Pres. De Nictolis – Red. De Nictolis

Sulla presenza in udienza ai sensi dell’art. 4, co. 1, d.l. n. 28/2020.

Ai sensi dell’art. 4, co. 1, d.l. n. 28/2020 “In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta considerato presente a ogni effetto in udienza”. In base a tale previsione, la “fictio iuris” della presenza in udienza affidata al deposito di atti nominati e tipizzati, e in particolare le “note di udienza” ovvero “la richiesta di passaggio in decisione”, ragion per cui non può essere considerato a ciò idoneo il deposito di memoria di costituzione, nel cui corpo la parte abbia affermato il valore giuridico di tale memoria anche come presenza all’udienza. L’autoqualificazione giuridica non , infatti, sufficiente, perchè nessuna norma giuridica attribuisce alla memoria di costituzione valore di “presenza in udienza”,valore che può essere attribuito solo agli atti tipizzati specificamente deputati a tal fine, e nè possibile una interpretazione analogica, cui ostano tre ordini di ragioni:
– la “fictio iuris” della presenza in udienza un istituto di carattere eccezionale e come tale di stretta interpretazione, che pertanto può derivare solo dagli atti tipici a tal fine previsti: le note di udienza e l’istanza di passaggio in decisione;
– la “fictio iuris” non può derivare invece da istanze di parte atipiche e non correttamente qualificate: nel caso di specie la memoria di costituzione nemmeno reca una istanza di passaggio in decisione, ma si limita ad affermare che la memoria vale come presenza in udienza, stabilendo così una equiparazione non prevista da nessuna norma di legge;
– il processo telematico in combinato disposto con la assenza di una udienza fisica, postula una standardizzazione degli atti, e esige che le parti rispettino il principio di chiarezza rendendo esplicite e univoche le proprie scelte processuali;
– la segreteria e i magistrati, nello stabilire se le parti devono per fictio iuris essere considerate presenti in udienza, sono tenuti a prendere in considerazione solo i suddetti atti tipizzati, e non possono essere gravati di un improprio e sproporzionato onere di soccorso istruttorio che consisterebbe nella ricerca analitica di un eventuale intento di parte di passaggio in decisione, affastellato in atti processuali molto lunghi e non deputati a tale scopo.

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2021, proposto da 

Pietro Jose’ Miceli, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino, Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asp di Agrigento Azienda Sanitaria Provinciale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmela Mangalaviti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Studio Dentistico del dott. Emanuele Dalli Cardillo e C. s.a.s., Scichilone Sandro Fulvio non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 3094/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asp di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 il Cons. Rosanna De Nictolis, svoltasi mediante collegamento da remoto; considerati presenti, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, gli avvocati Girolamo Rubino e Carmela Mangalaviti;

ritenuto e considerato che:

– nell’affare in oggetto stata resa l’ordinanza cautelare 27.5.2021 n. 369, nella cui epigrafe si indica come considerato presente, ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 28/2020, solo il difensore dell’appellante;

– con istanza depositata in data 31.5.2021 l’ASP di Agrigento chiede la correzione dell’errore materiale in tesi occorso nel verbale di udienza e nell’ordinanza, nella parte in cui non considerato presente il difensore dell’ASP; si evidenzia che nella memoria di costituzione del 21.5.2021 specificato che la memoria “da valersi anche come presenza all’udienza del 26.5.2021 come previsto dal d.l. 28/2020″;

– l’istanza infondata e va respinta;

– ai sensi dell’art. 4, c. 1, d.l. n. 28/2020 “In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta considerato presente a ogni effetto in udienza”;

– in base a tale previsione, la “fictio iuris” della presenza in udienza affidata al deposito di atti nominati e tipizzati, e in particolare le “note di udienza” ovvero “la richiesta di passaggio in decisione”;

– nel caso di specie l’ASP di Agrigento non ha depositato nessuno di tali atti tipizzati, nè note di udienza nè istanza di passaggio in decisione, ma si limitata a depositare una memoria di costituzione di 23 pagine, nel cui corpo ha inteso affermare il valore giuridico di tale memoria anche come presenza all’udienza;

– tuttavia, l’autoqualificazione giuridica non sufficiente, perchè nessuna norma giuridica attribuisce alla memoria di costituzione valore di “presenza in udienza”,valore che può essere attribuito solo agli atti tipizzati specificamente deputati a tal fine;

– nè possibile una interpretazione analogica, cui ostano tre ordini di ragioni:

– – la “fictio iuris” della presenza in udienza un istituto di carattere eccezionale e come tale di stretta interpretazione, che pertanto può derivare solo dagli atti tipici a tal fine previsti: le note di udienza e l’istanza di passaggio in decisione;

– – la “fictio iuris” non può derivare invece da istanze di parte atipiche e non correttamente qualificate: nel caso di specie la memoria di costituzione nemmeno reca una istanza di passaggio in decisione, ma si limita ad affermare che la memoria vale come presenza in udienza, stabilendo così una equiparazione non prevista da nessuna norma di legge;

– – il processo telematico in combinato disposto con la assenza di una udienza fisica, postula una standardizzazione degli atti, e esige che le parti rispettino il principio di chiarezza rendendo esplicite e univoche le proprie scelte processuali;

– la segreteria e i magistrati, nello stabilire se le parti devono per fictio iuris essere considerate presenti in udienza, sono tenuti a prendere in considerazione solo i suddetti atti tipizzati, e non possono essere gravati di un improprio e sproporzionato onere di soccorso istruttorio che consisterebbe nella ricerca analitica di un eventuale intento di parte di passaggio in decisione, affastellato in atti processuali molto lunghi e non deputati a tale scopo;

– per quanto esposto, nessun errore materiale risulta commesso nella redazione del verbale di udienza e dell’ordinanza cautelare, perchè l’ASP non ha depositato nessuno degli atti tipici a cui si riconnette l’effetto della fictio iuris della presenza in udienza;

– in caso di procedimento di correzione contenzioso, definito con ordinanza, le spese dell’incidente vanno regolate; tuttavia, considerato che la controparte non si opposta alla domanda di correzione, le spese della presente fase possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’istanza di correzione di errore materiale del verbale di udienza e dell’ordinanza cautelare.

Spese della presente fase compensate.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 18/6/2021 n.562 proviene da Giustamm.

Pres. Perpetuini/ Est. Palmieri

Sul ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 380/2001 in materia di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, con titolo decaduto

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire –Decadenza –  Decorrenza termine – Provvedimento formale Comune

Pubblicato il 27/10/2016

sul ricorso numero di registro generale 1345 del 2016, proposto da:

Christian Pelusio, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Musio C.F. MSUMSM77A04L419I, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Reggimento Fanteria, 9;

Comune di Maglie, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paola Montagna C.F. MNTPLA69L70E815H, con domicilio eletto presso Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30; 

Flavio Maria Roseto, rappresentato e difeso dall’avvocato Paride Cesare Creti’ C.F. CRTPDC69R23F816L, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23; 

previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza n. 59 del 01/07/2016 a firma del responsabile del 5° Settore “Urbanistica” del Comune di Maglie, con la quale è stato ordinato il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 380/2001, mediante la rimozione della vetrata installata nel cortile posteriore di pertinenza esclusiva dell’appartamento di proprietà del ricorrente;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra del verbale di sopralluogo del 11/02/2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Maglie e di Flavio Maria Roseto;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, il proposto gravame appare suscettibile di accoglimento rilevato che la giurisprudenza amministrativa, pur mostrandosi concorde nell’affermare che la decadenza del permesso di costruire costituisce un effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati, è, tuttavia, in prevalenza orientata a richiedere, come condizione indispensabile perché detto effetto diventi operativo, l’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc, qualunque sia l’epoca in cui è stato adottato e quindi anche se intervenuto molto tempo dopo che i termini in questione erano inutilmente decorsi, e ancorché i suoi effetti retroagiscano al momento dell’evento estintivo (Cons. St. n. 4823/2015);
Preso atto delle numerose dichiarazioni che confermano l’esistenza della struttura vetrata, nell’attuale consistenza, dal 2005;
Ritenuto pertanto di sospendere l’efficacia dell’atto impugnato, con fissazione dell’udienza pubblica per il 5.04.2017;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
accoglie la domanda di tutela cautelare, e per l’effetto:
a) sospende l’efficacia dell’atto impugnato;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5.04.2017.
Compensa le spese della presente fase.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Michele Palmieri, Presidente FF
Jessica Bonetto, Referendario
Mario Gabriele Perpetuini, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza – 27/10/2016 n.562 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
SHIFT Srl (avv. M. Lai) c/ -COMUNE DI DORGALI (avv.ti M. T. Spanu, F. Mula); -PROVINCIA DI NUORO (avv.ti A. Puledda e G. Sette); -ARPAS SARDEGNA (avv. M. Loche); Abbanoa Spa (n.c.); Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T. (n.c.); nei confronti di Isalle Orrule Coop. (n.c.)

sui valori-soglia dei fanghi da depurazione utilizzabili in agricoltura

1. Ambiente e territorio – Bonifica di siti contaminati – Valori-soglia per agenti della contaminazione – Xilene – Tabella 1, Allegato 5, al Titolo V D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, voce n. 23 – E’ applicabile solo ai terreni – Estensione ai fanghi – Inammissibilità

2. Ambiente e territorio – Utilizzo fanghi in agricoltura – Disciplina speciale – D. Lgs. 27 gennaio 1992 n. 99 – Valori-soglia per microinquinanti organici – Toluene e paraxilene – Non sono contemplati

3. Ambiente e territorio – Utilizzo fanghi in agricoltura – Disciplina regionale – Valori-soglia per microinquinanti organici – Toluene e affini – Estensione a paraxilene – Ammissibilità

1. Il valore soglia (0,5 mg./Kg.) individuato dal D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 specificamente per lo “xilene” (voce n. 23, Tabella 1 “Concentrazione soglia di contaminazione nel e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d’uso dei siti da bonificare”, Allegato 5 al Titolo V), si riferisce unicamente ai “terreni” (siti) e non può essere applicato anche ai “fanghi”, cioè ai materiali da distribuire sul terreno

2. Il D. Lgs. 27 gennaio 1992, n. 99, recante attuazione della direttiva 86/278/CEE concernente la protezione dell’ambiente, in particolare del suolo, nell’utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura, prevede per i “fanghi”, a differenza di quanto prevede il D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 per i “terreni”, solo dei limiti (soglie massime) per i “metalli pesanti” mentre non contiene riferimenti per i microinquinanti “organici” (PCDD/F -diossine e furani, IPA, PCB etc.), come sono toluene e paraxilene; in sostanza, il legislatore non ha ritenuto necessario individuare valori/soglia di p-xilene nei “fanghi di depurazione” per l’utilizzo in agricoltura

3. Il limite/soglia (“≤ 500 mg/kg SS”), specificamente individuato per l’utilizzo di “fanghi in agricoltura” per “toluene e affini” (cfr. “Tabella A 5 – Composti aromatici”, relativo a , allegata alla delibera della G.R. Sardegna del 15.9.2010) è applicabile anche allo “paraxilene”, tenuto anche conto che il legislatore nazionale ha previsto “soglia limite” per e per (0,5 mg./kg.), nella tabella “suoli” allegata al D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (Tabella 1 “Concentrazione soglia di contaminazione nel e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d’uso dei siti da bonificare”, Allegato 5, al Titolo V) supponendo un’analogia/affinità (come capacità inquinante) fra le due sostanze organiche inquinanti (nella specie, il Collegio ha ritenuto che non poteva essere considerato dannoso/pericoloso – come invece ritenuto da ARPAS – l’utilizzo in agricoltura di un “fango” avente una concentrazione di toluene/xilene di 2.54 mg./Kg., cioè di molto inferiore rispetto all’individuata soglia “specifica” per “l’utilizzo dei fanghi da depurazione in agricoltura” di 500 mg./kg stabilito nella delibera della GR Sardegna del 15.9.2010 cit.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 403 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SHIFT Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Alagon N. 1;

contro

-COMUNE DI DORGALI in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Teresa Spanu, Franca Mula, con domicilio eletto presso avv. Pier Paola Pili in Cagliari, piazza Repubblica N.22;
-PROVINCIA DI NUORO in Persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Puledda, con domicilio eletto presso avv. Gabriele Sette in Cagliari, via Pessina N. 13;
-ARPAS SARDEGNA, rappresentata e difesa dall’avv. Michelino Loche, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari N.17;
-Abbanoa Spa, non costituita;
-Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T., non costituita;

nei confronti di

Isalle Orrule Coop., non costituita;

per l’annullamento

CON IL RICORSO PRINCIPALE:

– dell’ordinanza contingibile ed urgente del sindaco del Comune di Dorgali n. 7 del 16.3.2010, con la quale è stato ordinato alla società Shift srl di sospendere, in via cautelativa, le operazioni di spandimento dei fanghi provenienti da impianti autorizz
– delle note dell’ARPAS prot. n. 2010/8159 del 12.3.2010 e prot. n. 2010/8566 del 17.3.2010, con le quali è stato comunicato che i fanghi provenienti dal depuratore consortile di Ottana sono da considerarsi “possibile fonte di inquinamento”;

– della determinazione del Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Nuoro, prot. n. 944 del 31.3.2010, recante il divieto all’utilizzo in agricoltura dei fanghi provenienti dall’impianto di depurazione di Ottana, e della relativa nota di trasmiss
– di ogni altro atto presupposto , consequenziale o connesso, comprese, per quanto possa occorrere, il verbale ARPAS n. 164 dell’11.3.2010, le note ARPAS prot. n. 2010/10486 del 2.4.2010 e prot. 2010/10532 del 6.4.2010 e la nota del Comune di Dorgali prot
e, con i MOTIVI AGGIUNTI depositati il 26 maggio 2010,:

– della successiva ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco del Comune di Dorgali n. 16 del 7.5.2010, recante “rettifica” dell’ordinanza sindacale di sospensione spandimento fanghi n. 7 del 16.03.2010, CON LIMITAZIONE DELL’IMPOSTO DIVIETO AI SOLI fan
– di ogni altro atto presupposto , consequenziale o connesso, comprese, per quanto possa occorrere, la nota comunale prot. n. 7844 del 7.5.2010 e la nota dell’ ARPAS prot. n. 2010/13432 del 16.03.2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Dorgali in Persona del Sindaco P.T. e di Provincia di Nuoro Presidente e di Arpas Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Lai per la ricorrente, Mula per il Comune di Dorgali, Puledda per la Provincia e Loche per l’Arpas;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I) Con ricorso notificato il 6.5.2010 e depositato il 13./5 è stata impugnata la prima ordinanza sindacale contingibile ed urgente (divieto spandimento fanghi da depurazione in agricoltura), formulando le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 4 del D. Lgs. n. 99/1992 e dei relativi allegati, della deliberazione del comitato interministeriale 27/7/1984, nonché dell’articolo 127 e dell’allegato 5 al titolo V del D. Lgs. n. 152/2006 – error iuris – errore di fatto e sui presupposti – difetto di istruttoria – illogicità e ingiustizia manifeste.

