E. Stanizzi Pres., B. Bruno Est. PARTI: (Società  C. Società  Finanziaria S.p.a. rapp. avv.ti Enrico Follieri, Eugenio Picozza, Annalisa Di Giovanni, Andrea Carafa, Paolo Caputo c. Banca d’Italia rapp. avv.ti Marco Mancini, Donatella La Licata, Michele Cossa, nonchè Ministero dell’Economia e Finanze rapp. Avv.ra Stato)

Non solo le banche ma anche gli altri attori del mercato bancario e finanziario possano essere causa di rischi sistemici, in grado di incrinare potenzialmente la fiducia del pubblico nel sistema creditizio e dei mercati finanziari.

1.- Credito – Testo Unico Bancario T.U.B. – modiche ex DLgs. 141/2010 – intermediari finanziari non bancari – caratteristiche quantitative e qualitative dell’attività  finanziaria svolta – differenze.

2.- Credito – intermediari finanziari – disciplina – norme regolamentari del 2015 – rilievo.

3.- Credito – intermediari finanziari esteri – distinzioni.

4.- Credito – intermediari finanziari non bancari – art. 47 della Costituzione – richiamabilità .

1.Rilevanti innovazioni sono state introdotte con il d. lgs. n. 141 del 2010 all’art.106 del Tub, la cui attuazione è stata caratterizzata da una lunga transizione attuativa, ancora non del tutto compiuta: nella fase transitoria ha continuato ad operare la distinzione degli intermediari finanziari non bancari in due categorie, corrispondenti a due distinti elenchi nei quali essi dovevano essere iscritti: l’elenco generale disciplinato dall’articolo 106 del Tub, nella versione precedente la riforma e l’elenco speciale di cui all’articolo 107 del medesimo testo normativo, nella previgente formulazione. La differenza di maggior rilievo, nella sostanza, afferiva al regime dei controlli, più¹ blando per i soggetti iscritti nell’elenco generale, più¹ penetrante per quelli ammessi all’elenco speciale, in ragione delle caratteristiche quantitative e qualitative dell’attività  finanziaria svolta.

2.Con l’entrata in vigore delle norme regolamentari adottate nel 2015 – d.m. n. 53 del 2 aprile 2015 e circolare della Banca d’Italia numero 288 del 12 maggio 2015, ai sensi dell’articolo 10 del d. lgs. n. 141 del 2010 – divenuto operativo per la generalità  degli intermediari finanziari, salve le eccezioni riferite a speciali soggetti, il nuovo albo disciplinato dall’articolo 106 TUB nell’attuale formulazione. Pertanto, tutti gli intermediari finanziari giù  iscritti nei precedenti elenchi, al fine di continuare l’attività  giù  posta in essere, sono stati chiamati a chiedere l’iscrizione nel nuovo albo unico degli intermediari finanziari, che nel rendere omogenee le due precedenti categorie ha generalizzato l’assoggettamento alla vigilanza prudenziale della Banca d’Italia, la quale rilascia l’autorizzazione valutando il possesso dei requisiti previsti dall’art. 107 Tub alla luce del criterio della sana e prudente gestione dell’intermediario ed è dotata di poteri normativi generali (c.d. vigilanza regolamentare) con riguardo all’oggetto, al governo societario, all’adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, all’organizzazione amministrativa e contabile, ai controlli interni e ai sistemi di remunerazione e di incentivazione nonchè all’informativa da rendere al pubblico su tali materie (art. 108 Tub).

3. Dall’analisi della relativa disciplina di settore (artt. 15 e seg. TUB) si evidenzia che non è configurabile alcuna discriminazione alla rovescia, risultando evidente che gli intermediari finanziari comunitari ammessi al mutuo riconoscimento -cioè quegli intermediari che possono svolgere l’attività  in Italia senza necessità  di apposita autorizzazione (alle condizioni previste dall’art. 18 e con le modalità  di cui agli articoli 15 o 16 TUB)- sono solo gli intermediari controllati da banche e compresi in un gruppo bancario, ove, per contro, l’attività  di concessione di finanziamenti non esercitata da intermediari ammessi a mutuo riconoscimento, non è armonizzata a livello europeo, e dunque può essere disciplinata a livello nazionale anche quanto ai limiti al suo svolgimento.

4. La disciplina degli intermediari finanziari non bancari ha radici che affondano nell’art. 47 della Costituzione laddove prevede che l’ordinamento italiano “incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme” e che l’esercizio del credito – comunque svolto – costituisce attività  che deve essere disciplinata, coordinata e controllata. Il tessuto normativo che regola l’attività  di tale categoria di operatori è frutto di un’evoluzione normativa che si è stratificata nel tempo, durante il quale si è assistito alla progressiva evoluzione di una autonoma disciplina dedicata ai diversi soggetti che, nel loro complesso, concorrono comunque allo sviluppo del credito in ambiti alternativi a quello bancario. In questo quadro, i soggetti operanti nell’intermediazione finanziaria non bancaria sono stati sottoposti fino agli anni ’90 solo a limitate e frammentate forme di controllo da parte dell’autorità  di vigilanza, con altrettanta limitata capacità  di verificarne la sana e prudente gestione. In tale contesto, si è affermato progressivamente il convincimento che non solo le banche ma anche gli altri attori del mercato bancario e finanziario possano essere causa di rischi sistemici, in grado di incrinare potenzialmente la fiducia del pubblico nel sistema creditizio e dei mercati finanziari.

