamento delle prove scritte e che, inoltre, come pure dedotto in primo grado, si sia sostanzialmente limitata ad esprimere, nei confronti della prova dell’interessato, un mero voto numerico.
Nel verbale numero 2 del 1° ottobre 1997 la Commissione “prende atto delle modalità di attribuzione del punteggio, seguendo i criteri stabiliti dal bando, decide di motivare i punteggi che attribuisce per ciascuna delle prove in relazione ai seguenti parametri: parametri per la valutazione delle prove scritte: coerenza e congruenza degli argomenti trattati in riferimento alle tracce assegnate, correttezza e chiarezza nell’uso del mezzo linguistico”.
Nel verbale n. 9 dell’11 dicembre 1997 viene espresso, poi, dalla Commissione, con riguardo alla prima delle prove scritte sostenute dal ricorrente, il seguente apprezzamento: “l’elaborato mostra un approccio alquanto generico al problema e una conoscenza solo sufficiente mentre manca della capacità propositiva richiesta dalla traccia”; per l’effetto viene assegnato il punteggio di 19/30, insufficiente ai fini del prosieguo del concorso.
Pertanto, contrariamente a quanto assunto dall’originario ricorrente, i criteri valutativi sono stati forniti dalla Commissione (e tali criteri non sono stati puntualmente contestati), così come è stato formulato un giudizio di insufficienza nei riguardi dell’elaborato del medesimo, solo all’esito e in conformità del quale è stato assegnato un voto numerico.
Ha dedotto l’interessato che il succinto commento fornito a corredo del punteggio numerico sarebbe stato inidoneo a soddisfare l’obbligo di motivazione imposto dalla legge; tale doglianza appare del tutto generica recando, il predetto giudizio, espressioni non favorevoli sotto un triplice aspetto che spettava al deducente confutare puntualmente, anche avendo a mente i contenuti del proprio elaborato.
Poiché, dunque, né i criteri anzidetti, né il concreto apprezzamento negativo come sopra stilato sono stati fatti oggetto di puntuali e valide doglianze, ne consegue che, sotto i profili ora detti, l’operato dell’Amministrazione appare esente da mende.

9) – Una volta escluso il dott. De Tullio per mancato superamento della prima prova scritta, il medesimo non era più legittimato, quindi, ad impugnare le successive operazioni concorsuali concernenti le concrete operazioni valutative relative agli altri concorrenti ammessi a concorso e, tra queste, quelle relative alla vincitrice dello stesso, dott.ssa Trabace.
Con la conseguente fondatezza, per questa parte, dell’eccezione di inammissibilità (o, comunque, di improcedibilità all’esito del rigetto del primo dei ricorsi di primo grado) del secondo degli originari ricorsi; con la correlata conseguente riforma della sentenza appellata anche nella parte in cui, in accoglimento dell’originario secondo ricorso (n. 1842/1998), ha annullato le operazioni di valutazione dei titoli effettuate nei confronti dell’odierna appellante; e con il travolgimento, per l’effetto, della sentenza appellata anche nella parte in cui ha ritenuto di accogliere tali doglianze.
Né, in tale situazione, possono costituire oggetto di esame le notazioni difensive svolte dall’interventore ad opponendum dott.ssa Antonucci; le stesse mirano a far valere, infatti, quelle stesse ragioni che l’originario ricorrente ha fatto valere per contestare l’esito delle operazioni concorsuali; una volta ritenuta, peraltro, per i motivi anzidetti, l’infondatezza e l’inammissibilità (o improcedibilità) di tali doglianze, la stessa sorte inevitabilmente seguono le stesse censure in proposito articolate dal predetto interventore, non potendo l’atto di intervento modificare il thema decidendum della controversia, definito dagli originari ricorsi e dagli appelli.

