Est. Esposito, Pres. Pasanisi Parti Cost. s.r.l. (Avv. Antonio Melucci) Comune di Castel San Lorenzo (Avv. Michele Gallo) Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro (Avv. Domenico Cantore) Inps (Avv. Gianluca Tellone) Soc. "-OMISSIS-s.r.l." (Avv. Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, Valentina Brancaccio)

Sull’insussistenza di un potere di verifica degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte della Stazione appaltante in caso di possesso di DURC regolare dell’operatore economico.

Contratti PA – Gare – DURC – Oneri previdenziali ed assistenziali – Attestazione regolare – Stazione appaltante – Verifica – Insussistenza – Conseguenze.
 

 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 20/5/2020 n.561 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. A. Massari
Soc. Acqua Vita s.n.c. (Avv. F. Mariani) contro Equitalia Centro S.p.A. (non costituita)

1. Accesso agli atti amministrativi – Istanza tramite PEC – Art. 4, co. 1, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 – Va considerata rituale

2. Accesso agli atti amministrativi – Art. 24 della l. n. 241/1990 – Esclude l’accesso in relazione ai procedimenti tributari – Procedimento di riscossione – Inapplicabilità

1. Ai sensi dell’art. 4, co. 1, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, secondo cui “La partecipazione al procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi sono esercitabili mediante l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione…”, è da considerarsi rituale la richiesta di accesso inviata ad Equitalia tramite posta elettronica certificata

2. L’art. 24 della l. n. 241/1990 il quale esclude l’accesso in relazione ai procedimenti tributari, si riferisce al procedimento di imposizione, in quanto solo in relazione all’imposizione la legge contempla, entro precisi limiti, un segreto investigativo analogo a quello delle indagini penali, mentre nel procedimento di riscossione tale esigenza di segretezza non sussiste e nessuna previsione normativa fa ad essa riferimento*

— *** —

* cfr. in termini Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2008, n. 5144; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 2597

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2013, proposto da:
Soc. Acqua Vita s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fabia Mariani, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

Equitalia Centro S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;

del silenzio rifiuto serbato da Equitalia Centro S.p.A., in ordine ad una richiesta di accesso, inoltrata via PEC in data 02.10.2013, relativa all’acquisizione di copia di documenti, riguardanti la pratica di rateizzazione n. 85289 del 10.06.2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone la società ricorrente di aver inviato ad Equitalia Centro, tramite posta elettronica certificata (PEC), richiesta di accesso alla copia delle cartelle esattoriali munite di relata di notifica, nonché ai registri informatizzati delle stesse, sulle quali è stata calcolata la rateizzazione n. 85289 del 10 giugno 2013, concernente tributi e contributi previdenziali dovuti dalla medesima società.
Attesa l’inerzia del concessionario della riscossione, con il ricorso all’esame parte ricorrente chiede al Tribunale di dichiarare il suo diritto a prendere visione e estrarre copia degli atti di cui sopra condannando controparte all’esibizione degli stessi.
Equitalia Centro s.p.a. non si è costituita in giudizio.
Nella camera di consiglio del 19 febbraio il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il Collegio, rilevato che ai sensi dell’art. 4, co. 1, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, “La partecipazione al procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi sono esercitabili mediante l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione…”, ritiene rituale la richiesta inviata ad Equitalia e, considerato il tempo trascorso dalla sua ricezione, reputa illegittimo il silenzio serbato da quest’ultima in ordine all’istanza e fondata la richiesta di ostensione della documentazione richiesta.
Deve, infatti, osservarsi che Equitalia Centro s.p.a. gestisce, per quanto di competenza, il servizio pubblico di riscossione e, perciò, è tenuta a garantire l’accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990, qualora ne sussistano i presupposti di legge e, d’altra parte, la ricorrente ha interesse ad effettuare l’accesso al fine di verificare eventuali illegittimità nell’azione di riscossione e tutelare, conseguentemente, la propria posizione in giudizio.
Si rileva, altresì, che l’art. 24 della l. n. 241/1990 il quale esclude l’accesso in relazione ai procedimenti tributari, si riferisce al procedimento di imposizione, in quanto solo in relazione all’imposizione la legge contempla, entro precisi limiti, un segreto investigativo analogo a quello delle indagini penali, mentre nel procedimento di riscossione tale esigenza di segretezza non sussiste e nessuna previsione normativa fa ad essa riferimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2008, n. 5144; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 2597);
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto ordinando ad Equitalia Centro s.p.a. di consentire alla ricorrente, entro trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, l’accesso agli atti richiesti, anche tramite estrazione di copia .
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina a Equitalia Centro s.p.a. di consentire l’accesso, anche mediante estrazione di copia, ai documenti del procedimento di riscossione in motivazione precisati, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza..
Condanna Equitalia Centro s.p.a. alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate in € 1..000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/3/2014 n.561 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
S. F. (avv.ti E. Festa e F. Gatti) c/ Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria (Avv. Distr. St.)

sulla domanda di risarcimento del danno da illegittima sanzione disciplinare

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Domanda di risarcimento da illegittima sanzione disciplinare – Personale appartenente al Corpo di polizia penitenziaria – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Art. 134, co. 1, lett. i) c.p.a. – Sussiste

2. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento da illegittima sanzione disciplinare – Risarcimento per equivalente ex art. 30, co. 3, c.p.a. – Omessa impugnazione della sanzione in sede giurisdizionale – Ammissibilità – Sussiste – Accertamento incidentale di legittimità – Necessità

3. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento da illegittima sanzione disciplinare – Risarcimento per equivalente ex art. 30, co. 3, c.p.a. – Omessa impugnazione della sanzione in sede giurisdizionale e presentazione di istanze di riesame – Rilevanza – Limiti

4. Pubblico impiego – Sanzione disciplinare – Censura – Assenza ingiustificata dal servizio – Legittimità – Sussiste

1. La domanda proposta da un appartenente al Corpo di polizia penitenziaria, con qualifica non dirigenziale, per ottenere il risarcimento del danno conseguente alla pretesa illegittimità di una sanzione disciplinare inflitta a suo carico è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134, c. 1, lett. i) c.p.a.

2. L’azione risarcitoria da illegittima sanzione disciplinare è ammissibile laddove il ricorrente, pur non impugnando in sede giurisdizionale né la censura inflittagli né l’atto confermativo a seguito della riapertura del procedimento disciplinare, abbia tempestivamente proposto istanze di riesame per la riforma di entrambi i provvedimenti. In tal caso, il giudice amministrativo, coerentemente con l’emancipazione della tutela risarcitoria dalla regola della pregiudizialità, deve procedere all’accertamento incidentale dell’illegittimità dei provvedimenti sanzionatori, in quanto strumentale al conseguimento della tutela risarcitoria per equivalente chiesta dalla parte, in base all’art. 30 c. 3 c.p.a.

3. Ai fini della tutela risarcitoria svincolata dalla regola di pregiudizialità di cui all’art. 30 co. 3, c.p.a., l’esperimento dell’azione costitutiva di annullamento rappresenta un criterio, pur se non esclusivo, di norma idoneo a misurare il grado di diligenza del creditore nell’evitare il danno, laddove, l’istanza di annullamento in autotutela, costituisce comportamento valutabile ai fini del giudizio di diligenza ex art. 1227 c.c. del soggetto danneggiato, giudizio che può naturalmente concludersi con una riduzione proporzionale del risarcimento o con la sua stessa negazione.

4. E’ legittima, in quanto non manifestamente irrazionale o sproporzionata, la sanzione disciplinare della censura comminata dall’amministrazione al dipendente appartenente al Corpo di polizia penitenziaria, per assenza dal servizio ritenuta ingiustificata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 153 del 2011, proposto da:
S. F., rappresentato e difeso dagli avv.ti Emilio Festa e Francesco Gatti, con domicilio eletto presso Francesco Gatti, in Perugia, corso Vannucci, 63;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente al risarcimento, a titolo di responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale, ai sensi e per gli effetti degli artt. 2103 e 1223 c.c., 2087 e 1223 c.c., 2043, 2049 e 2059 c.c. dei danni dallo stesso subiti ad opera del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria;

e per la conseguente condanna del convenuto Ministero in solido al pagamento a titolo di risarcimento dei danni subiti dal ricorrente, di una somma pari ad euro 12.400,00 o in altra somma maggiore e/o minore che sarà ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso in epigrafe, S. F. dipendente dell’Amministrazione Penitenziaria in qualità di assistente di P.P. in servizio presso la Casa di Reclusione di Orvieto, chiede l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni asseritamente patiti a seguito dell’irrogazione della sanzione disciplinare della censura in data 25 agosto 2009, determinata da una assenza dal servizio ritenuta ingiustificata.

Anche a seguito della riapertura del procedimento disciplinare, il Direttore della Casa di Reclusione ha confermato la sanzione irrogata, atteso che la gravi condizioni di salute della figlia del ricorrente non venivano ritenute idonee a determinare il riconoscimento di un giorno di congedo straordinario, potendo fruire della L. 104/1992 o del congedo aggiuntivo ex D.lgs. 151/2001 ed avvisare comunque il datore di lavoro.

Con decreto del 29 luglio 2010, il Provveditore Regionale ha annullato la suddetta censura ravvisando “la violazione delle forme di cui al Titolo II del D.lgs 449/1992”.

L’odierno istante, pur a fronte dell’intervenuto annullamento in autotutela del procedimento disciplinare, chiede quindi l’accertamento del diritto – a titolo di responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale dell’Amministrazione Penitenziaria – al risarcimento del danno all’immagine, alla professionalità e alla propria integrità psicofisica conseguenti al citato procedimento disciplinare, ritenendo nella fattispecie sussistenti tutti i presupposti di carattere oggettivo e soggettivo di cui agli artt. 2103 e 1223, 2087 e 1223, 2043, 2049 e 2059 c.c. Quanto all’elemento della colpa, evidenzia le gravi carenze istruttorie in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione, omettendo la verifica di circostanze asserite dal F. a propria discolpa in merito all’aver preventivamente avvisato l’Amministrazione della necessità di assentarsi dal servizio per la giornata del 5 maggio 2009; la divulgazione a terzi di una contestazione disciplinare sarebbe oltremodo lesiva della personalità del dipendente, in violazione dell’art. 2087 c.c.; il ricorrente inoltre, a seguito della vicenda per cui è causa, avrebbe accusato una “sindrome ansiosa di grado medio grave ed insonnia”, come dimostrerebbe la documentazione medica depositata in giudizio.

