Pres. Lundini – Est. Mangia
Tempor Spa – Agenzia per il Lavoro (Avv.ti F. e F. Hernandez) c/ Volsca Ambiente e Servizi Spa (Avv.ti L. Lavitola, C. Contaldi La Grotteria) nei confronti di Job Italia Spa (n.c.)

sull’ammissibilità delle c.d. “offerte in perdita”

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta in perdita – Ammissibilità – Ragioni – Cause di esclusione – Tassatività.

2. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Servizi ex All II B D.Lgs. 163/06 – Verifica di congruità ex artt. 86, 87, 88 D.Lgs. 163/06 – Esclusione.

3. Contratti della p.a. – Servizi ex All II B del Codice 163/06 – Appalto sopra soglia comunitaria – Pubblicazione a livello europeo – “Opportunità” – Sussiste – Valore – Irrilevanza.

1. In materia di contratti pubblici, l’eventuale formulazione da parte di un concorrente di una c.d. offerta in perdita non costituisce di per sé motivo di esclusione dalla gara, in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione espressamente individuate dall’art. 46 del Codice dei Contratti Pubblici, tra le quali non figura la formulazione di un’offerta “negativa”.

2. Gli appalti riguardanti l’affidamento di servizi ricompresi nell’all. II B del D.Lgs. 163/06 sono sottoposti esclusivamente al dettame degli artt. 20 (che prevede l’applicazione degli artt. 68 “specifiche tecniche”, 65 “avviso sui risultati della procedura di affidamento” e 225 “avvisi relativi agli appalti aggiudicati”) e 27, che fa ferma la soggezione ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Pertanto in relazione agli stessi non operano le prescrizioni di cui agli artt. 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici in materia di verifica di congruità delle offerte (1).

3. Ai fini degli adempimenti di pubblicità di una gara per l’affidamento di un servizio ricompreso nell’All. II B del D.Lgs. 163/06, non assume rilievo la circostanza che si versi di fronte a una gara sopra soglia comunitaria, dovendosi in tali casi riconoscersi una mera “opportunità” di pubblicazione a livello europeo, indipendentemente dal valore dell’appalto, in ossequio al principio di trasparenza richiamato dall’art. 27, cui si correla il principio di pubblicità (2).

— *** —

(1) Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2011, n. 1784; TAR Sicilia, Catania, n. 1300/14; T.A.R. Perugia, Sez. I, 21 gennaio 2010, n. 26.
(2) A.N.AC., già A.V.C.P., Del. 8 marzo 2012, n. 25.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11116 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Tempor Spa – Agenzia per il Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Hernandez e Francesco Hernandez, con domicilio eletto presso Studio Legale Hernandez & Dinacci in Roma, Via A. Gramsci n. 14;

Volsca Ambiente e Servizi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Livio Lavitola e Carlo Contaldi La Grotteria, con domicilio eletto presso Livio Lavitola in Roma, v.le Giulio Cesare n. 71;
Commissione di gara, in persona del Presidente p.t.;

Job Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
Temporary Spa, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