II) Con i PRIMI MOTIVI AGGIUNTI, notificati il 11.5.2010 e depositati il 26/5, parte ricorrente ha impugnato anche la seconda ordinanza (limitativa), riproponendo i medesimi motivi di censura, esposti con il ricorso principale.

III) Con i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI, notificati il 17.6.2010 e depositati il 29/6, ha ampliato i motivi, integrando con:

-eccesso di potere per contraddittorietà con l’autorizzazione provinciale n. 591 del 14.3.2006 (rilasciata dalla provincia al depuratore consortile), che ammette la presenza del paraxilene nelle acque di scarico (e quindi nei fanghi) – tracce di paraxilen
E’ stata depositata in giudizio una ampia consulenza tecnica, redatta dal Prof. Viola, per conto della ricorrente, ove si sostiene sia l’analogia fra le 2 sostanze (“paraxilene” e “toluene”) sia la compatibilità dell’utilizzo di fanghi in agricoltura in caso di presenza di “toluene” entro la soglia di concentrazione (nei fanghi) di 500 mg./Kg., come già espressamente disciplinato nella Regione Emilia Romagna (dal 2007).

Si sono costituite in giudizio:

-Arpas,

-Comune di Dorgali,

-Provincia di Nuoro.

Tutte hanno chiesto il rigetto del ricorso. In particolare le difese del Comune e dell’Arpas hanno sostenuto che in materia doveva essere applicato, nel dubbio (in caso di incertezza scientifica), il principio di “precauzione” (art. 3 ter D.Lgs. 152/2006).

Con ordinanza n. 345 del 7.7.2010 la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Considerato che le ordinanze contingibili ed urgenti impugnate possono essere assunte solo ove sia effettivamente riscontrato un pericolo per la salute pubblica;

rilevato che le analisi che sono state compiute sono state effettuate direttamente sui fanghi e non sui terreni;

constatato che la difesa della ricorrente ha provveduto a depositare in giudizio (il 15.6.2010) specifiche analisi compiute sia su terreni trattati con i fanghi in questione che su terreni non trattati con fanghi (docc. 19 e 20), le quali non sono state né smentite nè contestate dalla difesa delle 3 Amministrazioni convenute in giudizio;

rilevato che da tali analisi non risultano sconfinamenti del limite di rilevabilità (n.r.);

vista la relazione del consulente di parte depositata in giudizio (prof. Ing. Antonio Viola) che conclude escludendo in modo assoluto che i fanghi (con la concentrazione di 2,54 mg/Kg.ss) possano considerarsi “possibili fonti di inquinamento”, come ritenuto invece dall’Amministrazione, in quanto ritiene applicabile, anche per il paraxilene, il valore soglia di 500 mg./Kg.ss (per il simile toluene) assunto dalla regione Emilia Romagna nel “Programma di qualità dei fanghi di depurazione utilizzati in agricoltura” derivanti dagli impianti di trattamento dei reflui (delibera 550/2007);

con sospensione delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti che impongono il divieto di utilizzazione in agricoltura dei fanghi in questione, salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti sulla base di nuove analisi e riscontri attualizzati.”

**

In vista dell’udienza di merito è stata depositata in giudizio, dal Comune di Dorgali (il 12.4.2012), una consulenza del Dott. Agr. Merella Roberto che conclude in modo dubitativo, affermando “quale studio scientifico avvalora la tesi che concentrazioni nei fanghi di p-xilene di 2,54 mg./Kg di sostanza secca non superino una volta interrati nel suolo tale limite (0,5 mg./Kg ss)?”.

Tutte le parti hanno controdedotto e replicato con memorie.

All’udienza del 23 maggio 2012 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ricorrente società Shift srl è titolare di autorizzazione per l’attività di utilizzo in agricoltura di fanghi biologici provenienti da impianti di depurazione (cfr. ordinanza commissariale n. 1/10406 del 15.4.2008 RAS – rinnovo triennale).

L’impianto di Ottana è una struttura ordinaria di depurazione (non abilitata/autorizzata al “trattamento” di rifiuti contenenti p-xilene).

In data 8.1.2010 nello stabilimento Equipolymers di Ottana avveniva un incidente (a causa di rottura di una tubazione) con consistente sversamento di paraxilene (sostanza utilizzata nel ciclo produttivo di quell’industria) nel terreno.

Venivano subito attivati in loco gli interventi urgenti di bonifica e di asporto del terreno coinvolto (con stoccaggio e trasporto in discarica autorizzata del materiale).

A distanza di circa 2 mesi (nell’ambito di controlli disposti dalla polizia giudiziaria) venivano compiute analisi sui fanghi di depurazione (precisamente l’ 11.3.2010, in azienda agricola), che evidenziavano la presenza di “paraxilene” nel valore di 2,54 mg./kg. (concentrazione nel “fango”).

L’ARPAS segnalava , con propria nota del 12.3.2010, che tale dato poteva essere indicativo di una “possibile fonte di inquinamento”.

In particolare, secondo l’ARPAS, il fango poteva essere fonte di inquinamento in relazione al rilevato sconfinamento della soglia di 0,5 mg./kg., cioè applicando il valore/limite che il Codice per l’ambiente (D.Lgs. 152/2006) contempla per i “terreni” verdi.

Conseguentemente, con una prima Ordinanza contingibile ed urgente il Sindaco di Dorgali n. 7 del 16.3.2010: sospendeva nel proprio territorio agricolo ogni atto di spandimento di fanghi da depurazione, rilevando un sussistente pericolo nella loro utilizzazione in agricoltura.

Anche il Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Nuoro assumeva una determinazione, prot. n. 944 del 31.3.2010, recante il divieto all’utilizzo in agricoltura dei fanghi provenienti dall’impianto di depurazione di Ottana (destinatario il Consorzio industriale), fino al completamento della bonifica delle aree dove si era sviluppato l’incidente.

Successivamente, con una seconda ordinanza n. 16 del 7.5.2010 (in rettifica della precedente) il Sindaco di Dorgali limitava la sospensione dello spandimento ai soli fanghi provenienti da impianti di depurazione siti nell’area industriale di Ottana;

(la seconda ordinanza è stata impugnata con i motivi aggiunti).

**

Per decidere la controversia il Collegio deve analizzare innanzitutto i presupposti normativi e scientifici (in particolare le “soglie” di riferimento) in base ai quali l’ARPAS ha ritenuto sussistere un rischio potenziale nell’utilizzo in agricoltura dei fanghi; fanghi che avevano rivelato la presenza di “paraxilene” nella concentrazione di 2,54 mg./Kg. (unica campionatura).

L’ARPAS nella nota succitata del 12.3.2010 (comunicazione al Corpo Forestale):

– fa riferimento al D.Lgs. 27.1.1992 n. 99, specifico in materia di fanghi, richiamando l’art.3 comma 1 lett. C; e l’art 4 commi 1 e 2;

-ritiene che il valore rilevato superi la soglia contenuta nel D.Lgs. 152/2006, Codice Ambiente, (Tab. 1 colonna A allegato 5 parte IV Titolo V ) per i “siti ad uso verde pubblico privato residenziale”: 0,5 mg/Kg.(cioè soglia individuata per il terreno).< Sono state depositate in giudizio 2 consulenze tecniche:

*una per sostenere le tesi di parte ricorrente, redatta dal prof. ing. Antonio Viola (dell’Università di Cagliari), ove si sostiene, in estrema sintesi,:

– l’utilizzabilità e l’analogia del parametro “toluene” anche per il “paraxilene”;

-l’applicabilità, in materia di utilizzazione di fanghi da depurazione in agricoltura, della soglia/limite (nei fanghi) di 500 mg./Kg. per il toluene/paraxilene;

– il valore rilevato, nel caso di specie, nel fango, di 2,54 mg./Kg. di paraxilene non poteva essere ritenuto un dato di potenziale pericolosità;

*un’altra consulenza è stata prodotta recentemente in giudizio, per sostenere le tesi del Comune di Dorgali, redatta dal dott. Agronomo Roberto Merella, il quale invece ritiene, in estrema sintesi:

– che le due sostanze (toluene/paraxilene) sono diverse e come tali non possono essere equiparate;

– che non si può escludere che un fango con un valore di paraxilene di 2,54 mg./Kg. possa, una volta interrato, determinare uno sconfinamento della soglia suoli dello 0,5 mg./Kg..

**

Preliminarmente il Collegio ritiene di puntualizzare un primo dato di estremo rilievo nell’analisi della fattispecie giuridica:

il valore soglia (di 0,5 mg./Kg.) richiamato dall’Amministrazione (Arpas) e individuato dal Codice della Ambiente (152/2006), specificamente per lo “xilene” (voce n. 23 della Tabella), si riferisce unicamente ai “TERRENI” (siti) e non può essere applicato anche ai “FANGHI”.

Trattandosi di due concetti ben diversi e non equivalenti, i valori (e le soglie da considerare per l’uno e per l’altro) non sono indifferentemente applicabili.

Il valore sul “sito” è quello che scaturisce dopo la spargimento del “fango”, con miscelazione del terreno, aratura e distribuzione. Conseguentemente i valori/soglia dell’uno e dell’altro non possono essere confusi.

Non è quindi corretto utilizzare la soglia (individuata dal legislatore) per il “terreno” anche al “fango” (materiale da distribuire sul terreno).

Autonoma normativa nazionale “specifica”, che regolamenta l’utilizzo dei FANGHI di depurazione in Agricoltura, è contenuta nel D. Lgs. 99/1992 (recepimento della Direttiva 86/278/CEE).

Tale decreto però ha previsto solo dei limiti (soglie massime) per i “metalli pesanti”;

e non ci sono riferimenti per i microinquinanti “organici” (PCDD/F -diossine e furani, IPA, PCB etc.), come sono toluene e paraxilene (a differenza di quanto prevede il Codice dell’ambiente per il terreno).

Il legislatore, in sostanza, non ha ritenuto necessario individuare valori/soglia di p-xilene nei “fanghi di depurazione” per l’utilizzo in agricoltura.

Il D.Lgs. 99/1992 (normativa specifica in materia) stabilisce solo i limiti per i “metalli pesanti” (cfr. All I A).

Peraltro occorre evidenziare che “parametri e limiti integrativi “sono stati poi introdotti, per i “fanghi”, dalle singole Regioni.

La competenza delle Regioni (in materia di fanghi per l’agricoltura) è stata fissata all’art. 6 del D. Lgs. 99/1992, con facoltà di introduzione di “limiti ulteriori” e condizioni di utilizzazione in agricoltura dei fanghi.

Per quanto qui interessa assume rilievo la specifica disciplina introdotta in materia (fanghi in agricoltura) per il “toluene” (sostanza organica affine al p.xilene).

Innanzitutto in ordine all’ “affinità/analogia” il Collegio la ritiene ammissibile, considerando che:

è lo stesso codice dell’Ambiente nella tabella per i “siti” che stabilisce le “medesime soglie massime” sia per il “toluene” che per lo “xilene” (cfr. nn. 22 e 23) di 0,5 mg./Kg. per siti verdi

e di 50 mg./Kg. per i siti industriali.

In questo senso, se il legislatore ha parificato le due sostanze (per le soglie sui terreni), risulta per tabulas che la tipologia dell’inquinante può essere sostanzialmente ritenuta del tutto affine.

L’aver previsto la medesima soglia di riferimento (0,5 mg./Kg., per i siti) per le 2 sostanze implica che le disposizioni regionali dettate in materia di fanghi per il “toluene” possano essere considerati parimenti utili anche come limite/soglia per il “p.xilene”.

Sotto tale profilo è condivisibile quanto affermato e sostenuto nella consulenza del Prof. Viola.

E per tale sostanza (“toluene”) le Regioni, con delibere della giunta regionale, hanno individuato un limite “specifico” propriamente applicabile ai “fanghi da utilizzare in agricoltura” definito nella soglia massima dei 500mg./Kg. .

E tale valore è stato definito in evidente diretta correlazione alle modalità ed ai “quantitativi dei fanghi utilizzabili per ettaro” (quantum di distribuzione massima sul terreno) disciplinati secondo criteri e proporzioni ben definiti nella normativa regolamentare regionale.

Tale dato (500 mg./Kg. per il toluene nel “fango”) lo si rinviene, omogeneo, sia (prima) nella delibera della G.R. Emilia Romagna del 2007 (già citata nell’ordinanza cautelare), che (poi), dal settembre 2010, con la delibera GR della regione Sardegna n. 32/71 del 15/9/2010, sempre in materia di integrazione della disciplina dei fanghi in agricoltura (in precedenza, alivello di Regione Sardegna, vi erano gli “indirizzi 2005-06” che non prevedevano limiti particolari per gli organici). La delibera della regione Sardegna del 2010, pur essendo stata assunta successivamente ai fatti in questione ed ai provvedimenti qui impugnati, assume comunque rilievo (indicativo e confermativo) della “diversità strutturale” della soglia individuata per un “sito” o per un “fango” (e quindi della erroneità della premessa stessa da cui si è partiti nel sostenere la pericolosità dei fanghi da parte dell’Arpas).

Nella delibera della GR Sardegna del 15.9.2010, a pag. 28/38, la “Tabella A 5 – Composti aromatici”, individua per il “TOLUENE E COMPOSTI CON EQUIVALENTI LIMITI DI TOSSICITÀ” (e quindi sotto tale profilo ammette espressamente l’equivalenza con altre sostanze organiche analoghe) è stato quantificato il “Parametro Valore Limite” di “≤ 500 mg/kg SS” (cioè quello stesso limite applicato e già vigente in Emilia Romagna dal 2007, indicato e invocato in ricorso come elemento significativo “specifico” di non pericolosità per l’utilizzo dei fanghi in agricoltura).

