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T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 29/6/2020 n.559

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Jun 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 29/6/2020 n.559

Maddalena Filippi, Presidente, Filippo Dallari, Referendario, Estensore PARTI: Engine s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Occhiena, Alessandro Carlo Licci Marini e Roberta Agnoletto, contro Comune di Cittadella (PD), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Trivellato, nei confronti Velocar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nadia Corà e Guido Paratico

Principio di equivalenza : natura e caratteristiche

Contratti della PA – evidenza pubblica- principio di equivalenza – natura e caratteristiche.

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì¬ espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. Il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità .

Pubblicato il 29/06/2020
N. 00559/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00121/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2020, proposto da
Engine s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Occhiena, Alessandro Carlo Licci Marini e Roberta Agnoletto, con domicilio digitale presso l’avvocato Massimo Occhiena come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avvocato Roberta Agnoletto in Mestre – Venezia, via Torre Belfredo n. 13/4;
contro
Comune di Cittadella (PD), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Trivellato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Velocar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nadia Corà e Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa adozione di opportune misure cautelari,
– della determinazione dirigenziale 20 dicembre 2019, prot. 1318, a firma del Responsabile del Servizio – Comando di Polizia Locale del Comune di Cittadella, con cui è stata disposta l’esclusione di Engine s.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento della “Fornitura tramite noleggio di due dispositivi per il controllo elettronico della velocità con funzione di varchi elettronici – n. RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85” e, contestualmente, è stata aggiudicata in via definitiva la gara medesima a Velocar s.r.l., comunicata tramite piattaforma MEPA il 27 dicembre 2019, e della predetta comunicazione;
– della mancata esclusione di Velocar s.r.l. dalla gara de qua;
– della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura pubblicati sulla piattaforma MEPA;
– dei prospetti riepilogativi dell’esito della gara pubblicati sulla piattaforma MEPA;
– degli atti, comunque denominati, di approvazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata Velocar s.r.l.;
– della richiesta di chiarimenti 24 settembre 2019, del Responsabile Unico del Procedimento del Comune di Cittadella, trasmessa tramite piattaforma MEPA;
– dei verbali delle sedute di gara, nelle parti di interesse della ricorrente;
– delle determine, o degli atti comunque denominati, di approvazione dei verbali di gara, nei limiti dell’interesse della ricorrente;
– del capitolato speciale d’appalto approvato dal Comune di Cittadella per l’affidamento della “Fornitura tramite noleggio di due dispositivi per il controllo elettronico della velocità con funzione di varchi elettronici – n. RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85″, limitatamente alla parte in cui, all’art. 2, comma 1, lett. b), prevede, a pena di esclusione, che “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo“;
– della Richiesta di Offerta (RDO) relativa alla procedura di gara in oggetto, pubblicata sulla piattaforma MEPA in data 4 settembre 2019, nella parte in cui rinvia, fra le altre, alla prescrizione di cui al citato art. 2, comma 1, lett. b) del capitolato speciale d’appalto;
– del capitolato speciale anzidetto, limitatamente alla parte in cui, all’art. 2, primo paragrafo, sub lett. a), prevede, a pena di esclusione, che le “postazioni periferiche digitali di rilevamento delle infrazioni art. 142 del C.d.S. & abbiano altresì¬ la funzione di varco di lettura targhe, gestendo in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche dati ministeriali e di A.N.I.A., per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale“, nei limiti dell’interesse della ricorrente e, quindi, nell’ipotesi subordinata in cui sia interpretato in senso rigorosamente letterale, nonchè della Richiesta di Offerta (RDO), nella parte in cui rinvia, fra le altre, a detta previsione;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito, e di ogni ulteriore atto successivamente adottato, nei limiti dell’interesse della ricorrente,
nonchè, in via subordinata, per l’annullamento
– della Richiesta di Offerta (RDO) e del capitolato speciale d’appalto e, in generale, di qualsiasi atto della lex specialis, nella loro integralità , nella denegata ipotesi in cui possano essere interpretati nel senso di legittimare l’esclusione di Engine s.r.l. e l’aggiudicazione in favore di Velocar s.r.l.,
nonchè per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di Engine s.r.l., nonchè, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi della ricorrente medesima a causa della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa,
nonchè per la dichiarazione
dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Cittadella con Velocar s.r.l., in relazione al quale la ricorrente formula espressamente domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità , della Stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di Engine s.r.l.,
nonchè, in subordine, per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cittadella (PD) e di Velocar s.r.l.;
Viste le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto il Decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 26 del 21 marzo 2020;
Relatore nell’udienza del giorno 20 maggio 2020 il dott. Filippo Dallari e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
a. In data 4 settembre 2019 il Comune di Cittadella (d’ora in poi il Comune) ha indetto la procedura MEPA per l’affidamento della fornitura, tramite noleggio e installazione, di due nuovi dispositivi per il controllo elettronico della velocità con funzione di varchi elettronici in due postazioni di rilevamento (RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85), con criterio di aggiudicazione il prezzo pìù basso e base d’asta di € 39.000, per una durata del noleggio di almeno 10 mesi.
a.1 I dispositivi erano destinati a sostituire quelli giÃ installati nelle due postazioni e in particolare:
– sulla SS 53 Km. 21+725, ove era installato un dispositivo di misura di velocità istantanea di veicoli, con sistema di rilevazione basato su spire magnetiche;
– sulla SR 47 km 27+100, ove era installato un dispositivo di misura di velocità istantanea di veicoli con sistema di rilevazione a tecnologia radar.
a.2. Con riguardo ad entrambe le sopra menzionate postazioni il capitolato speciale ha previsto l’installazione del sistema basato su spire magnetiche stabilendo, a pena di esclusione, che:
– “le postazioni periferiche digitali di rilevamento delle infrazioni art. 142 del C.d.S, che abbiano altresì¬ la funzione di varco di lettura targhe, gestendo in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche-dati ministeriali e di A.N.I.A., per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del C.d.S., in specie l’art.193 del C.d.S., e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro” (art. 2, comma 4, lett. a);
– “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo” (art. 2.1, comma 2, lett. b).
a.3. In data 14 settembre 2019 Engine s.r.l. (d’ora in poi Engine) ha presentato la propria offerta sul MEPA, proponendo per entrambe le postazioni un doppio dispositivo: – il dispositivo EnVES EVO MVD 1605, basato su tecnologia radar, per l’accertamento della violazione di cui all’art. 142 del Codice della Strada; – il sistema “di riconoscimento targhe VISTA ENVES08-4KM, per garantire la connessione con le banche dati in modo conforme alla normativa vigente” per l’accertamento delle ulteriori sanzioni connesse (art.193 del C.d.S. e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro).
a.4. Engine risultava aggiudicataria provvisoria, avendo offerto il canone mensile di € 2.850, per dieci mesi (per un totale di € 28.500).
a.5. Con comunicazione 24 settembre 2019, il Comune ha chiesto ad Engine di “produrre la scheda tecnica dei dispositivi offerti e precisamente di indicare la corrispondenza all’art. 2.1, lettera B del Capitolato“, secondo cui “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo“.
a.6. Con nota di chiarimenti 25 settembre 2019, la società ricorrente ha prodotto la scheda tecnica del dispositivo offerto, precisando che tale sistema ottempera in maniera equivalente (addirittura migliorativa) alle caratteristiche del sistema Velocar Red&Speed EVO L1, espressamente indicato nella lex specialis, e che pertanto, pur non rispondendo esattamente al requisito di cui al punto 2.1. lett. b) del capitolato, la propria offerta non poteva essere dichiarata inammissibile o esclusa ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
a.7. Con determinazione dirigenziale n. 1318 del 20 dicembre 2019, comunicata tramite piattaforma MEPA in data 27 dicembre 2019, la Stazione appaltante ha escluso Engine per mancanza “dei requisiti di minima previsti dal capitolato di gara di cui all’art. 2.1, lett. b)” e, contestualmente, ha aggiudicato la gara in via definitiva a Velocar s.r.l. (d’ora in poi Velocar), giÃ affidataria del servizio, che ha offerto – quale unico sistema di rilevamento per entrambe le postazioni considerate – il Velocar Red&Speed EVO L1, espressamente previsto dalla lex specialis, basato sulla tecnologia a spire magnetiche, al prezzo di € 38.000.
b. Con ricorso notificato in data 24 gennaio 2020, depositato in data 6 febbraio 2020, Engine ha impugnato gli atti della procedura di gara, ivi compreso il capitolato speciale d’appalto, proponendo due ordini di censure e segnatamente:
– la violazione, anche sotto i profili del difetto di motivazione, del difetto di istruttoria e dell’erroneità dei presupposti, del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (motivi 1, 2 e 3), in quanto il prodotto offerto, basato su tecnologia radar anzichè sulla presenza di spire magnetiche come richiesto dall’art. 2, lett. b), del capitolato speciale, avrebbe caratteristiche prestazionali non solo equivalenti ma altresì¬ migliorative rispetto al sistema Velocar, espressamente richiesto dalla lex specialis. Nell’assunto della società ricorrente, infatti, il sistema offerto, basato su tecnologia radar, pur garantendo prestazioni equivalenti a quelle del sistema basato sulle spire magnetiche, non richiederebbe l’esecuzione di lavori stradali invasivi e sarebbe tarato per accertare velocità superiori;
– la violazione anche sotto il profilo del difetto di motivazione, di istruttoria e dell’erroneità dei presupposti della disciplina in materia di omologazioni: l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto il prodotto offerto sarebbe omologato esclusivamente per l’accertamento della violazione di cui all’art. 142 del Codice della Strada e non consentirebbe di gestire in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche dati ministeriali e di A.N.I.A., “per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del Codice della Strada, in specie l’art. 193, e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro“, come richiesto a pena di esclusione dall’art. 2, comma 4, lett. a), del capitolato speciale.
c. Costituitesi in giudizio, l’Amministrazione resistente e l’aggiudicataria hanno in via preliminare eccepito l’inapplicabilità al caso di specie del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti in ragione dell’art. 2.1, comma 2, lett. b), del capitolato speciale che, nel definire i requisiti minimi dell’oggetto del contratto, richiede – “a pena di esclusione” – che “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo” (art. 2.1, comma 2, lett. b). Tale disposizione della lex specialis – sempre secondo l’assunto delle resistenti – avrebbe altresì¬ carattere escludente e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata impugnazione e non sarebbe pìù contestabile in questa sede.
Nel merito, l’Amministrazione resistente ha rilevato che la scelta di richiedere, a pena di esclusione, un sistema basato sulle spire magnetiche è stata il frutto di una valutazione discrezionale concernente la definizione dell’oggetto del contratto, assunta alla luce dell’esperienza maturata nel corso dell’utilizzo delle due postazioni preesistenti, e dovuta essenzialmente al fatto che “la tipologia a spire elettromagnetiche rileva e fotografa qualsiasi veicolo in transito, anche con targa illeggibile o non rilevabile; la tipologia a radar, viceversa, non rileva tale tipologia di veicoli, impedendo accertamenti e successive indagini d’ufficio, per le infrazioni commesse dagli stessi“. In definitiva i due sistemi – quello richiesto e quello offerto da Engine – non sarebbero equivalenti perchè solo i sistemi basati sulle spire magnetiche consentirebbero di rilevare i veicoli privi di targa o con targa non leggibile.
Quanto al vizio concernente la pretesa mancata omologazione del prodotto dell’aggiudicataria per l’accertamento delle ulteriori violazioni connesse richieste dalla lex specialis, la controinteressata Velocar ha in particolare sostenuto che l’omologazione rilasciata comprende tutte le caratteristiche tecniche del prodotto, consentendo lo svolgimento anche delle citate ulteriori funzioni di accertamento, come confermato dalla sentenza TAR Brescia, Sez. I, 7 febbraio 2020, n. 116.
d. In considerazione di tali rilievi, con ordinanza n. 88 del 21 febbraio 2020 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, ritenendo, sulla base dell’accertamento sommario proprio di tale fase del giudizio, che il Comune, avendo giÃ potuto sperimentare entrambi i sistemi in questione, con l’art. 2.1, lett. b), del capitolato avesse “definito l’oggetto del contratto in forza di una precisa scelta discrezionale di preferenza-non equivalenza delle due soluzioni“. La Sezione ha altresì¬ ritenuto non fondata la quarta censura – con cui è stata contestata la stessa possibilità di utilizzare il prodotto oggetto del contratto per i limitati usi previsti dall’art. 2 del capitolato – anche in ragione dei rilievi di cui alla sentenza n. 116 del 7 febbraio 2020, con cui la Sezione Prima del TAR Brescia ha affrontato analoga questione.
e. Nelle memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., la ricorrente ha rimarcato l’erroneità del verbale della Polizia Municipale che ha portato l’Amministrazione a ritenere non equivalenti le due soluzioni e a preferire i sistemi basati sulle spire magnetiche: la Polizia municipale avrebbe in particolare confuso i sistemi video con i sistemi radar che, diversamente da quanto sostenuto, sarebbero in grado di rilevare i veicoli senza targa al pari dei sistemi basati sulle spire magnetiche. A riprova di tale affermazione in data 29 aprile 2020 ha prodotto una relazione tecnica della stessa aggiudicataria, in cui la Velocar sottolinea i vantaggi del sistema basato sulla tecnologia radar e riconosce la capacità di tale tipologia di sistemi di rilevare i veicoli a prescindere dalla targa (doc. 30 ricorrente) e ha altresì¬ avanzato un’articolata istanza ex art. 65 cod. proc. amm. per l’esibizione di documenti relativi agli accertamenti effettuati dai due dispositivi precedentemente utilizzati dal Comune.
Nella medesima memoria la ricorrente ha altresì¬ rilevato che con ordinanza n. 2284 del 24 aprile 2020, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività della sentenza del TAR Brescia n. 88 del 2020 – richiamata dalla controinteressata – ritenendo la questione oggetto della controversia, analoga a quella in esame, meritevole di approfondimento.
f. All’udienza del 20 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27.
DIRITTO
1. La questione centrale del ricorso – articolata nei primi tre motivi di impugnativa – concerne la violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti.
1.1. Sul punto il Collegio ritiene di premettere un richiamo all’ormai consolidata giurisprudenza secondo cui:
– il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì¬ espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212);
– il principio di equivalenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti & e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721);
– “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013; Id., Sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747).
1.2. Fermo quanto sopra occorre tuttavia coordinare, in base al criterio di proporzionalità , l’applicazione del principio di equivalenza, espressivo del super principio di concorrenza, con gli altri connessi principi cardine in materia di gare e segnatamente:
a) con il principio di parità di trattamento dei concorrenti, che impone che le regole della gara siano definite in modo chiaro e oggettivo all’inizio della procedura e che successivamente siano rispettate dalla stazione appaltante;
b) con il principio di efficacia dell’azione amministrativa che richiede che la complessità della procedura sia proporzionata al valore e all’oggetto del contratto e altresì¬, nella sua veste processuale, che gli atti della procedura direttamente lesivi siano oggetto di immediata impugnazione.
1.3. Con riguardo al caso di specie è da rilevare che, come anticipato, la stazione appaltante nella lex specialis della gara ed in particolare nell’art. 2.1, comma 2, lett. b), del capitolato speciale, ha espressamente stabilito “a pena di esclusione” che “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo“, con ciò manifestando una chiara valutazione di preferenza-non equivalenza tra le due soluzioni.
Nella lex specialis della gara la stazione appaltante ha richiesto una precisa caratteristica strutturale – che la rilevazione della velocità avvenga tramite spire magnetiche nell’asfalto – senza definire uno standard prestazionale suscettibile di valutazione in termini di equivalenza funzionale, e in definitiva ha definito l’oggetto del contratto escludendo i prodotti basati su tecnologia laser.
Invero le considerazioni svolte dalla società ricorrente con le produzioni documentali del 29 aprile 2020 e con le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., in ordine al carattere migliorativo dei sistemi basati su tecnologia radar, soprattutto in caso di noleggio a breve termine, appaiono convincenti.
Tuttavia, non par dubbio che la scelta con cui l’Amministrazione – dopo aver sperimentato nelle due postazioni preesistenti sia il sistema basato sulle spire magnetiche, sia quello basato su tecnologia radar – ha ritenuto di richiedere la pìù volte citata caratteristica a pena di esclusione, avesse natura direttamente lesiva: l’effetto lesivo contestato con il ricorso deriva direttamente dall’art. 2, comma 2, lett. b), del capitolato speciale, non dal successivo provvedimento di esclusione.
Tale disposizione del capitolato ha un chiaro effetto escludente e pertanto, in conformità ai consolidati principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1), doveva essere oggetto di impugnazione immediata, senza attendere – come ha fatto invece la ricorrente – il provvedimento di esclusione che ha natura meramente conseguenziale ed applicativa (in questo senso: TAR Lazio, Roma, Sez. I Ter, 26 febbraio 2020, n. 2517; id., Sez. Terza Quater, 11 dicembre 2019, n. 14261).
1.4. Quanto sopra è ancora pìù evidente se si considerano le specificità della procedura in questione: procedura MEPA, con criterio di aggiudicazione il prezzo pìù basso e base d’asta di € 39.000.
Non v’è dubbio che il tipo di procedura prescelta risponda ad oggettive esigenze di semplificazione. Inoltre, il modulo di presentazione dell’offerta non consentiva di fornire prova dell’equivalenza funzionale del prodotto offerto – tanto che la società ricorrente ha presentato le schede tecniche del prodotto solo a seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante – e nemmeno è stata nominata una commissione che potesse svolgere tale complessa valutazione tecnica.
Anche da tali elementi, oltre che dall’inequivocabile disposizione del capitolato, risultava pertanto del tutto chiaro che la ricorrente – per far valere l’equivalenza funzionale del proprio prodotto – avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis della gara, non potendo attendere la conclusione della gara per metterne in discussione l’inevitabile esclusione.
1.5. Deve d’altra parte rilevarsi, in applicazione dei principi soprarichiamati, che qualora l’Amministrazione – disapplicando la chiara disposizione della lex specialis – avesse consentito alla ricorrente di provare l’equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello con le caratteristiche richieste dal capitolato, avrebbe posto in essere una evidente violazione del principio di parità di trattamento nei confronti degli operatori economici che hanno partecipato (o deciso di non partecipare) alla procedura sul presupposto del rispetto, da parte della stazione appaltante, di una inequivoca disciplina di gara.
Il principio di equivalenza non può infatti “essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura. La stazione appaltante infatti non può aggiudicare il contratto ad un concorrente che abbia prodotto un’offerta che viola manifestamente le condizioni tassativamente poste dal bando a pena di esclusione. In tal caso la difformità si risolve infatti in un inammissibile aliud pro alio che, di per sè, comporta necessariamente l’esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568. In questo senso, ex multis: TRGA, Bolzano, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 32; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 dicembre 2019, n. 2629).
1.6. Per le considerazioni svolte devono, quindi, ritenersi infondati il primo ed il secondo motivo di ricorso avverso il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione: la stazione appaltante si era auto vincolata al rispetto del chiaro disposto dell’art. 2.1, comma 2, lett.b), del capitolato speciale e non poteva disattenderlo.
Il terzo motivo di ricorso, proposto avverso il capitolato speciale, è invece inammissibile in quanto tardivo.
Per le medesime ragioni non può essere accolta l’istanza istruttoria ex art. 65 cod. proc. amm. proposta dalla ricorrente in sede di memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm. per dimostrare l’erroneità della scelta compiuta dall’Amministrazione e l’equivalenza funzionale del proprio prodotto.
2. Con il quarto motivo di ricorso, la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto Velocar avrebbe dovuto essere esclusa per il fatto che il prodotto offerto non sarebbe omologato per lo svolgimento delle ulteriori funzioni, richieste dall’art. 2, comma 4, lett. a), del capitolato speciale.
2.1. La censura è inammissibile.
Accertata la legittimità dell’esclusione dalla gara, la ricorrente non è infatti legittimata ad impugnare l’aggiudicazione della gara: non si trova in una posizione giuridica differenziata.
Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui: “la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva”Â (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2018, n. 1461. Conformi ex multis: Sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; sez. III, 24 febbraio 2015, n. 924).
2.2. Va d’altra parte aggiunto che la censura è stata ritenuta infondata dalla giÃ richiamata sentenza del TAR Brescia, Sez. I, n. 116 del 7 febbraio 2020 (sospesa dal Consiglio di Stato in attesa della pronuncia nel merito): secondo questa decisione il prodotto offerto da Velocar non è un semplice dispositivo di rilevamento della velocità , bensì¬ un sistema complesso – omologato – “dotato di plurime funzionalità , che dialoga con un software centralizzato (rientrante nella disponibilità del Comando della Polizia Locale) idoneo a rielaborare i dati acquisiti“.
3. Inammissibile in quanto tardiva è infine l’ultima censura con cui il ricorrente assume che il capitolato – se interpretato nel senso che il dispositivo in questione deve garantire controlli automatici con riguardo a tutti i veicoli e non solo a quelli per i quali sia stato accertato l’eccesso di velocità – sarebbe illegittimo in quanto richiederebbe lo svolgimento di attività vietate dalla legge e, in particolare, dalla disciplina sulla privacy.
Invero, il ricorrente in quanto operatore del settore deve ritenersi legittimato a contestare la lex specialis della gara anche in caso di mancata partecipazione-esclusione dalla stessa; tuttavia, così¬ interpretata, la disposizione del capitolato sarebbe stata direttamente preclusiva della possibilità di presentare un’offerta valida e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata impugnazione in base al sopra riportato orientamento dell’Adunanza Plenaria.
Sul punto va poi rilevato che, come chiarito dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella nota del 7 novembre 2019, “al momento attuale, nessun dispositivo di rilevamento automatico delle infrazioni, di qualunque tipologia (controllo accessi, controllo velocità , semaforo rosso, &), può essere impiegato per un’analisi massiva dei transiti dei veicoli, al fine di verificarne lo stato in relazione ai requisiti per la circolazione, poichè, secondo quanto disposto dalle norme in materia di protezione dei dati personali, possono essere trattati esclusivamente i dati dei veicoli di cui è stata accertata l’infrazione ma non anche quelli dei veicoli solo potenzialmente in infrazione“.
L’ultima censura è comunque infondata nel merito in quanto l’interpretazione della lex specialis di cui sopra si scontra con il dato letterale del capitolato speciale, che conformemente a quanto dichiarato dal Ministero, non richiede un controllo massivo di tutti i veicoli in circolazione, ma si riferisce espressamente alla sola “verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del C.d.S.” (art. 2, comma 4, lett. a), ossia alla verifica dei soli veicoli per cui sia giÃ stata accertata la violazione dei limiti di velocità e ulteriormente precisa che lo svolgimento di tali ulteriori funzioni può avvenire solo “se previsto dalla legge” (art. 2.1, comma 1 lett. a).
4. L’inammissibilità e l’infondatezza delle censure comportano il rigetto della domanda di annullamento degli atti impugnati e delle domande consequenziali di subentro nel contratto e di risarcimento del danno.
5. Considerata la novità e peculiarità delle questioni trattate, le spese devono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 20 maggio 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Filippo Dallari, Referendario, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/2/2016 n.559