Si è costituito il Ministero della Giustizia, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché a norma dell’art. 2 della legge 27 luglio 2005 n. 154, sarebbe stato privatizzato (ad eccezione dei soli dirigenti) anche il rapporto di lavoro del personale dell’Amministrazione Penitenziaria, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro a norma dell’art. 63 D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

Inoltre, eccepisce l’inammissibilità per tardività del gravame, stante l’intervenuta decadenza dell’azione risarcitoria in quanto non proposta nel termine decadenziale di 120 giorni da quando si è verificato il fatto lesivo codificato dall’art. 30 del vigente Codice del processo amministrativo.

Quanto al merito chiede il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte.

Con successive memorie, la difesa del ricorrente ha controdedotto sulle suesposte eccezioni in rito, insistendo sia per la giurisdizione del g.a. che per la tempestività del ricorso, vertendo l’azione di condanna risarcitoria proposta sulla lesione di diritti soggettivi quindi non soggetta all’applicazione del termine decadenziale di cui all’art. 30 cod. proc. amm.; insiste inoltre con la richiesta istruttoria di CTU medico legale al fine di accertare il danno lamentato.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 novembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione.

Il rapporto di lavoro dei dipendenti del Corpo di polizia penitenziaria (istituito con L. n. 395 del 1990, che ha soppresso il Corpo degli agenti di custodia), espressamente incluso dal legislatore tra le Forze di polizia di Stato, è soggetto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, D.lgs. n. 165 del 2001, alla disciplina pubblicistica. Non rileva in senso contrario la qualificazione dello stesso come “corpo civile”, conseguente alla smilitarizzazione e non implicante la privatizzazione del rapporto di lavoro, ovvero l’esistenza di una espressa connotazione pubblicistica del rapporto di lavoro del personale appartenente alla carriera dirigenziale penitenziaria (ex art. 2 della successiva L. n. 154 del 2005), giacché tale personale, pur contemplato nella L. n. 395 cit., non fa parte del Corpo di polizia penitenziaria, ma del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria alle cui dipendenze detto Corpo è posto (così Cassazione civile Sez. Un., 24 marzo 2010, n. 6997; T.A.R. Toscana sez I, 1 marzo 2011, n.375).

Ne consegue che la domanda proposta da un appartenente al Corpo di polizia penitenziaria, con qualifica non dirigenziale, per ottenere il riconoscimento del risarcimento del danno conseguente alla pretesa illegittimità di sanzione disciplinare inflitta a suo carico è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c. 1 lett. i) cod. proc. amm.

Va dunque affermata la giurisdizione del g.a.

3. Non merita condivisione neppure l’eccezione di inammissibilità.

3.1. Nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico rimasto escluso dalla privatizzazione, l’Amministrazione in veste di datore di lavoro emana atti di natura autoritativa idonei ad affievolire le posizioni soggettive del lavoratore, quali l’atto di nomina, di cessazione del rapporto, di inquadramento (Consiglio di Stato, sez V 18 gennaio 1995, n.89, id. sez VI 16 settembre 2004 n.5994) e di trasferimento, in guisa che le relative pretese del pubblico dipendente dirette a contestarne la legittimità debbono necessariamente essere proposte nel termine di decadenza, decorrente dalla piena conoscenza dell’atto, fatta eccezione per i soli atti paritetici, quali quelli aventi ad oggetto il calcolo delle pretese patrimoniali et simila (T.A.R. Lazio sez I, 7 luglio 2007, n.6133).

Ne consegue che avverso i provvedimenti disciplinari quale quello per cui è causa, il dipendente pubblico non vanta – diversamente dalla prospettazione della difesa della ricorrente – una posizione di diritto soggettivo bensì di interesse legittimo, la cui tutela va comunque esercitata entro il generale termine decadenziale, sia che abbia consistenza di azione demolitoria, sia di accertamento (Consiglio di Stato sez VI, 9 febbraio 2009, n.717) non essendo mai ammissibile l’azione di accertamento se elusiva del suddetto termine (Consiglio di Stato sez V, 2 agosto 2010, n.5073).

Risulta di sicuro rilievo poi la circostanza che nell’ambito del rapporto di lavoro privatizzato hanno carattere perentorio, ai sensi degli artt. 56 D.lgs. 165/2001 e 7 legge 300/1970, i soli termini per l’impugnazione facoltativa delle sanzioni disciplinari innanzi al collegio di conciliazione (Cassazione civile, sez lavoro, 26 febbraio 2008, n. 5045) fermo restando la facoltà di contestazione direttamente al giudice del lavoro entro il termine di prescrizione (Cassazione civile, sez lavoro, 30 marzo 2006, n. 7546).