Considerato che il dato presupposto è il campione analizzato dall’ARPAS (di 2,54 mg./Kg) che si riferisce ai “fanghi” (e non al terreno/sito), il valore soglia utilizzabile come “limite” (come indicatore del rischio potenziale di inquinamento) non poteva essere quello dello sconfinamento del limite dell 0.5 mg./Kg., di cui alla Tabella allegata al Codice dell’Ambiente 152/2006 (proprio e specifico del terreno).

E in materia di “fanghi” (in mancanza di disposizioni specifiche del legislatore nazionale), l’appropriato riferimento, in termini di sussistenza o meno della pericolosità, doveva essere reperito aliunde.

Non è condivisibile la tesi (sostenuta dalla difesa del Comune) che se una sostanza non è disciplinata il valore non può che essere pari a “zero”.

Nel caso di specie l’indicazione scientifica dei 500 mg/kg –a prescindere dalla valenza territoriale- doveva essere ritenuta affidabile e congrua, posto che sussiste una considerazione scientifica/amministrativa che il fango può presentare una concentrazione di toluene/paraxilene fino a tale limite (trattandosi di prodotto da spargere e distribuire sul terreno).

Le due soglie sono molto diverse (500 e 0,5 -molto superiore la prima per il fango rispetto alla soglia imposta al terreno-), in quanto si presuppone una attività di miscelazione (nel rispetto di determinate proporzioni e quantitativi di materiale), che consente di ricondurre e ristabilire i valori massimi sul terreno, una volta distribuito il fango.

Come si è già evidenziato la regolamentazione dei fanghi in agricoltura impone modalità, cautele e anche “limiti quantitativi” di distribuzione; il che implica (nella sua costruzione complessiva) che la miscelazione del materiale con il terreno agricolo debba poi mantenersi al di sotto della soglia individuata per i terreni.

Nel caso di specie l’applicazione di una soglia/limite specifica propria dei “siti” è stata sostanzialmente direttamente applicata ai “fanghi”, compiendo una valutazione sostanzialmente inappropriata ed eccessivamente cautelativa.

Il rilievo tecnico svolto a monte (analisi del fango, con applicazione della soglia limite per il terreno) ha determinato l’ illegittimità delle decisioni conseguenti che su tale valutazione ipotetica (possibile fonte di inquinamento) si sono fondate.

L’indicazione fornita dall’ARPAS di potenziale inquinamento, sulla base della quale il Comune ha agito con l’adozione delle due ordinanze contingibili ed urgenti e la Provincia con la determinazione dirigenziale, con le quali sono stati imposti i divieti di utilizzazione dei fanghi, non trova appropriato ed adeguato riscontro nel dato tecnico utilizzato e sotteso (utilizzo soglia “siti” applicata ai “fanghi”).

Sono state depositate in giudizio (dalla ricorrente) anche analisi (private) compiute (prelievo del 15.5.2010) su terreni “trattati con fanghi” e “non trattati con fanghi”, dove –in entrambe i casi- non è rilevabile la presenza dello xilene (“n.r.”), pur con un limite di rilevabilità ” 5 microgr/kg. t.q.

Peraltro tale dato è stato contestato in corso di giudizio dalle controparti che sostengono che i fanghi in questione non sarebbero stati, in realtà, effettivamente distribuiti sui terreni (in quanto fermati prima). Non essendovi dati certi sul punto e non trattandosi di analisi disposte dagli enti pubblici (né risultano verbali dettagliati in ordine alle modalità di prelievo e sui quantitativi di fanghi distribuiti) il Collegio ritiene di non poter fondare la propria decisione (anche) su tale ulteriore elemento.

Non può essere neppure utilizzato il dato fornito dalla difesa della ricorrente nell’ultima memoria del 20.4.2012 ove si segnala la recente individuazione da parte dell’Autorità di bacino dei valori limite per lo scarico nel fiume Tirso (decisione pubblicata in BURAS 5.4.2012) : in tale atto la soglia di concentrazione per il paraxilene è sì di max 367, ma tale valore è espresso in microgrammi (mi greco) e non in milligrammi (ed è quindi pari a 0,367 mg/Kg). Di conseguenza tale elemento non fornisce alcun sostegno alla tesi della ricorrente (posto che il campione esaminato segnala la presenza di 2,54 mg./Kg di paraxilene).

**

In sintesi, riassumendo, la normativa “propria” in materia di utilizzazione di fanghi in agricoltura è quella contenuta nel Decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 99 “Attuazione della direttiva 86/278/CEE concernente la protezione dell’ambiente, in particolare del suolo, nell’utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura”.

L’art. 3 stabilisce che:

“È ammessa l’utilizzazione in agricoltura dei fanghi indicati all’art. 2 solo se ricorrono le seguenti condizioni:

a) sono stati sottoposti a trattamento;

b) sono idonei a produrre un effetto concimante e/o ammendante e correttivo del terreno;

c) non contengono sostanze tossiche e nocive e/o persistenti, e/o bioaccumulabili “in concentrazioni dannose per il terreno, per le colture, per gli animali, per l’uomo e per l’ambiente in generale”.”

Il successivo art. 4 (rubricato “divieti” ) stabilisce che :

1. È vietata l’utilizzazione dei fanghi sui terreni agricoli se non ricorrono le condizioni previste dall’art. 3.

2. È vietata l’utilizzazione dei fanghi tossici e nocivi in riferimento alle sostanze elencate nell’allegato al decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915, con le concentrazioni limite stabilite nella delibera del 27 luglio 1984, anche se miscelati e diluiti con fanghi rientranti nelle presenti disposizioni (trattasi della delibera del comitato interministeriale del 27/07/1984 recante “disposizioni per la prima applicazione dell’articolo 4 del D.P.R. 10 settembre 1982 n. 915, concernente lo smaltimento dei rifiuti”).

Tale D.Lgs. n. 99 del 1992 non contiene però specifiche disposizioni in materia di “organici aromatici” (le tabelle contemplano solo i limiti per i “metalli pesanti”).

Nella normativa più recente (Codice ambiente 152/2006) esistono invece valori soglia per “organici aromatici”, ma riferiti al “suolo” (come tali non direttamente applicabili ai “fanghi”), con differenziazioni in base alla diverse “destinazioni” delle aree.

In particolare l’ ALLEGATO 5 al Titolo V del D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152 “Norme in materia ambientale” (Codice dell’ambiente) prevede la “Concentrazione soglia di contaminazione nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti”.

La Tabella 1 prevede valori limite di “Concentrazione soglia di contaminazione nel “suolo” e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d’uso dei siti da bonificare”.

In questa “Tabella” è stato individuato “lo stesso valore- soglia” sia per lo “Xilene” che per il “Toluene”:

il Valore soglia per “terreni” (Siti ad “USO VERDE pubblico, privato e residenziale”) è di 0,5 mg./kg.;

(per i Siti ad uso Commerciale e industriale viene invece individuato il superiore limite di 50 mg./kg., sia per “Xilene” che per “Toluene”).

Con individuazione della “soglia complessiva”, per gli aromatici organici, rispettivamente di 1 (per le aree residenziali) e di 100 (per le aree industriali).

Questo limite previsto per i suoli (0,5 mg./kg.) è stato impropriamente applicato dall’Arpas, nel caso in esame, ritenendo che i “fanghi”, avendo una concentrazione superiore di paraxilene potessero essere “possibile fonte di inquinamento” (nei fanghi era stata rinvenuta la concentrazione dello 2,54 mg./kg).

Ma l’applicazione di tale indice (0.5 mg./kg) al “fango” e non al “suolo” non è corretta, essendo il fango materiale da distribuire sul terreno (è, poi, il terreno, incorporato il fango, che deve mantenersi al di sotto della soglia prevista dello 0,5 mg./kg. ).

Il Collegio ritiene in definitiva che:

-avendo il legislatore nazionale previsto “la medesima” “soglia limite” per “toluene” e per “xilene” (0,5 mg./kg.), nella tabella “suoli” (allegata al Codice dell’Ambiente), l’analogia/affinità (come capacità inquinante) fra le 2 sostanze organiche inquin
-di conseguenza può essere applicato il limite/soglia, specificamente individuato dalle Regioni per l’utilizzo di “fanghi in agricoltura” (per “toluene e affini”), anche allo paraxilene (500 mg./kg.);

-per l’effetto la valutazione di potenziale inquinamento (che verrebbe prodotto da fanghi aventi una concentrazione di 2,54 mg./kg. di paraxilene e di 0,059 mg./Kg.di toluene) compiuta dalle Amministrazioni resistenti, risulta impropria e inadeguata e non
-è risultato infatti che, specificamente, in agricoltura i fanghi sono utilizzabili (secondo i criteri, modi e quantitativi disciplinati specificamente e dettagliatamente) se non superano il limite di 500 mg./Kg. per il “toluene e composti con equivalenti
Lo studio e l’individuazione come congrua di tale parametro massimo (500 mg./Kg) implica che, rispettando le quantità massime di distribuzione del fango “per ettaro di terreno” (cfr. pag. 7 delle disposizioni Regionali Sardegna 2005-06, doc. 11, fascicolo Arpas), variabile dalle 2,5 t. alle 7,5 t. (in base alle diverse tipologie del terreno), la sostanza (Toluene/xilene) verrà sostanzialmente distribuita e diluita in modo da consentire, dopo l’operazione di spargimento dei fanghi, il contenimento entro la soglia limite della sostanza sul terreno (0,5 mg./Kg.).

Il principio di precauzione (ampiamente richiamato dal Comune di Dorgali e dall’Arpas) è sì in generale condivisibile, ma può essere invocato quando effettivamente si riscontrino potenziali dubbi sulla tossicità. Se la concentrazione invece è tale (come in questo caso) che è ritenuta idonea, a livello scientifico/regolamentare, a consentirne l’utilizzo, come fango in agricoltura, la preoccupazione è sfornita di adeguato sostegno.

Nel caso di specie la sussistenza di specifica normativa in materia di fanghi (come già recepito nell’ordinanza di sospensiva), con valori/soglie autonomi, in altra Regione (ma indicativa della loro oggettiva utilizzabilità, nello specifico), e poi recepito anche dalla stessa Regione Sardegna (con lo stesso valore/soglia di 500 mg./Kg.), non poteva determinare l’impedimento/divieto dell’utilizzo dei fanghi con essa compatibili.

Né, si ribadisce, poteva applicarsi la soglia del codice dell’ambiente (propria del “terreno”), al “fango”.

La ricostruzione tecnica operata, con utilizzo di specifici elementi normativi e scientifici, consente di pervenire alla conclusione che non poteva essere considerato dannoso/pericoloso l’utilizzo in agricoltura di un “fango” avente una concentrazione di toluene/xilene di 2.54 mg./Kg., cioè di molto inferiore rispetto all’individuata soglia “specifica” per “l’utilizzo dei fanghi da depurazione in agricoltura” di 500 mg./kg.

Si evidenzia infine che a livello europeo, per i fanghi da utilizzare in agricoltura, in merito agli IPA (idrocarburi policiclici aromatici), il terzo draft di un documento di lavoro europeo, redatto per predisporre la modifica della Direttiva Comunitaria 86/278/CEE (ancora in fase di elaborazione), ha previsto –in sede di proposta-, ai fini di aumentare la tutela del suolo, l’introduzione dei seguenti limiti per i “microinquinanti Organici” (si riporta per intero la tabella):

Tab. 4. “Proposta di limiti per i “MICROINQUINANTI ORGANICI” per l’utilizzo dei fanghi di depurazione in agricoltura del 3° draft di revisione della Direttiva 86/278/CEE, del 27/04/2000”:

Composto organico Unità di misura Valori limite:

AOX6 mg/kg s.s. 500

LAS7 mg/kg s.s. 2600

DEHP8 mg/kg s.s. 100

NPE9 mg/kg s.s. 50

IPA mg/kg s.s. 6.

Ciò al fine di dimostrare che i valori individuati per i “fanghi” sono estremamente diversi rispetto ai valori propri dei “suoli”.

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dei tre atti impugnati di divieto di utilizzo dei fanghi in agricoltura (2 del Comune e 1 della Provincia), non potendo riscontrarsi un effettivo elemento di possibile inquinamento e/o tossicità (in quella concentrazione, nel fango, di 2,54 mg./Kg. di p.xilene e di 0,059 mg./Kg.di toluene).

Le Amministrazioni hanno valutato sussistente un presunto rischio di inquinamento per l’ambiente (nell’utilizzo del fango) applicando un valore proprio del suolo, e come tale non trasponibile direttamente al fango.

Peraltro si segnala l’opportunità (anche pro futuro) di compiere una “pluralità” di selezioni di prodotto (per effettuare le analisi di rito) al fine di testare in modo più ampio ed approfondito lo stato del materiale analizzato (nel caso di specie risulta effettuato un unico campione).

Ciò al fine di campionare con maggiore sicurezza le caratteristiche reali del fango da depurazione, specie a seguito di gravi incidenti di sversamento/inquinamento (come in questo caso è avvenuto, peraltro a distanza di 2 mesi).

L’effettuazione di un unico prelievo (come è stato compiuto in questo caso) risulta insufficiente e inadeguato rispetto agli ingenti quantitativi di prodotto da utilizzare, che dovrebbe essere più diffusamente campionato per attestarne le caratteristiche.

Soprattutto quando, come in questo caso, il presupposto doveva essere la verifica (tempestiva) degli effetti di un incidente extra-ordinem di perdita di materiale inquinante.

L’effettuazione di “una pluralità” di campionature dei fanghi (da utilizzare in agricoltura), eviterebbe possibili margini di errore.

Inoltre sarebbe stato consigliabile compiere le analisi sui fanghi (per verificare la concentrazione del paraxilene) fin dall’origine (cioè a livello di produzione dei fanghi nel depuratore), anziché procedere all’ analisi dei fanghi dopo il trasporto in azienda agricola.

Con verifica immediata della conformità dei parametri “propri” della disciplina di settore, prima di mettere in circolazione, sul territorio, il fango.

In conclusione il ricorso va accolto.

In considerazione della peculiarità del caso e del non facile orientamento normativo (e della non ancora vigenza a livello regionale del parametro già applicato in Emilia Romagna, dal 2007), le spese possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie , con annullamento dei provvedimenti impugnati di divieto di utilizzo dei fanghi in agricoltura (comunali e provinciale).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/6/2012 n.562 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza Sindacale di abbattimento di manufatto realizzato in difformità della concessione edilizia rilasciata nel 1996, rilevato, quanto al periculum, che la sospensione nelle more dell’ordinanza non appare pregiudizievole del pubblico interesse, visto che risulta che il manufatto è stato ricondotto alle originarie dimensioni mentre in ordine alle distanze non è smentita la circostanza che le aree degli esponenti erano state oggetto di occupazione d’urgenza. (G.S.)