Redazione Giustamm.it — Mon, 08 Feb 2016 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/2/2016 n.559

Pres. Griffi – Est. Deodato

Sui presupposti della responsabilità della P.A. negli affidamenti diretti

1.Giustizia amministrativa – Responsabilità della P.a. – Presupposti – Provvedimento illegittimo – Dolo o colpa – Sussistenza – Necessità
2.Contratti della P.A. – Gara – Affidamento diretto – Responsabilità della P.a. – Risarcimento – Presupposti – Conseguenze

1.La configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’azione amministrativa esige l’adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell’atto lesivo e la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all’assunzione od all’esecuzione della determinazione illegittima.
2. Nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione. Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto. Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché, l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dal rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto.

N. 00559/2016REG.PROV.COLL.

N. 08651/2015 REG.RIC.

N. 08652/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8651 del 2015, proposto da:

Sogesi Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Giuseppe Toscano in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18; Estav Nord Ovest – Ente Per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta; Asl 6 – Livorno, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Umberto Richiello in Roma, Via Carlo Mirabello, 18;

nei confronti di

Servizi Ospedalieri Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Enza Maria Accarino in Roma, Via Cicerone N. 49;

sul ricorso numero di registro generale 8652 del 2015, proposto da:

Sogesi S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Giuseppe Toscano in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18; Asl 6 – Livorno, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Umberto Richiello in Roma, Via Carlo Mirabello, 18; Estav Nord Ovest – Ente di Supporto Tecnico Amministrativi di Area Vasta;

nei confronti di

Servizi Ospedalieri Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso Enza Maria Accarino in Roma, Via Cicerone N. 49;

per la riforma

quanto al ricorso n. 8651 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione I n. 01340/2015, resa tra le parti, concernente affidamento in estensione del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico per l’azienda u.s.l. 6 Livorno – ris. danni;

quanto al ricorso n. 8652 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione I n. 01217/2015, resa tra le parti, concernente affidamento in estensione del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico per l’azienda u.s.l. 6 Livorno – ris. danni;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Asl 6 – Livorno e di Servizi Ospedalieri Spa e di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Asl 6 – Livorno e di Servizi Ospedalieri Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Andrea Zanetti, Ferdinando Pinto su delega di Giuseppe Toscano e Jaus Richiello Maria Luisa su delega di Paolo Stolzi Andrea Zanetti, Ferdinando Pinto su delega di Giuseppe Toscano e Maria Luisa Jaus Richiello su delega di Paolo Stolzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con le sentenze impugnate con i due ricorsi indicati in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana respingeva i ricorsi proposti dalla SO.GE.SI. S.p.A. avverso le determinazioni (rispettivamente, in data 10 marzo 2014 e 27 giugno 2014) con cui l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (d’ora innanzi ESTAR) aveva disposto l’affidamento diretto del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico in favore della Azienda USL 6 di Livorno (d’ora innanzi Azienda), rispettivamente per i periodi dal 1° gennaio al 31 marzo 2014 e dal 1° aprile al 31 ottobre 2014, alla Servizi Ospedalieri S.p.A., già affidataria, a seguito di pubblica gara, del servizio di lavanolo in favore della medesima Azienda.

Avverso le predette decisioni reiettive proponeva appello, con due distinti ricorsi, la SO.GE.SI., contestando la correttezza delle statuizioni reiettive gravate e domandandone la riforma, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Resistevano, in entrambi i ricorsi, l’ESTAR, l’Azienda e la Servizi Ospedalieri S.p.A., che contestavano la fondatezza degli appelli, domandandone la reiezione, con conseguente conferma delle sentenze impugnate.

I ricorsi venivano trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016.

DIRITTO

1.- Occorre preliminarmente disporre la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ai sensi dell’art.70 c.p.a., siccome legati da vincoli di connessione soggettiva (le parti sono le medesime) ed oggettiva (la vicenda amministrativa dedotta come lesiva nei due ricorsi è identica) che ne consigliano la trattazione congiunta.

2.- Ai fini di una compiuta comprensione dei termini della controversia, occorre premettere, in fatto, che l’ESTAR aveva disposto, fin dal 24 novembre 2011, l’affidamento diretto del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico, in favore della Azienda Sanitaria di Livorno, alla Servizi Ospedalieri, in quanto già affidataria, a seguito di pubblica gara, del servizio di lavanolo in favore della medesima Azienda, nelle more della definizione della procedura di affidamento del predetto servizio, già bandita (ed alla quale aveva domandato di partecipare la ricorrente SO.GE.SI.); che la predetta procedura era stata successivamente revocata; che l’ESTAR aveva, poi, deciso di internalizzare il servizio e che, tuttavia, lo stesso veniva, con diverse determinazioni, prorogato, fino al 31 ottobre 2014, alla suddetta società.

