Pres. Varrone – Est. Cafini
INPS (Avv. Lanzetta) c/ Fortunato (Avv. Lavatelli)

sul riconoscimento alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori del pubblico dipendente

Pubblico Impiego – Svolgimento mansioni superiori – Diritto al relativo trattamento economico – D. Lgs 387/1998 – Riconoscimento – Operatività -Entrata in vigore del decreto – Applicabilità a situazioni pregresse – Esclusione – Ragioni

Il diritto del pubblico dipendente, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, alle differenze retributive spettanti in conseguenza dell’espletamento di mansioni superiori può essere riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto, giacché il riconoscimento di tale diritto effettuato dal Legislatore ha carattere innovativo che non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1492 del 2004 proposto

dall’Istituto nazionale della previdenza Sociale (INPS), rappresentato e difeso dagli avvocati Valerio Mercanti e Elisabetta Lanzetta ed elettivamente domiciliato in Roma, presso la sede dell’Avvocatura centrale dell’INPS, in Roma, via della Frezza, n.17;

contro

Fortunato Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Lavatelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gianmarco Grez, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Milano, sez II, n.5455/2003 in data 27 novembre 2003, resa inter partes;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio e viste le memorie dell’appellato;

visti gli atti tutti della causa;

alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, relatore il Consigliere Domenico Cafini, uditi l’avv. Lanzetta e l’avv.to De Vivo per delega dell’avv.to Lavatelli;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado il sig. Vincenzo Fortunato, dipendente della VII qualifica funzionale dell’INPS in servizio presso la sede di Como, adiva il T.a.r. della Lombardia, sostenendo di avere svolto, a decorrere dal 16.2.1998, mansioni superiori a quelle proprie della qualifica in cui era inquadrato e chiedendo, quindi, che gli fosse riconosciuto il diritto ad ottenere le differenze economiche tra la retribuzione percepita e quella spettante per le superiori mansioni svolte. Con la sentenza in epigrafe specificata, l’adito T.a.r. dichiarava il proprio difetto di giurisdizione per il periodo successivo al 30.6.1998 ed accoglieva per il resto il ricorso, riconoscendo il diritto alla spettanza delle differenze retributive in relazione al periodo 16.2. 1998 – 30.6.1998, durante il quale l’interessato aveva espletato mansioni superiori, rilevando che esse erano state affidate con formale provvedimento dell’ente e che, alla stregua della disciplina contenuta nell’art.56 del D. Lgs. n.29/1993, doveva riconoscersi all’istante la retribuibilità per le superiori mansioni svolte.

Avverso tale sentenza – limitatamente alla parte in cui è risultato soccombente – l’INPS, ha interposto appello, affidandolo al seguente motivo di diritto:“violazione e falsa applicazione dell’art.56 del D.Lgs, n.29/1993; motivazione insufficiente e contraddittoria”. Sostiene, in particolare, l’Istituto appellante che i primi giudici avrebbero omesso di considerare l’art.56, comma 6, del D. Lgs. n.29/1993, che nella prima stesura prevedeva che le disposizioni di cui ai commi precedenti si sarebbero applicate solo in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita; norma questa che era stata peraltro più volte modificata, in particolare dall’art.15 del D.Lgs. n.387/1998, che aveva eliminato (con effetto dal 22.11.1998, data della sua entrata in vigore) il divieto di retribuire lo svolgimento delle mansioni superiori a quelle della qualifica di appartenenza. In proposito l’INPS richiama anche la copiosa giurisprudenza resa dal Consiglio di Stato (Ad.Pl. n.22/1999 e nn.10 e 11/2000; Sez. VI nn.4490/2002 e 1595/2003), concludendo nel senso che i citati precedenti giurisprudenziali rendevano piena ragione della erroneità della gravata pronuncia, laddove riconosceva al sig. Fortunato il diritto alla differenze retributive pretese in relazione al periodo 16.2.1998 -30.6.1998. Sotto altro profili l’Istituto ricorrente contesta pure l’affermazione del Giudice di primo grado secondo cui le mansioni superiori sarebbero state attribuite nella specie dietro “regolare provvedimento dell’ente”, rilevando che tale atto (ordine di servizio n.7/1998 del Direttore della sede INPS di Como) era stato sottoposto in effetti ad una successiva approvazione, mai intervenuta nel caso in esame.