N. 00562/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00808/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 808 del 2012, proposto da:

Giordano Villa e Dina Butti, rappresentati e difesi dall’avv. Francesca Rota, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Alessio in Milano, via Privata Battisti, 1;

contro

Comune di Cavargna, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Casarini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Lombardia in Milano, via Corridoni, 39;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 332 del Sindaco del Comune di Cavargna di abbattimento di manufatto realizzato in difformità della concessione edilizia rilasciata in data 25.07.1996, nonché di tutti gli atti precedenti ed in particolare del provvedimento del Comune di Cavargna di rigetto della sanatoria in data 25.08.2008 e dell’ordinanza di demolizione n. 320 del 30.11.2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cavargna;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che le questioni attinenti al fumus del gravame – comprese le eccezioni pregiudiziali di rito – meglio potranno essere trattate in sede di udienza pubblica;

rilevato ancora, quanto al periculum, che la sospensione nelle more dell’ordinanza n. 332/2012 non appare pregiudizievole del pubblico interesse, visto che risulta che il manufatto è stato ricondotto alle originarie dimensioni (cfr. doc. 4 del Comune), mentre in ordine alle distanze, non è smentita la circostanza che le aree degli esponenti erano state oggetto di occupazione d’urgenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’ordinanza del Comune n.332 del 20.1.2012;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la prima udienza pubblica del mese di gennaio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario, Estensore

Concetta Plantamura, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.562 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
Enel Distribuzione S.p.A. (Avv. C. Giuliani, S. Grassi, V. Petrizzi) contro il Comune di Firenze, (Avv. A. Sansoni, C. Visciola)

sulla censurabilità entro il termine prescrizionale delle sanzioni per il ritardato versamento del contributo di concessione e sulla non trasmissibilità agli eredi

1. Edilizia ed urbanistica – Sanzioni per il ritardato versamento del contributo di concessione – Obbligo di pagamento – Discende direttamente dall’art. 3 della legge n. 47/85, e non necessita di alcuna iniziativa dell’amministrazione comunale – Censurabilità – Entro il termine di prescrizione del credito – Termine decadenziale – Inapplicabilità

2. Edilizia ed urbanistica – Sanzioni per il ritardato versamento del contributo di concessione – Trasmissibilità agli eredi – Art. 7 della legge n. 689/81 – Non è consentita

1. In via generale, l’obbligo di pagamento delle sanzioni per il ritardato versamento del contributo di concessione discende direttamente dall’art. 3 della legge n. 47/85, e non necessita di alcuna iniziativa dell’amministrazione comunale, cui la norma demanda unicamente l’onere di provvedere alla riscossione coattiva del credito complessivo, costituito dal contributo aumentato della sanzione. Ne consegue che, svolgendosi la stessa attività di determinazione della sanzione sul medesimo piano paritetico della determinazione del contributo, al pari di quest’ultima essa è censurabile entro il termine di prescrizione del credito, e non nel più ristretto termine decadenziale proprio dell’impugnativa di provvedimenti. Né ad alcun termine di decadenza può considerarsi soggetta nel merito l’opposizione all’ingiunzione “ex” art. 3 R.D. n. 639/10, giudizio a struttura non impugnatoria, il cui oggetto è rappresentato (non tanto dall’illegittimità dell’ingiunzione, quanto) dall’accertamento negativo del credito vantato dalla pubblica amministrazione

2. Alla questione relativa alla trasmissibilità o meno (agli eredi) della sanzione pecuniaria per il ritardato versamento del contributo di concessione non può che essere data risposta negativa, in applicazione dell’art. 7 della legge n. 689/81, espressione di un principio di personalità valevole per tutte le sanzioni amministrative, ed al quale può ritenersi facciano eccezione le sole sanzioni cui il legislatore abbia assegnato, accanto alla funzione afflittiva, anche una finalità ripristinatoria. Non ricadono nell’eccezione alla regola le sanzioni per cui è causa, le quali, essendo collegate in via automatica al mero ritardo nel pagamento del contributo di concessione, e non alla commissione di abusi edilizi cui mettere riparo, non svolgono altra funzione se non quella punitiva

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4010 del 1993, proposto da:

Reali Michela Maria e Reali Anna Maria, e riassunto da Citi Carlo e Citi Filippo quali eredi di quest’ultima, rappresentati e difesi dall’avv. Piergiovanni Mori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Fondelli in Firenze, via Masaccio 192;

Comune di Prato, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Elena Bartalesi e Paola Tognini, con domicilio eletto presso lo studio legale Stancanelli-Cecchi in Firenze, via Masaccio 172;

Sul ricorso numero di registro generale 2252 del 2004, proposto da:

Reali Michela Maria, Citi Carlo e Citi Filippo, rappresentati e difesi dagli avv.ti Piergiovanni Mori e Giulia Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Fondelli in Firenze, via degli Artisti 35;

Comune di Prato, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Elena Bartalesi, Paola Tognini e Stefania Logli, con domicilio eletto presso lo studio legale Stancanelli-Cecchi in Firenze, via Masaccio 172;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 4010 del 1993:

del provvedimento di determinazione del contributo di concessione n. 43055 P.G. (relativo alla istanza di condono 9379 del 29/03/1986 prot. 23244), emesso dal Sindaco del Comune di Prato e comunicato alle ricorrenti con lettera datata 14/9/1993.

Quanto al ricorso n. 2252 del 2004:

per l’accertamento della mancata notifica alla signora Reali Maria Grazie del provvedimento del Comune di Prato prot. 23244 n. 9379 del 29.3.1986 di determinazione del contributo di concessione in relazione alla istanza di concessione edilizia in sanatoria;

per l’accertamento della illegittimità della pretesa del Comune al pagamento di un contributo di concessione in totale assenza della notifica del provvedimento di determinazione, nonché in mancanza di qualsiasi indicazione dei criteri di quantificazione dello stesso:

per l’accertamento della minor somma dovuta a titolo di contributo di concessione e per la consequenziale condanna del Comune di Prato alla restituzione della differenza fra quanto pagato e quanto dovuto, oltre interessi e rivalutazione;

per l’accertamento della illegittimità della ingiunzione prot. 13439 dell’11.3.1996, notificata il 14.6.1996 a Reali Michela e Reali Anna Maria, con la quale il Comune di Prato ha ingiunto il pagamento del contributo di concessione oltre a sanzioni ed interessi, nonché della ingiunzione prot. 33940 dell’8.5.1997 notificata a Reali Michela e Reali Anna Maria il 16.5.1997, con la quale il Comune di Prato ha revocato la precedente ingiunzione ed ingiunto il pagamento dei soli interessi e sanzioni per il ritardato pagamento;

per l’accertamento della non debenza di interessi e sanzioni amministrative per ritardato pagamento.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause riunite;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con un primo ricorso, notificato l’11 novembre 1993 e depositato il successivo 3 dicembre, iscritto al n. 4010 R.G. 1993, Michela Maria ed Anna Maria Reali esponevano che, con istanza del 29 marzo 1986, la loro comune dante causa Maria Grazia Reali aveva chiesto al Comune di Prato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria (“condono”) relativamente ad alcuni fabbricati ad uso industriale realizzati abusivamente, ed aveva altresì provveduto a corrispondere, nei modi e termini di lege, le somme dovute a titolo di oblazione. Con comunicazione del 14 settembre 1993, proseguivano le ricorrenti, il Comune di Prato aveva peraltro chiesto loro, frattanto subentrate “iure successionis” nella proprietà degli immobili oggetto di sanatoria, il versamento della somma di lire 114.323.000 a titolo di contributo di concessione per oneri di urbanizzazione, somma che lo stesso Comune asseriva di avere già richiesto alla Reali Maria Grazia sin dal 1 marzo 1989, e che pertanto avrebbe dovuto essere maggiorata della penale del 100% e degli interessi al tasso legale.

Tanto premesso, negando di essere tenute al pagamento del’importo richiesto, le ricorrenti impugnavano il provvedimento di determinazione del contributo di concessione asseritamente notificato alla propria dante causa, nonché la successiva comunicazione del 14 settembre 1993 loro indirizzata, e concludevano per l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva.

Costituitasi in giudizio l’amministrazione procedente, che resisteva al gravame, con ordinanza del 3 marzo 1994 il collegio respingeva la domanda cautelare. In esito all’udienza pubblica del 30 novembre 2006, fissata per la discussione del merito, il ricorso veniva dichiarato interrotto a causa del sopravvenuto decesso della ricorrente Anna Maria Reali.

Nelle more, con separato ricorso notificato il 9 e depositato il 25 novembre 2004, iscritto al n. 2252 R.G. 2004, Michela Maria Reali insieme a Carlo e Filippo Citi, eredi di Anna Maria Reali, avevano nuovamente agito dinanzi a questo tribunale per l’accertamento: della mancata notifica a Maria Grazia Reali dell’atto di determinazione del contributo di concessione risalente al 29 marzo 1986; dell’illegittimità della pretesa del Comune di Prato al pagamento del contributo stesso, e comunque della minor somma dovuta a tale titolo; dell’illegittimità delle ingiunzioni comunali in data 11 marzo 1996 e 8 maggio 1997, relative al pagamento del contributo in questione.

Riassunto ad opera degli eredi di Anna Maria Reali il giudizio iscritto al n. R.G. 4010/93, le due cause – delle quali i ricorrenti avevano formalmente sollecitato la riunione – venivano discusse e trattenute per la decisione all’udienza del 4 febbraio 2009, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

1. Il ricorso iscritto al n. 4010 R.G. 1993 è rivolto contro l’atto di determinazione del contributo di concessione emesso dal Comune di Prato nei confronti di Maria Grazia Reali relativamente all’istanza di condono edilizio da costei presentata il 29 marzo 1986, nonché contro la richiesta di pagamento degli importi così determinati che il medesimo Comune di Prato ha successivamente rivolto nei confronti delle originarie ricorrenti, Michela Maria ed Anna Maria Reali, quali eredi di Giulio Reali, a sua volta erede della predetta Maria Grazia Reali. Sostengono gli odierni ricorrenti – il giudizio, come riferito in narrativa, è stato riassunto dagli eredi di Anna Maria Reali, deceduta in corso di causa – che nulla sarebbe da loro dovuto per il titolo invocato dall’amministrazione, giacché tutte le opere di urbanizzazione sarebbero state realizzate dalla proprietaria dei fondi interessati dalle opere abusive prima ancora che fossero realizzati gli immobili oggetto dell’istanza di condono. Inoltre, l’atto di determinazione del contributo sarebbe privo di qualsiasi motivazione o indicazione contabile, e dunque non consentirebbe di verificare l’esattezza dell’importo preteso.

1.1. Più articolata la materia del ricorso iscritto al n. 2252 R.G. 2004, mediante il quale al tribunale si chiede di accertare l’illegittimità del contributo di concessione preteso dal Comune di Prato con riferimento all’istanza di condono del 29 marzo 1986, e comunque di accertare che l’atto di determinazione del contributo in questione non è mai stato notificato all’interessata Maria Grazia Reali. I ricorrenti chiedono inoltre dichiararsi l’illegittimità dell’ingiunzione in data 11 marzo 1996, con cui il Comune di Prato si è attivato nei confronti di Anna Maria e Michela Maria Reali per la riscossione della somma di lire 359.318.548 comprensiva del contributo in linea capitale, maggiorato di sanzioni ed interessi, e della successiva ingiunzione dell’8 maggio 1997, contenente la revoca della precedente a seguito dell’avvenuto versamento, da parte di Michela Maria Reali, di quanto dovuto per capitale, e relativa pertanto ai soli sanzioni ed interessi, per complessive lire 256.897.875.

I ricorrenti insistono altresì per la condanna del Comune di Prato al rimborso degli importi indebitamente percepiti e comunque, in subordine, chiedono dichiararsi la tempestiva estinzione del debito relativo al contributo di concessione, in mancanza di rituale notifica dell’atto di determinazione, e la conseguente infondatezza delle pretese avanzate dal Comune a titolo di sanzioni ed interessi.

1.2. Come emerge chiaramente dalla ricostruzione dei rispettivi oggetti, le due cause si pongono in rapporto di continenza, sussistendo identità di soggetti e di titolo, ed una differenza soltanto quantitativa dell’oggetto, nel senso che l’oggetto della prima causa – costituito, al di là della domanda di annullamento dell’atto di determinazione del contributo di concessione, dall’accertamento negativo della spettanza del contributo medesimo al Comune di Prato – è integralmente contenuto nell’oggetto della seconda, che lo fa proprio. Ne consegue la necessità di disporre la riunione dei giudizi.

2. Nel merito, la questione di fondo da risolvere attiene alla legittimità della pretesa avanzata dal Comune resistente nei riguardi di Maria Grazia Reali, iniziale dante causa degli attuali ricorrenti, per il pagamento del contributo di concessione connesso al rilascio della concessione in sanatoria da costei richiesta relativamente ad alcuni fabbricati ad uso industriale, edificati senza concessione. Il contributo preteso si riferisce, in particolare, ad oneri di urbanizzazione che i ricorrenti affermano non essere dovuti, poiché tutte le opere di urbanizzazione sarebbero state a suo tempo realizzate da Maria Grazia Reali prima ancora che fossero edificati i fabbricati abusivi; in ogni caso, tali fabbricati insisterebbero su aree distanti dalla pubblica via, alla quale sarebbero collegate da vialetti interni, anch’essi realizzati a spese della proprietaria.

L’art. 37 della legge n. 47/85 stabilisce, ai fini del rilascio del condono edilizio, che il versamento dell’oblazione non esime i beneficiari della sanatoria dalla corresponsione al comune del contributo previsto dall’art. 3 della legge n. 10/77, vale a dire il contributo per il rilascio della concessione, commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione ed al costo di costruzione. Si riconosce peraltro la facoltà delle singole Regioni di modificare con proprie norme la quantificazione del contributo stesso, intervenendo sulla determinazione delle sue componenti, fermo restando che la misura del contributo di concessione, in relazione alla tipologia delle costruzioni, alla loro destinazione d’uso ed alla loro localizzazione in riferimento all’ampiezza e all’andamento demografico dei comuni, nonché alle loro caratteristiche geografiche, non può risultare inferiore al 50 per cento di quello determinato secondo le disposizioni vigenti all’entrata in vigore della legge n. 47/85.