3.2. Ciò premesso, è pacifico che l’odierno ricorrente non ha impugnato nè la sanzione disciplinare inflitta il 25 agosto 2009, né il decreto 2/2010 del 10 febbraio 2010 di rigetto del ricorso gerarchico, né infine l’atto del 31 marzo 2010 di conferma della sanzione da parte del Direttore della Casa di Reclusione di Orvieto.; con decreto n.26/2010 del 29 luglio 2010, parimenti inoppugnato, il procedimento disciplinare è stato annullato “in quanto non svolto nel rispetto delle forme di cui al Titolo II del D.lgs 449/1992”.

V’è da dire che il F., pur non attivando gli strumenti di tutela giurisdizionale esperibili, ha inoltrato all’Amministrazione di appartenenza tempestive istanze di riesame (14 settembre 2009 e 22 aprile 2010) sia dell’originaria censura inflitta che della successiva conferma in seguito alla riapertura del procedimento disciplinare.

L’azione risarcitoria in questa sede proposta trova il proprio riferimento eziologico proprio nei suesposti provvedimenti autoritativi adottati, assumendo il F. la illegittimità della disposta censura, poi annullata dalla stessa Amministrazione in autotutela.

3.3. Va altresì evidenziato come il disposto annullamento in autotutela effettuato dall’Amministrazione pur a fronte della tipica retroattività degli effetti, non abbia a rigore ripristinato l’ immagine professionale e pubblica del ricorrente, trattandosi di riforma per vizi esclusivamente “formali” e procedimentali (art. 21 – octies L.241/90 c. 2 primo allinea) non attinenti pertanto alla fondatezza sostanziale della pretesa disciplinare e privi di qualsivoglia accertamento della corrispondente sussistenza di un comportamento illecito disciplinare da parte del dipendente, con conseguente sussistenza sotto tal profilo dell’interesse concreto ed attuale (art. 100 c.p.c.) del ricorrente a promuovere l’azione risarcitoria.

3.4. Emerge la riconducibilità dell’evento di danno interamente all’attività provvedimentale asseritamente illegittima dell’Amministrazione Penitenziaria, concretando una tipica fattispecie di responsabilità da lesione di interesse legittimo, diversamente dalla prospettazione di parte ricorrente.

3.5. Osserva il Collegio che l’art. 30 cod. proc. amm. ha introdotto in forma positiva nell’ordinamento l’azione per il risarcimento del danno ingiusto da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa (comma secondo), prevedendo, per quanto qui rileva, che l’azione stessa debba proporsi entro 120 giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

Come autorevolmente chiarito (Consiglio Stato, Ad. Pl., 23 marzo 2011, n. 3) nel nuovo quadro processuale, caratterizzato dal venir meno del rapporto di pregiudizialità dell’azione risarcitoria rispetto all’azione di annullamento dell’atto illegittimo lesivo e dannoso costantemente affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (per tutte Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12) l’omessa impugnazione del provvedimento non è più motivo di inammissibilità dell’azione risarcitoria.

La suddetta rituale impugnazione rimane invero atto quanto mai rilevante sul versante sostanziale ex art. 1227 c.c., quanto al profilo eziologico, come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva impugnazione del provvedimento potenzialmente dannoso (ancora Consiglio Stato, Ad. Pl., 23 marzo 2011, n. 3).

Secondo la suesposta impostazione, l’ipotetica incidenza eziologica non è propria soltanto della mancata impugnazione del provvedimento dannoso, ma riguarda anche l’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, “quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’ autotutela amministrativa (c.d. invito all’autotutela).”

Così opinando, anche la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez V, 29 novembre 2011, n. 6296), ai fini del giudizio di diligenza ex latere creditoris di cui art. 1227 c.c., ritiene sufficiente la comunicazione, entro il termine di decadenza, di apposito “avviso di danno” consistente nel formale invito all’autotutela, consentendo all’Amministrazione di assolvere all’onere di auto-annullamento del provvedimento illegittimo, allo scopo di evitare la responsabilità risarcitoria.

Ne consegue che in ipotesi – come quelle del caso di specie – di omessa impugnazione del provvedimento asseritamente illegittimo e dannoso, il giudice amministrativo, coerentemente con l’emancipazione della tutela risarcitoria dalla regola della pregiudizialità, deve procedere all’accertamento incidentale della relativa illegittimità, in quanto strumentale al conseguimento della tutela risarcitoria per equivalente chiesta dalla parte, in base all’art. 30 comma 3 cod. proc. amm.. Sul punto, l’art. 30 comma 3 (così come l’art. 124 comma 2 cod. proc. amm. nel rito appalti) a proposito della tutela risarcitoria, richiama l’art. 1227 c.c. proprio al fine di considerare l’esperimento dell’azione costitutiva di annullamento come criterio, pur se non esclusivo, di norma idoneo a misurare il grado di diligenza del creditore nell’evitare il danno.

L’istanza di annullamento in autotutela costituisce dunque comportamento valutabile ai fini del giudizio di diligenza ex art. 1227 c.c. del soggetto danneggiato (T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 21 marzo 2012, n. 592; Consiglio di Stato sez V, 29 novembre 2011, n. 6296) giudizio che può naturalmente concludersi con una riduzione proporzionale del risarcimento o con la sua stessa negazione (ex multis Cassazione civ. sez III, 2 marzo 2012, n.3242).