3.- Con due distinti ricorsi proposti dinanzi al T.A.R. per la Toscana la SO.GE.SI. lamentava l’ingiustizia dei due ultimi affidamenti diretti, in proroga rispetto a quelli precedenti, e rivendicava il risarcimento del pregiudizio patrimoniale patito per effetto della sottrazione al mercato del servizio illegittimamente affidato alla Servizi Ospedalieri e, quindi, della violazione del suo diritto ad ottenere, in esito ad una procedura concorrenziale, l’aggiudicazione del relativo contratto.

Il Tribunale di prima istanza ha disatteso la predetta pretesa risarcitoria, giudicando, nella sentenza n.1340 del 2014 (impugnata con il ricorso RG n.8651 del 2015), insussistente il danno del quale veniva chiesto il risarcimento, e, nella sentenza n.1217 del 2015 (impugnata con il ricorso RG n.8652 del 2015), legittimo l’affidamento diretto ivi censurato.

4.- Gli appelli sono infondati, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e vanno respinti nel merito (restando assorbite le eccezioni pregiudiziali riproposte dalle parti appellate).

4.1- Occorre premettere che l’efficacia temporale degli affidamenti diretti contestati è ormai esaurita (essendo scaduto, il 31 ottobre 2014, il termine finale del secondo), che il servizio risulta attualmente gestito internamente dall’Azienda Sanitaria e che, quindi, l’unico interesse concreto e attuale che sorregge le azioni proposte dalla SO.GE.SI. è quello connesso al risarcimento per equivalente (non potendo più ottenere, per effetto della decisione di internalizzare il servizio, l’effetto conformativo dell’obbligo di indire una pubblica gara per l’affidamento dell’appalto).

4.2- Così decifrata la domanda sostanzialmente azionata dalla ricorrente, si deve rilevare che la configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’azione amministrativa esige l’adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell’atto lesivo (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 11 marzo 2015, n.1272), e la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all’assunzione od all’esecuzione della determinazione illegittima (cfr ex multis Cons. St., sez, VI, 8 luglio 2015, n.3400).

Orbene, nella fattispecie controversa ricorrono sicuramente i primi due elementi costitutivi dell’illecito (l’illegittimità degli atti dedotti come dannosi e la sussistenza della colpa dell’Amministrazione), ma non il terzo (l’esistenza di un danno patrimoniale direttamente ricollegabile all’adozione del provvedimento illegittimo).

4.3- In merito ai prime due elementi, è sufficiente, in estrema sintesi, osservare che gli affidamenti diretti controversi non possono in alcun modo reputarsi legittimati dall’applicazione dell’art.57, comma 2, lett. c), d.lgs. n.163 del 2006 (da valersi quale disposizione invocata dalla stessa Amministrazione per giustificarli), sia perché l’estrema urgenza che impedisce l’aggiudicazione dell’appalto in esito ad una procedura indetta con la pubblicazione di un bando di gara (e, cioè, la condizione che autorizza la procedura contestata) risulta, nella specie, provocata dalla stessa Amministrazione e, quindi, del tutto prevedibile, siccome ascrivibile al ritardo con il quale è stata organizzata ed attivata l’internalizzazione del servizio (contrariamente a quanto espressamente postulato dalla disposizione citata per la legittimità dell’affidamento ivi previsto), sia, ancora, perché, in ogni caso, il servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico non può in alcun modo ritenersi complementare a quello di lavanolo (del tutto sconnesso dal primo) già svolto dalla Servizi Ospedalieri presso l’Azienda.

4.3.1- Una violazione così palese e ripetuta nel tempo di una disposizione tanto chiara e univoca nella sua portata precettiva (là dove, per quanto qui rileva, autorizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando nelle sole, eccezionali, e, nella specie, del tutto inesistenti, situazioni di urgenza) non può, inoltre, che integrare gli estremi della configurabilità, in capo all’Amministrazione, dell’elemento psicologico della colpa, tanto più che la SO.GE.SI. aveva più volte rappresentato all’Azienda l’illegittimità delle reiterate proroghe del servizio.

4.4- Difetta, invece, l’elemento del pregiudizio risarcibile.

4.4.1- La ricorrente allega, come voce, nella specie rivendicata, del danno provocato dagli illegittimi affidamenti diretti del servizio in questione, il lucro cessante, nella peculiare declinazione della c.d. perdita di chance, e, cioè, nel pregiudizio sofferto per aver perduto, quale conseguenza dell’adozione dei predetti atti illegittimi, l’occasione di conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione dell’appalto) che avrebbe potuto ottenere se l’Amministrazione si fosse comportata correttamente (e, cioè, se avesse bandito una procedura aperta, anziché procedere ad una illegittima procedura negoziata senza pubblicazione del bando).

4.4.2- La disamina della fondatezza di tale pretesa risarcitoria postula una sintetica ricognizione dei principi e delle regole che presidiano lo scrutinio della spettanza del relativo diritto.

La risarcibilità del danno da perdita di chance è stata riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest’ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata (Cons. St., sez. V, 1° ottobre 2015, n.4592).

E’ stato, inoltre, chiarito, che, nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n.4431).

Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell’occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita (Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2015, n.4115), con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. St., sez. IV, 23 giugno 2015, n.3147).

Mentre, infatti, nel primo caso (probabilità di conseguimento del bene della vita) appare ravvisabile un nesso causale, da valersi quale indefettibile elemento costitutivo dell’illecito aquiliano, tra condotta antigiuridica e danno risarcibile, nella seconda ipotesi (mera possibilità di conseguimento del vantaggio perduto) risulta interrotta proprio la sequenza causale tra l’atto illegittimo e la perdita patrimoniale rivendicata dal danneggiato.

Nel caso, in cui, quest’ultimo non riesca a dimostrare che, senza l’adozione dell’atto illegittimo, avrebbe certamente (o molto probabilmente) conseguito il vantaggio che, invece, l’attività provvedimentale lesiva gli ha impedito di ottenere, non appare ravvisabile alcuna perdita patrimoniale eziologicamente riconducibile all’atto invalido, nelle forme del lucro cessante e, cioè, nella perdita di un’occasione concreta e molto probabile di accrescimento del patrimonio del danneggiato.

4.4.3- Così precisati i parametri alla cui stregua dev’essere giudicata la spettanza della voce di danno nella specie reclamata, occorre rilevare che, nella fattispecie scrutinata, difetta proprio la dimostrazione dell’elevato grado di probabilità del conseguimento dell’appalto da parte della ricorrente e, quindi, in altri termini, del requisito del nesso causale tra le determinazioni illegittime di affidamento del servizio in questione e la perdita patrimoniale allegata a fondamento della pretesa risarcitoria.

Nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può, infatti, essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione.

Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’impresa che ha ottenuto, in via giudiziaria, l’annullamento dell’affidamento diretto).

Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché, come nel caso di specie, l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità) aggiudicato.

Nella situazione appena descritta, infatti, le possibilità che l’impresa che ha denunciato l’illegittimità dell’affidamento diretto (ottenendone l’annullamento) si sarebbe aggiudicata l’appalto, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, sono pari a quelle di qualsiasi altro operatore del settore legittimato a partecipare alla procedura, sicchè resta preclusa qualsivoglia analisi delle concrete possibilità di esito favorevole della selezione per l’impresa asseritamente danneggiata, che non può che fondarsi, come sopra rilevato, sulla verifica della competitività della sua offerta (che, tuttavia, nella situazione esaminata non è stata proprio presentata, con la conseguenza dell’impossibilità materiale dello scrutinio del grado di probabilità di successo della ricorrente).

4.4.4- Né vale, di contro, obiettare che la ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione, insieme alla Servizi Ospedalieri, alla gara inizialmente bandita (e poi revocata) per l’affidamento del servizio in questione, posto che la mera dimostrazione della manifestazione di un interesse all’appalto in oggetto non vale, di per sé, ad attestare, con il dovuto rigore, che l’impresa asseritamente danneggiata avrebbe conseguito l’aggiudicazione del contratto, se l’Amministrazione lo avesse correttamente messo a gara, anche tenuto conto che l’indizione di una nuova procedura avrebbe probabilmente registrato la partecipazione anche di altri operatori, sicchè resta del tutto indimostrato il grado di probabilità (che, si ripete, deve ricorrere in misura rilevante ai fini del riconoscimento del danno da perdita di chance) che la ricorrente avrebbe conseguito l’utilità sperata (in mancanza della violazione accertata).

4.5- La pretesa risarcitoria azionata dalla SO.GE.SI. dev’essere, in definitiva, respinta per la mancanza dell’indefettibile condizione dell’esistenza del nesso causale tra il danno lamentato e l’attività provvedimentale illegittima dedotta come dannosa.

5.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dei ricorsi, riuniti, e la conferma delle statuizioni reiettive impugnate, seppur, quanto alla sentenza n.1217 del 2015, con diversa motivazione.

6.- L’accertamento incidentale dell’illegittimità dei provvedimenti dedotti come produttivi dei danni rivendicati dalla ricorrente giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li respinge e compensa tra tutte le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/2/2016 n.559 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/4/2013 n.559

Redazione Giustamm.it — Wed, 10 Apr 2013 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/4/2013 n.559

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Avv. G. -OMISSIS- in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori M.a, F. ed I. ed altri (Avv. G. – OMISSIS-) ed Associazione “Comitato Genitori Scelta Mensa” (Avv.ti F. Pistolesi e M. Baldassarri) il Comune di Pistoia (Avv.ti V. Papa e F. Paci)

sull’illegittimità della modulazione delle tariffe del servizio (pubblico) di refezione scolastica in relazione agli scaglioni di reddito così come risultanti dal c.d. ISEE

1. Istruzione pubblica- Modulazione delle tariffe del servizio di refezione scolastica – In relazione agli scaglioni di reddito così come risultanti dal c.d. ISEE. – Limitazione dell’uso dell’ISEE per l’accesso a prestazioni o servizi sociali assistenziali – Sussistenza – Servizio di refezione scolastica – Non vi rientra – Illegittimità

2. Istruzione pubblica- Servizio di refezione scolastica – Modifica delle condizioni tariffarie nel corso dell’anno scolastico – Lesione dl legittimo affidamento – Illegittimità

1. È illegittimo modulare le tariffe del servizio di refezione scolastica in relazione agli scaglioni di reddito così come risultanti dai criteri unificati di valutazione della situazione economica il c.d. ISEE. Difatti l’ISEE è disciplinato dal d.lgs. 109/1998 il cui art. 1 ne limita l’utilizzo ai richiedenti prestazioni o servizi sociali assistenziali che non siano destinati alla generalità dei soggetti. La differenziazione nell’accesso ai servizi in base alle condizioni economiche risultanti dall’ISEE é quindi legittima soltanto in quanto sia prevista per l’accesso a prestazioni o servizi sociali assistenziali e si ritiene che la refezione scolastica non rientri nell’ambito dei servizi sociali. Essa infatti non è finalizzata al superamento di specifiche situazioni di bisogno o di difficoltà delle persone, ma è rivolta alla generalità dei minori frequentanti le scuole dell’infanzia ed elementari nel territorio comunale. Ne deriva l’illegittimità delle previsioni regolamentari impugnate che proprio sulla base di tale indicatore hanno modulato le tariffe del servizio. L’Amministrazione, per salvaguardare le fasce di utenza più deboli del servizio in discussione, avrebbe dovuto individuare modalità di tariffazione specifica a loro favore e derogatorie ai criteri generali, per la cui fruizione avrebbe legittimamente potuto (dovuto) esigere la dimostrazione di una determinata situazione economica tramite l’ISEE.