Il terzo comma dell’art. 37 cit. riconosce inoltre alle Regioni la possibilità di prevedere la corresponsione di un contributo ai fini del rilascio della concessione in sanatoria per opere realizzate dopo il 1° settembre 1967 e prima del 30 gennaio 1977, in misura non superiore, comunque, a quello previsto per le opere di urbanizzazione, sempre che tali opere non siano state già eseguite a cura e spese degli interessati. Correlativamente, la legge regionale toscana n. 51/85, di attuazione della predetta legge n. 47/85, all’art. 2 stabilisce che, per le opere realizzate dopo il 1 settembre 1967 e prima del 30 gennaio 1977, ai fini del rilascio della concessione in sanatoria è dovuto un contributo per opere di urbanizzazione in misura pari a quello determinato dai comuni in applicazione della legge regionale n. 41/84, sempre che tali opere non siano già state eseguite a cura e spese degli interessati.

Tanto premesso, per giurisprudenza oramai assolutamente costante il contributo relativo agli oneri di urbanizzazione costituisce un corrispettivo di diritto pubblico posto a carico del costruttore, connesso al rilascio della concessione edilizia, a titolo di partecipazione del concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae. Esso ha carattere generale e prescinde totalmente dall’esistenza, o meno, delle singole opere di urbanizzazione, nel senso che viene determinato indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7140).

Come si è visto, la normativa statale sul c.d. primo condono edilizio, e la normativa regionale di attuazione, nel prevedere la corresponsione di un contributo per oneri di urbanizzazione a carico degli autori di opere abusive oggetto della richiesta di sanatoria, escludono la debenza del contributo laddove le opere di urbanizzazione siano state già eseguite dagli interessati. Ai fini dell’esclusione, invocata dagli odierni ricorrenti, occorre tuttavia che siano adeguatamente dimostrate la natura e la consistenza delle opere di urbanizzazione che si assumono realizzate direttamente, in difetto non potendosi esimere l’autore degli abusi da una contribuzione inscindibilmente legata al rilascio del titolo edificatorio ed ai benefici che si presume ne derivino; al contrario, nella fattispecie in esame neppure viene allegato quali opere di urbanizzazione sarebbero state realizzate da Maria Grazia Reali, fatta eccezione per non meglio descritti “vialetti privati interni di accesso”, dei quali non è nota l’estensione, e che certo non assorbono certo il peso insediativo degli immobili in questione: essi non possono, pertanto, esaurire la partecipazione dell’autore delle opere abusive ai costi dell’urbanizzazione primaria (nella quale ricadono, com’è noto, strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato).

2.1. Con riferimento invece all’asserito difetto di motivazione dell’atto – paritetico, e non provvedimentale – di determinazione del contributo in questione, è sufficiente osservare come la liquidazione degli oneri di urbanizzazione non necessiti di alcuna specifica motivazione, poiché essa consiste nell’applicazione rigida di parametri determinati da norme legislative o regolamentari, quantomeno conoscibili all’onerato (giurisprudenza pacifica, cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 584). Le doglianze svolte dai ricorrenti sul punto risultano, peraltro, quanto mai generiche, prive come sono di qualsivoglia indicazione di possibili deviazioni dell’amministrazione procedente dai criteri normativi preposti alla determinazione del contributo; la documentazione in atti, ed, in particolare, lo schema prot. n. 401/06 prodotto dal Comune, confermano invece, pur “a posteriori”, come il calcolo del contributo stesso nella misura di lire 114.323.131 si sia fondato sul pedissequo utilizzo dei dati delle superfici abusive come riportati nelle istanze di condono.

3. Gli odierni ricorrenti in riassunzione affermano che né l’originaria responsabile dell’abuso, Maria Grazia Reali, né gli aventi causa di costei, avrebbero mai avuto notizia della liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione prima del settembre 1993, a seguito di una informale richiesta di attestazione dell’avvenuto pagamento rivolta dal Comune di Prato ad Anna Maria e Michela Maria Reali, in veste di eredi di Giulio Reali; e deducono l’inesistenza e comunque l’invalidità della notifica dell’atto di determinazione del contributo eseguita dal Comune di Prato nei confronti della predetta Maria Grazia Reali, il 1 marzo 1989, presso l’indirizzo di via Galcianese 42, ove la destinataria della notificazione non avrebbe avuto recapiti (essendo anagraficamente residente in via Galcianese 44).

La tesi non può essere condivisa.

La notifica del 1 marzo 1989 risulta eseguita nelle mani di certa Antonella Consorti, qualificatasi come “impiegata, addetta”. Ora, secondo i principi generali ricavabili dall’art. 139 c.p.c. in tema di notificazioni nella residenza, dimora o domicilio, presso la casi di abitazione o l’ufficio, a fronte del comportamento e delle dichiarazioni rese dal consegnatario materiale dell’atto, la cui veridicità si presume, grava sul destinatario della notificazione l’onere di provare l’inesistenza del rapporto in forza del quale deve ulteriormente presumersi che il primo porti a conoscenza del secondo l’atto ricevuto; e tale prova non può essere fornita mediante il semplice ricorso alle risultanze anagrafiche, sulle quali le dichiarazioni del consegnatario prevalgono, così come non rileva che il consegnatario presti la propria attività di lavoro alle dipendenze esclusive di altro soggetto, trattandosi di circostanza di per sé non incompatibile con la coesistenza di un incarico alla ricezione di atti per conto o nell’interesse del destinatario (fra le altre, cfr. Cass. 13 giugno 2008, n. 15938 e 17 dicembre 2007, n. 26572). In difetto di adeguata prova contraria nei termini appena chiariti, non può che concludersi per la piena ritualità della notifica dell’atto recante la liquidazione del contributo di concessione eseguita il 1 marzo 1989, senza necessità di fare ricorso alle prove testimoniali assunte nel giudizio fra le parti tenutosi dinanzi al giudice ordinario (dalle quali, per inciso, emerge che Antonella Consorti, consegnataria dell’atto indirizzato a Maria Grazia Reali, era solita ricevere la posta personale di quest’ultima), e la conclusione è a maggior ragione rafforzata se si considera che l’indirizzo di via Galcianese 42, presso il quale la notifica stessa venne effettuata, è il medesimo indicato dalla Reali Maria Grazia nelle istanze di condono.

4. L’acclarata validità della notifica dell’atto di liquidazione del contributo, eseguita nei confronti di Maria Grazia Reali il 1 marzo 1989, produce l’infondatezza delle censure con cui i ricorrenti deducono la violazione, da parte del Comune di Prato, dei principi di correttezza e buona fede. Posto infatti che l’iniziale ritardo nella originaria liquidazione non ha comportato alcun aggravio a carico degli interessati, di talché nessun rilievo può ascriversi alla pretesa violazione, il successivo maturare degli interessi di mora rappresenta un effetto legale del mancato versamento del contributo ad opera della medesima Maria Grazia Reali, regolarmente costituita in mora mediante la richiesta comunale do versamento del contributo, e nella cui posizione debitoria sono quindi subentrati in quanto eredi prima Giulio, poi Anna Maria e Michela Reali. Per il periodo successivo al settembre 1993, la maturazione di ulteriori interessi moratori dipende dalla persistente condotta inadempiente di Anna Maria e Michela Reali, destinatarie della rinnovata richiesta di pagamento del Comune di Prato.

4.1. A diverse conclusioni deve pervenirsi, invece, per la sanzione applicata dal Comune di Prato nella misura del 100% del contributo, ai sensi dell’art. 3 co. 2 lett. c) della legge n. 47/85, che i ricorrenti sostengono essere inesigibile perché non trasmissibile agli eredi del trasgressore. Sul punto, va peraltro evidenziato come la difesa resistente affermi l’inammissibilità della questione, dedotta per la prima volta solo dinanzi al T.A.R. nel giudizio iscritto al n. 2252 R.G. 2004, e mai affrontata in precedenza, neppure dinanzi al giudice ordinario inizialmente adito per l’annullamento delle ingiunzioni di pagamento.

Ora, è pressoché pacifico in giurisprudenza che l’opposizione all’ingiunzione emessa ai sensi del R.D. n. 639/10 per la riscossione delle entrate patrimoniali degli enti pubblici dà luogo ad un procedimento di cognizione volto a contestare il diritto dell’amministrazione di procedere all’esecuzione forzata, e ad ottenere un accertamento negativo della pretesa fatta valere (fra le molte, cfr. Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2003, n. 9421). In altri termini, l’opposizione all’ingiunzione, cumulando in sé le caratteristiche di forma ed efficacia di titolo esecutivo e di precetto, si traduce in una opposizione di merito all’esecuzione, con cui il privato può far valere tutte le eccezioni e contestazioni relative al credito azionato dalla P.A., senza preclusioni legate all’epoca della formazione del titolo, stante l’origine stragiudiziale dello stesso. Coerentemente con la natura del giudizio, l’art. 3 del citato R.D. n. 639/10, che assegna al debitore trenta giorni per promuovere l’opposizione, viene costantemente interpretato nel senso che detto termine, in assenza di una previsione legale di perentorietà, deve essere osservato solo ove si intenda chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva dell’ingiunzione, altrimenti l’opposizione è esperibile senza limiti di tempo, sino a quando il processo esecutivo non è concluso (da ultimo, Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2007, n. 6670).

Non essendovi ragione di discostarsi dai principi consolidati in materia, deve escludersi che i ricorrenti siano incorsi in alcuna decadenza nell’eccepire soltanto con il secondo ricorso dinanzi al T.A.R. l’intrasmissibilità della sanzione. Se, per un verso, la lettera raccomandata del 14 settembre 1993 non è qualificabile come atto sanzionatorio, ma come semplice comunicazione, quel che più conta è che, in via generale, l’obbligo di pagamento delle sanzioni per il ritardato versamento del contributo discende direttamente dall’art. 3 della legge n. 47/85, e non necessita di alcuna iniziativa dell’amministrazione comunale, cui la norma demanda unicamente l’onere di provvedere alla riscossione coattiva del credito complessivo, costituito dal contributo aumentato della sanzione; vale a dire che la stessa attività di determinazione della sanzione, svolgendosi sul medesimo piano paritetico della determinazione del contributo, al pari di quest’ultima è censurabile entro il termine di prescrizione del credito, e non nel più ristretto termine decadenziale proprio dell’impugnativa di provvedimenti.

Né, lo si è già detto, ad alcun termine di decadenza può considerarsi soggetta nel merito l’opposizione all’ingiunzione “ex” art. 3 R.D. n. 639/10, giudizio a struttura non impugnatoria, il cui oggetto è rappresentato (non tanto dall’illegittimità dell’ingiunzione, quanto) dall’accertamento negativo del credito vantato dalla pubblica amministrazione; di talché, in assenza di giudicato di merito sull’opposizione, deve escludersi la configurabilità di preclusioni a carico degli odierni ricorrenti, i quali, nel riassumere il giudizio dinanzi al T.A.R. a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione da parte del tribunale ordinario di Prato, legittimamente hanno esteso il “thema decidendi” alla questione della intrasmissibilità della sanzione agli eredi (l’oggetto della domanda proposta davanti al giudice ordinario era espressamente circoscritto ai vizi propri del procedimento esecutivo, essendosi gli interessati riservati di proporre dinanzi al G.A. le domande relative alla fondatezza della pretesa creditoria; ma nel momento in cui l’intera controversia è stata devoluta al G.A. perché munito di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 16 l. 10/77, e non operando meccanismi decadenziali, solo un giudicato di merito avrebbe potuto essere di ostacolo all’introduzione – non importa se mediante riassunzione, ovvero mediante autonomo giudizio – di una nuova “causa petendi”, in virtù del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile).

4.2. Superati gli sbarramenti processuali, la questione relativa alla trasmissibilità o meno della sanzione pecuniaria non può che essere risolta nel senso auspicato dai ricorrenti, in applicazione dell’art. 7 della legge n. 689/81, espressione di un principio di personalità valevole per tutte le sanzioni amministrative, ed al quale può ritenersi facciano eccezione le sole sanzioni cui il legislatore abbia assegnato, accanto alla funzione afflittiva, anche una finalità ripristinatoria (è a sanzioni siffatte che si riferisce la giurisprudenza invocata dalla difesa del Comune). Non ricadono nell’eccezione alla regola le sanzioni per cui è causa, le quali, essendo collegate in via automatica al mero ritardo nel pagamento del contributo di concessione, e non alla commissione di abusi edilizi cui mettere riparo, non svolgono altra funzione se non quella punitiva. Ne discende che, degli importi richiesti dal Comune di Prato con l’ingiunzione dell’8 maggio 1997, debbono considerarsi non dovuti quelli pretesi a titolo di aumento del contributo di concessione e relativi interessi, mentre rimane dovuta dai ricorrenti la somma di lire 65.696.573, pari ad euro 33.929,45, per interessi maturati sul contributo di concessione fino al 14 marzo 1996, data dell’avvenuto pagamento del contributo stesso.

5. In forza di tutte le considerazioni che precedono, le domande proposte con i ricorsi riuniti possono trovare accoglimento limitatamente all’accertamento dell’infondatezza della pretesa avanzata dal Comune di Prato – mediante l’ingiunzione n. 33940 dell’8 maggio 1997 – a titolo di sanzione per ritardato pagamento del contributo di concessione relativo alle istanze di condono edilizio a suo tempo presentate da Maria Grazia Reali, nonché dei relativi interessi. Ne deriva l’annullamento dell’ingiunzione predetta, fermo restando che i ricorrenti rimangono tenuti alla corresponsione degli interessi di mora maturati fino al momento del pagamento del contributo di concessione, per complessivi euro 33.929,45. La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi, in parziale accoglimento delle domande proposte dichiara infondata la pretesa creditoria rivendicata dal Comune di Prato, mediante l’opposta ingiunzione n. 33940 dell’8 maggio 1997, quanto alle somme richieste a titolo di sanzione per ritardato pagamento del contributo di concessione, e relativi interessi, per l’effetto annullando l’ingiunzione predetta.

Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese dei giudizi riuniti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 04/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 3/4/2009 n.562 proviene da Giustamm.