Nella fattispecie per cui è causa, il ricorrente pur non impugnando in sede giurisdizionale né la censura inflittagli né l’atto confermativo a seguito della riapertura del procedimento disciplinare, ha tuttavia tempestivamente proposto istanze di riesame per la riforma di entrambi i provvedimenti impugnati, circostanza che deve essere appunto valutata ai sensi dell’art. 1227 c.c., a pena di porre nel nulla le citate disposizioni del Codice del processo amministrativo.

4. Il ricorso deve pertanto ritenersi ammissibile.

5. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.

A prescindere dalla imputabilità dell’ assenza del giorno 5 maggio 2009 a congedo straordinario o meno, la sanzione della censura inflitta ai sensi dell’art. 2 lett. a) e c) del D.lgs. 30 ottobre 1992 n. 449 trova la propria giustificazione nella omissione della previa tempestiva comunicazione dell’assenza dal servizio.

Ritiene il Collegio che il pur grave e documentato stato di salute della figlia non poteva esimere il F. dalla comunicazione anche in forma semplificata (posta elettronica, fax) delle proprie necessità di assentarsi dal servizio, non potendosi al riguardo ritenere provata l’asserita circostanza della telefonata alla portineria del Penitenziario mediante il tabulato telefonico prodotto in sede procedimentale, atteso che – a tacer d’altro – il tabulato dimostra al più l’esistenza di una comunicazione telefonica, ma non anche il contenuto della stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2006. n. 3238).

Ne consegue, secondo i parametri e i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità valevoli in subiecta materia (T.A.R. Campania Napoli sez. VI, 9 gennaio 2008, n. 38; Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1041; T.A.R. Campania – Napoli, sez. IV, 13 novembre 2006, n. 9463; id., 14 febbraio 2005, n. 1020) la non manifesta irrazionalità o sproprorzione dei fatti contestati ai fini dell’irrogata sanzione lieve della censura, comminata dall’Amministrazione tenendo comunque debitamente conto della gravità delle condizioni di salute della figlia.

6. Per i suesposti motivi, l’azione risarcitoria è infondata e va respinta, risultando carente l’elemento obiettivo della illegittimità dei provvedimenti lesivi.

Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt.26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/12/2013 n.561 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione definitiva della gara a procedura ristretta per la “realizzazione edificio per uffici con annessa elisuperficie in elevazione” di un ospedale, rilevato: che risulta provata la regolarità della posizione contributiva dell’ aggiudicataria; che non emergono, nell’offerta da quest’ultima presentata, elementi idonei a giustificare, in esito alla fase di aggiudicazione, l’avvio di un procedimento, obbligatorio o facoltativo, di verifica dell’anomalìa; che il progetto definitivo presentato dall’ aggiudicataria appare conforme alle previsioni della progettazione preliminare; che il giudizio espresso dalla commissione di gara risulta, pertanto, congruamente motivato in riferimento alla complessità dei profili esaminati. (G.S.)

N. 00561/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00888/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 888 del 2012, proposto da:

Ing. Leopoldo Castelli S.p.A. Costruzioni; C.M. Carpenteria Metallica di Anghileri Giancarlo e C. S.n.c.; Almar Elettrotecnica S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Ettore Notti e Pietro Canzi, con domicilio eletto lo studio di quest’ultimo in Milano, Corso Sempione, 15/A

contro

Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, rappresentata e difesa dall’avv. Bassano Baroni, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Pattari, 6

nei confronti di

Eleca S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Dante, 16

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

dell’aggiudicazione definitiva disposta con deliberazione del Direttore Generale vicario n. 103 del 22.2.2012, comunicata con nota prot. 5475 del 28.2.22012, relativa alla gara avente ad oggetto la procedura ristretta per la “realizzazione edificio per uffici con annessa elisuperficie in elevazione” CIG 1143364DCE dell’Ospedale San’Anna nel Comune di San Fermo della Battaglia; dei verbali di gara in sedute pubbliche e riservate del 6.1.2011, 11.10.2011, 14.10.2011, 25.10.2011, 28.10.2011, 2.11.2011, 4.11.2011, 8.11.2011, 11.11.2011, 16.11.2011, 22.11.2011, 29.11.2011, 6.12.2011 e 16.12.2011, nonché del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui alla deliberazione n.17 dell’11.1.2012; del contratto, ove stipulato – allo stato non conosciuto – e di tutti gli atti esecutivi inerenti all’espletamento dei lavori, nonché di ogni altro atto o provvedimento preordinato, presupposto, connesso e conseguente o richiamato nei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como e della società Eleca S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

– che risulta documentalmente provata la regolarità della posizione contributiva della società controinteressata;

– che non emergono, nell’offerta da quest’ultima presentata, elementi idonei a giustificare, in esito alla fase di aggiudicazione, l’avvio di un procedimento, obbligatorio o facoltativo, di verifica dell’anomalìa;

– che l’asserito contrasto tra la progettazione oggetto dell’offerta tecnica della società controinteressata e quella posta dalla stazione appaltante a base di gara, va risolto in funzione del rapporto organico tra il progetto preliminare, che “definisce
– che il progetto definitivo presentato dalla società controinteressata appare conforme alle previsioni della progettazione preliminare;