Pubblicato il 02/05/2019

N. 05580/2019 REG.PROV.COLL.

N. 05873/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5873 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società  C. Società  Finanziaria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri, Eugenio Picozza, Annalisa Di Giovanni, Andrea Carafa, Paolo Caputo, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Eugenio Picozza in Roma, via di San Basilio, n. 61;

contro

la Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Mancini, Donatella La Licata, Michele Cossa, con domicilio eletto presso la sede dell’avvocatura dell’Ente in Roma, via Nazionale 91;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 0548989/17 del 26.4.2017, della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria, Servizio Regolamentazione e Analisi Macroprudenziale (843), Divisione Costituzioni Banche e Altri Intermediari Finanziari (025), avente ad oggetto “C. S.p.A. – Istanza di iscrizione nell’albo ex art. 106 TUB. Provvedimento definitivo di diniego”;

– della nota prot. n. 0550007/17 del 27.4.2017, della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria, Servizio Regolamentazione e Analisi Macroprudenziale (843), Divisione Costituzioni Banche e Altri Intermediari Finanziari (025), avente ad oggetto “C. S.p.a. Trasmissione”, comunicato via PEC alla società  ricorrente in pari data 27.4.2017, con cui è stato trasmesso il provvedimento definitivo di diniego sopraindicato;

– della nota prot. n. 1279523/16 del 25.10.2016, adottata dalla Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria, Servizio Regolamentazione e Analisi Macroprudenziale (843), Divisione Costituzioni Banche e Altri Intermediari Finanziari (025), avente ad oggetto “C. S.p.A. – Comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis, legge n. 241/1990, all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione per l’iscrizione nell’albo ex art. 106 TUB”;

– della nota della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria Servizio Regolamentazione e Analisi Macroprudenziale (843), Divisione costituzione banche e altri intermediari avente ad oggetto “C. – Chiarimenti” prot. n. 0782039/17 del 17.6.2017;

– del D.M. 2.4.2015, n. 53, adottato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, avente ad oggetto “Regolamento recante norme in materia di intermediari finanziari in attuazione degli articoli 106, comma 3, 112, comma 3, e 114 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nonchè dell’articolo 7-ter, comma 1-bis, della legge 30 aprile 1999, n. 130”, in parte qua;

– della Circolare n. 288 del 3.4.2015 della Banca d’Italia, recante “Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari”, in parte qua;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, anteriore o successivo ai provvedimenti sopra indicati, ancorchè non cognito, con particolare ma non esclusivo riferimento al verbale in forma sintetica dell’incontro di C. spa del 17.5.2017, nonchè al verbale ispettivo;

nonchè per l’accertamento del diritto della C. Società  Finanziaria s.p.a. allo svolgimento della propria attività  di intermediazione finanziaria, per l’autorizzazione all’iscrizione con riserva della C. Società  Finanziaria spa S.p.a. nell’albo di cui all’art. 106 T.U.B., anche per la sola attività  di concessione di finanziamenti e per la condanna della Banca d’Italia al riesame del procedimento amministrativo relativo al rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 107 T.U.B. in favore della C. società  finanziaria s.p.a.;

nonchè, con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 ottobre 2018, per l’annullamento:

– del provvedimento della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza bancaria e finanziaria, Servizio regolamentazione e analisi macroprudenziale, Divisione costituzioni banche e altri intermediari, prot. n. 0853242/18 del 17.7.2018 avente ad oggetto “C. S.P.A. – Istanza di iscrizione nell’albo ex art. 106 TUB. Provvedimento definitivo di diniego”;

– del provvedimento della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza bancaria e finanziaria, Servizio regolamentazione e analisi macroprudenziale, Divisione costituzioni banche e altri intermediari, prot. N. 468816/18 del 17.4.2018 avente ad oggetto “C. S.p.A. – Procedimento di autorizzazione per l’iscrizione nell’albo di cui all’art. 106 del T.U.B. Comunicazione di motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990”;

Visti il ricorso introduttivo, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca d’Italia e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società  C. Società  Finanziaria S.p.a. ha agito per l’annullamento del provvedimento prot. n. 0548989/17 del 26.4.2017, con il quale la Banca d’Italia ha rigettato la propria istanza di iscrizione nell’albo ex art. 106 del D.Lgs. n. 385 del 1993 (di seguito t.u.b.) e degli altri atti in epigrafe indicati, con proposizione anche delle domande di accertamento e condanna dirette al conseguimento della pretesa azionata.

Parte ricorrente premette di avere giù  in precedenza ottenuto l’iscrizione nel vecchio elenco degli intermediari finanziari e di aver presentato, in data 11 febbraio 2016, domanda di iscrizione nel nuovo albo unico ex art. 106 TUB, successivamente integrata, al fine di ottenere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di concessione di finanziamenti comprendente il rilascio di garanzie.