Pres. Aldo Ravalli – Est. Presidente, Luigi Viola
Officine Meccaniche e Ferroviarie del Salento (avv. P. Nicolardi) c.
Trenitalia s.p.a. (avv.ti P. Carbone e F. Flascassovitti).

sull’ammissibilità che l’accettazione definitiva di un contratto d’appalto da parte della Stazione appaltante si realizzi con una e-mail quando la lettera di invito abbia espressamente previsto la possibilità di concludere il contratto con la forma della corrispondenza commerciale

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Aggiudicazione del contratto – Contrarius actus – Posizione soggettiva di interesse legittimo – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – E-mail che presppone la positiva conclusione delle verifiche previste dalla lettera di invito – Invio da parte della Stazione appaltante – Valore – Accettazione definitiva della proposta contrattuale – Condizioni.

3. – Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Revoca – Annullamento giurisdizionale – Effetti – Vincolo negoziale – Ripristino sotto ogni aspetto.

1. In caso di contrarius actus concernente una precedente determinazione di aggiudicazione del contratto, si ha una posizione soggettiva di interesse legittimo ricadente nella giurisdizione esclusiva in materia di formazione dei contratti pubblici prevista dall’art. 6 comma 1, l. 21 luglio 2000 n. 205 (oggi trasfuso nell’art. 244 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163), perché il fatto che il provvedimento di annullamento/revoca dell’aggiudicazione incida su un vincolo contrattuale già formato non modifica la natura sostanziale del potere che si sostanzia nel puro riesame del provvedimento autoritativo di aggiudicazione precedentemente emanato e non nell’esercizio di un presunto (ed in realtà inesistente) diritto di recesso dal vincolo negoziale.

2. Nel caso in cui, in tema di affidamento di un appalto pubblico, la Stazione appaltante invii alla aggiudicataria una e-mail che presupponga la positiva conclusione delle verifiche previste dalla lettera di invito, tale e-mail assume il valore sostanziale dell’esternazione della positiva volontà della Stazione appaltante in ordine all’accettazione definitiva della proposta contrattuale della ricorrente, dal momento che trovano applicazione i tradizionali principi in materia di conclusione “tacita” del contratto ad una fattispecie in cui, per espressa previsione della lettera di invito, era possibile la conclusione del contratto con la forma della corrispondenza commerciale e non era quindi necessaria la consacrazione delle volontà negoziali in unico atto riproduttivo.
3. In caso di revoca dell’aggiudicazione di un contratto di appalto, l’annullamento della revoca ripristina sotto ogni aspetto il vincolo negoziale esistente tra le parti a seguito della definitiva conclusione del contratto e permette quindi la piena soddisfazione dell’interesse della ricorrente per effetto dell’adempimento contrattuale o della proposizione degli ordinari strumenti avverso l’inadempimento contrattuale.

Registro Decisioni: 562/2008
Registro Ricorsi: 139/2007

composto dai signori magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Luigi Viola Consigliere relatore

Ettore Manca Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 139/2007 proposto dalla
OFFICINE MECCANICHE E FERROVIARIE DEL SALENTO (O.M.F.E.S.A.) s.r.l. in persona del legale rappresentante Dott. Ennio De Leo, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Nicolardi, come da mandato a margine del ricorso, presso lo studio dello stesso in Lecce, piazza Mazzini n. 72, elettivamente domiciliato

contro

Trenitalia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in virtù di mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio rilasciato dall’Avv. Andrea Parrella in virtù di procura institoria 21 febbraio 2005 per Notaio Andrea Castellini di Roma, rep. n. 69156, dagli Avv. Paolo Carbone e Francesco Flascassovitti, presso lo studio dell’ultimo in Lecce, via 95° Reggimento Fanteria n. 1 elettivamente domiciliata

per l’annullamento
del provvedimento 27.11.2006 prot. DOT/LC.PIMC 324 06 IP RG con il quale Trenitalia s.p.a. ha comunicato alla ricorrente l’annullamento della gara a procedura negoziata UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006 per l’affidamento della «manutenzione …..ed eventuale bonifica per 10 carrozze Z1 con opzione per ulteriori 5»; nonché di ogni atto presupposto, connesso o comunque collegato;

per l’accertamento
dell’avvenuta formazione del contratto, relativamente alla gara di cui sopra, tra Trenitalia s.p.a. e la ricorrente;

e per il risarcimento
dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati;
e, a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007,

per l’annullamento
del provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG con il quale Trenitalia s.p.a. ha riesaminato l’intera fattispecie, confermando la revoca della gara a procedura negoziata UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006 per l’affidamento della «manutenzione …ed eventuale bonifica per 10 carrozze Z1 con opzione per ulteriori 5»; nonché di ogni atto presupposto, connesso o comunque collegato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007;
Visto l’atto di costituzione di Trenitalia s.p.a.;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008 la relazione del Consigliere Dott. Luigi Viola e uditi altresì, l’Avv. Pietro Nicolardi per la ricorrente e l’Avv. Francesco Flascassovitti, anche in sostituzione dell’Avv. Paolo Carbone, per Trenitalia s.p.a.;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con nota UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006, Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura negoziata ai sensi dell’art. 15, 3° comma del d.lgs. 158 del 1995 per l’affidamento della «manutenzione ciclica di ROC per n. 10 carrozze Z1 con l’opzione per ulteriori cinque, per un importo complessivo presunto di € 540.000,00»; la ricorrente partecipava alla procedura presentando un’offerta che prevedeva un ribasso complessivo del 13, 21% (derivante dal ribasso del 12,21% già contenuto nella domanda di partecipazione alla procedura e dall’ulteriore ribasso dell’1% offerto con la successiva nota del 2.8.2006).
In data 28 agosto 2006, Trenitalia s.p.a. comunicava alla ricorrente l’accettazione provvisoria dell’offerta in questione, sulla base della proposta migliorativa del 2.8.2006 e invitava la stessa a procedere agli adempimenti previsti dall’art. 8 delle Condizioni generali di contratto per gli appalti delle forniture del Gruppo F.S. (esibizioni delle certificazioni idonee a dimostrare la presenza dei requisiti di ordine morale e di idoneità previsti dalla normativa; certificazioni antimafia; prestazione delle garanzie previste dall’art. 10 delle citate condizioni generali di contratto; presentazione ed approvazione del Piano di Gestione della Fornitura) e necessari per l’aggiudicazione definitiva del contratto.
In data 31 ottobre 2006, la ricorrente riceveva, per e-mail, una comunicazione che individuava le dieci carrozze oggetto di manutenzione e preannunciava l’arrivo delle stesse, in diversi scaglioni, in un periodo intercorrente tra il 3 e il 24 novembre 2006.
Con provvedimento 27.11.2006 prot. DOT/LC.PIMC 324 06 IP RG, Trenitalia s.p.a. comunicava però alla ricorrente l’annullamento della gara a procedura negoziata UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006, sulla base della seguente motivazione: «per sopperire al fermo di veicoli Z1 di I classe già scaduti ma necessari nella nuova programmazione di treni IC, la manutenzione ciclica di ROC di cui alla gara in oggetto, tenuto anche conto dei fermi previsti per la loro effettuazione c/o l’IP, è stata pianificata nelle OMC di Trenitalia ove è già in corso di svolgimento….(pertanto) non risulta più necessario dare corso all’affidamento a terzi della manutenzione dei suddetti rotabili».
Il provvedimento di annullamento era impugnato dalla ricorrente per: 1) violazione dell’art. 8 delle condizioni generali di contratto per gli appalti di forniture delle società del gruppo FS e delle norme in materia di procedimento di gara; 2) falsa ed erronea presupposizione, violazione dei principi in materia di formazione dei contratti nelle procedure di gara; 3) violazione artt. 7 e 8 l. 241 del 1990; 4) violazione dell’art. 21 nonies della l. 241 del 1990; 5) violazione dell’art. 21 quinquies della l. 241 del 1990; 6) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006; con il ricorso la ricorrente chiedeva altresì l’accertamento dell’avvenuta formazione del contratto in questione e il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione del contratto.
Si costituiva Trenitalia s.p.a., controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezione preliminare di difetto di giurisdizione.
Alla camera di Consiglio del 7 marzo 2007, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 227/07, l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente, «ai fini del congruo e compiuto esame dei presupposti della revoca della gara come precisati in motivazione».
Con provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG, Trenitalia s.p.a. riesaminava l’intera fattispecie, a seguito dell’ordinanza cautelare della Sezione e confermava la revoca della procedura di gara in questione, sulla base di una motivazione più articolata; in particolare, la motivazione apposta al nuovo provvedimento di revoca confermava la necessità di “internalizzare” la manutenzione già affidata alla ricorrente a seguito di «una significativa e non prevedibile carenza di disponibilità di vetture di I classe della tipologia a 200 km/h (Z1 e Gran Confort) …determinato da ritardi nella restituzione all’esercizio delle carrozze della suddetta tipologia comprese in progetti di ristrutturazione in corso» ed aggiungeva ulteriori considerazioni desunte dal Piano della Qualità della prestazione presentato dalla ricorrente (che avrebbe prospettato modalità di restituzione delle carrozze oggetto di manutenzione e di realizzazione dell’intervento, tali da non garantire il rispetto dei tempi di effettuazione dell’intervento).
Il nuovo provvedimento di revoca era impugnato dalla ricorrente, con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati in data 19 maggio 2007, per: 1) illegittimità derivata; 2) illegittimità propria, violazione art. 1 e 21 quinquies l. 241 del 1990, inottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Lecce n. 227 del 2007, violazione dell’art. 8 delle condizioni generali di contratto per gli appalti di forniture delle società del gruppo FS e delle norme in materia di procedimento di gara; 3) falsa ed erronea valutazione degli elementi di fatto e di diritto, violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere, inottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Lecce n. 227 del 2007.
Alla camera di Consiglio del 13 giugno 2007, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 538/07, l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente, dichiarando l’obbligo di Trenitalia s.p.a. di procedere all’esecuzione del contratto di appalto; con ordinanza 13 luglio 2007 n. 3727/07, la VI Sezione del Consiglio di Stato annullava però il pronunciamento cautelare della Sezione e rigettava l’istanza cautelare proposta in primo grado.
All’udienza del 23 gennaio 2008 il ricorso passava quindi in decisione

DIRITTO

In via preliminare, la Sezione deve rilevare l’assoluta infondatezza dell’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa di Trenitalia s.p.a.; la presente controversia attiene, infatti, alla contestazione della legittimità del provvedimento di annullamento/revoca dell’aggiudicazione del contratto e non all’esercizio di un (presunto) diritto di recesso dal contratto intercorrente tra la ricorrente e Trenitalia.
Siamo pertanto in presenza di un fattispecie sicuramente riportabile all’emanazione di un provvedimento autoritativo che incide, secondo la logica del contrarius actus, su una precedente determinazione di aggiudicazione del contratto e che è stata chiaramente riportata, dalla giurisprudenza che si è occupata dalla problematica (Consiglio Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4854; T.A.R. Marche 4 aprile 2006, n. 125), ad una posizione soggettiva di interesse legittimo ricadente nella giurisdizione esclusiva in materia di formazione dei contratti pubblici prevista dall’art. 6, 1° comma della l. 21 luglio 2000 n. 205 (oggi trasfuso nell’art. 244, 1° comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163); il fatto che il provvedimento di annullamento/revoca dell’aggiudicazione incida (secondo il tradizionale collegamento tra provvedimento e contratto, proprio dei procedimenti di evidenza pubblica) su un vincolo contrattuale (come si vedrà) già formato, non modifica, quindi, la natura sostanziale del potere che si sostanzia nel puro riesame del provvedimento autoritativo di aggiudicazione precedentemente emanato e non nell’esercizio di un presunto (ed in realtà inesistente) diritto di recesso dal vincolo negoziale.
Venendo all’esame del merito del ricorso, deve poi rilevarsi come l’impugnazione originaria, proposta con riferimento al primo provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (in particolare, si tratta dell’atto 27.11.2006 prot. DOT/LC.PIMC 324 06 IP RG) adottato da Trenitalia s.p.a. debba essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; a seguito della concessione della tutela cautelare da parte della Sezione (T.A.R. Puglia Lecce sez. I, ord. 7.3.2007 n. 227/07), la resistente ha infatti riesaminato la problematica, emanando un nuovo provvedimento di revoca dell’aggiudicazione che sostituisce completamente il precedente atto di autotutela e che è stato impugnato dalla ricorrente con i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007.
La decisione dei motivi aggiunti richiede poi una preliminare ricostruzione delle vicende relative alla formazione del contratto in questione.
La lettera di invito UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006, conteneva una disciplina della formazione del contratto che riproduceva sostanzialmente i contenuti dell’art. 8 delle Condizioni generali di contratto per gli appalti delle forniture del Gruppo F.S.; in particolare, la lettera di invito prevedeva un fase di aggiudicazione articolata sui seguenti principi;:
1) una prima fase, in cui la Stazione appaltante comunicava al partecipante l’«accettazione provvisoria dell’offerta» (in termini più decisamente pubblicistici, potremmo dire l’aggiudicazione provvisoria della procedura);

2) una successiva fase in cui l’aggiudicatario provvisorio era onerato del deposito delle certificazioni necessarie per la definitiva conclusione del contratto e del cd. Piano della Qualità della prestazione;

3) una terza fase in cui la Stazione appaltante, dopo la verifica positiva in ordine al possesso dei requisiti per la stipulazione del contratto, comunicava all’interessato l’«accettazione definitiva dell’offerta» (la cd. aggiudicazione definitiva);

4) in ogni caso, la conclusione del contratto non era sottoposta all’obbligo di riproduzione delle dichiarazioni delle parti in unico atto pubblico, essendo possibile la formalizzazione del contratto «con la forma di corrispondenza commerciale» (vale a dire, mediante scambio di proposta e accettazione, anche non contestuali) e, soprattutto, intendendosi concluso il contratto «con il ricevimento da parte del concorrente migliore offerente della comunicazione scritta dell’intervenuta aggiudicazione definitiva».