– che, infatti, l’ulteriore piano che si assume difforme altro non pare integrare se non il previsto piano tecnico, peraltro già attrezzato per un eventuale e futuro utilizzo da parte dell’Azienda ospedaliera quale area da aggregare all’esistente struttur
– che tale conclusione sembra allo stato avvalorata dall’avvenuto rispetto dell’altezza massima, prevista per la destinazione ad uffici, del nuovo edificio in questione;

– che il giudizio espresso dalla commissione di gara risulta, pertanto, congruamente motivato in riferimento alla complessità dei profili esaminati;

Ritenuti, pertanto, insussistenti i presupposti di fondatezza e di pregiudizio grave ed irreparabile;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

respinge la domanda di sospensione cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Angelo Fanizza, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.561 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Giuseppe Caruso – Estensore.
Fata Morgana s.p.a. (avv.ti A. Fantappiè e G. Raia) c.
Comune di Reggio Calabria (avv. M. De Tommasi), Commissario
delegato per l’emergenza nel settore rifiuti della Regione
Calabria (n.c.), Leonia s.p.a. (avv.ti V. Bombardieri, V. Menaldi
e A.L.M. Toscano).

sul divieto ex art. 23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008, in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica

Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – Art.23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Divieto – Ambito di applicazione.

In tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica, il divieto di cui all’art.23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.133, si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le forme previste dal comma 2 lett. b), dell’art. 23-bis.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fata Morgana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Demetrio Logoteta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Fantappiè e Giampaolo Raia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aurelio Leuzzi in Reggio Calabria, via Cimino n. 22;

Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via Castello, n. 1;

Commissario delegato per l’emergenza nel settore rifiuti della Regione Calabria, non costituito in giudizio;
Leonia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Bombardieri, Valerio Menaldi e Attilio Luigi Maria Toscano, con domicilio ex lege presso la Segreteria del T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, n. 8/B;

– della determinazione n. 1749 del 21/07/2009, con cui il Comune di Reggio Calabria ha indetto una gara a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani con la sola modalità differenziata e connesse attività ed oneri sul territorio del Comune di Reggio Calabria, del bando di gara, del capitolato speciale di appalto e del disciplinare di gara;

– delle successive integrazioni al disciplinare di gara e dunque delle determinazioni di rettifica n. 7 del 7/07/2009, n. 11 del 27/07/2009 e n. 13 del 7/08/2009, pubblicate per stralcio, specie nella parte in cui con cui è stato modificato il comma 5 del
– del provvedimento di nomina della Commissione di gara da parte del Segretario Generale del 14 settembre 2009;

– di tutti i verbali delle sedute della Commissione di gara da 1 a 19 e delle decisioni ivi assunte dalla Commissione di gara ed in specie della aggiudicazione provvisoria disposta dalla Commissione di gara nel verbale n. 19;

– della decisione assunta dal Comune di Reggio Calabria nella lettera del responsabile del procedimento del 2 marzo 2010 (e della dichiarazione ivi contenuta) di non escludere la società Leonia s.p.a., nonostante l’espressa diffida di Fata Morgana a provv
– della comunicazione del Dirigente del Comune di Reggio Calabria U.O. Servizi Esternalizzati ed Organismi Partecipati del 5 marzo 2010 inerente il passaggio di mezzi e attrezzature alla società Leonia s.p.a.;

nonché (atti impugnati con motivi aggiunti):

– della deliberazione della Giunta municipale n. 310 del 02.07.2009;

– della determinazione dirigenziale n. 7 del 09.04.2010, comunicata con nota del responsabile del procedimento prot. n. 77002 del 09 aprile 2010 nella sola parte in cui proroga il servizio alla società Fata Morgana di soli ulteriori trenta giorni consecut
– della determinazione dirigenziale n. 06 del 08.04.2010, reg. gen. 921 del 21.04.2010, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore di Leonia s.p.a., comunicata con nota del responsabile del procedimento prot. n. 85718 del 22 aprile 2010
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ancorché allo stato non conosciuto;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria e della Leonia s.p.a.;

Visti i motivi aggiunti depositati il 29 aprile 2010;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 60 del 9 marzo 2010, di concessione di misure cautelari provvisorie;

Viste le ordinanze di questo Tribunale n. 89 del 24 marzo 2010, di parziale accoglimento della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale, e n. 141 del 20 maggio 2010, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato l’8 marzo 2010 e depositato il 23 marzo 2010, la Fata Morgana s.p.a. impugna:

– la determinazione n. 1749 del 21/07/2009, con cui il Comune di Reggio Calabria ha indetto una gara a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani con la
– le successive integrazioni al disciplinare di gara e dunque le determinazioni di rettifica n. 7 del 7/07/2009, n. 11 del 27/07/2009 e n. 13 del 7/08/2009, pubblicate per stralcio, specie nella parte in cui con cui è stato modificato il comma 5 dell’art.
– il provvedimento di nomina della Commissione di gara da parte del Segretario Generale del 14 settembre 2009;

– tutti i verbali delle sedute della Commissione di gara da 1 a 19 e le decisioni ivi assunte dalla Commissione di gara ed in specie la aggiudicazione provvisoria disposta dalla Commissione di gara nel verbale n. 19;

– la decisione assunta dal Comune di Reggio Calabria nella lettera del responsabile del procedimento del 2 marzo 2010 (e la dichiarazione ivi contenuta) di non escludere la società Leonia s.p.a., nonostante l’espressa diffida di Fata Morgana a provvedere
– la comunicazione del Dirigente del Comune di Reggio Calabria U.O. Servizi Esternalizzati ed Organismi Partecipati del 5 marzo 2010 inerente il passaggio di mezzi e attrezzature alla società Leonia s.p.a.

