Pres. Frattini – Est. Santoleri

Sulla legittimazione a impugnare dell’operatore privato titolare di struttura sanitaria.

Processo – Processo amministrativo -Operatore privato titolare di struttura sanitaria – Legittimazione attiva – Impugnazione -Autorizzazione rilasciata a terzi -Susssistenza – Condizioni.

Almeno nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere autorizzativo non sia finalizzato solo alla verifica dei requisiti, ma presupponga una valutazione del settore economico e determini, comunque, un impatto sulle condizioni del mercato in cui il nuovo operatore viene autorizzato ad entrare, l’operatore economico titolare di struttura sanitaria deve ritenersi titolare di una posizione differenziata e qualificata che lo abilita a contestare la legittimità  del titolo autorizzatorio rilasciato al primo. In particolare, infatti, la posizione di controinteressato sul piano sostanziale non può essere negata all’operatore economico tutte le volte in cui l’autorizzazione postuli una valutazione della domanda o del fabbisogno e modifichi, in modo apprezzabile, le condizioni dell’offerta nel mercato di riferimento.Il concorrente può, in altri termini, contestare il titolo autorizzatorio rilasciato ad altro operatore se e nella misura in cui tale titolo sia esso stesso condizione o limite di quel mercato, regolamentato dai pubblici poteri anche, o anzitutto, mediante il regime autorizzatorio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8779 del 2020, proposto da 
Friul Medica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca De Pauli, Luca Mazzeo, Alberto Bozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi 5;

contro

Azienda per L’Assistenza Sanitaria n. 3 “Alto Friuli, Collinare, Medio Friuli”, Asuiud – Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine, Comune di Codroipo non costituiti in giudizio;
Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale – Asufc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Giuseppe Sbisà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;
Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michela Delneri, Ettore Volpe, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia in Roma, piazza Colonna, n. 355;
Punto Salute S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani, Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9;

nei confronti

Puntosalute S.r.l. (P.Iva 02967410305), Puntomedical S.r.l. non costituiti in giudizio;
Lgf S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9;

per la riforma

della sentenza non definitiva del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 00374/2020, resa tra le parti, concernente l’autorizzazione finalizzata alla apertura di una struttura sanitaria a media complessità , sita in Codroipo (UD) rilasciata in favore della società  controinteressata;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale – Asufc, della Regione Friuli Venezia Giulia, di Lgf S.r.l. e di Punto Salute S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 8 giugno 2021 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Sbisà, Michela Delneri, Massimo Luciani e Piermassimo Chirulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado la società  Friul Medica S.r.l., operatore che gestisce un Poliambulatorio per visite specialistiche nel Comune di Codroipo, con servizi di radiologia e laboratorio analisi, insediato da oltre 10 anni, ha impugnato l’autorizzazione (della quale ha avuto conoscenza in data 3/2/2020), prot. 053484 del 18/11/2019, rilasciata dal Commissario Straordinario dell’Azienda l’Assistenza Sanitaria n. 3 “Alto Friuli, Collinare, Medio Friuli” alla società  Puntosalute S.r.l., finalizzata all’apertura di una struttura sanitaria di media complessità  sita in Codroipo, Via dei Carpini n. 25; unitamente all’autorizzazione ha impugnato gli atti del procedimento (parere della Commissione di Vigilanza delle strutture sanitarie private dell’ASUID resa con verbale del 18/11/2019, presupposto parere del Comune di Codroipo, autorizzazione alla realizzazione della struttura sanitaria, delibera della Giunta Regionale della Regione Autonoma F.V.G. n. 3586 del 20/12/2004).

1.1 – Al ricorso introduttivo del giudizio hanno fatto seguito un primo ricorso per motivi aggiunti avverso il parere favorevole della Commissione di Vigilanza del 18/11/2019, della quale la parte ha preso conoscenza a seguito della sua esibizione in giudizio; un secondo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di accreditamento, con riserva, della struttura sanitaria per l’attività  di cardiologia, Centro Prelievi, Dermatologia, Diabetologia/Endocrinologia, Medicina Fisica e Riabilitativa e Oculistica (limitatamente a visite e consulenze) con scadenza 7/9/2020; un terzo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di voltura della originaria autorizzazione da Puntosalute S.r.l. a Punto Salute S.r.l.

1.2 – All’udienza pubblica di trattazione della causa la società  ricorrente ha chiesto rinvio dovendo presentare motivi aggiunti avverso il provvedimento di accreditamento definitivo della società  Punto Salute S.r.l.

1.3 – In seguito all’opposizione della Azienda Sanitaria, il TAR ha adottato una sentenza non definitiva pronunciando sul solo ricorso principale, sui primi e sui terzi motivi aggiunti, lasciando quindi impregiudicata la decisione sul provvedimento di accreditamento con riserva, da definirsi separatamente.

2. – Con la sentenza non definitiva n. 374/2020 il TAR ha dichiarato inammissibili sia il ricorso introduttivo che i primi e terzi motivi aggiunti, ritenendo fondata l’eccezione di carenza di legittimazione della ricorrente ad impugnare l’autorizzazione sanitaria rilasciata in favore della controinteressata; ha quindi condannato la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nella misura di ¬ 2.500 per ciascuna delle parti resistenti e controinteressate.

3. – Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello articolato sulla base di tre motivi di gravame; ha poi riproposto tutti i motivi dedotti in primo grado con il ricorso introduttivo ed i successivi motivi aggiunti che sono stati assorbiti dal TAR.

3.1 – Si costituita per resistere all’appello l’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC) che, dopo aver controdedotto sulle doglianze proposte, ha prospettato eccezioni di inammissibilità  dell’appello sotto diversi profili (cumulatività  dell’impugnazione in assenza dei presupposti, mancata prova della lesività , tardività  del ricorso avverso il provvedimento comunale; carenza di interesse sotto altro profilo, inammissibilità  delle doglianze avverso la deliberazione della Giunta Regionale n. 3586/2004).

3.2 – Si costituita in giudizio anche la Regione Friuli Venezia Giulia che, con memoria, ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse; ha poi dedotto l’infondatezza delle censure dell’appellante chiedendone il rigetto.

3.3 – Si sono costituite in giudizio anche le società  Punto Salute S.r.l. e L.G.F. S.r.l. che hanno replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.

3.4 – Le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.

3.5 – Con ordinanza n. 7244/2020 il Collegio ha dato atto della rinunzia all’istanza cautelare.

4. – All’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021 l’appello stato trattenuto in decisione.

5. – L’appello fondato e va, dunque, accolto e va quindi dichiarato ammissibile il ricorso di primo grado; i motivi del ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti, riproposti in appello, vanno respinti.

6. – Prima di procedere alla disamina delle censure opportuno richiamare, per sintesi, il contenuto della sentenza impugnata.

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva della società  Friul Medica sia con riferimento al permesso di costruire rilasciato in favore della società  Punto Salute, (tenuto conto della distanza esistente tra le due strutture sanitarie), sia con riferimento all’autorizzazione sanitaria, in quanto fondato su ragioni anticoncorrenziali; secondo il TAR, pur avendo la società  ricorrente una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, non sarebbe però titolare di una posizione qualificata, e cio direttamente tutelata dalle norme che disciplinano il potere dell’autorità  competente al rilascio dell’autorizzazione sanitaria; tale interesse potrebbe rinvenirsi in capo ai pazienti, in quanto destinatari delle prestazioni sanitarie, ma non in capo agli operatori del settore che vantano soltanto un interesse di natura economica, non presa in considerazione dalla norma attributiva del potere; ciò potrebbe evincersi non solo dalla disciplina nazionale, ma anche dall’art. 48 della L.R. n. 17/2014 sulla verifica di compatibilità  della nuova struttura rispetto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti; tale disposizione rivela che detto potere funzionale a garantire pienezza ed effettività  del diritto alla salute dei cittadini, prescindendo da interessi privatistici di profitto, propri dell’esercizio delle attività  economiche, che non sono considerati dalla norma stessa.

7. – Con il primo motivo l’appellante ha dedotto la “violazione di legge (art. 35 c.p.a., art. 24 Cost., art. 100 c.p.c. in relazione all’art. 48 L.R. FVG n. 17/2014. Erronea declaratoria di inammissibilità  del ricorso di primo grado” sostenendo l’erroneità  della tesi secondo cui gli operatori già  presenti che configurino un danno economico dalla presenza di altre strutture sanitarie di nuovo autorizzazione, collocate a poca distanza e operanti nel medesimo settore di attività , non sarebbero legittimati ad impugnare i titoli autorizzativi altrui.