2. È illegittima la modifica delle condizioni tariffarie del servizio di refezione scolastica avvenuta nel corso dell’anno scolastico in quanto lede il legittimo affidamento circa il mantenimento delle condizioni tariffarie per l’accesso al servizio che erano conosciute al momento dell’iscrizione. Essa potrebbe essere giustificata solo in presenza di eventi straordinari, ma non certo per esigenze di riequilibrio finanziario di cui l’Amministrazione non dimostra la riconducibilità ai medesimi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
avv. Giacomo -OMISSIS- in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Margherita, Federico ed Isabella, in giudizio in proprio ex art. 86 c.p.c. e 22, comma 3, c.p.a.; Cristiano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Giovanni e Gelsomina; Riccardo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Caterina; Valentina Gori in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Giulia e Tommaso OMISSIS; Pierfrancesco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Matteo; Edith Chiara Canonica in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Samuele e Alessia OMISSIS; Fabio Giacomo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Francesca e Alessio; Alberto OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Edoardo; Anna Lia Scannerini in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Stella e Riccardo OMISSIS; Maura Taschini in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Rebecca OMISSIS; Andrea OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Chiara; Antonello OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Dalila; Enrico OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Francesco e Giorgia; Marcella Brenna in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Chiara OMISSIS; Ada Bellandi in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Elena OMISSIS; Donella Battani in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Matteo e Sara OMISSIS; Giuseppe OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Karen; Chiara Chiti in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Pietro, Aurora e Giulio OMISSIS; Claudia Pulcinelli in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giada OMISSIS; Ricarda Haudenschild in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Yasmine e Virginia OMISSIS; Antonio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Luca e Elisa; Antonella Ciuffo in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Lorenzo OMISSIS; Gabriele OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Giorgia e Rebecca; Enrico OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Martina; Enrico OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Gabriele; Giuseppe OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Mariasole; Martina Breschi in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Emanuele OMISSIS; Chiara Linari in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Emma e Francesco OMISSIS; Ilaria Melani in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Maia OMISSIS; Fabio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Martina e Gianmarco; Paola Sottero in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Giulia e Pietro OMISSIS; Irene Caroli in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Noemi OMISSIS; Francesco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Alessandra e Barbara; Pasquale OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Erika; Alessio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Martino; Giancarlo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Saverio; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Giulia e Martina; Giacinto OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Francesca e Andrea; Sandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Lisa; Roberta Grandi in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Ginevra e Gianmarco OMISSIS; Anna Cialdi in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Alberto e Marco OMISSIS; Milena Federica Bracali in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Niccolò OMISSIS; Chiara Ciuffi in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Elia OMISSIS; Leonardo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giada; Massimiliano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Matteo e Alessio; Giacomo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Asia; Massimo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Emma e Lidia; Carlo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Giorgio; Fausto OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Gioia e Lorenzo; Marco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Matteo; Massimiliano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Gabriele; Carlo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Emma e Francesco; Saverio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Matteo; Leonardo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Aurora; Elena Fantacci in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Lorenzo OMISSIS; Marco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Beatrice; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Edoardo e Lapo; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Lucrezia; Claudio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Nicola; Martina Boni in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Matteo OMISSIS; Simone OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Marta; Franco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Andrea e Katia; Francesca Franchi in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Martina OMISSIS; Tiziano OMISSIS e Elena Corsi in qualità di esercenti la potestà genitoriale sulle minori Viola e Teresa; Filippo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Alessandro e Giorgia; Marco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Luca e Chiara; Walter OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Niccolò; Gaspare Antonio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Giacomo e Sara; Andrea OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Aurora; Roberta Bruni in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Sara OMISSIS; Giacomo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Tommaso e Alessandro; Elisabetta Castiglioni in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Andrea OMISSIS; Gianni OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Sofia e Anita; Cristina Grazioso in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Adele e Sofia OMISSIS; Barbara Zoccolini in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Nina OMISSIS; Simona Cipriani in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Laura OMISSIS; Paolo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giulia; Miria Lucchesi in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Lorenzo e Tommaso OMISSIS; Luciano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Rebecca, Marilù e Angelica; Mariafrancesca Melfi in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Rebecca OMISSIS; Giovanna Ciatti in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Elisabetta OMISSIS; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Costanza e Matilde; Enrico OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giulia; Carlotta Fiorini in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Gaia e Sofia OMISSIS; Stefania Carani in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Alesio OMISSISa; Anna Bargellini in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Francesco e Irene OMISSIS; Alfredo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Mattia; Lorenzo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Tommaso; Monica Cimoroni in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Pietro OMISSIS; Francesco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Olivia; Ilenia Scartabelli in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Manuel e Gabriele OMISSIS; Federica Bettin in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Sebastiano OMISSIS; Lucia Biagini in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Zeno OMISSIS; Vincenzo Valori in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Anita; Carlo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Carolina; Massimiliano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Mattia e Margherita; Elena Ducci in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Sofia OMISSIS; David OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Rebecca; Luca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giorgia; Elena De Villa in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Giulio OMISSIS; Debora Accursi in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Andrea e Giulia OMISSIS; Maurizio Giuseppe OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Francesco; Serena Barletta in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Alessandro OMISSIS; Alessandra Carta in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Leonardo OMISSIS; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Irene; Gianna Pagnini in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Jacopo OMISSIS; Erica Poli in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Mattia OMISSIS; Annalisa Tredici in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Tommaso OMISSIS; Maurizio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Luca; Patrizio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Emma; Raffaella Tesi in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Elisa OMISSIS; Dario OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Jacopo; Marco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Lavinia e Greta; Rosaria Macrì in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Mirko OMISSIS; Alessandra Di Giorgio in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Bianca, Rebecca e Angelica OMISSIS; Caterina Silvana Casella in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Lorenzo OMISSIS; Daniela Scartabelli in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Laura OMISSIS; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Alice e Andrea; Veronica Bertinotti in qualità di tutore nominato con provvedimento del Tribunale di Pistoia del 21.4.2008 dei minori Gabriele e Davide OMISSIS; Debora Bonari in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Sara OMISSIS; Laura Paci in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Carlo Abramo OMISSIS; Gianluca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Marianna; Elisabetta Giacobbo in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Chiara e Laura OMISSIS; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Vittorio; Mascia Faggioli in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Ludovica OMISSIS; Veronika Zacharova in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Francesca Maria e Letizia OMISSIS; Luca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Irene; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Maia; Annamaria Di Como in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Michelle OMISSIS; Giuliana Lucarelli in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Francesco OMISSIS; Roberto OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Mattia; Simona Calvani in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Martina OMISSIS; Leonardo OMISSISa in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Irene; Michele OMISSISi in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Niccolò; Michela Bolognini in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Matilde OMISSIS; Alessandra Berti in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Nina OMISSISi; Massimiliano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giulia; Cosimo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Sara e Gaia; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Massimiliano; Alessandro OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Tommaso; Annalisa Mungai in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Leonardo e Alessia OMISSIS; Giacomo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Lidia; Marco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Ettore; Domenico OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Fabio e Marco; Fabio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giada; Karin Tondi in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Michelangelo OMISSIS; Beatrice Escati in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Giulio OMISSIS; Davide OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulle minori Gaia, Serena e Linda; Chiara Pacini in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Vittoria OMISSIS; Stefano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Giulio; Elena Forleo in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Giacomo e Anna OMISSIS; Francesca Vignoli in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Guido e Bianca OMISSIS; Katia Becarelli in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Samuele OMISSIS; Gianna Signorini in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Bianca OMISSIS; Caterina Ciompi in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Ludovico OMISSIS; Franco OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Sara; Michele OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Maria Pia; Federica Maraviglia in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Lorenzo OMISSIS; Paolo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Valentina e Riccardo; Stefania Niccolai in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Mattia OMISSIS; Stefano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Noemi e Anna; Massimo OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Beatrice; Andrea OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Tommaso; Luca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Marta; Anna Napoli in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Lucia OMISSIS; Gianluca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Giulia; Daniele OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Alberto e Anita; Marcella Elisio in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Edoardo OMISSIS; Michela Lenzi in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Lorenzo OMISSIS; Annarosa Bracali in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Alessio OMISSIS; Serena Niccolai in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Elisa OMISSIS; Massimiliano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Irene; Isabella Mati in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Tommaso e Susanna OMISSIS; Chiara Bacialli in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Marta OMISSIS; Mila Melani in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Federico OMISSIS; Riccardo -OMISSIS- in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Rebecca; Gian Luca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Niccolò; Massimiliano OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Vittorio e Cesare; Ilaria Cenci in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore Viola OMISSIS; Sheila Gironi in qualità di esercente la potestà genitoriale sulla minore in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Luca e Greta OMISSIS; Elisabetta Scartabelli in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Francesco OMISSIS; Luca OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Federico; Andrea OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Matilde e Tommaso; Barbara D’Amaddio in qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Elias, Giole e Leonardo OMISSIS; Simone OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Alessandro; Fabrizio OMISSIS in qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore Leone, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giacomo -OMISSIS- con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Ghelli in Firenze, via XX Settembre 60;

contro

il Comune di Pistoia in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Papa e Federica Paci, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Chierroni (Studio Legale Lessona) in Firenze, via dei Rondinelli 2;

sul ricorso numero di registro generale 1727 del 2012, proposto da:
Gabriella Santanni, Biagini Luca in qualità di legale rappresentante dell’associazione “Comitato Genitori Scelta Mensa”, Michela Cinquilli, Federica Clelia Gori, Laura Dabizzi, Marina Anzuini, Sabrina Tormentoni, Barbara Landini, Cristiano Lombardi, Matteo Capecchi, Emanuele Banchelli, Andrea Capecchi e Paolo Salvadori, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Pistolesi e Marco Baldassarri, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, viale Volta 101;

contro

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1640 del 2012:

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia 10.07.2012, n. 69, avente ad oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – disciplina generale delle tariffe per la fruizione di beni e servizi e altre tariffe – approvazione”, p
– della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia 10.07.2012, n. 207, avente ad oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – approvazione tariffe servizi a domanda individuale e altre tariffe – provvedimenti – approvazione”, pub
– per quanto occorrer possa, della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia 10.07.2012, n. 75, avente ad oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – relazione previsionale e programmatica e bilancio pluriennale 2012/2014 – pr
giusta motivi aggiunti depositati il 4 dicembre 2012, per l’annullamento,

– della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia 23.08.2012, n. 232, recante “approvazione disciplinare dei servizi scolastici per l’anno scolastico 2012/2013”, pubblicata all’Albo Pretorio Elettronico il 14.09.2012;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia 15.10.2012, n. 292, recante “modifica disciplinare servizi scolastici per anno scolastico 2012/2013”, pubblicata all’Albo Pretorio Elettronico il 13.11.2012;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia 22.10.2012, n. 104, recante “bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – disciplina generale delle tariffe per la fruizione di beni e servizi ed altre tariffe – modifica deliberazione C
– della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia 25.10.2012, n. 308, recante “modifica disciplinare servizi scolastici per anno scolastico 2012/2013”, pubblicata all’Albo Pretorio Elettronico il 13.11.2012;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia 25.10.2012, n. 309, recante “bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – approvazione tariffe servizi a domanda individuale ed altre tariffe – modifica deliberazione G.C. n. 207 del 10.0
quanto al ricorso n. 1727 del 2012:

– della deliberazione n. 69 del Consiglio Comunale di Pistoia approvata in data 10 luglio 2012 e pubblicata in data 19 luglio 2012, avente ad oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012- Disciplina generale delle Tariffe per la fruizi
– della deliberazione n. 207 della Giunta Comunale di Pistoia approvata in data 10 luglio 2012 e pubblicata in data 19 luglio 2012 avente ad oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – Approvazione Tariffe servizi a domanda individu
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia approvata in data 22 ottobre 2012, avente per oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – Disciplina generale delle Tariffe per la fruizione di beni e servizi e altre tariffe –
– della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia in data 25.10.2012, recante modifiche alla deliberazione della stessa Giunta Comunale n. 207 del 2012;

– per quanto occorrer possa, della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia n. 75 del 10.07.2012, avente ad oggetto “Bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 – Relazione previsionale e programmatica e bilancio pluriennale 2012-2014 –
– della nota priva di data, inviata ai Dirigenti degli Istituti Scolastici Statali dal Dirigente del Servizio Educazione e Cultura del Comune di Pistoia, avente ad oggetto “Rispetto delle disposizioni sul servizio mensa”, nonché di ogni altro provvediment

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Pistoia, con le deliberazioni assunte il 10 luglio 2012, n. 69, dal Consiglio Comunale, e n. 207 dalla Giunta Comunale, ha rideterminato le modalità tariffarie per la fruizione dei propri servizi e in particolare, per quanto interessa nella presente sede, del servizio di refezione scolastica stabilendo di modulare le tariffe in base agli scaglioni risultanti dall’Indicatore di Situazione Economica Equivalente (nel seguito: “ISEE”). Tali provvedimenti sono stati impugnati da alcuni genitori di minori fruitori del servizio con ricorso notificato il 24 ottobre 2012 e depositato il 5 novembre 2012, rubricato sub R.g. n. 1640/2012, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito il Comune di Pistoia chiedendo il rigetto del ricorso.

Con successive deliberazioni del Consiglio Comunale 22 ottobre 2012 n. 104 e della Giunta Comunale 23 agosto 2012 n. 232, 15 ottobre 2012 n. 292, 25 ottobre 2012 n. 308 e 309 è stato ulteriormente modificato il sistema tariffario, ed anche tali provvedimenti sono stati impugnati con motivi aggiunti notificati il 28 novembre 2012 e depositati il 4 dicembre 2012.

All’udienza del 6 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Altri genitori frequentanti scuole elementari e dell’infanzia nel comune di Pistoia hanno contestato le decisioni dell’Amministrazione in tema di tariffe della refezione scolastica, gravandone gli atti con successivo ricorso notificato il 2 novembre 2012 e depositato il 17 novembre 2012, rubricato sub R.g. n. 1727/2012.

Si è costituito il Comune di Pistoia chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza del 6 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le controversie in esame riguardano i provvedimenti dell’intimata Amministrazione Comunale di Pistoia, con cui questa ha stabilito di rideterminare le modalità di tariffazione del servizio di refezione scolastica modulando le tariffe in base agli scaglioni risultanti dall’ISEE.

.1.1 Nel ricorso sub R.g. n. 1640/2012 i ricorrenti, genitori di bambini frequentanti i servizi scolastici, con primo e secondo motivo deducono che sarebbe illegittimo utilizzare in via generalizzata l’ISEE per l’accesso alla refezione scolastica poiché il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 109, ne prevede l’utilizzo in riferimento alle richieste di prestazioni o servizi sociali o assistenziali, tra i quali non rientrerebbe la refezione scolastica, e non per tutti i servizi locali. Inoltre l’Amministrazione comunale sarebbe incompetente in materia poiché è la legge che determina le condizioni di utilizzo dell’ISEE. Questi vizi dei provvedimenti originariamente impugnati non sarebbero stati superati dai provvedimenti successivi, gravati con motivi aggiunti, i quali hanno confermato il ricorso all’ISEE per la determinazione delle tariffe relative al servizio

Con terzo motivo i ricorrenti deducono che il costo del pasto sarebbe qualificabile come corrispettivo del servizio e tuttavia il Comune, con questa manovra, ha inteso accollare il maggior costo sui contribuenti con redditi più elevati al fine di agevolare le fasce di utenza con minor reddito. Non potrebbe però applicarsi il sistema di progressività, proprio delle entrate tributarie, al corrispettivo di un servizio.

Lamentano inoltre l’irragionevolezza del sistema poiché non tiene conto di altri fattori, oltre al reddito, per la determinazione della tariffa quali la composizione del nucleo familiare o la circostanza che più figli minori fruiscano dello stesso servizio di refezione.

Con quarto motivo si dolgono che i cittadini con scaglione ISEE superiore a € 30.000,00 (poi aumentato a 40.000,00) non fruirebbero di un reddito talmente elevato da giustificarne la collocazione nella fascia tariffaria più alta. Sarebbe parimenti irrazionale la previsione secondo la quale la mancata presentazione dell’attestazione ISEE comporta l’inserimento automatico nella fascia tariffaria più alta. Egualmente irragionevole sarebbe poi la decisione di aumentare nella misura del 100% la quota di partecipazione per tutti gli utenti.