Avverso gli atti impugnati la difesa della ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, censurando, in primo luogo, che la nuova disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 141 del 2010, nel prevedere un rigoroso sistema autorizzatorio per l’esercizio dell’attività  di intermediazione finanziaria applicabile esclusivamente agli intermediari finanziari aventi sede legale in Italia e non anche agli operatori economici aventi sede legale in altro Stato dell’Unione Europea e beneficiari del c.d. “mutuo riconoscimento”, integra una evidente “discriminazione alla rovescia” in danno degli operatori nazionali, con la conseguenza che, in ragione del contrasto con la normativa eurounitaria, detta disciplina nazionale dovrebbe essere disapplicata; in subordine, parte ricorrente ha sollecitato la sottoposizione della questione alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 del TFUE ed in via ulteriormente gradata ha prospettato l’illegittimità  costituzionale degli artt. 106 ss. del t.u.b. per violazione degli articoli 3 e 41 Cost.. In tale quadro, la difesa della ricorrente ha rilevato un ulteriore profilo di illegittimità  costituzionale del d. lgs. n. 141 del 2010, costituito dall’ eccesso di delega, in violazione degli artt. 76 e 77 Cost., con specifico riferimento alla parte di detto decreto in cui si assoggetta l’esercizio dell’attività  di intermediazione finanziaria al previo ottenimento di un’apposita “autorizzazione ad effetti costitutivi”, la quale può essere rilasciata dalla Banca d’Italia solo successivamente a un giudizio complessivo, altamente discrezionale; ciù² in quanto l’art. 33, comma 1, lett. d), L. n. 88/2009, aveva obbligato il Governo a tener fermo il regime dell'”iscrizione”, che dogmaticamente si distingue dall'”autorizzazione” per essere priva di discrezionalità  e di effetti costitutivi, dovendo infatti essere rilasciata obbligatoriamente a seguito dell’accertamento, di natura vincolata, dei requisiti obiettivi, specifici e puntuali previsti dalla legge e di un procedimento a meri effetti dichiarativi-ricognitivi. Le deduzioni successive si appuntano più¹ direttamente sulla erroneità  dei presupposti alla base della determinazione adottata dall’Autorità  di vigilanza, in quanto, con riferimento al requisito patrimoniale, alla data dell’accertamento ispettivo effettuato in pendenza del procedimento (13.7.2016- 2.8.2016), la società  aveva un capitale minimo pari ad € 3.352.000,00 che, rettificato durante l’accertamento, è stato rideterminato in € 1.987.000,00, risultando, dunque, del tutto esiguo lo scostamento (pari ad appena 13 mila euro) e, in ogni caso, ampiamente integrato il requisito, in esito all’aumento del capitale sociale, conseguente all’ingresso di nuovi soci con sottoscrizione e versamento di complessivi € 321.000,00 giacenti presso la Banca Popolare di Milano Filiale di Lucera su c/c intestato alla società  ricorrente, comunicato alla Banca d’Italia con raccomandate datate 12.9.2016, 21.9.2016 e 21.10.2016 e, quindi, in epoca precedente all’adozione della determinazione conclusiva di rigetto della domanda. Per effetto di tale operazione, in particolare, la società  è risultata in possesso del capitale minimo sia per lo svolgimento dell’attività  di rilascio di garanzie (3milioni di euro) che per lo svolgimento dell’attività  di concessione di finanziamenti senza rilascio di garanzie (2 milioni di euro). In ogni caso, l’Autorità  di vigilanza ha omesso di esplicitare le ragioni per le quali non ha ritenuto integrato il requisito patrimoniale minimo in relazione all’attività  di concessione di finanziamenti, essendosi concentrata solo sullo svolgimento dell’altra attività , da considerare autonomamente, di rilascio di garanzie. Al riguardo, parte ricorrente ha contestato le considerazioni espresse dalla Banca d’Italia successivamente alla presentazione da parte dell’interessata dell’istanza di annullamento in autotutela, con le quali ha ritenuto che l’istanza presenta una strutturazione unitaria senza che mai sia stata avanzata dall’interessata la richiesta di scissione della valutazione ai fini dell’autorizzazione anche riferita soltanto all’attività  di concessione di finanziamenti senza fideiussioni, in specie tenuto conto del contenuto del programma di attività  allegato all’istanza di autorizzazione, non adeguatamente esaminato dall’Autorità  di vigilanza. Anche con riferimento ai requisiti di qualità  e solidità  dei partecipanti, pure posti a fondamento della determinazione reiettiva impugnata, la difesa della ricorrente ha dedotto l’erroneità  dei presupposti e delle valutazioni svolte dall’Autorità  di vigilanza, con particolare riferimento alla posizione delle società  Immobiliare Isis S.r.l. e Sunflower Holding Ltd, nonchè della socia Antonella Di Cio, come da documentazione prodotta in atti, ed alle modalità  di reperimento del funding, stante la comprovata conclusione di accordi con la Cassa Depositi e Prestiti e con il Fondo di investimento EEEF, oltre all’accreditamento come unico intermediario non bancario presso il Medio Credito Centrale per ricevere le garanzie relative ai finanziamenti erogati. Parte ricorrente, ha lamentato, tra l’altro che pure in relazione a tali profili le valutazioni sono state svolte dalla Banca d’Italia senza considerare autonomamente le due attività  oggetto della domanda (di rilascio di garanzie e di concessione di finanziamenti). Con riguardo, ancora, ai rilievi riferiti alla dotazione patrimoniale, parte ricorrente ha censurato, tra l’altro, l’erroneità  delle rettifiche operate in esito all’attività  ispettiva dalla Banca d’Italia, come evincibile dalla documentazione prodotta in atti, tra cui perizia di parte a firma della Prof.ssa Elisabetta redatta, peraltro, in epoca antecedente ad un ulteriore aumento di capitale sociale. Anche in relazione a tale profilo, nonchè con riguardo alle carenze della struttura organizzativa ed i sistemi di controllo evidenziate dalla Banca d’Italia, la difesa della ricorrente ha articolato puntuali deduzioni, sviluppando pertinenti argomentazioni sui singoli elementi considerati dall’Autorità  di vigilanza. Con le successive censure, inoltre, la ricorrente ha contestato l’adozione del provvedimento impugnato successivamente alla decorrenza del termine di centoottanta giorni decorrente dalla comunicazione del relativo avvio assumendone la natura perentoria e l’omessa sottoscrizione del verbale di ispezione.