L’appellante sostiene l’erroneità  di tale assunto richiamando la giurisprudenza della Sezione su una fattispecie analoga, relativa all’impugnazione di un’autorizzazione all’esercizio rilasciata ad un nuovo operatore del settore che esercita le medesime attività  sanitarie, lamentando la mancata valutazione preventiva di compatibilità  con il fabbisogno.

7.1 – Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto la censura di “violazione di legge (art. 48 L.R. FVG 17/2014) – Erronea declaratoria di inammissibilità  del ricorso di primo grado – Travisamento e falsa applicazione di norme di diritto” contestando l’affermazione del TAR, secondo cui la norma dell’art. 48 della L.R. n. 17/2014, sarebbe funzionale a garantire pienezza ed effettività  del diritto alla salute dei cittadini, prescindendo da interessi privatistici di profitto nell’esercizio delle attività  economiche.

Con tale doglianza l’appellante ha sostenuto l’erroneità  di tale ricostruzione rilevando che il secondo comma di tale disposizione – laddove prevede la preventiva verifica di compatibilità  del progetto da parte della Regione con il fabbisogno complessivo regionale, in relazione alla localizzazione territoriale delle strutture presenti – risponde proprio all’esigenza di garantire l’equa distribuzione sul territorio delle strutture, evitando l’eccessiva concorrenza che potrebbe portare ad uno scadimento del livello della prestazione sanitaria.

Le due doglianze possono essere esaminate congiuntamente in quanto tra loro connesse.

8. – Le censure sono fondate.

L’art. 8 bis, comma 3, del d.lgs. n. 502/1992 dispone che: ” La realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività  sanitarie, l’esercizio di attività  sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale e l’esercizio di attività  sanitarie a carico del Servizio sanitario nazionale sono subordinate, rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui all’articolo 8-ter, dell’accreditamento istituzionale di cui all’articolo 8-quater, nonchè alla stipulazione degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies. La presente disposizione vale anche per le strutture e le attività  sociosanitarie”.

L’offerta delle prestazioni sanitarie articolata, infatti, in tre momenti distinti: l’autorizzazione (art. 8 ter del D.Lgs. n. 502 del 1992), necessaria per realizzare strutture sanitarie e per l’esercizio delle relative attività , l’accreditamento istituzionale, necessario per operare per conto del Servizio Sanitario Regionale (art. 8 quater), subordinatamente alla rispondenza della struttura ai requisiti ulteriori di qualificazione e in relazione al fabbisogno di assistenza definito dalla Regione, e la stipulazione di accordi contrattuali con le Aziende Sanitare Locali con indicazione, tra l’altro, del volume massimo di prestazioni che le strutture sanitarie si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità  di assistenza (art. 8-quinquies) (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5682/2019).

8.1 – L’autorizzazione per lo svolgimento di attività  sanitaria privata segue un regime differenziato rispetto all’attività  in accreditamento, e, tuttavia, per ragioni attinenti non solo alla tutela della salute, quale irrinunciabile interesse della collettività  (art. 32 Cost.), ma anche alla tutela della concorrenza, l’autorizzazione per la realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie, ai sensi dell’art. 8-ter, comma 3, del D.Lgs. n. 502 del 1992, deve necessariamente restare inserita nell’ambito della programmazione regionale, in quanto la verifica di compatibilità , effettuata dalla Regione, ha proprio il fine di accertare l’armonico inserimento della struttura in un contesto di offerta sanitaria rispondente al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di garantire meglio l’accessibilità  ai servizî e di valorizzare le aree di insediamento prioritario delle nuove strutture. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10/02/2021, n. 1249).

La programmazione riguarda, quindi, gli standard di qualità  delle strutture che intendono operare in ambito sanitario a garanzia della qualità  del servizio salute fornito ai pazienti, la determinazione del fabbisogno complessivo delle strutture in ambito territoriale, tenendo conto del bacino di utenza, e la loro collocazione in ambito territoriale, in modo da garantire la capillarità  e l’adeguatezza del servizio rispetto all’utenza, ma nel contempo anche la remuneratività  per gli operatori che operano nel settore, che garantisce la qualità  del servizio reso alla collettività .

8.2 – Il potere di programmazione compete alla Regione, che chiamata a valutare la compatibilità  circa il fabbisogno e la localizzazione territoriale della struttura sanitaria, nell’ambito del procedimento diretto al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione e della successiva autorizzazione all’esercizio della struttura sanitaria.

L’art. 27, comma 2, del D.L. n. 90 del 24 giugno 2014, che aveva espressamente abrogato l’art. 8 ter del D.Lgs. n. 502 del 1992, stato soppresso con la legge di conversione n.114 del 2014, con il conseguente ripristino del quadro normativo originario, a dimostrazione della persistente volontà  del legislatore di sottoporre a regolamentazione l’attività  sanitaria privata (Cons. Stato, Sez. III, n. 4190 n. 11/10/2016).

In materia sanitaria la pianificazione si rinviene anche in altri settori, come quello delle farmacie, in cui l’apertura delle sede farmaceutiche e la loro localizzazione regolamentata in modo da garantire la capillare distribuzione sul territorio degli esercizi farmaceutici; il contingentamento delle farmacie, derivante dalla pianta organica, ed il criterio della distanza per l’apertura dei singoli esercizi farmaceutici nell’ambito delle zone di pertinenza, risponde all’esigenza che sia assicurato il servizio pubblico farmaceutico in modo da garantire, al contempo, la capillarità  del servizio farmaceutico e la remuneratività  dell’attività  economica svolta dal farmacista, che un soggetto privato che garantisce un servizio pubblico, ma che trae il proprio reddito dallo svolgimento di tale attività  economica.

Un sistema della programmazione si rinviene, ad esempio, per il rilascio delle autorizzazioni per l’installazione di apparecchiature diagnostiche quali le RMN ad alta potenza: anche in quel caso il legislatore, con il D.P.R. 8 agosto 1994 n. 542 all’art. 5, comma 2, ha previsto che “L’autorizzazione data previa verifica della compatibilità  dell’installazione rispetto alla programmazione sanitaria regionale o delle province autonome”.

Il corretto rapporto tra gli impianti ed il fabbisogno per la popolazione garantisce la qualità  delle prestazioni: l’eccessiva proliferazione degli impianti rispetto al fabbisogno non consente il loro uso a pieno regime e, quindi, l’acquisizione di una remunerazione adeguata per la struttura sanitaria derivante dal numero di esami eseguiti, si riverbera sulla stessa qualità  del servizio, tenuto conto che le insufficienti entrate non consentono il necessario rinnovamento e sostituzione dei macchinari per garantire alti standard delle prestazioni diagnostiche.

8.3 – Questo breve excursus serve a sottolineare che gli operatori privati che erogano prestazioni in materia sanitaria, forniscono servizi agli utenti dietro remunerazione; a tutela dell’interesse pubblico la loro attività  deve essere conformata rispetto di parametri di professionalità  e sicurezza previsti dell’Amministrazione, ma deve essere comunque assicurato a tali operatori un margine di profitto.

Come già  evidenziato dalla Sezione, il legislatore ha ritenuto che “il vincolo della programmazione sia il mezzo più idoneo, da un lato, a garantire la equa distribuzione sul territorio di varie tipologie di centri di cura e, dall’altro, ad evitare il fenomeno deteriore di un’offerta di prestazioni sanitarie con alta remunerazione, che risulti sovradimensionata rispetto al fabbisogno effettivo della collettività  e, quindi, dia luogo anche a processi di eccessiva concorrenza, che potrebbero portare ad una inaccettabile caduta del livello di prestazione sanitaria o, comunque, alla utilizzazione di tecniche non virtuose di orientamento della scelta dell’assistito, parimenti non compatibili con la tutela del diritto alla salute del cittadino” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10/9/2018 n. 5310; id. 7/3/2019 n. 1589; id. 4/9/2017 n. 4187; id 11/10/2016 n. 4190).

8.4 – Se al sistema normativo previsto dal legislatore in materia di programmazione sanitaria dell’attività  svolta da privati, non estraneo l’aspetto economico, deve ritenersi che i soggetti già  insediati siano legittimati a sindacare se un’autorizzazione rilasciata a terzi, riferita al loro stesso ambito territoriale, temporaneamente successiva alla propria, sia stata rilasciata nell’osservanza del diritto vigente e nel rispetto dei presupposti stabiliti dalla normativa nazionale e regionale con riferimento ai presupposti relativi alla programmazione regionale, come già  ritenuto da questa Sezione.