10) – Per tali motivi gli appelli in epigrafe (nn. 80/2006 e 986/2006) appaiono fondati e vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado (TAR Bari, n. 752/1998) mentre va dichiarato inammissibile il secondo egli originari ricorsi (n. 1842/1998).
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, riunisce e accoglie gli appelli in in epigrafe e, pe l’effetto respinge il ricorso di primo gradp n. 752/1998, mentre dichiara inammissibile il ricorso di primo grado n. 1842/1998.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 aprile 2006 dal Collegio costituito dai sigg.ri:

SERGIO SANTORO – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
GIUSEPPE FARINA – Consigliere
PAOLO BUONVINO–Consigliere est.
NICOLA RUSSO – Consigliere

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G. Vacirca Pres. – G. Di Nunzio Est.
P. Fazzi (Avv. G. Morbidelli) contro la Conferenza dei Sindaci della A.S.L. n. 2 Lucca (Avv. F. Falorni), l’Azienda U.S.L. n. 2 Lucca (non costituita), il Comune di Camporgiano ed altri (tutti non costituiti) e nei confronti di G. Del Ghingaro (Avv. F. Falorni)

composizione e funzionamento degli organi collegiali ai fini della validità delle relative delibere

Amministrazione pubblica – Presidente della Conferenza dei Sindaci di una Azienda U.S.L. – Nomina adottata dopo che l’assemblea era stata sciolta e in assenza della totalità dei suoi componenti – Illegittimità

È illegittima per violazione dei principi che regolano gli organi collegiali la delibera con la quale è stato eletto il nuovo Presidente della Conferenza dei Sindaci di una Azienda U.S.L. adottata dopo che l’assemblea era stata sciolta dal legittimo Presidente della stessa e in assenza della totalità dei suoi componenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2004
Visto il ricorso n. 2061/2004 proposto da:

FAZZI PIETROrappresentato e difeso da:
MORBIDELLI GIUSEPPEcon domicilio eletto in FIRENZEVIA LAMARMORA 14presso
MORBIDELLI GIUSEPPE

contro

CONFERENZA DEI SINDACI DELLA A.S.L. N. 2 LUCCA rappresentata e difesa da:
FALORNI FAUSTOLEPRI GIOVANNIcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DELL’ORIUOLO 20presso
FALORNI FAUSTO
AZIENDA U.S.L. N. 2 LUCCA non costituitasi in giudizio;

COMUNE DI CAMPORGIANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CAREGGINE non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CASTELNUOVO GARFAGNANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CASTIGLIONE GARFAGNANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI FOSCIANDORA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI GALLICANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI GIUNCUGNANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI MINUCCIANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI MOLAZZANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PIAZZA AL SERCHIO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PIEVE FOSCIANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI SAN ROMANO IN GARFAGNANA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI SILLANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VAGLI DI SOTTO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VERGEMOLI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VILLA COLLEMANDINA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI BARGA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI BAGNI DI LUCCA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI BORGO A MOZZANO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI COREGLIA ANTELMINELLI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI FABBRICHE DI VALLICO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI ALTOPASCIO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI CAPANNORI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI MONTECARLO non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PESCAGLIA non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI PORCARI non costituitosi in giudizio;
COMUNE DI VILLA BASILICA non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
DEL GHINGARO GIORGIO
rappresentatae difesa da:
FALORNI FAUSTOLEPRI GIOVANNIcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DELL’ORIUOLO 20presso
FALORNI FAUSTO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della delibera adottata dalla Conferenza il 06.09.2004 recante elezione dl Sig. Giorgio Del Ghingaro a Presidente della Conferenza e di ogni atto adottato e dalla Conferenza e dal suo Presidente successivamente a tale seduta.

Visto gli atti e documenti presentati col ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio di:
CONFERENZA DEI SINDACI DELLA A.S.L. N. 2 LUCCA
DEL GHINGARO GIORGIO
Designato relatore, alla Camera di Consiglio del 9 novembre 2004, il Consigliere dott. Giuseppe Di Nunzio;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti G.Morbidelli e F.Falorni.
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art.21, nono comma, della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/2000;
Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;

FATTO E DIRITTO

Il ricorso risulta fondato nell’assorbente secondo motivo, col quale si deduce l’illegittimità della delibera indicata in epigrafe per violazione dei principi che regolano gli organi collegiali.
Risulta, infatti, che la delibera impugnata, con la quale è stato eletto il nuovo Presidente della Conferenza dei Sindaci dell’Azienda USL n. 2 di Lucca, è stata adottata dopo che l’assemblea dei sindaci de qua era stata sciolta dal legittimo Presidente della stessa e in assenza della totalità dei suoi componenti.
Il ricorso deve quindi essere accolto e, per l’effetto la delibera impugnata deve essere annullata.
Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 9 novembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Vacirca Giovanni – Presidente

Di Nunzio Giuseppe – Consigliere, rel., est.

Di Santo Eleonora #NOME?

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