Il Ministero dell’economia e delle finanze si è costituito in giudizio per resistere al gravame, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva.

Si è costituita in giudizio anche la Banca d’Italia, la quale pure ha concluso, con articolate ed ampie deduzioni, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Con ordinanza n. 3937 del 2017 questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare, valutando non sussistenti i relativi presupposti.

Il suddetto provvedimento ha costituito oggetto di impugnazione ed il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4097/2017, in accoglimento dell’appello ha ordinato alla Banca d’Italia il riesame della parte della domanda diretta ad ottenere un’autorizzazione alla prosecuzione dello svolgimento di sole attività  giù  in passato gestite dalla ricorrente, e legittimando quest’ultima a proseguire nell’espletamento delle attività  per le quali era abilitata nel previgente regime (erogazione di finanziamenti con esclusione del rilascio di garanzie), con riserva dell’esito del giudizio di merito, e previo rilascio di polizza fideiussoria (di euro 1.500.000,00).

Con provvedimento prot. n. 0853242/18 del 17.7.2018, in esito al riesame eseguito in ottemperanza alla predetta pronuncia cautelare, la Banca d’Italia ha adottato una nuova determinazione di rigetto dell’istanza, impugnata dalla ricorrente con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 ottobre 2018, con il quale, oltre a reiterare censure giù  articolate con il ricorso introduttivo sono state proposte specifiche ed ampie deduzioni avverso i giustificativi preclusivi ravvisati dall’Autorità  di vigilanza.

Successivamente la parte ricorrente e la Banca d’Italia hanno prodotto ulteriori memorie e documentazione a sostegno delle rispettive deduzioni.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione sollevata dalla difesa del Ministero resistente, di carenza della propria legittimazione passiva, con conseguente richiesta di estromissione dal giudizio.

1.1. L’eccezione non merita positivo apprezzamento.

1.2. A tal fine il Collegio reputa sufficiente evidenziare che non solo consta aver costituito oggetto di impugnazione il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 2 aprile 2015, n. 5 ma la difesa della ricorrente ha articolato censure che ineriscono all’intero impianto della disciplina di riforma introdotta nel 2010, rispetto al quale detta amministrazione non può considerarsi estranea.

2. Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene opportune, al fine di un corretto inquadramento della controversia, alcune premesse riferite alle rilevanti innovazioni introdotte con il d. lgs. n. 141 del 2010 all’art.106 del Tub, la cui attuazione è stata caratterizzata da una lunga fase transitoria di attuazione, ancora non del tutto compiuta.

2.1. Nella fase transitoria ha continuato ad operare la distinzione degli intermediari finanziari non bancari in due categorie, corrispondenti a due distinti elenchi nei quali essi dovevano essere iscritti: l’elenco generale disciplinato dall’articolo 106 del Tub, nella versione precedente la riforma e l’elenco speciale di cui all’articolo 107 del medesimo testo normativo, nella previgente formulazione. La differenza di maggior rilievo, nella sostanza, afferiva al regime dei controlli, più¹ blando per i soggetti iscritti nell’elenco generale, più¹ penetrante per quelli ammessi all’elenco speciale, in ragione delle caratteristiche quantitative e qualitative dell’attività  finanziaria svolta.

2.2. La società  ricorrente era iscritta nell’elenco generale, per cui non era sottoposta al regime di vigilanza prudenziale della Banca d’Italia, limitata ai soli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale.

2.3. Con l’entrata in vigore delle norme regolamentari adottate nel 2015 – d.m. n. 53 del 2 aprile 2015 e circolare della Banca d’Italia numero 288 del 12 maggio 2015, ai sensi dell’articolo 10 del d. lgs. n. 141 del 2010 – divenuto operativo per la generalità  degli intermediari finanziari, salve le eccezioni riferite a speciali soggetti che non rilevano nella fattispecie, il nuovo albo disciplinato dall’articolo 106 sopra citato nell’attuale formulazione. Pertanto, tutti gli intermediari finanziari giù  iscritti nei precedenti elenchi, al fine di continuare l’attività  giù  posta in essere, sono stati chiamati a chiedere l’iscrizione nel nuovo albo unico degli intermediari finanziari, che nel rendere omogenee le due precedenti categorie ha generalizzato l’assoggettamento alla vigilanza prudenziale della Banca d’Italia, la quale rilascia l’autorizzazione valutando il possesso dei requisiti previsti dall’art. 107 Tub alla luce del criterio della sana e prudente gestione dell’intermediario ed è dotata di poteri normativi generali (c.d. vigilanza regolamentare) con riguardo all’oggetto, al governo societario, all’adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, all’organizzazione amministrativa e contabile, ai controlli interni e ai sistemi di remunerazione e di incentivazione nonchè all’informativa da rendere al pubblico su tali materie (art. 108 Tub).

2.4. Come esposto nella narrativa in fatto, la società  ricorrente ha presentato in data 11 febbraio 2016 domanda di iscrizione nel nuovo albo unico ex art. 106 TUB, successivamente integrata, al fine di ottenere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di concessione di finanziamenti comprendente il rilascio di garanzie.

3. Le deduzioni di parte ricorrente incentrate sul contrasto della disciplina nazionale introdotta con il D.Lgs. n. 141 del 2010 con il diritto eurounitario non meritano accoglimento, come giù  questa Sezione ha avuto modo di chiarire nella sentenza n. 4569 del 2019.