Nella sentenza del 23/5/2017 n. 2393 la Sezione ha ritenuto che: “&.in linea di principio, un operatore economico abbia una posizione differenziata e qualificata che lo abilita a contestare la legittimità  del titolo autorizzatorio rilasciato ad altro operatore almeno nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere autorizzativo non sia finalizzato solo alla verifica dei requisiti, ma presupponga una valutazione del settore economico e determini, comunque, un impatto sulle condizioni del mercato in cui il nuovo operatore viene autorizzato ad entrare.

6.2. La posizione di controinteressato sul piano sostanziale, più nello specifico, non può essere negata all’operatore economico tutte le volte in cui l’autorizzazione postuli una valutazione della domanda o – come nel caso di specie, relativo alle prestazioni sanitarie – del fabbisogno e modifichi, in modo apprezzabile, le condizioni dell’offerta nel mercato di riferimento.

6.3. Il concorrente può, in altri termini, contestare il titolo autorizzatorio rilasciato ad altro operatore se e nella misura in cui tale titolo sia esso stesso condizione o limite di quel mercato, regolamentato dai pubblici poteri anche, o anzitutto, mediante il regime autorizzatorio”.

Tale pronuncia si riferisce ad una situazione speculare alla presente, in quanto l’impugnazione del terzo motivata proprio con riferimento al mancata valutazione di conformità  rispetto al fabbisogno e alla localizzazione territoriale: la nuova struttura – della quale si contesta l’illegittimità  dell’autorizzazione -, come nel caso di specie, incide sul mercato di riferimento che viene quindi diversamente conformato.

La situazione esaminata dalla Sezione nella sentenza richiamata dalla difesa delle appellate (Cons. Stato, Sez. III, 30 aprile 2020 n. 2773, che a sua volta richiama la decisione n. 5370/2016) si riferisce ad una fattispecie diversa relativa all’impugnazione del provvedimento di accreditamento istituzionale (e non dell’autorizzazione all’esercizio), che si pone a valle dell’autorizzazione e, quindi, riguarda soggetti che già  hanno superato la verifica di compatibilità  con il fabbisogno e la localizzazione territoriale, problematiche che si riferiscono, invece, al caso di specie.

Per tale ragione non può essere invocata nella presente controversia.

Ritiene dunque il Collegio che sussista la legittimazione in capo al ricorrente, ora appellante, alla proposizione del ricorso.

9. – Quanto all’interesse al ricorso, problematica che costituisce l’oggetto di una specifica eccezione di inammissibilità  sollevata dalle parti appellate, ritiene il Collegio che la questione debba essere risolta alla luce dei criteri già  indicati da questa Sezione nella citata sentenza n. 2393/2017.

In tale decisione la Sezione ha rilevato che poichè la legittimazione deriva astrattamente dalla posizione del concorrente in un determinato mercato, che dal provvedimento autorizzatorio viene in ipotesi “conformato” o modificato, “il controinteressato non può esimersi dal dare prova, sul piano dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), che la modifica delle condizioni o dei limiti di quel mercato, per effetto dell’autorizzazione contestata, incida immediatamente, direttamente e concretamente sulla sua sfera giuridica in termini apprezzabili, anche mediante il ricorso a presunzioni, sul piano economico”.

In quella specifica vicenda questa Sezione ha ritenuto infondata la pretesa dell’attore non avendo fornito tale prova: nel caso di specie, invece, ritiene il Collegio che tenuto conto della circostanze di fatto tale prova possa ritenersi raggiunta mediante presunzioni.

La nuova struttura sanitaria stata aperta nello stesso territorio comunale; il Comune di Codroipo vanta poco più di 16.000 abitanti; le attività  sanitarie svolte dalla due strutture sono sovrapponibili; le due strutture distano tra loro poche centinaia di metri, come si evince dalla mappa prodotta in giudizio; la nuova struttura sanitaria ha reclutato il personale anche tra il personale medico dell’appellante: ritiene dunque il Collegio che tali circostanze siano idonee a sostenere la sussistenza dell’interesse concreto ed attuale all’impugnazione dell’autorizzazione rilasciata in favore delle appellate Punto Salute S.r.l. e L.G.F. S.r.l.

10. – Prima di passare alla disamina del merito, ritiene il Collegio di doversi pronunciare preventivamente sulle eccezioni di inammissibilità  sollevate dalle appellate (ASUFC succeduta alla ASS n 3 Alto Friuli, Collinare, Medio Friuli e all’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine e Regione Friuli Venezia Giulia).

In particolare, l’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale – ASUFC, ha dedotto l’inammissibilità  del ricorso in quanto cumulativamente proposto: con il ricorso di primo grado sono stati impugnati oltre alla delibera della Giunta Regionale n. 3586 del 30/12/2004, anche due autonomi provvedimenti promananti da due diverse amministrazioni, nell’ambito di procedimenti diversi:

– il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Codroipo prot. n. 2016/268 del 28/11/2016 alla snc Bianchin e Zanet e poi volturato in data 12/4/2017 alla LGF S.r.l. integrato dal parere sanitario del 22/11/2016 dell’ASS n. 3, ai sensi della deliberazione giuntale n. 3586/2004, riguardante la costruzione di un edificio a destinazione direzionale-commerciale, comprendente anche ambulatori medici;

– l’autorizzazione sanitaria prot. 053484 del 18/11/2019, rilasciata dall’ASUFC per l’apertura di una struttura sanitaria di media complessità , previo parere favorevole del 18/11/2019 della Commissione di Vigilanza delle strutture sanitarie private della stessa ASS n. 3.

Secondo l’appellata non sussisterebbero ragioni di collegamento tra i diversi atti tali da giustificare la loro impugnazione congiunta.

10.1 – L’eccezione non può essere condivisa, atteso che gli atti impugnati sono tra loro collegati.

L’autorizzazione all’esercizio della struttura sanitaria presuppone il previo rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione della struttura; a sua volta, il provvedimento di accreditamento istituzionale presuppone il previo rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’esercizio dell’attività  sanitaria. La delibera della Giunta Regionale n. 3586/2004 collegata agli altri atti, in quanto prevede l’esonero dalla verifica preventiva del fabbisogno complessivo regionale e della localizzazione territoriale delle strutture sanitarie per quelle di media complessità . Nei vari procedimenti intervengono più autorità  (Comune, ASS, Regione) ma vi una indubbia connessione tra gli atti che giustifica la loro impugnazione cumulativa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21/4/2017 n. 1866).

L’eccezione va quindi respinta.

10.2 – L’eccezione di carenza di interesse al ricorso – proposta anche dalla Regione Friuli Venezia Giulia – stata già  esaminata e respinta.

10.3 – Quanto all’eccezione di inammissibilità  del ricorso in considerazione dell’inammissibile venire contra factum proprium, sufficiente rilevare che l’autorizzazione all’esercizio stata rilasciata alla struttura ricorrente in base alla D.G.R. 3586/2004 in data anteriore all’entrata in vigore della L.R. 17/2014, art. 48, comma 3. Tale delibera, come noto, non prevedeva per le strutture di media complessità  il parere regionale sul fabbisogno e la localizzazione territoriale.

Per le ragioni in seguito esposte tale disciplina rimasta in vigore anche successivamente: ne consegue che la prospettazione dell’appellante sul punto infondata nel merito. Ciò comporta la declaratoria di inammissibilità  dell’eccezione.

10.4 – Quanto all’eccezione di tardività  dell’impugnazione del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Codroipo, correttamente l’appellante ha rilevato che l’oggetto della sua impugnazione non il permesso di costruire, (con conseguente irrilevanza del richiamo al criterio della vicinitas) bensì l’autorizzazione alla realizzazione prevista dalla normativa nazionale e regionale per le strutture sanitarie: le parti appellate hanno rilevato che, in base alla delibera della G.R. n. 3586/2004, per le strutture sanitarie di media complessità  non era richiesta l’autorizzazione alla realizzazione essendo sufficiente la sola acquisizione del parere igienico sanitario della competente Azienda Sanitaria espresso in data 22/11/2016.

Anche questa problematica saà  esaminata nel merito con conseguente inammissibilità , per carenza di interesse, della relativa eccezione.

10.5 – Per quanto riguarda l’impugnazione della DGR 3586 del 30/12/2004, va rilevata la sua tardività , tenuto conto che la società  ricorrente conosceva da anni il contenuto dispositivo di tale deliberazione, della quale si giovata al momento del rilascio delle autorizzazioni in suo favore (in sede di costruzione del fabbricato ed in sede di rilascio dell’autorizzazione all’ampliamento, emessa nel 2009).

Ne consegue che la decisione sfavorevole sulle eccezioni di rito sollevate dalla difesa delle appellate, tranne quella relativa all’impugnazione della DGR 3586 del 2004, comporta l’obbligo di esame del merito della controversia.