In un primo momento, il procedimento di formazione del contratto previsto dalla lettera di invito era seguito da Trenitalia s.p.a.; la nota 28 agosto 2006, DA. UTA. RGR 332 prot. n. 724 recava, infatti, la comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria della procedura ed invitava la ricorrente all’esibizione della documentazione necessaria per l’aggiudicazione definitiva, espressamente subordinata alla definizione del subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti necessari per la positiva conclusione della procedura previsto dalla lettera di invito e dall’art. 8 delle condizioni generali di contratto per gli appalti delle forniture del Gruppo F.S.
Successivamente e quando ormai la ricorrente aveva proceduto al deposito della documentazione richiesta con la nota di aggiudicazione provvisoria, Trenitalia s.p.a. si allontanava dallo schema procedurale previsto dalla lettera di invito; piuttosto che comunicare alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva della procedura d’appalto, la resistente inviava infatti alla ricorrente, in data 31 ottobre 2006, una e-mail che individuava già precisamente, attraverso il numero di matricola, le dieci carrozze oggetto di manutenzione e preannunciava l’arrivo delle stesse, in diversi scaglioni, in un periodo intercorrente tra il 3 e il 24 novembre 2006.
A questo proposito, la Sezione non può mancare di rilevare come la citata e-mail (mai disconosciuta dalla difesa della resistente e quindi da considerarsi imputabile a Trenitalia s.p.a.), presupponga la positiva conclusione delle verifiche previste dalla lettera di invito e, quindi, assuma il valore sostanziale dell’esternazione della positiva volontà della Stazione appaltante in ordine all’accettazione definitiva della proposta contrattuale della ricorrente.
Del resto, si tratta solo di applicare i tradizionali principi in materia di conclusione “tacita” del contratto (mediante compimento di un atto successivo, come l’individuazione delle carrozze oggetto di manutenzione, che presuppone ed estrinseca all’esterno la volontà della parte di concludere il contratto) ad una fattispecie in cui, per espressa previsione della lettera di invito, era possibile la conclusione del contratto con la forma della corrispondenza commerciale e non era quindi necessaria la consacrazione delle volontà negoziali in unico atto riproduttivo.
A decorrere dalla ricezione dell’e-mail del 31 ottobre 2006, il contratto tra Trenitalia s.p.a. e la resistente era pertanto da ritenersi definitivamente perfezionato, non essendo più possibili tardivi “ripensamenti” della Stazione appaltante che dovevano trovare espressione all’interno di una fase ormai definitivamente conclusa con l’invio alla O.M.F.E.S.A. di una comunicazione che presupponeva (ed estrinsecava tacitamente) la conclusione definitiva del contratto.
Venendo alla legittimità del provvedimento di revoca impugnato con i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007, la Sezione deve rilevare come, anche aderendo alla tesi che ritiene possibile procedere all’annullamento in sede di autotutela della delibere di aggiudicazione dopo la formazione del vincolo negoziale (in questo senso, si veda Consiglio Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456), l’esercizio del potere di autotutela da parte di Trenitalia s.p.a. nella fattispecie concreta sia certamente viziato sotto il profilo della legittimità.
La resistente pone a base della revoca da ultimo intervenuta due circostanze giustificative, costituite:
1) dalla imprevista necessità di “internalizzare” la manutenzione già affidata alla ricorrente, a seguito di una «significativa e non prevedibile carenza di disponibilità di vetture di I classe della tipologia a 200 km/h (Z1 e Gran Confort) …determinata da ritardi nella restituzione all’esercizio delle carrozze della suddetta tipologia comprese in progetti di ristrutturazione in corso»;
2) da una sostanziale valutazione negativa del Piano della Qualità della prestazione presentato dalla ricorrente che avrebbe evidenziato due aspetti problematici (il luogo di restituzione delle carrozze oggetto di manutenzione e la tempistica di lavorazione) tali da non rendere credibile il rispetto dei tempi fissati per la piena operatività delle carrozze revisionate.
A questo proposito, la Sezione non può mancare di rilevare come la citata e-mail del 31 ottobre 2006 permetta di risolvere agevolmente le due problematiche.
In primo luogo, deve infatti rilevarsi come la documentazione depositata in giudizio dalla difesa della resistente Trenitalia s.p.a. non abbia dimostrato l’unico fatto rilevante nella presente fattispecie, costituito dall’avvenuta “internalizzazione” della manutenzione delle carrozze precisamente individuate (tramite numero di matricola) nella e-mail del 31 ottobre 2006 (che ha quindi integrato il contenuto contrattuale, individuando precisamente le carrozze oggetto di manutenzione e i tempi di consegna) e non di altre carrozze che nulla hanno a che vedere con la presente vicenda; in altre parole, il fatto che Trenitalia s.p.a. abbia operato un massiccio ricorso all’internalizzazione della manutenzione nel periodo in riferimento non può esplicare effetti su una vicenda che riguarda alcune carrozze precisamente individuate e rispetto alle quali manca del tutto la prova che la manutenzione sia stata effettuata negli stabilimenti della resistente o sia stata comunque effettuata.
Anche per quello che riguarda la valutazione del Piano della Qualità della prestazione presentato dalla ricorrente, quanto sopra argomentato in ordine al momento di conclusione del contratto (riportato alla ricezione della e-mail del 31 ottobre 2006) permette di rilevare come si tratti di valutazioni che dovevano trovare espressione nella fase precedente l’aggiudicazione definitiva e quindi di problematiche che non possono essere più ridiscusse, una volta che il contratto si sia definitivamente perfezionato, anche se in forma tacita.
In definitiva, i motivi aggiunti depositati in data 16 maggio 2007 devono essere accolti e deve essere disposto l’annullamento del provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG con il quale Trenitalia s.p.a. ha revocato la gara a procedura negoziata, indetta con la lettera-invito UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006 e definitivamente aggiudicata alla ricorrente.
L’annullamento della delibera di revoca ripristina sotto ogni aspetto il vincolo negoziale esistente tra le parti a seguito della definitiva conclusione del contratto in questione e permette quindi la piena soddisfazione dell’interesse della ricorrente per effetto dell’adempimento contrattuale o della proposizione degli ordinari strumenti avverso l’inadempimento contrattuale; del resto, l’azione risarcitoria dedotta in giudizio, in quanto attinente ad un vincolo contrattuale ormai perfezionato tra le parti, non rientrerebbe comunque nella giurisdizione del Giudice amministrativo ma dell’A.G.O. (in questo senso, Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2004, n. 3819) e la stessa ricorrente non prospetta alcun danno (come, ad es., il danno da ritardo nell’esecuzione della prestazione) indipendente dall’interesse “finale” ad eseguire la prestazione che è inglobato nel vincolo contrattuale e deve quindi seguirne le sorti, sia per quello che riguarda la giurisdizione, sia per quello che riguarda le modalità di tutela.
Le spese di giudizio devono essere poste a carico della resistente e liquidate, in mancanza di nota spese, in complessivi € 4.000,00 (quattromila).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa:
-dichiara improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso;
-accoglie, come da motivazione, i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007 e, per l’effetto, dispone l’annullamento del provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG;
-rigetta l’azione risarcitoria proposta dalla ricorrente.
Condanna l’Amministrazione resistente alla corresponsione in favore del ricorrente della somma di € 4.000,00 (quattromila), a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita ad opera dell’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 23 gennaio 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Luigi Viola – Consigliere Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 21 febbraio 2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 21/2/2008 n.562 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriero, est. G. Passerelli di Napoli
IPSOL S.p.a. (Avv. A. Vitale) c. Comune di S. Antonio Abete (Avv. G. Perillo)

sulla concessione in sanatoria di opere edilizie realizzate su aree sottoposte a vincolo paesaggistico

1. Edilizia ed Urbanistica – Concessione in sanatoria di opera edilizia su aree vincolate – Accertamento della compatibilità paesaggistica – Parere preventivo dell’Autorità a tutela del vincolo – Obbligo – Sussiste.

2. Edilizia ed Urbanistica – Concessione in sanatoria – Zone Vincolate – Vincoli di inedificabilità assoluta – Sanabilità – È esclusa – Vincoli di inedificabilità relativa – Sanabilità – È possibile.

3. Edilizia ed Urbanistica – Abusi Edilizi ex art. 181 D.Lgs. 42/2004 – Accertamento compatibilità paesaggistica – Istanza di “condono penale” – Incide sulle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie.

4. Ambiente – Autorizzazione paesaggistica – Ex art.151 D.lgs. 490/1999- Rilasciata in sanatoria dopo la realizzazione del manufatto – Presupposti – Legittimità .

5. Edilizia e urbanistica- Normativa sul condono paesaggistico – Ex art.1, comma 39, Legge 308/2004 – Compatibilità con il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma- Sussiste- Ragioni.

1. In sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo paesaggistico, sussiste l’obbligo di acquisire preventivamente il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo con la conseguenza che non è sufficiente giustificare il diniego della sanatoria con la semplice enunciazione dell’esistenza di un vincolo paesaggistico ex L. n. 1497/1939 (1)

2. Ai sensi dell’art. 33, comma 1, della L. n. 47/85, la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilità assoluta e non anche nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilità relativa, ovvero di vincolo di tutela suscettibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilità delle opere da sanare da parte della competente autorità (2).

3. Nelle ipotesi di cui all’art. 36 L. 308/2004 (che ha modificato l’art. 181 D.Lgs. 42/2004) al fine di ottenere un “condono penale” l’autorità preposta alla gestione del vincolo dovrà effettuare, ai fini della sanatoria, una valutazione di compatibilità ambientale: il giudizio positivo reso dall’Amministrazione circa la compatibilità dell’intervento non può non influenzare anche la valutazione in sede di applicazioni della sanzione amministrativa ripristinatoria o pecuniaria (3)

4. L’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151 D.lgs. 490/1999 (ex art. 9 L. 1497/1939) può essere rilasciata anche in sanatoria dopo la realizzazione del manufatto, mantenendo ferma l’applicazione pecuniaria di cui all’art. 164 D.lgs. 490/99, purché sussiste il presupposto della compatibilità dell’intervento con il paesaggio, ossia la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione (4).

5. L’art. 1, comma 39, L. 308/2004, c.d. condono paesaggistico, è norma eccezionale che introduce una deroga per tempo di vigenza alla disciplina a regime di cui all’art. 146 D.Lgs. n. 42/2004, consentendo l’accertamento postumo di compatibilità ambientale – id est, sanatoria – nei confronti dei procedimenti pendenti aventi ad oggetto gli interventi edilizi rilevanti sotto l’aspetto paesaggistico, per i quali non sia stato richiesto nulla osta paesaggistico, a patto che l’abuso sia ultimato entro il 30.9.2004 (5).

_________________________________________________
1. cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. II bis, 5 settembre 2007, n. 8580.
2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 1995, n. 696; Corte Costituzionale n. 49/2006
3. cfr. TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 12 luglio 2005, n. 3649
4. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1205.
5. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. IV, 26 maggio 2006, n. 6182; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 5 settembre 2005, n. 3780

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI
SETTIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
FRANCESCO GUERRIERO Presidente
MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.
GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Primo Ref. , relatore

ha emesso la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 12 Dicembre 2007 sul ricorso n. 137 dell’anno 2007 proposto da
IPOL S.P.A.
rappresentato e difeso da:
VITALE ALBERTO
con domicilio eletto in NAPOLI, VIALE A. GRAMSCI N. 16
presso
VITALE ALBERTO

COMUNE DI S. ANTONIO ABATE
rappresentato e difeso da:
PERILLO GENNARO
con domicilio eletto in NAPOLI, SEGRETERIA TAR

per l’annullamento, previa sospensiva, a) del provvedimento prot. n. 4231, reg. ord. N. 130, del 29.11.06, con cui è stata ordinata la demolizione di opere abusive realizzate in via Croce Gragnano n. 10, della relazione U.T.C. e del verbale della Polizia Municipale;
nonché, con motivi aggiunti, b) del provvedimento prot. n. 3316 del 12.02.07, di diniego della concessione edilizia in sanatoria ex lege n. 326/2003.
nonché
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Letti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, primo ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;
Uditi gli avv.ti come da verbale;

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso iscritto al n. 137 dell’anno 2007, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che gli era stata contestata la realizzazione di opere abusive e che l’amministrazione ne ordinava la demolizione; di aver, pertanto, impugnato tale atto; successivamente, con i motivi aggiunti, precisava di aver chiesto, in data 19.04.07, il rilascio di concessione edilizia in sanatoria ex lege n. 326/2003, per la sopraelevazione del Grand Hotel La Sonrisa;