La ricorrente fa presente di essere l’attuale gestore del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Reggio Calabria, giusta deliberazione n. 10 del 29 giugno 2004, del Commissario ad acta nominato con ordinanza del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria n. 2741 del 21 ottobre 2003.

Deduce avverso gli atti impugnati i seguenti motivi:

I) Incompetenza. Violazione dell’art. 5 della legge n. 225/1992, dell’art. 107 del D.Lg.vo n. 112/1998 e delle ordinanze dichiarative dello stato di emergenza ambientale e di nomina dei Commissari delegati all’emergenza rifiuti. Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dei principi costituzionali in tema di buona amministrazione e del principio generale di legalità. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, irrazionalità, falso presupposto in fatto e diritto.

A seguito della dichiarazione dello stato di emergenza ambientale (da ultimo prorogato fino al 31 dicembre 2010, seppure solo con D.P.C.M. del 18 dicembre 2009, successivo al bando di gara) e della nomina di Commissari delegati da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, non residuerebbe spazio alcuno per iniziative comunali in materia di raccolta differenziata, sicché il relativo servizio – nell’assetto individuato dai Commissari – dovrebbe essere svolto dalla ricorrente, nel Sottoambito di Reggio Calabria, fino al termine dell’emergenza rifiuti nella Regione Calabria.

II) Violazione dell’art. 113 del D.Lg.vo n. 267/2000, dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, conv. con modif. dalla legge n. 133/2008, e succ. modif. Violazione dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006. Violazione del principio di buon andamento. Eccesso di potere per sviamento e falso presupposto in fatto e diritto.

La Leonia s.p.a., in quanto affidataria diretta del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di quello di pulizia delle aree mercatali e di quello di spazzamento del Comune di Reggio Calabria, non potrebbe partecipare, ai sensi delle disposizioni in epigrafe (art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e succ. modif.), a procedure di gara per l’affidamento di servizi ulteriori. In ogni caso, la Leonia s.p.a. non potrebbe mai gestire il servizio di raccolta differenziata, in quanto il suo socio di minoranza non è stato selezionato per gestire il servizio e meno che mai per la raccolta differenziata, che non figura neppure nell’oggetto sociale di Leonia. Quest’ultimo dovrebbe essere “esclusivo”, cioè limitato ai servizi affidati direttamente. La partecipazione di Leonia s.p.a. alla gara in questione determinerebbe effetti discorsivi della concorrenza, per l’evidente vantaggio sui costi determinato dalla posizione di affidataria dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani indifferenziati.

III) Violazione degli articoli 11, 12, 86, 87 e 88 del D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e succ. modif. Violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto, difetto e carenza di motivazione, illogicità, disparità di trattamento.

Il disciplinare di gara avrebbe previsto all’art. 15 dei criteri di aggiudicazione illegittimi (parametro 3, criteri 1 e 2, parametro 5, criteri 3 e 4, e punteggio attribuito all’offerta economica). La posizione di gestore del servizio di raccolta dei rifiuti urbani indifferenziati avrebbe consentito alla Leonia di presentare un’offerta (segnatamente per utenze servite e prezzo) economicamente improponibile per qualsiasi altra azienda, resa possibile solo dalla “sussidiazione incrociata (cross – subsidazation) tra i servizi di raccolta dei rifiuti indifferenziati e differenziati sullo stesso territorio”. Tale vantaggio sarebbe oltre tutto amplificato dalla “correlazione perfetta” che sussisterebbe tra i parametri 3 e 5.

IV) Violazione dell’art. 113 del D.Lg.vo n. 267/2000 e dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e succ. modif., degli articoli 42, 45 e 70 del D.Lg.vo n. 163/2006 e delle ordinanze commissariali che hanno decretato lo stato di emergenza. Violazione del principio dell’affidamento e della parità di trattamento. Eccesso di potere per sviamento e falso presupposto in fatto e in diritto.

Sarebbe illegittima l’integrazione del disciplinare di gara che ha consentito alla Leonia s.p.a. di partecipare alla gara, sul presupposto che la crisi nel settore presso la Regione Calabria potesse considerarsi superata. L’integrazione sarebbe stata “ritagliata ad hoc” per consentire la partecipazione della Leonia alla gara. In ogni caso avrebbe dovuto essere accompagnata da un provvedimento di proroga dei termini a favore di eventuali altre imprese interessate.

V) Violazione dell’art. 202 del D.Lg.vo n. 152/2006. Violazione degli impegni presi in sede di concertazione. Eccesso di potere per sviamento, falsità del presupposto, difetto ed erroneità della motivazione e dell’istruttoria.