– quanto al ricorso introduttivo:
dell’aggiudicazione definiva del 30/07/2014 dell’appalto del “servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato per i servizi di Volsca Ambiente e Servizi S.p.A.” a favore della Job Italia S.p.a. e di tutti gli ulteriori atti e/o provvedimenti indicati nell’epigrafe del ricorso;
per la condanna al risarcimento danno;
– quanto ai motivi aggiunti:
degli atti inerenti l’asserita verifica di congruità e comunque la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta presentata da Job Italia S.p.A., depositati da Volsca Ambiente e Servizi s.p.a. in 22 settembre 2014;
per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto stipulato nelle more;
per la dichiarazione e il riconoscimento del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto;
e per l’accertamento e la condanna al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Volsca Ambiente e Servizi Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:
– con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 23 agosto 2014 e depositato in medesima data, la ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto del “servizio di somministrazione di lavoro a tempo determin
– in particolare, la ricorrente deduce i vizi di violazione di legge, violazione del capitolato d’appalto e del disciplinare di gara e di eccesso di potere sotto svariati profili, in quanto sostiene – in sintesi – che:
a) la indicata Job Italia – al pari della Temporary S.p.A., qualificatasi anch’essa “prima” in graduatoria per aver offerto il medesimo “moltiplicatore” (1,001), da applicare al costo del lavoro, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 2.3. del disciplinare di gara, ma non divenuta aggiudicataria in ragione dell’esito del sorteggio appositamente effettuato dalla stazione appaltante – sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per aver formulato un’offerta in perdita o, comunque, le offerte formulate dalle due indicate società avrebbero dovuto essere oggetto della verifica di congruità, con conseguente esclusione delle predette in ragione del divieto di “offerte negative”, desumibile dalla legge (art. 97 Cost., artt. 2, 27 e 86 del d.lgs. 163/2006) ma anche dai principi generali, con la chiara conseguenza che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla predetta, in qualità di terza in graduatoria (tenuto anche conto dell’insussistenza delle condizioni prescritte per l’applicazione dell’art. 4.3. del disciplinare di gara, riguardante il differente caso della “mancanza dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006” in capo “alle prime due classificate”, specificando, ancora, che la richiamata disposizione – ove differentemente interpretata – sarebbe da considerare illegittima);
b) la Job Italia e la Temporary – “avendo meno di quattro soci” – avrebbero dovuto essere escluse per mancata ottemperanza all’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 38 gravante “sul socio di maggioranza”;
c) in subordine, l’intera gara è illegittima, attesa l’irreperibilità del bando di gara sul sito della stazione appaltante”;
e, pertanto, chiede l’annullamento degli atti e provvedimenti impugnati e la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato, nonché il risarcimento del danno “sia in forma specifica (come sopra richiesto), sia per equivalente”;
– con atto depositato in data 22 settembre 2014 si è costituita la Volsca Ambiente e Servizi S.p.a., la quale – nel contempo – ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione da parte della ricorrente delle note a quest’ultima inviate i
– anche a seguito della valutazione degli ulteriori scritti difensivi e documenti prodotti dalla ricorrente in date 22 e 24 settembre 2014, con ordinanza n. 4471 del 25 settembre 2014 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare;
– in data 31 ottobre 2014 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti, proposti per l’annullamento “della verifica di congruità e comunque della verifica dell’adeguatezza dei primi due classificati, e della conferma, anche qualora sia implicita, dell’aggi
– a tale fine la ricorrente ripropone i vizi di violazione di legge, del capitolato d’appalto e del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto svariati profili, ribadendo che le due società classificatesi prima e seconda in graduatoria dovevano esser
– con memoria depositata in data 4 novembre 2014 la Volsca Ambiente e Servizi S.p.A. ha contestato la fondatezza dei motivi di diritto denunciati, affermando la piena legittimità del “controllo effettuato a posteriori”;
– in data 18 novembre 2014 anche la ricorrente ha prodotto una memoria, con cui ha, in particolare, insistito sulla circostanza che, “a prescindere dalla natura della verifica dell’anomalia… le offerte di Job Italia e della Temporary sono comunque in perd
– con ordinanza n. 5911/2014 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare;
– all’udienza pubblica dell’11 marzo 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Ritenuto che – per quanto riguarda l’atto introduttivo del presente giudizio – si possa prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità, sollevata dalla resistente Volsca Ambiente e Servizi s.p.a. in ragione della mancata previa impugnazione delle note rese in riscontro ai preavvisi di impugnativa, in quanto il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto per le ragioni di seguito indicate:
– l’eventuale formulazione da parte di concorrenti di un’offerta c.d. “in perdita” – anche ove effettivamente riscontrabile e, dunque, sussistente – non costituisce – di per sé – motivo di esclusione dalla gara. E’, infatti, noto che le cause di esclusion
– premesso che le prescrizioni di cui all’art. 8 del Capitolato d’appalto e dell’art. 2.3 del disciplinare di gara, richiamate dalla ricorrente, non comminano l’esclusione dalla gara in caso di offerte c.d. in perdita, appare – poi – opportuno ricordare,
– è, ancora, da condividere l’assunto, sostenuto dalla parte resistente, secondo cui – trattandosi di un appalto che riguarda l’affidamento di un servizio ricompreso nell’all. II B del d.lgs. n. 163 del 2006, c.d. codice dei contratti (in particolare, som
– né, d’altro canto, si ravvisano elementi utili e sufficienti per affermare che un obbligo in tal senso sarebbe – comunque – desumibile dalla lex specialis di gara (e, in particolare, dalla mancata menzione in quest’ultima dei su indicati artt. 20 e 27 e
– a una differente conclusione non può, poi, condurre la circostanza che si tratti dell’affidamento di una gara sopra soglia comunitaria. Al riguardo, appare sufficiente ricordare che la stessa Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha avuto modo pi
– tenuto conto di quanto su riportato in ordine all’insussistenza di ragioni valide a supporto dell’esclusione dalla gara delle società classificatesi al primo e al secondo posto della graduatoria stilata, la disamina del motivo afferente l’individuazione
– anche la censura afferente la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non è meritevole di positivo riscontro. La parte resistente ha, infatti, adeguatamente comprovato che – per la Job Italia – è stata resa la dichiarazione del sig. Leo Mari,
– come in precedenza esposto, la ricorrente denuncia “in subordine” la violazione dell’art. 64 del d.lgs. n. 163 del 2006 “per mancata pubblicazione sul sito della Volsca del bando di gara”. Tale censura è – del pari – destituita di fondamento, avendo la
– in definitiva, il ricorso introduttivo del presente giudizio è infondato e, pertanto, va respinto;
– come in precedenza esposto, la ricorrente propone anche motivi aggiunti per l’impugnativa “della verifica di congruità e comunque della verifica dell’adeguatezza dei primi due classificati, e della conferma, anche qualora sia implicita, dell’aggiudicazi
– atteso l’esito delle impugnative proposte, è doveroso poi rilevare l’insussistenza di valide ragioni per l’accoglimento della richiesta del risarcimento dei danni, la quale va respinta;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso introduttivo del presente giudizio vada respinto, mentre i motivi aggiunti debbano essere dichiarati improcedibili per carenza di interesse;
Ritenuto, peraltro, che le spese di giudizio seguano la soccombenza e debbano essere liquidate a favore della Volsca Ambiente e Servizi S.p.A. in € 2.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 11116/2014, come in epigrafe proposto:
– respinge il ricorso introduttivo;
– dichiara improcedibili i motivi aggiunti;
– condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, così come liquidate in motivazione;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei Magistrati:
Domenico Lundini, Presidente FF
Solveig Cogliani, Consigliere
Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/04/2015

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