10.6 – L’accoglimento delle prime due doglianze comporta la riforma della sentenza appellata: ciò fa venir meno l’interesse a coltivare il terzo motivo di appello che investe la condanna alle spese, tenuto conto che la riforma della sentenza impugnata impone di provvedere d’ ufficio a una nuova regolamentazione delle spese del doppio grado di giudizio, tenendo presente 1′ esito finale della lite (cfr., ex multis, Cass. n. 6259/14 ord., Cass. n. 23226/13 ord. e Cass. n. 14633/12).

In ogni caso la doglianza infondata, in quanto il TAR si limitato ad applicare il principio della soccombenza condannando la parte soccombente alla refusione delle spese.

Secondo la giurisprudenza, in tema di regolamento delle spese processuali, il sindacato sulla statuizione del giudice limitato ad accertare che non risulti violato il principio che le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa (circostanza che non ricorre nel caso di specie). Per converso rimessa alla discrezionalità  del Collegio giudicante la valutazione dell’opportunità  di liquidare (e in che misura) le spese a carico del soccombente o di compensare in tutto o in parte le spese di lite (cfr. Cass. Civ. Sez. V, 19 giugno 2013, n. 15317).

11. – Devono essere quindi esaminati i motivi del ricorso di primo grado, assorbiti dal TAR, che investono la questione di merito.

11.1 – Con il primo motivo riproposto l’appellante ha dedotto la doglianza di “Violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 8 bis e 8 ter d.lgs. 30.12.1992, n. 502 – art. 48 l.r. FVG 16.10.2014, n. 17) – Difetto dei presupposti e di istruttoria – Illegittimità  propria e derivata” sostenendo che gli artt. 8-bis e 8-ter del d.lgs. 502/1992 prevedono il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione e l’esercizio dell’attività  sanitaria; in particolare l’art. 8-ter cit. prevede che il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione delle strutture sanitarie avvenga a seguito della verifica del “fabbisogno complessivo” e “della localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”.

L’art. 48 della L.R. FVG 16.10.2014, n. 17 (abrogato dall’art. 71, co. 2, L.R. FVG n. 22/2019, ma solo a decorrere dall’1.1.2020 e dunque applicabile alla autorizzazione impugnata, rilasciata in data 18.11.2019), stabilisce che:

“In attuazione dell’articolo 8 ter del decreto legislativo 502/1992 e successive modifiche, nonchè dell’atto di intesa Stato-Regioni del 20 dicembre 2012, con regolamento regionale, da adottarsi entro dodici mesi dall’entrata in vigore della presente legge, sono stabiliti:

a) i requisiti, i criteri e le evidenze minimi strutturali, tecnologici e organizzativi per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie e per l’esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie specifici per le diverse tipologie di struttura;

b) la procedura per il rilascio delle autorizzazioni alla realizzazione delle strutture e all’esercizio dell’attività .

2. L’autorizzazione per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie necessita di preventiva verifica di compatibilità  del progetto da parte della Regione in rapporto con il fabbisogno complessivo regionale e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale. Nelle more della riclassificazione delle strutture residenziali per anziani e delle strutture di cui all’articolo 24, comma 2, lettera a), il parere sul fabbisogno vincolante. L’autorizzazione per la realizzazione delle strutture rilasciata dal Comune. Fatte salve quelle già  rilasciate, l’autorizzazione per l’esercizio delle attività  delle strutture sociosanitarie non gestite direttamente dalle Aziende per l’assistenza sanitaria rilasciata dalle medesime. L’autorizzazione per l’esercizio delle attività  delle strutture sanitarie private e quella delle strutture pubbliche sono rilasciate, rispettivamente, dalle Aziende per l’assistenza sanitaria e dalla Regione, Direzione centrale competente in materia, sulla base dei requisiti e delle procedure stabiliti con il regolamento di cui al comma 1. Il rilascio delle autorizzazioni per la realizzazione delle strutture e per l’esercizio delle attività  non determina, in alcun modo, l’accreditamento delle strutture e la sussistenza degli accordi contrattuali di cui agli articoli 49 e 50.

3. Quanto disposto ai commi 1 e 2 si applica alla costruzione di nuove strutture e a qualsiasi intervento sulle strutture esistenti, ivi compreso il trasferimento in altra sede di strutture già  autorizzate. Fermo restando quanto stabilito al comma 2, nelle more dell’adozione del regolamento di cui al comma 1, trovano applicazione i requisiti e le procedure, in quanto compatibili, stabiliti con i provvedimenti adottati sulla base della previgente normativa”.

Lamenta l’appellante che l’autorizzazione rilasciata a Puntosalute S.r.l. (poi volturata a Punto Salute S.r.l.) non avrebbe in alcun modo tenuto conto nè del “fabbisogno complessivo regionale”, nè tanto meno della “localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale”.

Tale previa verifica, che l’art. 48, co. 2 della L.R. FVG 17/2014 indica quale condizione per la realizzazione, e quindi per l’apertura, di una struttura sanitaria privata (autorizzazione che secondo l’art. 8-ter del d.lgs. 502/1992 di competenza comunale, previa acquisizione da parte della Regione del relativo parere) non sarebbe stata mai compiuta.

11.2 – Le controparti hanno replicato che la delibera della G.R. n. 3586 del 30 dicembre 2004 prevedeva tale verifica solo per le strutture sanitarie di alta complessità : nel caso di specie, invece, si sarebbe trattato di una struttura di media complessità  per la quale tale parere non sarebbe stato richiesto.

11.3 – L’appellante ha però sostenuto che al momento dell’adozione dell’autorizzazione la delibera G.R. n. 3586/2004 non sarebbe stata più in vigore, essendo stata superata dalla disciplina recata dall’art. 48, comma 2, della L.R. n. 17/2014 che non distingueva tra strutture di media e di alta complessità , con la conseguenza che anche per la struttura della controinteressata sarebbe stata necessaria la valutazione relativa al fabbisogno e alla localizzazione territoriale.

11.4 – La doglianza infondata.

E’ opportuno sottolineare fin d’ora che la L.R. 17/2014 stata abrogata dalla L.R. n. 22/2019; l’art. 63, comma 7 di tale legge prevede che: “Fermo restando quanto previsto al comma 6, nelle more dell’adozione del regolamento, trovano applicazione i requisiti e le procedure stabiliti con i provvedimenti adottati sulla base della previgente normativa”. A sua volta il comma 6 ivi richiamato dispone che: “Con regolamento, da adottarsi entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono stabiliti:

a) i requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi specifici per le diverse tipologie di strutture sanitarie e sociosanitarie;

b) la procedura per il rilascio delle autorizzazioni alla realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie e all’esercizio delle relative attività “.

Da tali norme si evince che fino all’adozione del regolamento di cui al comma 6, trovano applicazione “i requisiti e le procedure stabiliti con i provvedimenti adottati sulla base della previgente normativa”: in pratica, continua ad applicarsi la disciplina pregressa e, quindi, trova applicazione la DGR n. 3586/2004, che impone la verifica relativa al fabbisogno e alla localizzazione delle strutture sanitarie solo con riferimento a quelle di alta complessità .

Pertanto, in base all’attuale normativa, per la struttura della controinteressata non richiesta alcuna verifica di conformità  a tali parametri.

11.5 – L’appellante però sostiene che in base al principio del tempus regit actum, l’autorizzazione sarebbe illegittima, in quanto emessa nel periodo di vigenza della L.R. 17/2014 che avrebbe invece stabilito tale obbligo.

Secondo l’appellante, infatti, la disposizione del comma 3 dell’art. 48 della L.R. n. 17/2014, facendo salvo quanto previsto al comma 2 della stessa disposizione, con tale inciso avrebbe fatto salva la valutazione relativa al fabbisogno e alla localizzazione, con la conseguenza che nell’arco di tempo che intercorre tra l’entrata in vigore della L.R. 17/2014 e la sua abrogazione, intervenuta con la L.R. n. 22/2019 (nel quale ricade il provvedimento impugnato), l’autorizzazione alla realizzazione e all’esercizio avrebbe dovuto essere preceduta dalla valutazione relativa al fabbisogno e alla localizzazione.

11.6 – Tale prospettazione non può essere condivisa essendo persuasiva l’interpretazione delle norme rappresentata dalle appellate.

L’art. 48, comma 1, cit. demandava a un regolamento regionale (da adottarsi entro 12 mesi dall’entrata in vigore della legge) la disciplina:

a) dei requisiti, i criteri e le evidenze minimi strutturali, tecnologici e organizzativi per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie e per l’esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie specifici per le diverse tipologie di struttura;

b) della procedura per il rilascio delle autorizzazioni alla realizzazione delle strutture e all’esercizio dell’attività .