Con quinto motivo i ricorrenti ricordano che hanno presentato la domanda di iscrizione tra gennaio e febbraio 2012, prima che venissero adottate le deliberazioni impugnate, sottoscrivendo il modulo di adesione al servizio mensa. Con i provvedimenti gravati l’Amministrazione avrebbe violato l’affidamento in loro ingenerato circa la permanenza delle condizioni tariffarie all’epoca vigenti.

Con sesto motivo lamentano che il meccanismo sarebbe irragionevole anche sotto un altro profilo, e cioè in quanto non permetterebbe di prevedere la sua incidenza sulle entrate di bilancio. La determinazione concreta delle tariffe dipende infatti dallo scaglione ISEE dei singoli utenti e pertanto non sarebbe idoneo ad assicurare correntezza delle stime di bilancio.

Con motivi aggiunti lamentano illegittimità derivata dei provvedimenti successivamente approvati dall’intimata Amministrazione e deducono che sarebbe illegittimo il nuovo disciplinare dei servizi scolastici per diversi motivi. Anzitutto la riduzione di un terzo in caso di pluriutenza sull’importo dovuto da uno solo dei minori iscritti al servizio di refezione è prevista unicamente nel caso di fratelli, con conseguente discriminazione rispetto alle coppie anche di fatto che abbiano iscritto al servizio più minori non aventi tale rapporto di parentela tra loro. Inoltre, nel caso di mutamento delle condizioni economiche in data successiva a quella dell’attestazione ISEE resa, la normativa prende in considerazione solo la perdita del lavoro dipendente, discriminando quindi i lavoratori autonomi che abbiano subito una contrazione documentabile del reddito nel corso del 2012. Infine nel caso di coppie divorziate o separate viene egualmente richiesta la presentazione dell’attestazione da parte di entrambi i genitori, ma in tal caso il dato reddituale di cui occorre tener conto non potrebbe essere costituito dalla sommatoria di entrambe le attestazioni, e per il genitore non affidatario occorrerebbe valutare solo l’eventuale assegno di mantenimento posto a suo carico.

Il Comune di Pistoia eccepisce l’inammissibilità del ricorso poiché non è stato notificato ad almeno uno dei controinteressati, identificabili nei fruitori delle agevolazioni introdotte dal nuovo sistema tariffario le quali verrebbero meno, in caso di annullamento dei provvedimenti impugnati. Nel merito, replica puntualmente alle deduzioni dei ricorrenti.

La decisione dell’Amministrazione è contestata anche con il gravame sub R.G. n. 1727/2012.1.2

Lamentano i ricorrenti, con i motivi primo, secondo e terzo, che l’Amministrazione avrebbe adottato un criterio di capacità contributiva nella ripartizione dei costi del servizio di refezione scolastica in assenza di una base normativa, come invece prevedono gli artt. 23 e 53 Cost. trasformando in tal modo la tariffa di un servizio a domanda individuale in un vero e proprio tributo. Inoltre l’Amministrazione prevede di incassare somme in eccedenza rispetto al costo del servizio che renderà in favore degli utenti in violazione dell’art. 172, comma 1, lett. e) d.lgs. 267/00 e peraltro non è previsto che la differenza in attivo venga resa agli utenti cui è imposto il maggior sacrificio, a conferma ulteriore della natura tributaria del meccanismo in questione. Per di più verrebbe previsto un trattamento differenziato degli utenti del servizio mensa nell’anno scolastico 2012/2013 rispetto a quelli che ne fruiranno nell’anno scolastico 2013/2014.

Con quarto motivo ricordano di avere presentato domanda di iscrizione prima che fossero adottate le impugnate deliberazioni, sottoscrivendo il modulo di adesione al servizio mensa. Con i provvedimenti gravati l’Amministrazione avrebbe violato l’affidamento in loro ingenerato circa il mantenimento delle condizioni tariffarie all’epoca vigenti.

Con quinto motivo lamentano che sarebbe illegittima la disposizione emanata del Dirigente del Servizio educazione e cultura del Comune di Pistoia, con la quale è stato proibito il consumo da parte dei bambini di pasti portati da casa.

Il Comune di Pistoia eccepisce nullità del ricorso poiché con esso vengono impugnati provvedimenti non ancora perfezionati con la pubblicazione all’albo pretorio,

Con seconda eccezione motivo ne deduce l’inammissibilità poiché i motivi non sono svolti con riferimento alle singole delibere impugnate, ma in via indeterminata, con riferimento a tutti gli atti adottati dall’Amministrazione ed oggetto della domanda di annullamento. In tal modo, ad avviso della difesa comunale, il rimedio proposto sarebbe stato trasformato in un’azione sollecitatoria di esame degli stessi provvedimenti da parte del giudice.

Eccepisce ancora l’inammissibilità del gravame poiché non è stato notificato ad almeno uno dei controinteressati, identificabili nei fruitori delle agevolazioni introdotte nel nuovo sistema tariffario le quali verrebbero meno in caso di annullamento dei provvedimenti impugnati.

Nel merito replica puntualmente alle deduzioni dei ricorrenti.

2. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione, e la trattazione deve prendere le mosse dal gravame sub R.g. n. 1640/2012.

2.1 Il Collegio in via preliminare dà atto della rinuncia al ricorso da parte di Riccardo -OMISSIS- Andrea Pagliai, Manta Giuseppe, Pasquale Coppolaro, Zoccolini Barbara, Luciano Flammini, Federica Bettin, Veronika Zacharova, Elena Forleo, Massimo Petrelli, Alessandro Delle Side Bosio, Ricarda Haudenschild e Claudio Dolfi.

2.2 L’eccezione della difesa comunale deve essere respinta.

Il presupposto di ammissibilità dell’azione di annullamento ex art. 41, comma 2, c.p.a. è che il ricorso sia notificato oltre che all’Amministrazione, ad almeno uno dei contorinteressati individuato nell’atto gravato. I provvedimenti di cui è causa invece, come correttamente replica la difesa dei ricorrenti, non individuano alcun controinteressato sicché si porrebbe al più una questione di integrazione del contraddittorio. Ma vale ad escludere anche quest’ultima ipotesi la circostanza che in presenza di atti regolamentari o generali, come nella specie, non sussistono controinteressati, in forza della portata generale degli stessi e della loro inidoneità a incidere direttamente interessi di soggetti contrapposti (T.A.R. Lombardia Milano III, 9 marzo 2011 n. 676).

2.3 Nel merito, la soluzione della presente controversia richiede una ricostruzione del concetto di servizio pubblico.

Il legislatore non ha posto una definizione di tale concetto rimettendone il compito agli interpreti. La dottrina si è mostrata, e continua tuttora a mostrarsi, divisa tra coloro che propugnano una concezione oggettiva del servizio pubblico e coloro invece che ne propugnano una concezione soggettiva.

La prima interpretazione si fonda sulla natura dell’attività prestata e ritiene che in tanto un’attività può essere qualificata come servizio pubblico, in quanto la legge abbia determinato programmi e controlli sulla stessa per indirizzarla e coordinarla a fini sociali. Questa opinione trae argomento dall’art. 43 Cost. in base al quale possono essere espropriate e trasferite allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia o situazioni di monopolio e rivestono carattere di interesse generale. Il servizio pubblico dovrebbe quindi rinvenirsi ogniqualvolta un’attività, sia o meno riferibile a soggetti pubblici, realizzi le condizioni di cui al suddetto art. 43 Cost. L’area dei servizi pubblici coinciderebbe secondo tale impostazione con quelle attività economiche, svolte da un soggetto pubblico o privato, che sono indirizzate e coordinate a fini sociali.

La tesi è stata criticata perché non permette di distinguere adeguatamente il vero e proprio servizio pubblico da altre fattispecie di intervento pubblico nell’economia esplicantesi in atti di programmazione e controllo su attività economiche che sono, e rimangono, private.

Per questo è stata contrapposta a tale concezione un’altra dottrina, secondo la quale per aversi servizio pubblico occorre che una determinata attività sia assunta come propria da un soggetto pubblico e venga disciplinata da norme di diritto pubblico, fermo restando che la gestione della stessa può essere realizzata in vario modo anche mediante esternalizzazione. Ciò che rileva a fini qualificatori è che detta attività, anche se gestita da privati, sia riferibile ad un soggetto pubblico e venga disciplinata da norme di diritto amministrativo.

La contrapposizione tra queste diverse concezioni è lungi dall’essere superata, e probabilmente la ricostruzione del concetto di servizio pubblico richiede l’apporto di entrambe poiché entrambe colgono un aspetto di verità.

È vero che non ogni attività che sia svolta da, o comunque sia riferibile a, un soggetto pubblico può essere qualificata come servizio pubblico. A tal fine è infatti imprescindibile che la stessa sia finalizzata alla soddisfazione di bisogni generali della collettività, ovvero a fini sociali. È necessario cioè distinguere fra quelle attività che un soggetto pubblico ponga in esse a fini di lucro economico nell’espletamento della capacità di diritto civile, e quelle invece che ponga in essere in attuazione dei propri scopi istituzionali a fini di benessere della collettività. Rileva in questo senso l’art. 112, comma 1, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il quale al primo comma, con disposizione estensibile oltre l’ambito degli enti locali, correla i servizi pubblici alla “produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. La concezione oggettiva del servizio pubblico coglie quindi un aspetto fondamentale perché per inquadrare le attività di un soggetto pubblico, o comunque allo stesso riferibili, occorre distinguere tra quelle dirette a fini di interesse generale e quelle che invece sono dirette a scopo di lucro. A titolo esemplificativo, se un appartamento di proprietà del soggetto pubblico viene locato a prezzi di mercato, ebbene tale operazione non potrà essere ascritta ad un servizio pubblicojj ma ad un’attività economica di diritto privato. Ove invece l’appartamento venga destinato ad alloggio per soggetti che si trovano in difficili situazioni abitative, l’attività sarà riferibile a scopi di incremento del benessere della collettività e pertanto potrà essere qualificabile come servizio pubblico.

Il criterio sopraevidenziato tuttavia non appare sufficiente a distinguere l’attività privata dal servizio pubblico, poiché anche attività svolte da soggetti privati e che mai possono essere inquadrate in tale categoria possono avere finalità di accrescere il benessere della collettività. Il criterio oggettivo cioè non permette di distinguere quelle attività private che, pur avendo tali finalità dirette alla soddisfazione di bisogni generali, tuttavia non sono annoverabili nell’ambito del “pubblico”. E qui entra in campo la concezione soggettiva: in tanto un’attività può essere qualificata come servizio pubblico in quanto, oltre a possedere la suddetta finalità, sia riferibile ad un soggetto pubblico che l’ha assunta in proprio ritenendo che il suo espletamento rientri tra i propri scopi istituzionali e sia disciplinata da norme di diritto pubblico.

Conclusivamente può ritenersi che l’inquadramento di una determinata attività nell’ambito del servizio pubblico richiede un duplice elemento: da un lato la stessa deve essere rivolta al soddisfacimento di bisogni di interesse generale e finalizzata all’accrescimento del benessere della collettività; dall’altro deve essere stata assunta come propria da un soggetto pubblico in quanto rientrante nelle sue finalità istituzionali e dal medesimo organizzata con norme di diritto pubblico. Il primo elemento consente di distinguere il servizio pubblico dalle attività che un ente pubblico pone in essere con la generale capacità di diritto civile, mentre il secondo serve a distinguere dal servizio pubblico le attività che, pur rivolte a fini di benessere collettivo, tuttavia vengono espletate da privati e sono sottoposte a controlli o programmazione per meglio centrare l’obiettivo.

Venendo al caso di specie, non v’è dubbio che la refezione scolastica sia qualificabile come servizio pubblico. Essa infatti è assunta dall’Amministrazione intimata con la finalità di favorire ed agevolare la frequenza delle scuole dell’infanzia ed elementari presenti nel proprio territorio. Ricorre quindi sia l’elemento soggettivo, ossia la riferibilità dell’attività di refezione scolastica ad un ente pubblico, sia l’elemento oggettivo e cioè la finalizzazione dell’attività medesima a scopi di generale interesse, consistenti nell’agevolazione della frequenza scolastica.

I ricorrenti sostengono che sia illegittimo modulare le tariffe di tale servizio in relazione agli scaglioni di reddito così come risultanti dall’ISEE. Quest’ultimo è uno strumento atto ad individuare la situazione economica di un soggetto con riferimento non solo al proprio patrimonio, ma anche a quello dell’intero nucleo familiare ed è disciplinato dal d.lgs. 109/1998. Questa normativa individua il proprio ambito di applicazione all’art. 1, comma 1, in riferimento a “coloro che richiedono prestazioni o servizi sociali o assistenziali non destinati alla generalità dei soggetti o comunque collegati nella misura o nel costo a determinate situazioni economiche……… le disposizioni del presente decreto si applicano alle prestazioni o servizi sociali assistenziali” con esclusione delle prestazioni pensionistiche. Il comma 2 afferma che “ gli enti erogatori………… individuano…… le condizioni economiche richieste per l’accesso alle prestazioni agevolate, con possibilità di prevedere criteri differenziati in base alle condizioni economiche e alla composizione della famiglia……”. Ne risulta che la differenziazione nell’accesso ai servizi in base alle condizioni economiche risultanti dall’ISEE é legittimo in tanto in quanto sia prevista per l’accesso a prestazioni o servizi sociali assistenziali.

Ai sensi dell’art. 128, comma 2, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, per “servizi sociali” devono intendersi le attività poste in essere da soggetti pubblici al fine di rimuovere e superare situazioni specifiche di bisogno o di difficoltà delle persone, con esclusione di quelle garantite dal sistema previdenziale e sanitario e di quelle assicurate dall’amministrazione della giustizia.

La refezione scolastica non rientra nell’ambito dei servizi sociali. Essa infatti non è finalizzata al superamento di specifiche situazioni di bisogno o di difficoltà delle persone, ma è rivolta alla generalità dei minori frequentanti le scuole dell’infanzia ed elementari nel territorio comunale. Risulta quindi violato l’art. 1 del d.lgs. 109/1998, il quale limita l’utilizzo dei criteri unificati di valutazione della situazione economica ai richiedenti prestazioni o servizi sociali assistenziali che non siano destinati alla generalità dei soggetti. L’Amministrazione, per salvaguardare le fasce di utenza più deboli del servizio in discussione, avrebbe dovuto individuare modalità di tariffazione specifica a loro favore e derogatorie ai criteri generali, per la cui fruizione avrebbe legittimamente potuto (dovuto) esigere la dimostrazione di una determinata situazione economica tramite l’ISEE.