L’art. 9, comma 4, del capitolato speciale (che prevede il transito alle dipendenze dell’aggiudicatario del personale della ditta cessante solo “nei limiti dei lavoratori ex LPU transitati originariamente dal progetto ‘RTI Città vivibile’ “) sarebbe in contrasto con l’art. 202, in epigrafe e con gli impegni assunti dal Comune sul mantenimento dei livelli occupazionali, alterando la par condicio tra i concorrenti (solo Fata Morgana avrebbe l’obbligo di mantenere in servizio tutti gli attuali dipendenti).

VI) Violazione degli articoli 11 e 84 del D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 10 del Regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Reggio Calabria. Violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 della Costituzione) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di motivazione.

Non vi sarebbe certezza che il provvedimento di nomina della Commissione sia successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Il provvedimento di nomina avrebbe dovuto essere comunicato agli interessati almeno 5 giorni prima del giorno di celebrazione della gara.

VII) Violazione degli articoli 11 e 84 del D.Lg.vo n. 163/2006. Violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 della Costituzione) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di motivazione.

Non sussisterebbe garanzia alcuna sul luogo e le modalità di custodia delle buste contenenti le offerte nel periodo in cui si sono svolte le sedute “riservate” della Commissione aggiudicatrice.

VIII) Violazione degli articoli 11 e 84 del D.Lg.vo n. 163/2006. Violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 della Costituzione) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione del principio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di motivazione, illogicità e disparità di trattamento.

Si sarebbe stabilito di procedere alla consegna del servizio alla Leonia ancor prima dell’aggiudicazione definitiva. In ogni caso la consegna in via d’urgenza sarebbe possibile solo per gli appalti di lavori e dovrebbe essere assistita da idonea motivazione.

Con successivi motivi aggiunti, depositati il 29 aprile 2010, la Fata Morgana s.p.a. impugna inoltre:

– la deliberazione della Giunta municipale n. 310 del 02.07.2009;

– la determinazione dirigenziale n. 7 del 09.04.2010, comunicata con nota del responsabile del procedimento prot. n. 77002 del 09 aprile 2010 nella sola parte in cui proroga il servizio alla società Fata Morgana di soli ulteriori trenta giorni consecutivi
– la determinazione dirigenziale n. 06 del 08.04.2010, reg. gen. 921 del 21.04.2010, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore di Leonia s.p.a., comunicata con nota del responsabile del procedimento prot. n. 85718 del 22 aprile 2010.
IX) Invalidità derivata.

L’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale si estenderebbe a quelli contestati con i motivi aggiunti.

X) Violazione degli articoli 11 e 84 del D.Lg.vo n. 163/2006. Violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 della Costituzione) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di motivazione.

I commissari di gara non sarebbero stati scelti nel rispetto delle disposizioni di legge che regolano la materia. Due dei tre componenti della Commissione non sarebbero in possesso di adeguate esperienza e professionalità nella materia specifica della raccolta differenziata, né la loro nomina sarebbe motivata sul punto. Il Regolamento di contratti del Comune andrebbe disapplicato in quanto contrastante con la disciplina di legge.

XI) Violazione degli articoli 10, 11, 12 e 84 del D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 107 del D.Lg.vo n. 267/2000. Violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 della Costituzione) e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione degli articoli 2341 bis e 1418 cod. civ. e dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e succ. modif. Violazione del principio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di motivazione.

Il Dirigente de Settore U.O. Servizi esternalizzati del Comune di Reggio Calabria avrebbe assunto nella procedura ruoli incompatibili, per essere il soggetto istituzionalmente preposto alla gestione e al controllo delle partecipazioni comunali (tra le quali quella del 51% nella Leonia s.p.a.) per aver bandito la gara ed essere stato responsabile del procedimento, presidente della Commissione aggiudicatrice e controllore della regolarità dell’aggiudicazione). Inoltre, i patti parasociali della Leonia (art. 8) impegnerebbero illegittimamente il Comune ad adoperarsi per far ottenere a quest’ultima l’affidamento dei servizi comunali.

La ricorrente conclude per l’accoglimento del gravame.

Il Comune di Reggio Calabria si è costituito in giudizio ed ha eccepito la tardività dell’impugnazione degli atti di indizione della procedura ad evidenza pubblica, di ammissione alla gara della Leonia s.p.a. e di rettifica del bando di gara, che sarebbero stati immediatamente lesivi della sfera giuridica della ricorrente, nonché l’inammissibilità della impugnazione dell’indizione della procedura, per mancata contestazione delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 41 del 30 luglio 2008 e della Giunta municipale n. 27 del 2 febbraio 2009 e n. 310 del 2 luglio 2009. In ogni caso, sostiene, con articolate contro deduzioni, l’infondatezza e l’inammissibilità, sotto altri profili, delle censure avanzate con il ricorso principale e i motivi aggiunti, chiedendone la reiezione.

Anche la controinteressata Leonia s.p.a. si è costituita in giudizio ed ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine all’impugnazione degli atti di indizione della gara, sostenendo comunque – con specifiche contro deduzioni – la tardività e l’inammissibilità sotto svariati profili, nonché l’infondatezza, del ricorso e dei motivi aggiunti, dei quali chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno ribadito ed ampliato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 4 giugno 2010.