Nel giudizio di appello si è costituito il sig. Fortunato , che ha contestato le censure ex adverso svolte, concludendo per la reiezione del proposto gravame. Con successiva memoria l’appellato ha ribadito le proprie argomentazioni, chiedendo che il ricorso in esame sia respinto con conseguente conferma della gravata pronuncia.

La causa è stata, infine, assunta in decisione alla pubblica udienza del 5 maggio 2009.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Costituisce l’oggetto dell’odierno appello la sentenza del T.a.r. della Lombardia in epigrafe indicata, che ha accolto in parte la domanda dell’originario ricorrente volta al riconoscimento del diritto alla corresponsione delle differenze retributive ritenute spettantigli per avere svolto il medesimo mansioni superiori nel periodo 16.2.1998 – 30.6.1998.

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto.

Ed invero le varie questioni che ora vengono riproposte nell’odierno appello sono state già affrontate e risolte dalla giurisprudenza amministrativa, in particolare con le decisioni della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 18.11.1999 e n. 11 del 23.2.2000, più volte richiamate, per pronunciare l’infondatezza di analogo ricorso, in decisioni della Sezione (tra le più recenti, cfr. nn. 5077/2007; 4381/2007; 6428/2006; 5332/2006; 4815/2008).

Il Collegio ritiene che nell’esame della presente controversia non vi siano ragioni per discostarsi dalle statuizioni delle predette decisioni, in relazione alle quali nell’attuale appello non sembrano emergere, peraltro, argomentazioni idonee e nuove, per cui può essere sufficiente fare rinvio alle considerazioni svolte nelle decisioni stesse, le quali consentono, in definitiva, di affermare, anche nel presente caso, la non rilevanza delle mansioni di fatto espletate da pubblici dipendenti .

In particolare, va fatto rinvio alle statuizioni secondo cui:

– la disposizione di cui all’art. 36 della Costituzione (invocata nella specie, con l’art. 2103 c.c., nel ricorso di primo grado) non trova incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in tale ambito altri principi di eguale r
– l’art. 57 del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, abrogato dall’art. 43 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80, non ha mai avuto applicazione;
– l’art. 56 del D. Lgs. n. 29/1993, nel testo sostituito con l’art. 25 del D. Lgs. n. 80/1998, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone l’applicazione in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti da parte dei contratti collettivi;
– l’art. 15 del D.Lgs. n. 387/1998 esplica i propri effetti a decorrere a dalla data della sua entrata in vigore e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse;
Va fatto rinvio anche alle statuizioni della giurisprudenza amministrativa che hanno escluso l’applicabilità al rapporto di pubblico impiego dell’l’invocato art. 2103 c.c.. – secondo cui l’assegnazione a mansioni superiori dopo un certo termine ed a determinate condizioni diviene definitiva – affermando invece il principio opposto, riconducibile agli artt. 51, comma 1, e 97 Cost., secondo cui la qualifica spettante all’impiegato è quella conseguita al momento dell’assunzione o successivamente nei modi previsti dalle leggi o dai regolamenti, e riconoscendo, inoltre, il diritto alle differenze retributive corrispondenti alle superiori mansioni svolte soltanto in presenza di una norma speciale – mancante nel caso di specie – che consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva (in tal senso, cfr. Ad. Plen. n . 22/1999 cit.).