Le sentenze citate dalla difesa comunale (C.d.S. V, nn. 4362/2012 e 3454/2004; T.A.R. Toscana I n. 3196/2006) non sono applicabili al caso di specie poiché non affrontano la censura in esame, che evidentemente non era stata proposta dai ricorrenti in quei gravami.

I primi due motivi del ricorso colgono quindi nel segno e pertanto i provvedimenti impugnati devono essere annullati.

Si aggiunge, per completezza di trattazione, che è fondato anche il quinto motivo. È vero che, come replica l’Amministrazione resistente, i ricorrenti non hanno firmato alcun contratto indicante la quota che avrebbero pagato per l’accesso al servizio di refezione scolastica; nondimeno le condizioni tariffarie per l’accesso al servizio all’epoca vigenti erano loro note e ciò ha creato un affidamento circa il mantenimento delle stesse nel corso dell’anno scolastico (C.d.S. 22 maggio 2012, n. 4362), che l’Amministrazione non può disattendere senza adeguata motivazione. Le famiglie si organizzano per la frequenza scolastica dei propri figli al momento di iscrizione, valutando la rispondenza delle soluzioni proposte dall’Amministrazione alle loro esigenze. Modificare le condizioni tariffarie del servizio nel corso dell’anno scolastico lede l’affidamento ingenerato e potrebbe essere giustificato in presenza di eventi straordinari, ma non per esigenze di riequilibrio finanziario di cui l’Amministrazione non dimostra la riconducibilità ai medesimi.

Il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti per tali motivazioni, con assorbimento delle ulteriori censure, e per l’effetto devono essere annullati i provvedimenti impugnati nella parte in cui hanno rideterminato il sistema tariffario per il servizio di refezione scolastica.

2.4 Il ricorso R.g. n. 1727/2012 deve essere dichiarato improcedibile poiché l’interesse dei ricorrenti nel gravame può ritenersi soddisfatto con l’accoglimento del ricorso sub R.g. n. 1640/2012.

3. In conclusione, nel ricorso R.g. n. 1640/2012 deve essere dato atto della rinuncia dei ricorrenti sopraelencati e per il resto il gravame deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati.

Il ricorso R.g. n. 1727/2012 deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese processuali possono essere integralmente compensate in ragione della novità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorso, come in epigrafe proposti, li riunisce e quanto al ricorso R.g. n. 1640/2012 in parte dà atto della rinuncia al medesimo e per il resto lo accoglie, nei sensi e termini di cui in motivazione. Dichiara improcedibile il ricorso R.g. n. 1727/2012.

Compensa integralmente tra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/4/2013 n.559 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/3/2012 n.559

Redazione Giustamm.it — Tue, 27 Mar 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/3/2012 n.559

R. Trizzino – Presidente, L. De Gennaro – Estensore

sull’avvalimento negli appalti di servizi

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Art.49, d. lg. n.163 del 2006 – Istituto generale – Eccezioni.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Art.49, d. lg. n.163 del 2006 – Impresa ausiliaria – Tutti i requisiti per partecipare alla gara – Possesso – Non è richiesto.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Patrimonio netto – Possibilità di avvalimento – Va riconosciuta.

4. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – Affidamento in forza di un provvedimento extra ordinem – Divieto ex art.23-bis, d.l. n.112 – Non è invocabile.

5. Contratti della p.a. – Appalto di servizio – Esecuzione – Abilitazione o autorizzazione – Mancata previsione dalla disciplina di gara – Acquisizione – Anche al momento dell’esecuzione dell’appalto.

6. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Subappalto – Art.118, d.lg. n.163 del 2006 – Imprese appaltatrici – Indicazione preventiva – Obbligo – Non è contemplato.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, la disciplina dell’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alla Amministrazione la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo, sicché devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici l’istituto dell’avvalimento, così come delineato dall’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non richiede che l’impresa ausiliaria debba possedere tutti i requisiti per partecipare alla gara interessata, essendo sufficiente che sia dotata dei requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 e del requisito oggetto dell’avvalimento.

3. In relazione all’affidamento di appalti pubblici, il patrimonio netto rappresenta una realtà contabile, che seppure priva di sostanza fisica, costituisce indubbiamente un valore riconosciuto dall’ordinamento, in quanto concorre ad assicurare la solidità finanziaria della società partecipante direttamente o per mezzo della società ausiliaria; pertanto, nessun impedimento può riconoscersi alla possibilità di avvalersi del suddetto requisito posto che, come dispone chiaramente il tenore letterale dell’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, all’impresa partecipante è consentito di avvalersi del possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario relativi ad altra impresa.

4. In tema di servizi pubblici locali, non è invocabile il divieto di cui all’art.23-bis, d.l. n.112 del 2008, convertito in l. n.133 del 2008, allorché l’affidamento sia avvenuto in forza di un provvedimento extra ordinem i cui presupposti normativi sono diversi da quelli in base ai quali si assegna la gestione ordinaria del servizio.

5. In presenza di un’abilitazione o un’autorizzazione richiesta per l’esecuzione del servizio ma non prevista dalla disciplina di gara, il concorrente sprovvisto potrà correttamente dotarsene al momento dell’esecuzione dell’appalto e non necessariamente nell’anteriore fase di scelta del contraente.

6. In tema di subappalto, l’art.118, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non contempla l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici, ma solo quello dell’indicazione delle attività che si intendono subappaltare, potendo invece avvenire l’indicazione nominativa al momento del deposito del contratto, ovvero almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1747 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Teknoservice Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Gili, Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Comune di Monteiasi, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Cecinato, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

nei confronti di

Avvenire Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Mancarella in Lecce, Vico Storto Carita’ Vecchia, 3;

per l’annullamento

– del verbale di gara 15 ottobre 2011 n. 8 con cui la Commissione di gara ha disposto l’esclusione di Teknoservice dalla procedura di gara indetta dal Comune di Monteiasi per l’affidamento del “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati agli urbani con relative raccolte differenziate – trattamento rifiuti cimiteriali – spazzamento stradale meccanizzato – altri servizi accessori” e della relativa comunicazione, giusta nota del Comune 17 ottobre 2011 prot. n. 8087;

– del verbale di gara 26 ottobre 2011 con cui la Commissione di gara ha confermato l’esclusione di Teknoservice dalla gara e della relativa comunicazione giusta nota del Comune 27 ottobre 2011 prot. n. 8413;

– del verbale di gara 7 novembre 2011 con cui la Commissione di gara ha dichiarato l’aggiudicazione provvisoria a favore di Avvenire;

– della determinazione 8 novembre 2011, n. 535, con cui l’Amministrazione ha approvato i verbali di gara e l’operato della Commissione e le decisioni cui è pervenuta in merito all’esclusione di Teknoservice e all’aggiudicazione della gara in favore di Avv
– di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto e consequenziale, ivi inclusi tutti i verbali di gara allo stato non conosciuti;

per la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Monteiasi e Avvenire, nonché dell’obbligo dell’Amministrazione di riammettere Teknoservice alla gara e di rinnovare parzialmente la procedura di gara;

per la condanna dell’Amministrazione stessa a risarcire i danni da essa causati alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monteiasi e di Avvenire Srl;

Visto il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2012 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti l’avv. Gili per la ricorrente, l’avv. Orofino A. per la controinteressata e, nelle preliminari, l’avv. Cecinato L., in sostituzione di Cecinato F., per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 22 giugno 2011 il Comune di Monteiasi ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e di servizi accessori.

Con nota del 17 ottobre 2011 del la Commissione di gara ha escluso la Teknoservice dalla procedura d’appalto per difetto dei requisiti richiesti dalla disciplina di gara.

Nella seduta del 7 novembre 2011 la gara è stata aggiudicata in via provvisoria alla Avvenire srl.

Con il ricorso in epigrafe la Teknoservice impugna gli atti di gara svolgendo le seguenti doglianze:

– violazione della lex specialis, violazione del sistema di qualificazione e dei principi di concorrenza, trasparenza e favor partecipationis, violazione dell’art. 46, comma 1 bis D.lgs 163/2006, eccesso di potere;

– violazione della L. 82/1994 e del DM 274/1997, eccesso di potere;

– violazione della lex specialis, delle norme in materia di subappalto e in particolare dell’art. 118, comma 2 D.lgs 163/2006 e 170, comma 3 DPR 207/2010, violazione dell’art. 41 Cost, violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e favor partecipat
– violazione della lex specialis e dell’art. 38 D.lgs 163/2006, violazione dell’art. 46 D.lgs 163/2006, eccesso di potere.

Si è costituita l’Avvenire srl, chiedendo la reiezione del ricorso, proponendo altresì ricorso incidentale, integrato successivamente da motivi aggiunti.

2. All’udienza del 29 febbraio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso della Teknoservice merita accoglimento.

3. Il ricorso incidentale non può essere accolto.

3.1 Il Collegio dichiara preliminarmente la tardività degli ulteriori motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati in data 8 febbraio 2012.

Tali motivi aggiunti risultano infatti proposti oltre 30 giorni – ovvero entro il termine stabilito dal combinato disposto dagli artt. 42 e 120 cod. proc. amm. – dalla data di notifica del ricorso principale, perfezionatasi il 22 novembre 2011.

3.2 Con il primo motivo del ricorso incidentale e con motivi aggiunti allo stesso gravame incidentale, notificati il 19 dicembre 2011, Avvenire srl lamenta la mancata esclusione della Teknoservice per essersi avvalsa dei requisiti patrimoniali dell’impresa ausiliaria CMT spa, che non esercita attività di raccolta e trasporto rifiuti.

Il motivo deve essere respinto.

La Teknoservice ha partecipato all’appalto avvalendosi ex art. 49 D.lgs 163/2006 della capacità patrimoniale della CMT spa, ai fini del rispetto del requisito richiesto dal bando e rappresentato da un patrimonio pari almeno a un milione di euro.

L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso di determinati requisiti, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

La disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alla Amministrazione la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.

Pertanto, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento deve riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara (cfr. in termini analoghi Tar Salerno 813/2011).

L’istituto dell’avvalimento, così come delineato dall’art. 49, non richiede che l’impresa ausiliaria debba possedere tutti i requisiti per partecipare alla gara interessata, essendo sufficiente che sia dotata dei requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 D.lgs 163/2006 e del requisito oggetto dell’avvalimento.

È quindi ininfluente ai fini del giudizio che la CMT spa non possieda tutti i requisiti per la partecipazione alla gara, in primis l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, atteso che l’avvalimento da parte della ricorrente si è limitato al solo requisito patrimoniale.

Alla luce di quanto appena esposto deve quindi ritenersi ammissibile l’avvalimento che la partecipante Teknoservice ha compiuto con riferimento al requisito patrimoniale della CMT spa.

3.3. Non è peraltro condivisibile l’argomento posto dalla controinteressata, esposto con i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti il 19 dicembre 2011, secondo cui non sarebbe possibile avvalersi di un requisito immateriale come quello facente capo al capitale sociale.

La messa a disposizione del proprio capitale sociale, requisito di natura contabile-finanziaria, ampliando lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto ha infatti una ampia funzione di garanzia della prestazione (cd. avvalimento di garanzia), analoga a quella che offrirebbe lo stesso capitale sociale dell’impresa ausiliata (cfr. Tar Napoli 644/2011)

Non può quindi condividersi la tesi secondo cui il requisito di cui avvalersi debba necessariamente includere una dimensione “materiale”.

Il patrimonio netto rappresenta infatti una realtà contabile, che seppure priva di sostanza fisica, costituisce indubbiamente un valore riconosciuto dall’ordinamento, in quanto concorre ad assicurare la solidità finanziaria della società partecipante direttamente o per mezzo della società ausiliaria; nessun impedimento dunque può riconoscersi alla possibilità di avvalersi del suddetto requisito posto che, come dispone chiaramente il tenore letterale dell’art. 49, all’impresa partecipante è consentito di avvalersi del possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario relativi ad altra impresa.

Per queste stesse ragioni non può perciò ritenersi la nullità del contratto di avvalimento per irrealizzabilità dell’oggetto.

3.4 Con il secondo motivo del ricorso incidentale, si lamenta che la Teknoservice avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 23 bis DL 112/2008 e dell’art. 4 DL 138/2011 che vietano la partecipazione alle gare alle imprese affidatarie dirette di servizi pubblici locali.

Il motivo è infondato.

L’art. 23-bis DL 112/2008, convertito nella L. 133/2008, applicabile ratione temporis, prevede che le società che gestiscono il servizio in virtù di affidamento diretto “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati”.

Il Collegio non ritiene di discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Tar Brescia 334/2011, Tar Veneto 2906/2010) secondo cui la norma citata nel caso in cui l’affidamento del servizio alla società sia avvenuto per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede all’affidamento, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare.

In tale prospettiva si osserva che l’affidamento ottenuto dal Comune di Monteiasi, con determina n. 191 del 29 aprile 2011 non risulta affidamento effettuato in assenza di procedura ad evidenza pubblica, posto che il suddetto incarico è avvenuto in base all’art. 57 D.lgs 163/2006 secondo cui le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora come avvenuto nel caso di specie, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta.

Nella vicenda richiamata, dunque, si è svolta a monte dell’affidamento una procedura ad evidenza pubblica, che ha costituito il presupposto del provvedimento di assegnazione disposto ex art. 57 D.lgs 163/2006; non è stato pertanto violato il divieto di cui al richiamato art. 23-bis DL 112/2008.