Quando, al comma 3, lo stesso art. 48 della L.R. n. 17/2014 stabilisce che “Fermo restando quanto stabilito al comma 2, nelle more dell’adozione del regolamento di cui al comma 1, trovano applicazione i requisiti e le procedure, in quanto compatibili, stabiliti con i provvedimenti adottati sulla base della previgente normativa”, il legislatore regionale ha inteso semplicemente ribadire che il nuovo regolamento deve disciplinare requisiti e procedura per le autorizzazione attenendosi a quanto previsto al comma 2.

Ciò trova conferma dalla stessa lettura del comma 2 laddove prevede che: “L’autorizzazione per l’esercizio delle attività  delle strutture sanitarie private e quella delle strutture pubbliche sono rilasciate, rispettivamente, dalle Aziende per l’assistenza sanitaria e dalla Regione, Direzione centrale competente in materia, sulla base dei requisiti e delle procedure stabiliti con il regolamento di cui al comma 1”.

L’operatività  del comma 2 subordinata, quindi, all’adozione del regolamento di cui al comma 1, a cui il comma 2 rinvia, prevedendo che la Regione nell’adottarlo deve attenersi alle previsioni del comma 2, adottando una procedura che contempli i pareri ivi indicati.

La medesima formula utilizzata in relazione all’accreditamento.

11.7 – Ne consegue che anche durante la vigenza della L.R. n. 17/2014 continuava ad applicarsi la previgente disciplina e, dunque, la DGR 3586/2004, così come previsto dall’art. 63 della L.R. n. 22/2019.

Ciò comporta l’infondatezza del primo motivo di ricorso di primo grado, riproposto in appello.

12. – Tali statuizioni comportano il rigetto anche del secondo mezzo, non essendovi alcun obbligo di motivazione in capo all’Amministrazione che si limitata a dare applicazione alla delibera della Giunta Regionale sopra citata richiamata nelle premesse del provvedimento.

13. – Va respinto anche il terzo motivo di ricorso, riproposto in appello, con il quale l’appellante ha sostenuto che la società  Puntosalute S.r.l., alla quale stata rilasciata l’autorizzazione all’esercizio, atto poi volturato alla Punto Salute S.r.l., non avrebbe avuto i requisiti per l’apertura della struttura, avendo un capitale sociale di soli 1000 euro incompatibile con lo svolgimento dell’attività  in ambito sanitario.

13.1 – La doglianza infondata.

La disciplina giuridica applicabile alla fattispecie non contempla tra i requisiti necessari per il rilascio dell’autorizzazione la titolarità  di una soglia minima di capitale sociale superiore a quello minimo consentito dalla legge; ad ogni buon conto, l’autorizzazione stata volturata alla società  Punto Salute S.r.l. che dotata di un capitale sociale elevato, come riconosciuto dalla stessa società  appellante.

14. – Le doglianze proposte con i motivi aggiunti riproducono le medesime censure già  sollevate con il ricorso di primo grado, riproposte in appello: per i medesimi motivi vanno quindi respinte.

15. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, vanno dichiarati ammissibili il ricorso di primo grado ed il primo e terzo ricorso per motivi aggiunti; le censure del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti sopra indicati, riproposte in appello, vanno respinte perchè infondate.

16. – Tenuto conto della novità  e complessità  della questione esaminata, sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado ed i primi e terzi motivi aggiunti; pronunciando sui motivi del ricorso di primo grado e dei primi e terzi motivi aggiunti, riproposti in appello, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 28/7/2021 n.5591 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Rel. Millemaggi Cogliani
Soc. I.B.I. Istituto Biochimico Italiano Giovanni Lorenzini S.p.a. (Avv. A. Lirosi) c. Azienda Unità Sanitaria Locale n.1 Imperiese (Avv. P. Alberti); Soc. Astrazenca S.p.a. (Avv. G.F. Ferrari)

sull’illegittimità della sospensione dell’esecuzione di un contratto quando l’aggiudicataria non sia stata informata circa l’avvio del procedimento

Contratti della PA – Sospensione dell’esecuzione e revoca dell’aggiudicazione – Omesso avviso dell’avvio del procedimento – Conoscenza di fatto da parte dell’interessata – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la sospensione della richiesta di approvvigionamento di una fornitura e la successiva revoca dell’aggiudicazione quando la società fornitrice sia stata messa a conoscenza, solo in via di fatto, delle ragioni sottostanti. Infatti, il comportamento dell’amministrazione comporta omissione dell’avviso di avvio del procedimento, a nulla rilevando la produzione di una nota di contestazione inviata dalla società, in quanto trattasi di un reclamo postumo che non garantisce la partecipazione al procedimento e che non vincola l’amministrazione a prendere in considerazione le controdeduzioni del privato.

N. 5591/07 REG.DEC.
N. 1380 REG.RIC.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente Reg.Rep.n.11/07

sul ricorso in appello n.1380/2006, proposto dalla

Soc. I.B.I.- ISTITUTO BIOCHIMICO ITALIANO GIOVANNI LORENZINI S.p.A., corrente in Aprilia, P.I. 02578030153 in persona del legale rappresentante in carica. Dr. Camilla Borghese, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso il suo studio (St. Leg.le Gianni, Origoni, Grippo & Partnes) in Roma, Via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE n. 1 Imperiese, con sede in Bussana di Sanremo, in persona del Direttore generale, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, via Carducci n. 4/10;

e nei confronti

della Soc. ASTRAZENECA S.p.A., in persona del procuratore speciale Avv. Massimo Massimino, rappresentata e difesa dall’’Avv. Prof. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via di Ripetta n. 142

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria n. 1619 del 29 novembre 2005, non notificata, nonché per la condanna al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della AUSL n. 1 Imperiese della ASTRAZENECA S.p.A..

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avv.ti Lirosi, Mescia per delega di Alberti, e Ferrari;

Pubblicato il dispositivo n. 296 del 31 maggio 2007;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La società appellante – invitata dall’azienda odierna intimata ad una gara a trattativa privata, con aggiudicazione al prezzo più basso, per la fornitura biennale di farmaci generici – anni 2004/2005/2006 – tra i quali i farmaci a base del principio attivo propofol (oggetto, questi ultimi, dei lotti 4, 5 e 6, per la cui fornitura erano stati invitati alla gara la suddetta società e l’odierna appellata Astrazeneca, titolare della specialità medicinale Diprinvan) si è vista aggiudicare, con determinazione in data 2392004, i suddetti lotti 4, 5 e 6 relativi a preparazioni a basa del principio attivo Propofol.

Successivamente, in fase di esecuzione della fornitura, in seguito a segnalazione di taluni sanitari anastetisti, in ordine a problematiche manifestatesi nei pazienti trattati con somministrazione del farmaco, dapprima e venne sospesa, di fatto, la richiesta di approvvigionamento, e, successivamente venne adottata la determinazione del 5 aprile 2005 n. 401, di revoca dell’aggiudicazione e contestuale aggiudicazione dei medesimi lotti alla concorrente Astrazeneca, alla quale ha fatto seguito altra determinazione n. 433 del 15 aprile 2005, con la quale il Direttore del dipartimento Area Economica e Processi di acquisto ha aggiornato i prezzi per la fornitura del “Diprivan” di Astrazena, ponendoli in parità con quelli più convenienti a suo tempo offerti da IBI.
Quest’ultima ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (rubricato al n. 647 r.g.r del 2005 TAR Liguria), e, nel corso di causa, motivi aggiunti, con cui sono stati impugnati:
– la determinazione n. 401 del 5 aprile 2005 del Direttore del Dipartimento Area Economica e Processi Acquisto – comunicata ad IBI con nota prot. 16592 del 20 aprile 2004 – con la quale l’ASL ha revocato l’aggiudicazione a favore di IBI dei lotti nn. 4, 5
– la nota prot. n. 60/05 del 16 marzo 2005 con la quale il Direttore dell’U.O. Farmaceutica Ospedaliera ha chiesto la sostituzione del farmaco generico propofol e delle allegate relazioni, non conosciuti da IBI;
– ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresa la determinazione n. 433 del 15 aprile 2005 del Direttore del Dipartimento Area Economica e Processi di Acquisto, con la quale l’ASL ha aggiornato i prezzi offerti da Astrazeneca ponendol
Sono stati altresì richiesti la declaratoria di nullità del contratto eventualmente conclusivamente concluso con Astrazeneca e per la condanna al risarcimento del danno in misura da determinarsi.
Sono stati dedotti in primo grado:

– violazione degli artt. 7 ss. l. 24190, eccesso di potere per mancata acquisizione dei fatti e degli interessi rilevanti, difetto di istruttoria e di presupposti, per violazione delle garanzie partecipative della IBI;

– violazione dell’art. 3 l. 24190 e dei principi in tema di autotutela, eccesso di potere sotto i profili del difetto di motivazione in merito alle ragioni di interesse pubblico ed alla documentazione relativa alle presunte problematiche presentate dal f
L’Azienda e la controinteressata si sono costituite in giudizio resistendo all’impugnazione e, infine, il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, con sentenza della Sezione Prima, n. 2619 del 2005, oggetto del presente giudizio di appello, ha respinto il ricorso in ogni sua parte.
2. Con l’atto introduttivo del secondo grado del giudizio, dopo avere ripercorso significative tappe relative alla immissione in commercio del farmaco generico “Propofol IBI” di titolarità ed avere esposto un quadro delle vicende che in qualche modo hanno visto protagoniste – in sede giudiziaria ed extragiudiziaria – le parti private del presente giudizio, l’appellante sottopone al controllo giurisdizionale il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni, sia in ordine al denunciato mancato rispetto delle regole del procedimento amministrativo (con particolare riferimento alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca ed ai consequenziali vizi del provvedimento) sia con riguardo all’illegittimo esercizio del potere di autotutela, ponendosi in evidenza, fra l’altro la natura approssimativa dell’istruttoria cui si riferisce, per relazione, il primo dei provvedimenti impugnati (segnalazioni di due responsabili di servizi ospedalieri di anestesia e del responsabile dell’U.O. farmaceutica). L’appellante, inoltre, ripropone analiticamente l’insieme delle censure dedotte in primo grado. e chiede in conclusione che la sentenza appellata sia riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado, con annullamento degli atti impugnati, declaratoria di nullità/inefficacia del contratto intercorso fra l’Azienda e la controinteressata e condanna dell’Azienda medesima al risarcimento del danno nella misura indicata in ricorso.
Nel giudizio si sono costituite le appellate resistendo all’impugnazione e tutte le parti hanno coltivato con successivi scritti le rispettive difese.
3. Infine, la causa, chiamata alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio – non impugnata la pronuncia esplicita sulla giurisdizione, da nessuna delle parti in causa – assumono valore preminente ed assorbente le denuncie di violazione degli artt. 7 ss. L. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere (sotto i profili di difetto di istruttoria e di motivazione nonché del principio del giusto procedimento e di partecipazione del privato) portate nel primo motivo di appello, che ripropone – censurando sul punto le conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnata – il primo motivo del ricorso principale di primo grado..

Il motivo è fondato e merita accoglimento.

2.1. L’impianto motivazione della sentenza appellata, con riferimento al motivo in esame, può essere così riassunto:

a) la società ricorrente era al corrente dell’avvio del procedimento di revoca, indipendentemente dalla mancata comunicazione da parte dell’Azienda, tanto è che – venuta a conoscenza della sospensione dell’acquisto del prodotto da parte delle farmacie ospedaliere, il procuratore di zona dott. Mantero aveva chiesto chiarimenti al dirigente responsabile ed era così venuto a conoscenza della esistenza di relazioni sanitarie che avevano evidenziato l’insorgere di problematiche derivanti dalla somministrazione del farmaco;

b) successivamente, era stata fissata una riunione per la data del 6 aprile 2005, fra il rappresentante dell’odierna appellante, il direttore amministrativo e la direttrice delle farmacie ospedaliere, nel corso della quale venivano confermate le circostanze già riferite al procuratore di zona della Società; in tale ambito la stessa IBI aveva potuto avere accesso alla relazione interna, tanto da avere prodotto contestualmente una nota di contestazione;
c) tali circostanze di fatto evidenzierebbero il rispetto in via sostanziale delle garanzie invocate da IBI, la quale risulterebbe essere stata in condizione di partecipare al procedimento, indipendentemente dalla mancanza della comunicazione di avvio, in applicazione, fra l’altro del principio del raggiungimento dello scopo;
d) anche indipendentemente da ciò, il provvedimento impugnato si sottrae alla pronuncia demolitoria, in applicazione dell’art. 21 octies comma 2 della legge n. 241 del 1990, in quanto l’Azienda avrebbe dimostrato sufficientemente che la partecipazione al procedimento del rappresentante della società non avrebbe potuto condurre ad una decisione differente dalla revoca dell’aggiudicazione.
3.1. Ciascuno dei citati passaggi, da cui è derivata poi la reiezione del mezzo, non si sottrae alle cesure sollevate dall’appellante.
3.2. Quanto ai dati storici riportati alle lett. a) e b) che precedono – dai quali, secondo il giudice di primo grado, dovrebbero risalirsi alla conclusione che la IBI era comunque venuta a conoscenza dell’avvio di un procedimento di riesame dell’aggiudicazione e che, in ogni caso (con la sua partecipazione alla riunione del 6 aprile) era stata posta in grado di partecipare al procedimento – essi appaiono, il primo, palesemente ininfluente ed il secondo inidoneo a dimostrare ciò che ne ha desunto il giudice di primo grado.
Viene in rilievo – per ciò che riguarda l’informazione resa al procuratore di zona – che la “sospensione degli acquisti” è evento che, per sua natura, si inserisce nella fase di esecuzione di una relazione contrattuale in corso; ne consegue che la conoscenza dell’evento e quella (informale) delle ragioni che l’hanno determinata (oltre tutto, da parte non già del legale rappresentante della fornitrice ma del suo procuratore di zona), al più potevano mettere sull’avviso in ordine a vizi funzionali del rapporto (e dunque sulla possibilità di misure reattive di tipo paritetico) e non anche circa l’intendimento dell’Azienda di fare ricorso al potere autoritativo di autotutela, destinato ad incidere su posizioni di diritto soggettivo acquisite, affievolendole.
Quanto, poi, alla riunione svoltasi in data 6 aprile 2006, fra il rappresentante legale della attuale appellante, il direttore generale dell’azienda ed il responsabile del servizio di farmacia ospedaliera, a provvedimento adottato, è fin troppo evidente che la comunicazione, al rappresentante legale della società – soltanto in tale occasione ed a provvedimento emanato (il provvedimento è del 5 aprile 2005 e dunque era già stato adottato) – che si era fatto ricorso all’esercizio del potere di autotutela, sulla base di relazioni negative di taluni responsabili del servizio di anestesia e del responsabile del servizio di farmacia, è idoneo a dimostrare nient’altro che il fatto che l’Azienda si è sottratta all’obbligo della previa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Non è logico trarre alcun differente convincimento dalla circostanza che il rappresentante legale della società, a conclusione di tale riunione, abbia presentato un reclamo, volto al riesame della decisione già assunta.
E’ appena il caso di precisare che, nelle linee generali, il reclamo postumo (che non si colloca neppure fra i rimedi di tipo giustiziale) nulla ha che vedere con la partecipazione al procedimento, e che si tratta di un’iniziativa che, a provvedimento adottato, non far sorgere obbligo, per l’amministrazione, di prendere in considerazione le deduzioni dell’amministrato.
2.3. Non è sostenibile neppure che, nel caso in esame, la legittimità del comportamento tenuto dall’Aziende deriverebbe dalla necessità di provvedere con urgenza, stante il segnalato pericolo per la salute dei pazienti: invero, lo iato temporale fra le prime segnalazioni (che condussero alla adozione della misura, informale ed anch’essa non comunicata, della sospensione della fornitura) e l’adozione del provvedimento, evidenzia – sul piano cronologico – che l’Azienda avrebbe ben potuto (una volta messa sull’avviso dalle segnalazioni dei sanitari) dare formale comunicazione di avvio del procedimento.
2.4. D’altra parte, è del tutto apodittica l’affermazione secondo cui il segnalato pericolo per la salute dei pazienti, da parte dei sanitari aziendali, dimostrerebbe sufficientemente che, anche con la partecipazione dell’interessata al procedimento, l’Azienda non avrebbe potuto prendere altra decisione.
In senso contrario depongono, in linea generale, la natura discrezionale del riesame, e, nel caso in esame, anche
la circostanza che i speudo-vizi del prodotto sono emersi in una fase del rapporto fra la società e l’azienda, caratterizzata dalla pariteticità (con conseguente possibilità di alternativa fra la risoluzione unilaterale del rapporto e ricorso all’autotutla).
Aspetto questo di non secondaria rilevanza sul piano sostanziale della regolamentazione delle posizioni dei soggetti interessati.