3.1. Come correttamente evidenziato dalla difesa della Banca d’Italia, infatti, la disciplina nazionale non trascura di considerare, ai fini che in questa sede rilevano, gli intermediari esteri, distinguendo quelli ammessi al mutuo riconoscimento da quelli che, invece, essendone esclusi, sono assoggettati ad un regime autorizzatorio equivalente a quello previsto per gli intermediari nazionali. E, invero, l’art. 114 del T.u.b. prevede che, “fermo quanto disposto dall’articolo 18, il Ministro dell’economia e delle finanze disciplina l’esercizio nel territorio della Repubblica, da parte di soggetti aventi sede legale all’estero, delle attività  indicate nell’articolo 106”. L’art. 18 disciplina proprio le “società  finanziarie ammesse al mutuo riconoscimento”, prevedendo che “le disposizioni dell’art. 15, commi 01 e 1, e dell’art. 16, comma 1, si applicano anche alle società  finanziarie con sede legale in Italia sottoposte a forme di vigilanza prudenziale, quando la partecipazione di controllo è detenuta da una o più¹ banche italiane e ricorrono le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia”. A sua volta, l’art. 15, relativo alle “succursali”, prevede che “le banche italiane possono stabilire succursali nel territorio della Repubblica e degli altri Stati comunitari in conformità  delle procedure previste&”, e “le banche degli altri Stati comunitari possono stabilire succursali nel territorio della Repubblica in conformità  delle procedure previste&”. L’art. 16, inoltre,, relativo alla “libera prestazione di servizi”, stabilisce che “le banche italiane possono esercitare le attività  ammesse al mutuo riconoscimento in uno Stato comunitario senza stabilirvi succursali, secondo quanto stabilito dalle disposizioni del MVU e nel rispetto delle procedure fissate dalla Banca d’Italia”, e che “le banche italiane possono operare in uno Stato terzo senza stabilirvi succursali previa autorizzazione della Banca d’Italia”. Da ciù² consegue che non è configurabile alcuna discriminazione alla rovescia, risultando evidente che gli intermediari finanziari comunitari ammessi al mutuo riconoscimento, cioè quegli intermediari che possono svolgere l’attività  in Italia senza necessità  di apposita autorizzazione (alle condizioni previste dall’art. 18 e con le modalità  di cui agli articoli 15 o 16), sono solo gli intermediari controllati da banche e compresi in un gruppo bancario, ove, per contro, l’attività  di concessione di finanziamenti non esercitata da intermediari ammessi a mutuo riconoscimento, non è armonizzata a livello europeo, e dunque può essere disciplinata a livello nazionale anche quanto ai limiti al suo svolgimento.

3.2. Il Collegio, inoltre, sottolinea l’integrale condivisione, al riguardo, delle valutazioni articolatamente espresse da questo Tribunale nella sentenza n. 10918 del 2017 in relazione la disciplina nazionale in materia di intermediari finanziari (riformata con il d.lgs n. 141 del 2010 e attuata con il D.M. n. 53/2015 e con la circolare della Banca d’Italia n. 288/2015), ove si sottolinea che: « La disciplina degli intermediari finanziari non bancari ha radici che affondano nell’art. 47 della Costituzione laddove prevede che l’ordinamento italiano “incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme” e che l’esercizio del credito – comunque svolto – costituisce attività  che deve essere disciplinata, coordinata e controllata. Il tessuto normativo che regola l’attività  di tale categoria di operatori è frutto di un’evoluzione normativa che si è stratificata nel tempo, durante il quale si è assistito alla progressiva evoluzione di una autonoma disciplina dedicata ai diversi soggetti che, nel loro complesso, concorrono comunque allo sviluppo del credito in ambiti alternativi a quello bancario. In questo quadro, i soggetti operanti nell’intermediazione finanziaria non bancaria sono stati sottoposti fino agli anni ’90 solo a limitate e frammentate forme di controllo da parte dell’autorità  di vigilanza, con altrettanta limitata capacità  di verificarne la sana e prudente gestione. In tale contesto, si è affermato progressivamente il convincimento che non solo le banche ma anche gli altri attori del mercato bancario e finanziario possano essere causa di rischi sistemici, in grado di incrinare potenzialmente la fiducia del pubblico nel sistema creditizio e dei mercati finanziari. Con la normativa in materia di antiriciclaggio (decreto legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito con modificazioni con la legge 5 luglio 1991, n. 197) e la successiva emanazione della legge bancaria del 1993 (D.lgs. n. 385 del 1993, c.d. “Testo Unico Bancario – TUB”), si è quindi definito un primo inquadramento normativo che prevedeva una serie di controlli (modulati sulla dimensione patrimoniale e operativa), anche per la citata categoria degli intermediari non bancari. Il D.lgs n. 385 del 1993 (TUB), all’epoca vigente, ha quindi intercettato uno spettro di operatori più¹ ampio, statuendo, in particolare, che “la vigilanza si esercita nei confronti delle banche, dei gruppi bancari e degli intermediari finanziari”; in tale ultima categoria, si collocano gli operatori che abbracciano differenti aree di attività  come l’assunzione di partecipazioni, la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, la prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi. Con l’attuale riforma del Titolo V del TUB, il legislatore ha quindi ridefinito la complessiva architettura del sistema di vigilanza sugli intermediari finanziari non bancari, rafforzando la disciplina di un settore in modo da rendere il quadro regolamentare degli operatori bancari e finanziari più¹ omogeneo, in una logica di innalzamento della professionalità  degli intermediari esistenti e di miglioramento delle relazioni tra questi ultimi e la clientela. Per questo, all’atto del recepimento della Direttiva 2008/48/CE, in materia di credito ai consumatori, il legislatore, con la legge delega n. 88 del 2009, ha colto l’opportunità  di procedere a regolamentare l’universo degli operatori finanziari che si approvvigionano dal settore bancario, pur esulando dai controlli a cui è soggetto quest’ultimo, modificando il Titolo V del TUB al fine di:

– ridefinire l’insieme delle attività  oggetto di riserva di legge;

– consentire l’esercizio delle attività  riservate ai soli soggetti in grado di assicurare affidabilità  e correttezza;

– prevedere più¹ efficaci strumenti di controllo, modulati sulla base delle attività  prestate dagli intermediari finanziari non bancari.

In tale quadro normativo primario, si colloca poi la regolamentazione secondaria, che completa il perimetro di operatività  degli intermediari finanziari non bancari ovvero la circolare 3 aprile 2015 n. 288 recante “Disposizioni di Vigilanza per gli intermediari finanziari” ed il Decreto del Ministero delle Economia e Finanze 2 aprile 2015, n. 53, avente ad oggetto norme in materia di intermediari finanziari in attuazione degli artt. 106, comma 3, 112, comma 3, e 114 del TUB. Si tratta, in sintesi, di una vicenda tutta interna che non costituisce applicazione diretta della normativa eurounitaria e che si ispira, come detto, all’attuazione concreta del citato art. 47 della Cost. che, nel prevedere una riserva relativa di legge, non esclude, quindi, che si possa ricorrere alla regolamentazione secondaria per disciplinare gli aspetti di dettaglio fissati dalla normativa primaria».

3.3. Ciù² esclude anche – a prescindere dall’eccezione di inammissibilità  sollevata dalla difesa della Banca d’Italia – la sussistenza degli ulteriori profili di contrasto, prospettati, del tutto genericamente, dalla ricorrente solo con il ricorso per motivi aggiunti.

3.4. Alla stregua delle considerazioni che precedono, va, quindi, rigettata la richiesta di disapplicazione della normativa italiana, stante l’insussistenza di profili di contrasto con la disciplina eurounitaria, con conseguente esclusione anche della sussistenza di questioni suscettibili di assumere rilievo ai fini del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, pure richiesto dalla ricorrente.

4. Del pari, non è ravvisabile alcuna incostituzionalità  degli articoli 106 e ss. T.u.b., per violazione degli articoli 3 e 41 Cost., e ciù² in quanto, come sopra evidenziato, la tutela del pubblico e dei consumatori, apprestata dalla citata normativa, concretizza una ragionevole limitazione del diritto di iniziativa economica, senza che, peraltro, siano configurabili profili di violazione del canone della proporzionalità .

5. Nè può dirsi che la riforma introdotta con il d.lgs n. 141 del 2010 che ha modificato, in particolare, gli artt. 106 e 107 del T.u.b. non sia conforme ai criteri direttivi dell’art. 33, comma 1, lett. d), della legge delega n. 88 del 2009 nella parte in cui prevede la necessità  di “rideterminare i requisiti per l’iscrizione al fine di consentire l’operatività  nei confronti del pubblico soltanto ai soggetti che assicurino affidabilità  e correttezza dell’iniziativa imprenditoriale”.

5.1. Il d.lgs n. 141 del 2010 individua, infatti, in aderenza a quanto previsto nella legge delega n. 88 del 2009 (art. 33), una serie di requisiti e condizioni che sono necessari per garantire quella affidabilità  e correttezza nell’attività  di intermediazione, necessaria per conseguire l’iscrizione nell’albo di cui all’art. 106 del TUB. In particolare, oltre ad una serie di condizioni e requisiti legati alla struttura societaria, al possesso di determinati requisiti patrimoniali, all’idoneità  dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo e all’assenza di legami che possano ostacolare l’effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza, la normativa citata prevede altresì che “La Banca d’Italia nega l’autorizzazione quando dalla verifica delle condizioni indicate nel comma 1 non risulti garantita la sana e prudente gestione” (cfr art. 107, comma 2, del d.lgs n. 385 del 1993 – TUB), con ciù² dando ulteriore concretezza ai principi della legge delega che subordinano l’iscrizione all’albo di che trattasi ai soli soggetti che assicurino affidabilità  e correttezza dell’iniziativa imprenditoriale. Tale sistema di controllo preventivo è, peraltro, pienamente coerente con l’obiettivo di omogeneizzare il più¹ possibile la vigilanza prima riservata agli istituti bancari anche agli intermediari finanziari non bancari e trova fondamento nella stessa previsione dell’art. 47 Cost., dovendosi sottolineare che il criterio inserito nella legge delega n. 88 del 2009 (ovvero “rideterminare i requisiti per l’iscrizione al fine di consentire l’operatività  nei confronti del pubblico soltanto ai soggetti che assicurino affidabilità  e correttezza dell’iniziativa imprenditoriale”), oltre ad essere stato correttamente recepito nel decreto legislativo di attuazione (n. 141 del 2010), si presta comunque ad essere oggetto di valutazione discrezionale da parte degli organismi di vigilanza che, in ragione delle particolari competenze tecniche possedute nel settore di riferimento, dovranno dare concretezza ad una serie di concetti “elastici” contenuti nella normativa di rango primario. Nè può dirsi che l’aver inserito nel comma 2 dell’art. 107 del D.lgs n. 385 del 1993 il riferimento alla “sana e prudente gestione” non rispetti i criteri contenuti nella legge delega in quanto non è revocabile in dubbio che l’affidabilità  e la correttezza dell’iniziativa imprenditoriale, nel campo del mercato finanziario, non possa che passare (anche) per una sana gestione improntata ai canoni di prudenza (in termini, cfr. sentenze di questo Tribunale n. n. 10918 del 2017 e n. 4569 del 2019, cit.). Del tutto inconferente si palesa, inoltre, il riferimento di parte ricorrente alla Direttiva 2008/48, di cui, nella reiterazione di tale censura, viene fatta menzione nel ricorso per motivi aggiunti, vertendosi in un ambito in relazione al quale sussiste un ampio margine di autonomia del legislatore nazionale nella regolazione del settore.