Quanto agli affidamenti ottenuti dai Comuni di San Giorgio Ionico, Polignano a Mare, San Nicandro Garganico, questi sono stati disposti in virtù di ordinanze contingibili ed urgenti che hanno mirato a salvaguardare l’interesse pubblico all’indifferibilità del servizio, nelle more delle predisposizione degli atti per l’assegnazione dell’incarico mediante gara.

Pertanto il Collegio ritiene che, in linea con l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non sia invocabile il divieto di cui agli artt. 23 bis, comma DL 112/2008 e 4, comma 33 DL 138/2011, trattandosi di provvedimento extra ordinem i cui presupposti normativi sono diversi da quelli in base ai quali si assegna la gestione ordinaria del servizio.

4. Attesa l’infondatezza del ricorso incidentale, occorre quindi esaminare il gravame proposto dalla Teknoservice.

4.1 Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale.

Secondo quanto eccepito la Teknoservice non avrebbe impugnato l’atto di esclusione in relazione a tutti le ragioni di estromissione evidenziate dalla stazione appaltante.

L’eccezione è destituita di fondamento

Una piana lettura della comunicazione di esclusione non lascia intendere che l’Amministrazione abbia inteso escludere, come dedotto, la ricorrente per non aver indicato i servizi che intendeva subappaltare.

La presunta ragione di esclusione – l’omessa indicazione di tutti i servizi da subappaltare – non risulta in maniera esplicita o perspicua dalla comunicazione del 27 ottobre 2011 né dal verbale di gara 10/2011 sicchè non può essere considerata come elemento decisorio del provvedimento di esclusione adottato.

Risulta invece che la ricorrente è stata espulsa dalla gara per due ordini di ragioni rappresentati dalla mancata iscrizione all’albo delle imprese di pulizia e dalla mancata indicazione nominativa del subappaltatore; avverso le suddette ragioni di estromissione la Teknoservice ha ritualmente svolto le proprie doglianze.

4.2 Con il primo motivo la ricorrente contesta la propria esclusione per non possedere l’iscrizione all’albo delle società di pulizia ai sensi della L. 82/1994 e del DM 274/1997, seppure tale requisito non è richiesto dalla lex specialis di gara.

La censura è fondata.

Il bando indetto dal Comune di Monteiasi ha ad oggetto il “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati agli urbani con relative raccolte differenziate – pulizia pozzetti stradali – trattamento rifiuti cimiteriali – spazzamento stradale meccanizzato – altri servizi accessori”.

Il disciplinare di gara prevede tra i servizi complementari, per quanto concerne il presente giudizio, “la disinfezione, la disinfestazione, la derattizzazione, la demuscazione e la raccolta di carogne”.

Tra i requisiti di ammissione alla gara il bando contempla l’iscrizione alla Camera di Commercio in categoria corrispondente al servizio da appaltare e l’iscrizione all’albo delle imprese esercenti il servizio di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti urbani.

Non è invece previsto che la concorrente sia iscritta all’albo delle imprese di pulizia, che peraltro non costituisce l’attività principale del servizio, ma un servizio complementare costituente circa l’1% dei servizi appaltati.

Alla luce di quanto riportato, l’esclusione della Teknoservice risulta illegittima.

In primo luogo, non può considerarsi sostitutiva di una previsione espressa dell’obbligo di possesso dell’abilitazione ex L. 82/1994 la semplice previsione della lex specialis che genericamente richiama la necessità dell’iscrizione alla Camera di Commercio “in categoria corrispondente al servizio da appaltare”; trattandosi peraltro di appalto per il servizio di igiene urbana tale obbligo deve intendersi riferito al servizio da svolgersi in via principale, ovvero come precisato dal bando stesso (punto II.1.2) quella afferente alla cat. 16 “eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti, disinfestazione e servizi analoghi”, categoria di riferimento per i servizi di igiene ambientale e distinta dalla categoria 14 relativa al servizio di “pulizia degli edifici” (cfr. all. II A, d.lgs 163/2006).

Deve essere poi disattesa una lettura del bando che intenda anche implicitamente la necessità dell’iscrizione all’albo delle società di pulizia.

Alla luce della disciplina di gara, nel caso di specie, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali costituisce il requisito minimo ed essenziale per consentire non solo alle imprese di operare in questo settore ma anche per assicurare all’Amministrazione il ricorso a soggetti dotati di alta professionalità e serietà.

Tenendo conto infatti del formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, e che risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, l’Amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art. 97 Cost.

Non è condivisibile la tesi delle parti resistenti secondo cui essendo un requisito previsto dalla disciplina vigente, la disciplina sarebbe oggetto di eterointegrazione legale; è sufficiente osservare al riguardo che, in presenza di un’abilitazione o un’autorizzazione richiesta per l’esecuzione del servizio ma non prevista dalla disciplina di gara, il concorrente sprovvisto potrà correttamente dotarsene al momento dell’esecuzione dell’appalto e non necessariamente nell’anteriore fase di scelta del contraente.

4.3 Con il terzo motivo di impugnazione la Teknoservice deduce l’illegittimità dell’esclusione per non aver indicato l’impresa a cui affidare i servizi di pulizia in subappalto.

Il motivo è fondato.

L’art. 118 non contempla l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici ma solo quello dell’indicazione delle attività che si intendono subappaltare, potendo invece avvenire l’indicazione nominativa al momento del deposito del contratto, ovvero almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

Infatti, soltanto la carenza dei requisiti di idoneità previsti dal bando in capo all’impresa partecipante alla gara imporrebbe a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le lavorazioni.

Nella fattispecie, posto che per le ragioni esposte in precedenza la qualificazione derivante dall’iscrizione all’albo delle imprese di pulizia non può considerarsi requisito di partecipazione, tale indicazione nominativa non risulta necessaria ai fini dell’ammissione alla gara.

5. In conclusione, per le ragioni esposte, il Tribunale respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Con assorbimento delle ulteriori censure.

L’Amministrazione è quindi tenuta, previa riammissione della ricorrente alla procedura, a rinnovare parzialmente le operazioni di gara.

L’accoglimento del ricorso principale costituisce reintegrazione in forma specifica del danno subito.

5.1 Sussistono giusti motivi, vista la natura delle questioni trattate, per compensare le spese di giudizio, eccettuato il contributo unificato versato dalla Teknoservice che è posto in solido a carico delle parti resistenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza

definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

Condanna in solido le parti resistenti alla rifusione in favore della parte ricorrente dell’importo del contributo unificato.

Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/3/2012 n.559 proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.559

Redazione Giustamm.it — Thu, 23 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.559

Vanno sospesi l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva di un appalto, se il bando di gara in base al quale tra i requisiti di ammissione si richiede di dichiarare, tra l’altro, “che nel quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del presente bando di gara nei confronti della ditta non sia intervenuta la revoca dell’aggiudicazione del servizio o risoluzione contrattuale in appalti pubblici di pulizie per inadempienze contrattuali”, mentre nel caso specifico sussiste una pregressa risoluzione contrattuale nella quale la controinteressata è incorsa. (G.S.)

N. 00559/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00776/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ecology Coop. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Chiara Cacciavillani e Giacomo Quarneti, con domicilio eletto presso la prima in Stra’ (Ve) piazza Marconi, 48;

contro

Comune di Arzignano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Sala e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso il primo in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti di

Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaella Arcangeli, Marcello M. Fracanzani, con domicilio eletto presso l’avv. Carla Gobbetto in Venezia-Mestre, via Fiume, 11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’art.15 del bando di gara nella parte in cui prevede che “le date delle sedute pubbliche saranno pubblicate sul sito web del Comune di Arzignano, il contenuto delle stesse avrà valore di notifica agli effetti di legge”; dei verbali della commissione di gara; della determinazione n. 1286/10 del 31.12.2010 di approvazione dei primi tre verbali di gara; della comunicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163/2006 n. 9316/BL/pd del 25.03.2011; dei provvedimenti del 24.03.2011 (prot. n. 11894/BL/pb), del 05.04.2011 (prot. n. 10485/BL/pb), del 15.04.2011 (prot. n. 11894/BL/pb); della determinazione n. 187 del 10.03.2011 di approvazione del verbale di aggiudicazione provvisoria; del provvedimento n. 238 del 25.03.2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto; di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Arzignano e di Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Euro & Promos Group Scpa, come sopra rappresentato e difeso;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, in questa fase di sommaria delibazione:

a), che i motivi del ricorso incidentale proposto da Euro & Promos non presentino elementi tali da consentire una immediata percezione di fondatezza;

b), che, al contrario – alla luce della disposizione del bando di gara in base alla quale tra i requisiti di ammissione si richiede di dichiarare, tra l’altro, “che nel quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del presente bando di gara nei confronti della ditta non sia intervenuta la revoca dell’aggiudicazione del servizio o risoluzione contrattuale in appalti pubblici di pulizie per inadempienze contrattuali – come già recentemente da questa Sezione affermato nei confronti della stessa società ora controinteressata in altra analoga controversia, appare fornita di fumus la doglianza mossa dalla ricorrente nei motivi aggiunti relativa quanto meno ad una delle pregresse risoluzioni contrattuali nelle quali la medesima è incorsa (cfr. ord.za n. 423 del 13 maggio c.a.);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 1° dicembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore

Claudio Rovis, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.559

Redazione Giustamm.it — Tue, 13 Jan 2009 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.559

Pres. Carbone – Rel. Bucciante – P.M. Iannelli
Sini (avv.ti Masini, Mannironi) c. Comune di Onifai (avv.ti Guzzo, Mereu) e Lai (avv.ti Masini, Mannironi)

sono inammissibili le impugnazioni incidentali proposte dalla parte totalmente vittoriosa e riguardanti questioni considerate assorbite da giudice a quo

1. – Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Quesiti di diritto – Contenuto.

2. – Giustizia civile – Ricorso incidentale in Cassazione – Parte totalmente vittoriosa – Questioni considerate assorbite dal giudice a quo – Inammissibilità – Ratio.

1. – Il quesito di diritto, anche se non può prescindere dal riferimento in concreto alla sentenza impugnata e alla fattispecie che ne costituisce l’oggetto, neppure può in ciò esaurirsi, dovendo anche contenere la prospettazione in astratto del principio giuridico al quale il giudice a quo avrebbe dovuto attenersi e dal quale si è invece discostato.

2. – Le impugnazioni proposte dalla parte totalmente vittoriosa e riguardanti questioni considerate assorbite da giudice a quo, sono inammissibili, in quanto possono essere sollevate in sede di rinvio, in caso di accoglimento del ricorso principale.

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T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 14/4/2008 n.559

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Apr 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 14/4/2008 n.559

A. Catoni – Presidente; M. Abruzzese – Estensore
Omnitel Pronto Italia S.p.A. (avv.ti P. Bellisari e M. Brizzolari) c/ Comune di Sant’Egidio Alla Vibrata

stazioni radio base per la telefonia cellulare e potere regolamentare dei comuni

1. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base per la telefonia cellulare – Atti regolamentari con cui assicurare il corretto insediamento territoriale degli impianti di telefonia mobile nonché la minima esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici – Collocazione limitata a particolari zone del territorio comunale – Non è legittima.

2. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base per la telefonia cellulare – Atti regolamentari con cui assicurare il corretto insediamento territoriale degli impianti di telefonia mobile nonché la minima esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici – Individuazione di una distanza minima della stazione radio base da particolari tipologie di insediamenti abitativi – Non è legittima.

1. La collocazione delle stazioni radio base per la telefonia cellulare deve ritenersi consentita sull’intero territorio nazionale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde, agricola, ecc.) rispetto ad impianti di interesse generale, quali quelli di telefonia mobile, che presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio, posto che la localizzazione degli impianti nelle sole zone in cui ciò è espressamente consentito, si porrebbe in contrasto proprio con l’esigenza di permettere la copertura del servizio sull’intero territorio. (1)

2. La fissazione di limiti di emissione, ovvero, per quanto maggiormente rileva nella specie, l’individuazione di una distanza minima delle stazioni radio-base da particolari tipologie di insediamenti abitativi, in quanto essenzialmente preordinata a garantire la tutela della pubblica salute da ipotizzabili fonti di inquinamento (o, comunque, di pregiudizio), non costituisce attribuzione che l’Amministrazione comunale possa autonomamente esercitare, tenuto anche conto che la prescrizioni dettate in sede locale si pongono in contrasto con le indicazioni rivenienti da fonte normativa superiore (di rango statale o regionale), individuando limiti, parametri e/o requisiti “diversi” da quelli evincibili dalla norma di derivazione statale. (2)