A parte ciò, l’esame degli atti non consente affatto di dare per scontato (sulla base delle relazioni dei sanitari) che la scelta del prodotto fosse affetta da un vizio genetico che ne giustificava la revoca.

Infatti, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, gli elementi istruttori di riferimento rilevano un’insita la fragilità.
Essi contraddicono, in assenza di argomenti, il giudizio di equivalenza di appositi ed autorevoli organi pubblici (decisione della Commissione Unica del Farmaco, assunta nella seduta del 17 dicembre 2003; nota del 4 maggio 2004 della Direzione generale dei farmaci e dei dispositivi medici del Ministero della salute; e, da ultimo, la nota 13 settebre 2004 dell’Agenzia Italiana del Farmaco, di cui la stessa Azienda aveva espressamente preso atto, fini dell’aggiudicazione all’IBI, nella nota del 23 settembre 2004).
Ed è quanto basta per definire sommaria ed insufficiente la motivazione del provvedimento di revoca che a tali relazioni si riporta, recependole acriticamente, in quanto è mancata qualsiasi considerazione e correlazione fra gli effetti secondari del farmaco e quelli propri del principio attivo (in sé considerato), né, per quanto riguarda la negata equivalenza dei prodotti, vi è stata la segnalazione della necessità ed urgenza di trasmettere i dati all’Agenzia Italiana del Farmaco per una revisione della valutazione.
3. Il complesso degli elementi che precedono smentisce l’operatività, nel caso in esame, della norma di cui all’art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241 del 1990, in forza del quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, ed evidenza che, al contrario, si deve fare applicazione della regola generale secondo cui il procedimento di revoca dell’aggiudicazione richiede l’avviso dell’avvio del procedimento, ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica della esecuzione delle prestazioni dedotte in gara.
La natura assorbente dei vizi dedotti con il primo motivo di appello – che investe radicalmente la sentenza appellata ed il provvedimento di revoca (e aggiudicazione alla controinteressata) impugnato in primo grado, – deve condurre, pertanto, alla riforma della sentenza impugnata, nel senso dell’annullamento del provvedimento di autotutela, sulla base dell’assorbente primo motivo del ricorso originario, con consequenziale declaratoria di inefficacia del successivo contratto intercorso fra la controinteressata e l’Azienda, per ciò che attiene i rapporti fra quest’ultima e l’attuale appellante.
4. La colpa della stazione appaltante è insita nell’avere l’Azienda fatto illegittimamente ricorso al provvedimento di autotutela, in corso di rapporto di fornitura, senza farsi carico di comunicare alla parte l’avviso di avvio del procedimento di riesame e, fra l’altro, sulla sola base di un’istruttoria parziale che, sebbene consistente nella relazione di medici speicialistici, si poneva acriticamente in contrasto con gli atti ufficiali che avevano attestanto l’equivalenza dei farmaci, e ciò senza promuovere una adeguata istruttoria, idonea a smentire il superiore giudizio di equivalenza espresso dall’Agenzia e senza neanche assumere l’iniziativa di provocarne la revisione, in assenza, fra l’altro, di una situazione di urgenza e gravità già scongiurate mediante l’adozione della misura provvisoria della sospensione degli ordinativi.
Il danno, a sua volta, deve presumersi, sulla considerazione del rapporto contrattuale intercorrente fra le parti nel momento in cui è intervenuto il provvedimento di autotutela e deve essere liquidato nella misura richiesta del 10% dell’importo dell’ offerta relativa all’intero periodo in cui non ha avuto luogo la fornitura aggiudicata.
Le spese dei due gradi del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste in parti eguali a carico dell’Azienda e della controinteressata. ed in favore della parte appellante.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie, per quanto di ragione, il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento di revoca, condannando l’Azienda al risarcimento del danno nei sensi di cui in motivazione;
Condanna l’Azienda e la controinteressata Soc. Astrazeneca al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che si liquidano in euro 10.000,00 (diecimila) complessive da porsi a carico, in parti uguali, della stazione appaltante e della controinteressata;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 29 Maggio 2007 con l’intervento dei Signori:
Sergio SANTORO PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE

Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

Nicola RUSSO CONSIGLIERE

Giancarlo GIAMBARTOLOMEI CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/10/2007 n.5591 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto di approvazione delle graduatorie al corso-concorso per reclutamento dirigenti scolastici se risultano congruamente valutati dall’amministrazione i requisiti soggettivi per la partecipazione al concorso. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS – Ordinanza sospensiva del 10 maggio 2007 n. 2199

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 23/10/2007 n.5591 proviene da Giustamm.

Luigi VIOLA – Presidente, Tommaso CAPITANIO – Estensore,
COMETAL s.p.a.-FINCOSIT s.r.l. (avv. F. Flascassovitti, G. Cantelli) c. PROVINCIA DI LECCE (avv. M.G. Capoccia), A.T.I. SELP s.p.a.-CEPRINI COSTRUZIONI s.r.l. (n.c.).

il mancato possesso di adeguata certificazione di qualità in capo ad un’impresa può essere rilevato dalla stazione appaltante ovvero da una delle imprese partecipanti alla gara

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di lavori – Gara – Imprese partecipanti – Certificazione di qualità – Mancato possesso di adeguata certificazione – Può essere rilevato dalla stazione appaltante o da altra impresa.

Anche quando, con riferimento alla procedura di affidamento di un appalto di lavori, il bando di gara non disponga nulla circa il settore di accreditamento che deve risultare dalla certificazione di qualità, la normativa tecnica volontaria sulla certificazione di qualità si applica ex se alla materia dei lavori pubblici, sicché il mancato possesso di adeguata certificazione di qualità in capo ad un’impresa può essere rilevata o dalla stazione appaltante ovvero da una delle imprese partecipanti alla gara (nella specie, la controinteressata non era in possesso della certificazione di qualità per il settore di accreditamento EA 28, ossia quello che riguarda le imprese di costruzioni, ma solo per il settore EA 17).

il mancato possesso di adeguata certificazione di qualità in capo ad un’impresa può essere rilevata dalla stazione appaltante ovvero da una delle imprese partecipanti alla gara

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA PUGLIALECCE
SECONDA SEZIONE

Registro Decis.: 5591/04 Registro Gen.:1459/2004

nelle persone dei Signori:

LUIGI VIOLA Presidente; PASQUALE MASTRANTUONO Referendario;TOMMASO CAPITANIO Referendario, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1459/2004 proposto da:
COMETAL S.p.A. e FINCOSIT S.r.l.
in persona dei legali rappresentanti p.t.,
rispettivamente, mandataria capogruppo e mandante della costituenda ATI
rappresentate e difese dagli Avvocati
FRANCESCO FLASCASSOVITTIGIANCARLO CANTELLIcon domicilio eletto presso lo studio del primo, in LECCEVIA 95 RGT.FANTERIA 1

contro

PROVINCIA DI LECCE,
in persona del Presidente della G.P. p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avvocato MARIA GIOVANNA CAPOCCIA
con domicilio eletto presso la sede dell’Amministrazione, in Lecce,
VIA UMBERTO I,

e nei confronti di

ATI fra SELP S.p.A. e CEPRINI COSTRUZIONI S.r.l.,
in persona dei legali rappresentanti p.t.
non costituite,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:
 del provvedimento assunto in data 12/5/2004 dal responsabile del procedimento e Presidente della procedura di pubblico incanto per l’aggiudicazione dei lavori di “Completamento della circonvallazione di Veglie – mediante la realizzazione di un viadotto in acciaio e c.a.” bandito dalla Provincia di Lecce, avente ad oggetto l’esclusione delle ricorrenti causa la presunta anomalia dell’offerta presentata;

 del provvedimento del responsabile del procedimento e presidente del pubblico incanto che aggiudica l’opus concorsuale a diverso ricorrente;

 dell’eventuale ulteriore formale atto deliberativo per mezzo del quale la Provincia di Lecce aggiudica l’anzidetto appalto al diverso concorrente;
 di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalle ricorrenti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;
Uditi nella Camera di Consiglio del 28 luglio 2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e gli Avv. Flascassovitti e Capoccia per le parti costituite.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica ed, in particolare, violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del DPR 34/2000; Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994 e s.m.i. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto. Travisamento dei presupposti di fatto. Ingiustizia manifesta. Sviamento dalla causa tipica. Irragionevolezza. Illogicità;