6. Nel caso che ne occupa l’iscrizione è stata negata per una serie di giustificativi, autonomamente rilevanti ed idonei a sostenere la determinazione adottata.

6.1. In relazione alle valutazioni espresse dalla Banca d’Italia e poste a fondamento del provvedimento di rigetto della domanda impugnato con il ricorso introduttivo, il Collegio ritiene di dover, in primo luogo, chiarire aspetti che assumono una valenza preliminare e generale.

6.1. Del tutto correttamente l’Autorità  di vigilanza ha valutato l’unica domanda di autorizzazione presentata dall’interessata in data 11 febbraio 2016 per l’iscrizione nell’albo dell’art. 106 del T.u.b. nella quale consta inequivocabilmente specificato l’oggetto dell’attività , individuato nella “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma (&) ed in particolare l’attività  di rilascio di fideiussioni e cauzioni a favore di terzi (..)”. Nessun elemento consente di sostenere, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa della ricorrente, che detta istanza abbia avuto ad oggetto, distintamente, l’autorizzazione alla concessione di finanziamenti nella forma delle garanzie, per la quale è richiesto il requisito patrimoniale minimo di 3 milioni di euro, e l’autorizzazione alla concessione di finanziamenti senza il rilascio di garanzie, per la quale, invece, il suddetto requisito è richiesto nella misura inferiore di 2 milioni di euro di capitale. Nello stesso programma di attività  presentato unitamente all’istanza, inoltre, l’attività  di prestazione di cauzioni e fideiussioni significativamente figura indicata per prima in conformità  al dichiarato obiettivo perseguito dalla società  di “diventare uno dei player italiani del mercato delle cauzioni”, risultando scarsamente significativo il dato, valorizzato dalla ricorrente negli atti difensivi, dei ricavi attesi, sia per l’esiguità  degli scostamenti inerenti ai volumi delle attività  sia, soprattutto, in quanto la società  non ha introdotto nella formulazione della domanda nessuna articolazione subordinata ovvero altre analoghe locuzioni idonee ad esplicitare il distinguo in questa sede sostenuto. La volontà  della ricorrente emergente dalla documentazione in atti è univocamente incentrata sul conseguimento dell’iscrizione nell’elenco per lo svolgimento dell’attività  unitariamente di concessione di finanziamenti in special modo nella forma del rilascio di garanzie. Ed è significativo evidenziare, al riguardo, che neppure a seguito del preavviso di rigetto la ricorrente ha formulato rilievi, incidenti anche sul piano metodologico sulle valutazioni svolte dall’Autorità  di vigilanza, al fine di sottolineare l’autonomia delle attività  di concessione dei finanziamenti nel procedimento autorizzatorio, non sussistendo alcun elemento idoneo a superare, in senso anche eventualmente modificativo, il contenuto dell’istanza nei termini sopra chiariti. Ciù² trova conferma anche nella nota di chiarimenti del 17.6.2017, nella quale la società  odierna ricorrente afferma di aver presentato “in data 11.2.2016, un’unica istanza di autorizzazione per l’iscrizione nell’albo dell’art. 106 TUB per l’esercizio dell’attività  di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma ai sensi dell’art. 106, comma 1, TUB, prevedendo tutte le forme tecniche consentite, incluse le garanzie” Il Collegio ritiene, altresì, di rimarcare che, per regola generale, i canoni strettamente interpretativi prevalgono su quelli interpretativi-integrativi, escludendo l’operatività  di questi ultimi quando l’applicazione degli stessi canoni strettamente interpretativi risulti, da sola, sufficiente per rendere palese l’intenzione delle parti. Va da sì© che del tutto ininfluenti ai fini che in questa sede rilevano si palesano le nuove valutazioni della società  successive all’adozione del provvedimento di rigetto impugnato nel senso del radicamento dell’intenzione di limitare la propria operatività  rispetto a quella originariamente prospettata ed esternata nella domanda di autorizzazione e nel corso del procedimento conclusosi con la determinazione gravata. Non può che convenirsi con la difesa della Banca d’Italia, inoltre, quanto all’inconfigurabilità  in capo a quest’ultima di un dovere di considerare la possibilità  di accedere ad un atto autorizzatorio limitato e parziale e ciù² sia tenuto conto delle specifiche funzioni di controllo alla medesima attribuiti, sia della preclusione di detta Autorità  ad invadere sfere riservate all’autonomia privata in assenza di una fonte idonea che a tanto legittimi, sia della complessità  tecnica delle analisi svolte con i rischi connessi a parcellizzazioni neanche prospettate dall’interessata, nonchè alla luce dell’evidente centralità  rivestita dal programma presentato da quest’ultima per attività  ancora da avviare, risultando, dunque, del tutto inconferente anche il riferimento della difesa della ricorrente a poteri previsti dalla normativa di riferimento ad altri e non assimilabili fini. La circostanza che, come esposto nella narrativa in fatto, la Banca d’Italia, in ottemperanza all’ordinanza cautelare del Giudice d’Appello, abbia proceduto al riesame della domanda, ai limitati fini della verifica dei requisiti per il rilascio dell’autorizzazione alla erogazione di finanziamenti con esclusione del rilascio di garanzie, adottando un ulteriore provvedimento reiettivo, gravato dalla ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti, non priva di rilevanza le sopra esposte considerazioni in quanto il secondo provvedimento non radica alcuna improcedibilità  in relazione alle contestazioni articolate con il ricorso introduttivo.