— *** —

(1-2) Per l’affermazione secondo cui la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il D.M. 381/98) non rientra nell’ambito delle competenze attribuite ai comuni dal citato art. 8: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 26 luglio 2005 n. 4000, 10 febbraio 2003 n. 673 e 30 maggio 2003 n. 2997, citate in motivazione; per l’affermazione secondo cui non è consentito che il Comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quale ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio-base per la telefonia cellulare in tute le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale, ovvero introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non siano funzionali al governo del territorio quanto piuttosto alla tutela dai rischi dell’elettromagnetismo (v. sent. cit.), che avrebbero lo stesso effetto di sovrapporre una determinazione cautelativa ispirata al principio di precauzione alla normativa statale che ha fissato i limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa: v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 5 giugno 2006 n.3332; SEZIONE QUARTA – Sentenza 14 febbraio 2005 n.450; SEZIONE SESTA – Sentenza 16 novembre 2004 n. 7502, citate in motivazione. Sulla tematica, v. anche T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 6 novembre 2006 n. 5085, in questa rivista, che ha ritenuto che gli Enti locali sono legittimati ad adottare atti regolamentari con cui assicurare il corretto insediamento territoriale degli impianti di telefonia mobile nonché la minima esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III BIS – Sentenza 24 ottobre 2006 n. 11011, ivi. (A. Faccon)

stazioni radio base per la telefonia cellulare e potere regolamentare dei comuni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 349 del 2001, proposto da:
OMNITEL PRONTO ITALIA S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. Paola Bellisari, Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto presso avv. Paola Bellisari in L’Aquila, via XX Settembre N. 10;

contro

COMUNE DI SANT’EGIDIO ALLA VIBRATA;
per l’annullamento
della nota prot. 6371 del 17.4.2001 recante comunicazione dell’entrata in vigore del regolamento comunale per la disciplina degli impianti di telefonia cellulare, con invito ad adeguarsi; della delibera n.65 del 17.7.2000 recante approvazione del “regolamento comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento di impianti per la telefonia mobile fino a 150 W, dell’allegato “regolamento comunale per l’installazione e la modifica di impianti per la telefonia mobile fino a 150 W”; della delibera n.81 del 31.7.2000 di modifica dell’art 3 del regolamento, nonchè per l’annullamento di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 02/04/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente impugna il regolamento comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento di impianti per la telefonia mobile fino a 150 W e la nota con la quale il Comune di Sant’Egidio alla Vibrata ha ordinato l’adeguamento dell’impianto di proprietà di essa ricorrente alle disposizioni di cui al regolamento.
Il contrasto con le dette disposizioni consisterebbe nel mancato rispetto delle distanze previste all’art.2 dagli edifici residenziali, in quanto l’impianto è ubicato a distanza di mt.60.57 in luogo dei richiesti mt.200 da un edificio residenziale.
Il ricorso deduce: 1) Incompetenza assoluta in riferimento al DM 381/98 e alla L.36/2001, nonché al DR 616/77, alla L.833/78, alla legge 59/97, D.Lgs. 112/98 e all’art. 1, 15° comma, L.249/97. eccesso di potere per sviamento: la materia delle protezione sanitaria della popolazione dall’inquinamento elettromagnetico è di esclusiva competenza statale, incombendo ai Comuni competenze meramente residuali ed applicative delle disposizioni statali nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato; le prescrizioni imposte sono estranee alla disciplina urbanistico-edilizia attenendo alla tutela della salute; 2)Violazione e falsa applicazione L.R. Abruzzo n.56/2000 e n.89/98. Violazione e falsa applicazione DM 381/98 e L. 36/2001 sotto altro profilo. Travisamento, errore nei presupposti, difetto di istruttoria, pretestuosità: le opere in questione rientrano tra quelle di urbanizzazione primaria e non necessitano di conformità urbanistica; per gli impianti fissi con potenza massima immessa in antenna fino a 5 W, quale quello in esame, non è prevista alcuna fascia di rispetto agli insediamenti abitativi; 3) Eccesso di potere per sviamento, errore nei presupposti, assoluto difetto di istruttoria, violazione del principio di imparzialità e buon andamento della P.A.: il divieto assoluto di installazione degli impianti nel centro abitato, e comunque a meno di 200 mt da qualsiasi edificio residenziale, è contrario ai principi di funzionamento degli impianti di radiotelefonia, non avendo il Comune considerato la natura delle opere di installazione degli impianti, che esclude ex se la possibilità di localizzarli in ambiti determinati, stante la necessità di integrazione della rete; 4) Violazione e falsa applicazione del DM 381/98 sotto altro profilo, Violazione e falsa applicazione dell’art, 4 L.10/77; Violazione dei principi generali in tema di revoca dell’atto amministrativo e di irretroattività; violazione del principio dell’affidamento. Eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria: la nota impugnata costituisce implicita revoca dell’autorizzazione all’installazione di un impianto del tutto conforme alla disciplina vigente all’epoca in cui fu installato, in violazione del principio dell’affidamento del privato e del principio tempus regit actum; 5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L.R. 89/98: Violazione e falsa applicazione delle leggi urbanistiche in particolare della L.10/77, dell’art. 4 L.493/93 come modificato dall’art. 2.60 della L.662/96 e dell’art. 19 L.241/90: il regolamento impone che tutti gli impianti siano realizzati mediante concessione edilizia, in contrasto con la qualificazione degli impianti stessi come opere di urbanizzazione primaria, installabili, ricorrendone i presupposti, anche con DIA; 6) Violazione e falsa applicazione del D.M. 381/98 sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per sviamento; pretestuosità, illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria: il regolamento impone prescrizioni gravose al gestore, in particolare chiedendo di allegare ampia documentazione alla richiesta di concessione edilizia e un atto unilaterale d’obbligo con il quale il gestore si impegna a spostare l’impianto in caso di mancato rispetto delle condizioni in base alle quali è stata rilasciata la concessione o in caso di mutamento di destinazione delle aree di intervento, in violazione di quanto stabilito nella normativa di riferimento che prevede la sola riduzione a conformità dell’impianto e non già lo smantellamento; 7) Violazione della l.241/90, in particolare degli artt.7 e segg. Violazione del principio del contraddittorio. Eccesso di potere per sviamento: la Omnitel non ha partecipato al procedimento finalizzato all’emanazione del regolamento né è stata notiziata dell’intervenuta approvazione dello stesso.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso.
Il Comune di Sant’Egidio alla Vibrata non si costituiva in giudizio.
La ricorrente depositava memoria illustrativa.
All’esito della pubblica udienza del 2 aprile 2008, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. Va preliminarmente osservato che l’interesse della ricorrente all’impugnazione del regolamento comunale discende dall’emanazione della nota 17.4.2001, del pari impugnata, con la quale il Comune ha inteso darvi applicazione, invitando la società “nell’ipotesi di mancato rispetto delle condizioni previste all’art.2, a provvedere all’adeguamento dell’impianto al presente regolamento anche con lo spostamento dello stesso”.

I.1) In particolare, il citato art. 2 prevede “prescrizioni nella localizzazione”, stabilendo che “l’installazione di impianti emittenti onde elettromagnetiche per telefonia mobile è consentita al di fuori delle zone A (centro storico), B – B1 – B2 (zone di completamento), C (edilizia economica e popolare) e delle aree adibite dal P.R.G. ad attrezzature pubbliche o di uso pubblico. Verranno particolarmente tutelate le aree frequentate da soggetti sensibili quali per esempio asili, scuole, strutture, socio-sanitarie. E’ consentita nelle rimanenti zone l’installazione degli impianti suddetti conformata alle seguenti disposizioni: su traliccio o altro supporto a se stante con altezza minima di mt. 20, che dovrà essere posta in area recintata ad una distanza data dalla proiezione sul terreno del centro del palo in orizzontale di almeno ml.200 da edifici adibiti a residenza o a permanenza continuativa di persone superiore a 4 ore, tale distanza è maggiorata fino a 300 ml, in relazione ad edifici adibiti a asili, scuole ed altri luoghi con frequenza di soggetti sensibili”.
La ricorrente ha in proposito precisato che il suo impianto non rispetta le prescrizioni introdotte dall’art. 2 in quanto”, pur trovandosi in un zona industriale, dista mt.60,57 da un edificio residenziale” (cfr. pag. 4 del ricorso); sarebbe dunque esposta alla richiesta di spostamento in quanto incompatibile con i divieti e le prescrizioni stabiliti nel regolamento.

I.2) Va aggiunto che, posto che, come la stessa ricorrente deduce, l’interesse al ricorso diviene attuale solo allorquando viene emanato l’atto applicativo della norma regolamentare che, incidendo in maniera diretta e specifica sulle posizioni giuridiche dei privati, rende concreta e non più ipotetica la lesione lamentata, in concreto tale interesse è rinvenibile in capo alla ricorrente limitatamente alle disposizioni regolamentari di cui l’atto attuativo fa applicazione (ossia gli artt. 2 e 6), dovendosi, per converso, ritenere quantomeno non attuale l’interesse all’impugnazione del complesso residuo del regolamento, la cui impugnazione, per tale residua parte, è da dichiararsi inammissibile.
II. Decisivo ed assorbente, ai fini della decisione della controversia, è l’esame del primo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente contesta in radice il potere del Comune di emanare regolamenti della specie di quello impugnato a tutela della salute.

II.1) Il motivo è fondato.
Dall’art. 4 del D.M. n.381/98 emerge chiaramente che l’intera disciplina dell’installazione degli impianti di telefonia mobile appartiene alla competenza della Regione, la quale deve esercitarla nell’ambito delle proprie attribuzioni ed al fine di assicurare il rispetto dei limiti di valori previsti dalla norma stessa; l’eventuale raggiungimento di obiettivi di qualità è prerogativa propria del Governo e delle Regioni; nessuna competenza in ordine all’introduzione di ulteriori misure a protezione della salute, per quanto rileva nella presente sede, viene riconosciuta ai Comuni.
Con la successiva legge n.36 del 22.2.2001 ai Comuni è stata attribuita la potestà di adottare propri regolamenti al fine di minimizzare la esposizione della popolazione, ma non è consentito, soprattutto in assenza delle leggi attuative regionali, discostarsi dai criteri di valore indicati a livello statale, per applicare criteri diversi, come sembra essere avvenuto nella fattispecie con riguardo all’introduzione di taluni parametri di esposizioni ed indici, oltre i limiti previsti a livello nazionale,
La Corte Costituzionale, con sentenza 8.2.2006, n.103, ha peraltro chiarito che compete allo Stato la fissazione delle soglie di esposizione e la determinazione dei limiti di esposizione, spettando alle regioni la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti e quindi l’indicazione dei criteri che debbono, però, rispettare le esigenze della pianificazione nazionale di settore.
Tanto sulla scorta della considerazione che “la fissazione a livello nazionale dei valori soglia, non derogabili da parte delle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui le competenze delle regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato”; tutt’altro discorso deve invece farsi circa le discipline localizzative e territoriali, essendo a tale proposito logico “che riprenda pieno vigore l’autonoma capacità delle Regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi (cfr. Corte Cost., n.307/2003 e 331/2003).
II.2) Ne discende anzitutto che le competenze attribuite alle regioni ed agli enti locali possono essere esercitate nel rispetto dei limiti di esposizione fissati a livello centrale (cfr. Cons. di Stato, n.3098/2002), mentre “la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il D.M. 381/98) non rientra nell’ambito delle competenze attribuite ai comuni dal citato art. 8” (cfr. Cons.di Stato. n. 4000/2005, 673/2003 e 2997/2003).
D’altra parte “nemmeno è consentito che il Comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quale ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio-base per la telefonia cellulare in tute le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale, ovvero introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non siano funzionali al governo del territorio quanto piuttosto alla tutela dai rischi dell’elettromagnetismo” (cfr. Cons. di Stato, cit.), che avrebbero lo stesso effetto di sovrapporre una determinazione cautelativa ispirata al principio di precauzione alla normativa statale che ha fissato i limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa (cfr. Cons. di Stato, sez.VI, n.3332/06; Cons. di Stato. sez.IV, n.450/05; Cons. di Stato, sez.VI, 7502/2004).
Pertanto, la collocazione degli impianti de quibus deve ritenersi consentita sull’intero territorio nazionale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde, agricola, ecc.) rispetto ad impianti di interesse generale, quali quelli di telefonia mobile, che presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio, posto che la localizzazione degli impianti nelle sole zone in cui ciò è espressamente consentito, si porrebbe in contrasto proprio con l’esigenza di permettere la copertura del servizio sull’intero territorio.
In sostanza, la determinazione dei profili di tutela della salute spetta allo Stato, non alle regioni, tanto meno ai Comuni, i quali ultimi, nel regolare l’uso del proprio territorio, devono comunque rispettare le esigenze della pianificazione nazionale e non adottare misure che siano tali da ostacolare in modo ingiustificato o impedire l’insediamento degli impianti di telecomunicazione, adottando “criteri di localizzazione” che non si trasformino indebitamente in “limitazioni alla localizzazione” (cfr. Corte cost, n.307/2003).
Ne discende che la fissazione di limiti di emissione, ovvero, per quanto maggiormente rileva nella specie, l’individuazione di una distanza minima delle stazioni radio-base (SRB) da particolari tipologie di insediamenti abitativi, in quanto essenzialmente preordinata a garantire la tutela della pubblica salute da ipotizzabili fonti di inquinamento (o, comunque, di pregiudizio), non costituisce attribuzione che l’Amministrazione comunale possa autonomamente esercitare, tenuto anche conto che la prescrizioni dettate in sede locale si pongono in contrasto con le indicazioni rivenienti da fonte normativa superiore (di rango statale o regionale), individuando limiti, parametri e/o requisiti “diversi” da quelli evincibili dalla norma di derivazione statale.
All’amministrazione comunale residua certo, l’esercizio di compiti di vigilanza e/o di attuazione che, con ogni evidenza, non involgono, tuttavia, la titolarità di un’autonoma funzione decisoria quale quella nella specie esercitata.

II.3) Appare dunque evidente il vizio di incompetenza nel quale è incorso il Comune di Sant’Egidio alla Vibrata nel fissare con il regolamento impugnato i limiti suddetti, invadendo competenze statali e regionali.

II.4) Ma anche ove volesse recuperarsi una competenza in via “sussidiaria” in capo al Comune, in mancanza di atti regolativi di rango superiore (che tuttavia, nella specie, sussistono), il regolamento non sarebbe comunque immune da censure in considerazione di quanto sollevato nel terzo motivo di ricorso, essendo mancata qualsivoglia preventiva acquisizione di elementi di valutazione ovvero una compiuta approfondita indagine istruttoria a sostegno del divieto di localizzazione degli impianti e della determinazione della distanza minima degli edifici residenziali.
E’ mancato in ogni caso lo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttoria, da cui emergesse l’esigenza di approntare interventi cautelativi per la pubblica salute aventi carattere di integrazione e /o sostituzione rispetto alle misure fissate a livello nazionale, presentandosi, invece, l’esercizio del potere comunale, come concretizzatosi nell’atto impugnato, come privo di dimostrabili referenti del suo fondamento fattuale.

II.5) Ne discende che è illegittimo il regolamento impugnato, nei limiti precisati al punto I.2) che precede, esulando dalla competenza del Comune la disciplina dell’installazione delle stazioni radio base, così come in concreto fissata, per esclusiva finalità di tutela della salute, e conseguenzialmente la nota con la quale si diffida la società ricorrente ad adeguare la stazione esistente ritenuta in contrasto con le distanze fissate dal predetto regolamento.

III. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune intimato al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila).

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 02/04/2008 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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