– di aver inoltre chiesto, per le stesse opere, l’accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 1 commi 37 e 39 l. n. 308/2004. L’amministrazione dapprima chiedeva un’integrazione documentale, poi rigettava l’istanza sostenendo che l’intero territorio comunale era vincolato sotto il profilo paesaggistico.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 01.02.2007, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 412/07.
All’udienza del 12.12.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione di legge, atteso che la ricorrente ha chiesto, in data 19.04.07, il rilascio di concessione edilizia in sanatoria ex lege n. 326/2003, nonché l’accertamento della compatibilità paesaggistica; sicché l’amministrazione avrebbe dovuto in primo luogo pronunziarsi su tali istanze; nonché con i seguenti motivi aggiunti: 1) elusione dell’ordinanza cautelare n. 412/07, con cui veniva ordinato all’amministrazione di pronunziarsi sull’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica (oltre che sull’istanza di condono) su cui il Comune non si è pronunziato; nel provvedimento non vi è alcun cenno al diniego della CEI, e non si rende conto del procedimento seguito dall’ente per la trasmissione degli atti e la richiesta del parere; la Corte Costituzionale nella sent. n. 49/2006 ha espressamente statuito che la sanabilità dell’abuso commesso in zona vincolata è da escludere solo se si tratta di inedificabilità assoluta, ovvero di divieti ex art. 33 l. n. 47/85, e non anche in caso di inedificabilità relativa, cioè quando il vincolo può essere rimosso mediante il parere di cui all’art. 32 l. n. 47/85. Altrimenti, risulterebbe, tra l’altro, l’incostituzionalità dell’art. 32 comma 17 l. n. 326/03 nella parte in cui consente la sanabilità degli abusi commessi su beni demaniali benché vi sia il vincolo di cui all’art. 32 l. n. 47/85: si arriverebbe all’assurda conseguenza che è condonabile l’abuso commesso su bene demaniale, ma non quello commesso su un terreno di proprietà privata. Infine, l’area ricade in zona territoriale 7 del PUT, ovvero in area non connotata da particolare tutela paesaggistica, ed anzi per la quale è prevista ogni destinazione urbanistica.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
Risulta infatti fondata la censura in forza della quale manca l’accertamento della compatibilità paesaggistica: nel provvedimento infatti non vi è alcun cenno al parere della commissione preposta alla tutela del paesaggio. Tale valutazione, oltre ad essere stata imposta dall’ordinanza cautelare n. 412/07, è necessaria in ogni caso ai fini della pronunzia sull’istanza di condono: la semplice esistenza di un vincolo imposto alla zona a tutela di interessi di natura paesaggistica non è sufficiente di per sé a legittimare il diniego della sanatoria richiesta ai sensi dell’art. 13, l. n. 47 del 1985, sicché occorre l’espressione di un parere di competenza dell’autorità preposta al vincolo; e non è sufficiente a giustificare il diniego della sanatoria la mera enunciazione dell’esistenza nella zona di un vincolo ex l. n. 1497 del 1939, affermata nel provvedimento impugnato (TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8580/2007).
Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di questo Tribunale: infatti, occorre distinguere la normativa ordinaria di cui all’art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 dalla normativa in materia di condono.
L’art. 146 comma 10 lett c) del d.lgs. 22.01.2004 n. 42 stabilisce che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi; ma tali disposizioni vanno tuttavia interpretate congiuntamente alla recente disciplina condonistica, in tema di condono edilizio e paesaggistico, succedutasi nel tempo che si va ora ad esaminare, seguendo la successione cronologica delle leggi nel tempo.
3.1 Con le disposizioni in materia di condono edilizio di cui al d.l. n. 269/2003 il rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica per gli immobili soggetti a vincolo è stato subordinato alla condizione della conformità delle opere con gli strumenti di pianificazione paesaggistica delle tipologie edilizie e dei materiali utilizzati, ed in mancanza, alla valutazione di compatibilità della amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Ed infatti ai sensi dell’art. 32 comma 26 lettera a) per gli immobili soggetti a vincolo ex art. 32 legge 47/1985 sono suscettibili di sanatoria le sole tipologie edilizie di cui ai numeri 4,5 e 6 (restauro e risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) dell’allegato 1.
Il successivo comma 27 lett. d) del d.l. n. 269/2003 stabilisce che non sono suscettibili di sanatoria le opere realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
La Regione Campania aveva promulgato la legge regionale 18-11-2004 n. 10, recante “Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 di conversione e successive modifiche ed integrazioni” emanata in attuazione dell’art. 5 del D.L. 12 luglio 2004, n. 168, convertito in legge 30 luglio 2004, n. 191, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 28 giugno 2004. Ai sensi dell’art. 3, comma 2, della indicata legge regionale, che detta la disciplina per la sanatoria degli abusi edilizi nella Regione Campania, non possono, fra l’altro, formare oggetto di condono edilizio le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, allegato 1, se le stesse sono state eseguite su immobili soggetti a vincoli di tutela, anche successivamente alla commissione dell’abuso, e sono difformi dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti alla data di esecuzione delle stesse.
L’art. 3 della legge regionale Campania è stato tuttavia dichiarato costituzionalmente illegittimo (ad eccezione del comma 2 lettere b) e d)) dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 49/2006.
Nella circostanza la Corte ha avuto modo di chiarire, con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della legge regionale della Lombardia, che la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilità assoluta (divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilità ex art. 33 legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilità relativa, ovvero di vincolo di tutela suscettibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilità delle opere da sanare da parte della competente autorità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 696 del 4 maggio 1995).
Pertanto, secondo la norma statale, non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilità ma solo quelli di inedificabilità assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli relativi alle zone omogenee A, A1 ed F1 del P.R.G. sempre, però, che lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e, pertanto, vigente.
In realtà, già con la sentenza n. 196 del 2004, la Corte Costituzionale aveva avvertito l’esigenza di chiarire che la nuova normativa di condono << si ricollega sotto molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall’inizio degli anni ottanta, il che è reso del tutto palese dai molteplici rinvii contenuti nell’art. 32 alle norme concernenti i precedenti condoni, con una tecnica normativa che crea una esplicita saldatura tra il nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate innovazioni >>.
Sempre nella sentenza n. 196 cit. la Corte Costituzionale aveva rimarcato con maggior vigore rispetto al passato il rapporto (e la non necessaria coesistenza) tra effetti amministrativi ed effetti penali della sanatoria, precisando, altresì, come permanga anche con il nuovo condono edilizio la caratteristica fondamentale di mantenere collegato il condono penale con la sanatoria amministrativa, in quanto l’integrale pagamento dell’oblazione, oltre a costituire il presupposto per l’estinzione dei reati edilizi, estingue anche i relativi procedimenti di esecuzione delle sanzioni amministrative e costituisce uno dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (art. 32, commi 32 e 37, del decreto – legge n. 269 del 2003).
Peraltro, ciò non esclude che, pagata interamente l’oblazione, ai sensi dell’art. 39 della legge n. 47 del 1985 (applicabile – come gli artt. 38 e 44 – in virtù del richiamo operato dal comma 25 dell’art. 32 cit. agli interi capi IV e V della legge n. 47 del 1985), pur in presenza di diniego di sanatoria, si estinguano i reati edilizi e si riducano in misura pari all’oblazione versata le sanzioni amministrative consistenti nel pagamento di una somma di danaro.
A tali fini, come si è visto, persino il diniego di sanatoria della P.A. rappresenta un elemento neutro e del tutto inidoneo a determinare l’esclusione della operatività della causa estintiva, ricollegata – lo si ripete – al solo pagamento dell’oblazione in misura congrua secondo quanto previsto dal richiamato art. 39 della legge n. 47 del 1985.
Occorre poi considerare la legge 15 dicembre 2004 n. 308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”; essa ha modificato alcuni articoli del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, recante il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, ed ha introdotto particolari disposizioni in tema di condono paesaggistico per opere minori.
L’art. 1 comma 36 della legge n. 308/2004 ha modificato l’art. 181 del d.lvo. n. 42/2004 introducendo la cosiddetta depenalizzazione degli abusi minori.
La depenalizzazione degli abusi minori riguarda tre tipologie:
– lavori realizzati in assenza o in difformità dell’autorizzazione paesaggistica che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
– impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
– lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ai sensi del d.p.r. 380/2001.
Per tali tipologie di abusi, il comma 1-ter.dell’art. 181 come modificato, stabilisce che, ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’articolo 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al coma 1 non si applica (Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito con le pene previste dall’articolo 20 della legge 28 febbraio 1985, n. 47). La disposizione riguarda un accertamento di compatibilità paesaggistica al fine del un condono penale, lasciando ferma la applicazione delle sanzioni amministrative. Al riguardo il Tar Puglia Lecce, con sentenza 3649/2005, ha ritenuto che il giudizio positivo reso dalla amministrazione circa la compatibilità dell’intervento non può non influenzare anche la applicazione della sanzione amministrativa, ritenendo irrazionale una applicazione indiscriminata anche gli abusi minori del divieto di sanatoria.
Più recentemente la questione è stata risolta con l’intervento del d.lgs. 24.03.2006 n.157, recante disposizioni correttive ed integrative al d.lgs. n.42 cit.,“in relazione al paesaggio” che, nel riformulare l’art. 146 del d.lgs. n. 42 cit., ha ribadito, al comma 12 della medesima disposizione come modificata, che l’autorizzazione paesaggistica postuma non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione anche parziale degli interventi, ma ha tuttavia fatto salvi i “casi di cui all’art. 167 commi 4 e 5” che riguardano, appunto, gli abusi minori soggetti a depenalizzazione di cui sopra. A sua volta, nelle modifiche apportate all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, è inserita, al comma 5, la facoltà del proprietario , possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dall’intervento di presentare apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento di compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi.
A sua volta il comma 37 ha introdotto disposizioni particolari in tema di c.d. mini condono paesaggistico. In particolare l’art. 1, comma 37 della citata legge n. 308 prevede il possibile accertamento di compatibilità paesistica per i lavori compiuti su beni paesaggistici entro e non oltre il 30 settembre 2004, in quanto tale accertamento, oggetto di apposita domanda da presentarsi entro il 31 gennaio 2005, determina, se favorevole, l’estinzione del reato previsto dall’art. 181 del citato D. Lgs. n. 42/2004.
E’ bene evidenziare che la norma non individua le tipologie di lavori ammessi alla sanatoria, limitandosi ad affermare che deve trattarsi di interventi ammessi dai piani paesaggistici o da piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici se già adottati, ovvero di interventi per i quali vi sia una verifica postuma della loro compatibilità con il paesaggio protetto.
I presupposti per l’ammissibilità a condono paesaggistico ai sensi della legge n. 308/2004, sono, quindi, ben diversi da quelli della normativa generale sul condono edilizio.
In particolare la legge n. 308 cit. prevede un diverso termine di ultimazione delle opere che, per il condono edilizio di cui al d.l. n. 269 cit. è fissato al 31.03.2003, per il condono c.d. paesaggistico è fissato al 30.09.2004.
Diverso è anche il termine di presentazione della domanda che, per il condono edilizio scadeva il 10.12.2004, e per il condono paesaggistico scadeva il 31.01.2005.
Nell’impianto della legge n. 308/2004, sia per il condono c.d. temporaneo (mini condono paesaggistico) che per quello a regime (depenalizzazione dei reati minori) il legislatore sembra occuparsi del solo aspetto penale senza tuttavia riferirsi alla sanatoria sotto il profilo amministrativo, in quanto:
a) nel caso del condono “a regime”, ossia nella depenalizzazione dei reati minori, qualora vi sia il positivo accertamento di compatibilità paesaggistica è esclusa l’applicabilità del comma 1 dell’art. 181 d.lgs. 42/2004 ferma restando, tuttavia, la applicabilità delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie;
b) nel caso del mini condono temporaneo l’accertamento di compatibilità paesaggistica comporta la estinzione del reato di cui all’art. 181 e di ogni altro reato in materia paesaggistica a condizione che siano pagate le sanzioni pecuniarie ivi indicate e precisamente quella di cui all’art. 167 del d.lgs. 42/2004 ed una sanzione pecuniaria aggiuntiva.
è innanzi anticipato che l’art. 146 comma 10 lett c) del d.lgs. 22.01.2004 n.424 stabilisce che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
Come noto, nella giurisprudenza amministrativa formatasi sotto il regime previgente, la autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151 d.lgs. 490/1999 (ex art. 9 della legge 1497/1939) poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purché sussistesse il presupposto della compatibilità dell’intervento con il paesaggio, ossia la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione. Il tutto mantenendo comunque ferma la applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 164 del d.lgs. 490/1999 comminata in ragione della violazione formale. In tal senso depone, tra le altre, C.d.s n.1205/2004, secondo cui: “ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, giacché una siffatta evenienza comporterebbe la conseguente necessità di demolizione e quest’ultima si porrebbe in irrisolta contraddizione proprio con il meccanismo sanzionatorio di cui al citato art. 15, che, come detto, prevede la sanzione pecuniaria come alternativa alla demolizione stessa. Ed infatti, ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985.”
Si avvalorava quindi, nella giurisprudenza, la natura prettamente formale sottostante alle fattispecie sanabili, ancorando l’esperibilità di tale rimedio al dato dell’assenza del danno ambientale.
Con riferimento alla nuova disciplina del d.lgs. n. 42/2004, ed alle successive disposizioni condonistiche, si sono posti alcuni problemi interpretativi di conciliazione delle relative discipline, e se ne valutano, in questa sede, quelli rilevanti ai fini della presente decisione.
Ci si è, innanzitutto, e interrogati sulla portata immediatamente precettiva della norma, in ragione di quanto previsto dall’art. 159 del codice che mantiene la disciplina previgente fino alla approvazione del piani paesaggistici, per cui il divieto entrerebbe in vigore a regime solo dopo il recepimento dei piani paesaggistici da parte degli strumenti urbanistici.
Al riguardo, l’Ufficio legislativo del Ministero con nota prot. n. 11758 del 22.06.2004, con interpretazione che si condivide, ha precisato che il divieto deve ritenersi immediatamente operativo, con necessità di revoca delle autorizzazioni postume rilasciate dopo l’1.05.2004, poiché l’art. 146 è una norma di natura sostanziale di delimitazione del potere autorizzatorio che non incide sulla disciplina transitoria che contiene solo previsioni di tipo strettamente procedurale. In tal senso si è espresso altresì T.a.r. Puglia Lecce con sentenza n. 3635/2005; nonché il T.a.r Veneto sez. II 1.07.2005 n. 2766.
Altro problema di coordinamento riguarda la compatibilità del divieto di autorizzazione postuma con le disposizioni in tema di mini condono paesaggistico. Secondo la giurisprudenza di questo T.A.R. (sez. IV, n. 6182/2006) , “la discrasia esistente tra il divieto di autorizzazione postuma e la normativa in tema di mini condono paesaggistico, è più apparente che reale, in quanto il difetto coordinamento da parte del legislatore, può ben risolversi in via interpretativa, avuto riguardo alla natura temporanea delle disposizioni sul mini condono paesaggistico come tali straordinarie e derogatorie rispetto al divieto fissato in via permanente dall’art. 146 cit. Può infatti tranquillamente affermarsi che la legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale. Sicchè in siffatta prospettiva deve ritenersi che le disposizioni di cui alla legge n.308/2004 sul mini condono paesaggistico, operino anche dal punto di vista dell’illecito amministrativo, consentendo la operatività, medio-tempore, del meccanismo dell’autorizzazione postuma ossia solo fino al 30.09.2004, data fissata per la ultimazione dell’abuso, per cui la mancanza di effetti amministrativi del condono sarebbe più apparente che reale, ben potendo l’amministrazione, per gli abusi commessi fino a quella data, applicare il regime previgente della sanatoria postuma”. In tal senso si è espresso anche anche T.a.r. Puglia-Bari nella sentenza sez.III, 5.09.2005 n. 3780 ove ha affermato che: “L’art. 1 comma 39 della legge n. 308/2004 , c.d. condono paesaggistico è norma eccezionale che introduce una deroga per tempo di vigenza alla disciplina a regime di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 consentendo l’accertamento postumo di compatibilità ambientale – id est, sanatoria – nei confronti dei procedimenti pendenti aventi ad oggetto gli interventi edilizi rilevanti sotto l’aspetto paesaggistico, per i quali non sia stato richiesto nulla osta paesaggistico”.
Sicché, per gli abusi commessi entro il 30.09.04, deve ritenersi illegittimo il diniego di sanatoria di un’opera edilizia eseguita su immobile vincolato senza il previo esame dell’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica inoltrata in applicazione dell’art. 1 comma 39 l. n. 308 del 2004 (normativa sul c.d. minicondono paesaggistico)
Attesa la complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 137 dell’anno 2007 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 12.12.2007.

Francesco Guerriero Presidente