– Occorre rilevare poi che il Legislatore, come accennato, dopo avere stabilito una disciplina generale circa il conferimento delle mansioni superiori con l’art. 57 del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, ha disciplinato, in deroga a quanto disposto dall’art. 2103 c.c., e ha rinviato della detta norma l’applicazione; mentre la disposizione per la cui applicazione era necessaria l’adozione di provvedimenti che avessero ridefinito le strutture organizzative, non ha avuto mai applicazione per essere stata più volte differita la sua operatività (v. art. 39, comma 17, L.27.12.1997, n. 449) fino a che non è stata abrogata dall’art. 43 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80. (in tal senso, cfr., Cons. Stato, VI, n. 2705/2006).
– Né potrebbe ritenersi che il termine stabilito dal D. Lgs. n. 29/1993, all’art. 57, comma 6, sarebbe volto a indicare una data certa per applicare la nuova normativa alle amministrazioni che non avessero già provveduto alla ridefinizione della pianta organica, dovendosi considerare non fondata tale argomentazione non sia fondata, con richiamo a quanto statuito al riguardo nella citata decisione n. 22/1999 dell’Adunanza Plenaria, secondo la quale, come accennato, la norma non ha mai avuto applicazione.
Vero è, peraltro, che la materia in questione è stata regolamentata successivamente (v. testo dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993 sostituito dall’art. 25 del D.Lgs. n. 80 del 1998) con una rinnovata disciplina dell’istituto della temporanea assegnazione di mansioni superiori nel pubblico impiego, (secondo la quale, nella sostanza, spettano al dipendente “le differenze retributive” tra il trattamento economico della qualifica di appartenenza e quello della qualifica superiore anche nel caso che l’attribuzione di mansioni superiori sia nulla); ma è altresì vero che pure l’operatività di tale norma è stata rinviata fino all’attuazione della nuova disciplina dei CCNL che avrebbero stabilito anche la relativa decorrenza; sicché fino a tale data, l’espletamento di funzioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza non poteva determinare in alcun caso il diritto da parte del dipendente ad ottenere differenze retributive o ad avanzamenti automatici nel proprio inquadramento.

In proposito va rilevato, comunque, che l’art. 15 del D.Lgs. n. 387/1998, sopra richiamato, ha soppresso, poi l’espressione “a differenze retributive o”, manifestando così l’intento di rendere subito operativa la disciplina di cui all’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993, almeno con riferimento al diritto del dipendente pubblico che aveva svolto le relative funzioni, a conseguire il trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore e che attualmente la disciplina è contenuta nell’art. 52 del D. Lgs. n. 165/2001.
Il Collegio, in conclusione – pur considerando l’opposto orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione (cfr., tra le tante, Sez Lav., 4.4.2004 n. 14944; 8.1.2004, n. 91), favorevole al riconoscimento della natura retroattiva alla modifica di cui al D.Lgs. n. 387 del 1998 – ritiene di dovere aderire, nell’esaminare l’odierna controversia, al consolidato indirizzo del Consiglio di Stato, per il quale, come sopra evidenziato, il diritto del pubblico dipendente alle differenze retributive spettanti in conseguenza dell’espletamento di mansioni superiori può essere riconosciuto “con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore” del citato decreto (22.11.1998), giacché il riconoscimento di tale diritto effettuato dal Legislatore ha “un evidente carattere innovativo” che – secondo quanto ribadito appunto nella decisione della Adunanza Plenaria 23.3.2006 n. 3 – “non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse”.

Per il periodo antecedente alla data del 30.6.1998, al quale fa appunto riferimento il ricorso in esame, non può riconoscersi, pertanto, il diritto dell’attuale appellato alle differenze retributive anzidette, non assumendo alcuna rilevanza al riguardo – oltre all’atto di attribuzione delle mansioni superiori sopra menzionato in quanto sottoposto a condizione non avveratasi – il diverso orientamento manifestato dal Giudice ordinario, che si è già pronunciato favorevolmente alla richiesta dell’interessato, per il periodo successivo al 30.6.1998, accogliendo la relativa domanda e dando atto che il medesimo aveva svolto mansioni di IX livello, corrispondente all’attuale area C 4 fino al 13.11.2000.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso in appello deve essere dunque accolto.

Sussistono peraltro, in relazione alla particolarità della controversia, adeguate ragioni per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado nella parte in cui risulta impugnata.

Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere est.

Maurizio Meschino – Consigliere

Manfredo Atzeni – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…18/09/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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