Considerato che:
preliminarmente il Collegio deve dichiarare ex officio la sussistenza dell’interesse ad agire in capo all’ATI ricorrente, alla luce del criterio di aggiudicazione indicato nel bando di gara (prezzo più basso, ai sensi dell’art. 21 della L. n. 109/94 e dell’art. 90 del DPR n. 554/99), nonostante dal verbale di aggiudicazione del 12/5/2004 si desuma che, in realtà, la Commissione di gara ha utilizzato un altro metodo (ossia, ha aggiudicato la gara a favore del concorrente che ha praticato il ribasso percentuale che più si avvicinava alla media dei ribassi – da determinarsi previo “taglio delle ali” – incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi). Poiché risulta per tabulas che l’offerta presentata dall’ATI ricorrente era la più conveniente per l’Amministrazione, l’accoglimento del ricorso determinerebbe l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI capeggiata da Cometal S.p.A.;

 ciò chiarito, e passando all’esame dei motivi di ricorso, le ricorrenti sostengono che, oltre alle due imprese escluse dalla Commissione di gara in sede di verifica formale delle offerte (il che ha determinato che delle sette imprese partecipanti in origine alla licitazione, ne siano state ammesse alla fase di apertura delle offerte solo cinque), andavano escluse altre due ATI (ossia, quelle capeggiate rispettivamente da Comes S.r.l. e da Metalmeccanica Agrigentina S.r.l.), il che avrebbe fatto scendere il numero delle offerte valide al di sotto della soglia entro cui si può procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 21, comma 1-bis, ultimo periodo, della L. n. 109/94. L’esclusione, nella prospettazione delle ricorrenti avrebbe dovuto essere disposta in quanto le due imprese capogruppo delle ATI in questione non sarebbero in possesso della certificazione di qualità per il settore di accreditamento EA 28 (ossia, quello che riguarda le imprese di costruzione), ma solo per il settore EA 17 (che riguarda le imprese che operano nel campo della costruzione e montaggio di carpenteria metallica, componenti strutturali in acciaio o metallo, finiture di opere generali in materiali metallici e plastici, demolizione di opere).

A sostegno di tale asserzione, le ricorrenti hanno prodotto alcune comunicazioni del SINCERT (Sistema Nazionale per l’Accreditamento degli Organismi di Certificazione e Ispezione) e alcune determinazioni del Consiglio dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (in particolare, la n. 56/2000 del 13/12/2000, la n. 11/2003 del 14/5/2003 e la recentissima n. 12/2004 dell’1/7/2004), con le quali, al fine di fugare numerosi dubbi interpretativi sollevati sia da alcune SOA, sia da altri operatori del settore LL.PP., circa il rapporto che intercorre fra il sistema di certificazione della qualità e il sistema di qualificazione delle imprese, si è chiarito che:
a) la certificazione di qualità fa riferimento ai requisiti della normativa tecnica volontaria, ma viene utilizzata ai fini propri della specifica legislazione nazionale (nel caso di specie, L. n. 109/94 e DPR n. 34/00);
b) la certificazione deve riportare la dicitura che la stessa si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’articolo 8 della l. n. 109/94 e successive modifiche e del DPR n. 34/00;
c) il possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 (art. 4 del DPR n. 34/00) si intende dimostrato qualora il relativo certificato sia stato rilasciato da un organismo accreditato SINCERT per la classifica EA 28;
dal suesposto quadro di riferimento emerge che un’impresa operante nel settore delle costruzioni deve necessariamente possedere la certificazione di qualità per il settore EA 28 (Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi); in aggiunta, può possedere anche altre certificazioni, laddove l’impresa, ad esempio, sia anche produttrice del materiale che provvede successivamente ad installare o a porre in opera. In questo senso è assolutamente chiara la comunicazione n. 11508/04/ISP in data 5/4/2004 che il SINCERT ha inviato all’Autorità di Vigilanza, nella quale sono riportati alcuni esempi utili a chiarire la materia (che, per vero, non risultava del tutto comprensibile nemmeno agli addetti ai lavori, come emerge dal preambolo della determinazione dell’Autorità n. 11/2003, in cui si dà atto dei quesiti posti da alcuni importanti operatori del settore, fra cui l’ANCE, l’ANIEM e numerose SOA).

Poiché, come risulta dalla determinazione dell’Autorità n. 11/2003, la certificazione di qualità è basata su una normativa tecnica volontaria (ossia, si tratta di un sistema basato sull’accettazione delle regole da parte degli operatori del settore, che acconsentono di sottoporre ad un severo giudizio degli organismi accreditati dal SINCERT la propria organizzazione aziendale, in vista dell’ottenimento della certificazione di qualità che, ai sensi dell’art. 8 della L. n. 109/94 e del regolamento n. 34/00, è conditio sine qua non per poter eseguire lavori pubblici), che la vigente legislazione si limita a recepire, non interferendo in alcun modo sulle procedure attraverso cui la certificazione è rilasciata, in questo campo prevalgono le regole tecniche definite nel sistema EA (European Co-operation for Accreditation), in cui l’Italia è rappresentata dal SINCERT;
pertanto, non ha pregio l’eccezione sollevata dalla Provincia, secondo cui non sarebbe nelle competenze della stazione appaltante la verifica del contenuto delle attestazioni rilasciata dalla SOA, dovendosi limitare al semplice riscontro della presenza, nel certificato della SOA, dell’indicazione circa il possesso della certificazione di qualità. Infatti, in questo caso non si tratta di sindacare nel merito il contenuto intrinseco delle certificazioni rilasciate dalla SOA o dall’organismo di accreditamento, ma di constatare che la classifica riportata nella certificazione di qualità non corrisponde a quella richiesta per le imprese di costruzione (così come la stazione appaltante deve verificare se la classifica e la categoria di cui all’art. 3 ed all’allegato A del DPR 34/00, riportate nell’attestazione SOA, corrispondano a quelle indicate nel bando di gara, senza che ciò implichi il sindacato sul contenuto delle certificazioni medesime).

Né, per quanto detto al precedente alinea, ha rilievo la circostanza che il bando di gara non disponeva nulla circa il settore di accreditamento che doveva risultare dalla certificazione di qualità; infatti, una volta assodato che la normativa tecnica volontaria sulla certificazione di qualità si applica ex se alla materia dei LL.PP. (per espressa disposizione dell’art. 8 della legge “Merloni”), è evidente che il mancato possesso di adeguata certificazione di qualità in capo ad un’impresa possa essere rilevata o dalla stazione appaltante o, come nel caso di specie, da una delle imprese partecipanti alla gara;
 del resto, il sistema che si è cercato di ricostruire per sommi capi ha una sua logica: la certificazione di qualità ha lo scopo di verificare e quindi di comprovare erga omnes che l’impresa ha la capacità di gestire in qualità i processi produttivi che essa utilizza nella sua attività imprenditoriale. Tuttavia, come efficacemente sottolineato nella citata nota del SINCERT del 5/4/2004, i processi produttivi utilizzati da un’impresa operante nel settore delle costruzioni presentano profili problematici del tutto diversi da quelli propri di un’impresa che, ad esempio, produce il calcestruzzo o, come nel caso di specie, carpenteria metallica e altre componenti strutturali in acciaio o metallo. Ciò non significa che l’impresa in possesso di certificazione di qualità per un settore diverso dall’EA 28 non sia in grado di eseguire lavori pubblici, ma che essa, per lo specifico settore, non possiede la certificazione di qualità, il che implica il mancato possesso di un requisito che, ai sensi della vigente legislazione sui LL.PP., è richiesto a pena di esclusione.
Pertanto, bisogna concludere che le SOA che hanno rilasciato la certificazione in favore delle ATI capeggiate, rispettivamente, da Comes e da Metalmeccanica Agrigentina non hanno rispettato le prescrizioni dettate dall’Autorità già nell’anno 2003 (determinazione n. 11/03, nella quale erano indicate anche le modalità per l’aggiornamento delle attestazioni rilasciate in precedenza in conformità alle indicazioni del SINCERT);

 infine, per quanto riguarda l’ATI capeggiata da Comes, la non conformità della certificazione di qualità alla normativa tecnica dianzi richiamata ha determinato, in via consequenziale, l’irregolarità del deposito cauzionale provvisorio, che l’ATI ha costituito in misura pari al 50% di quanto stabilito dal bando di gara, avvalendosi della facoltà concessa dall’art. 11-quater della L. n. 109/94;

 premesso quanto sopra, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati (il che, alla luce delle conclusioni rassegnate dall’ATI ricorrente e tenuto conto che non sono state provate l’avvenuta stipula del contratto e la consegna dei lavori, integra la tutela in forma specifica dell’interesse all’aggiudicazione azionato in via principale da Cometal e Fincosit).

Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 21/7/2000;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 28 luglio 2004.

Dott. Luigi Viola – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 29 luglio 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 29/7/2004 n.5591 proviene da Giustamm.