6.2. Si ritiene, altresì, di sgombrare subito il campo dai profili formali censurati con quarto ed il quinto mezzo di gravame del ricorso introduttivo, in quanto palesemente infondati, giacchè, in disparte ulteriori considerazioni (riferite, in particolare, al rilievo che la decorrenza del termine di conclusione del procedimento previsto dalla disciplina di riferimento non determina una consumazione del potere di provvedere): 1) in relazione al dies a quo di decorrenza del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, per regola generale, non si computa il giorno iniziale e, comunque, consta in atti tanto la richiesta di integrazione documentale di cui alla nota prot. n. 0512609/16 del 15/04/2016 (nella quale si specifica puntualmente la subordinazione dell’avvio del procedimento alla presentazione degli elementi richiesti, avvenuta nella fattispecie in data 28 aprile 2016) quanto la comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, con nota prot. n. 1279523 del 25 ottobre 2016, data, questa, che pure assume rilievo a detti fini; 2) per espressa previsione dell’art. 7 del Regolamento Banca d’Italia 25.6.2008 i termini di conclusione dei procedimenti si riferiscono alla data di adozione del provvedimento finale e non alla sua trasmissione; 3) la Banca d’Italia ha prodotto in atti copia conforme all’originale del rapporto ispettivo, munita di firma dell’incaricato agli accertamenti e visto dell’Ispettore Capo, secondo quanto previsto dalla disciplina interna, in relazione alla quale, peraltro, alcuna contestazione è stata mossa dalla ricorrente; 4) la circostanza che il verbale non sia stato redatto in contraddittorio con la parte non integra alcun vizio di illegittimità , emergendo, altresì, dalla documentazione in atti e dalle stesse argomentazioni articolate dalla difesa della ricorrente che quest’ultima ha avuto a disposizione tutti gli elementi emersi nel corso dell’attività  ispettiva, con rispetto pieno delle garanzie del contraddittorio.

6.3. Si osserva, inoltre, su un piano generale e preliminare attinente alle censure incentrate sui profili sostanziali, articolate sia con il ricorso introduttivo sia con il ricorso per motivi aggiunti, che per costante orientamento giurisprudenziale, anche del Giudice d’Appello, gli atti posti in essere dalle Autorità  di vigilanza costituiscono esplicazione di potere amministrativo caratterizzato da discrezionalità  tecnica e sono sindacabili innanzi al giudice amministrativo in sede di legittimità , oltre che per vizi di incompetenza e di violazione di legge, solo per illogicità  manifesta, quale figura sintomatica di eccesso di potere, non potendo il giudice amministrativo sostituire proprie valutazioni a quelle dell’organo di controllo. Per i provvedimenti delle Autorità  garanti, il sindacato di eccesso di potere è essenzialmente incentrato sulla verifica della ragionevolezza e la coerenza tecnica della decisione amministrativa, in quanto per determinati settori, come quello delle Autorità , il sindacato giurisdizionale necessariamente incontra il limite della specifica competenza tecnica, della posizione di indipendenza e dei poteri propri spettanti delle istituzioni in questione, il cui giudizio ha come parametri di riferimento non regole scientifiche esatte e non opinabili, ma valutazioni, anche di ordine prognostico, a carattere economico, sociale, o comunque non ripercorribile in base a dati univoci (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4113, n. 2328 del 2015 rispetto alla attività  di vigilanza della Banca di Italia; 15 dicembre 2014 n. 6153, con riferimento all’Autorità  per l’energia elettrica e il gas; Sez. III, 25 marzo 2013 n. 1645, rispetto all’Autorità  Garante delle Comunicazioni, per cui “il limite del sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità  tecnica, al di là  dell’ormai sclerotizzata antinomia forte/debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità , assicuri la legalità  sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza, anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali vengano in rilievo poteri regolatori con i quali l’autorità  detta, appunto, le regole del gioco”; Tar Lazio II quater 1 giugno 2018 n.6135, con riferimento ai poteri di vigilanza della Consob; II quater, 1 febbraio 2017, n. 1627 per la Banca di Italia).

7. Tali principi giurisprudenziali devono essere applicati anche alla presente controversia, dovendosi evidenziare che il sistema di controllo preventivo che viene in rilievo nel caso che ne occupa tende – come rilevato ai precedenti capi della presente pronuncia – al rafforzamento della vigilanza sugli intermediari finanziari omogenizzandola a quella degli istituti bancari, imponendo una valutazione preordinata all’obiettivo di assicurare una sana e prudente gestione dell’intermediario e, dunque, non limitata ad una mera ricognizione di carattere puramente formale in ordine alla sussistenza dei requisiti prescritti.

8. Dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che con valutazioni immuni dai vizi censurati, non illogiche nè tanto meno arbitrarie ovvero lacunose sul piano dei relativi presupposti, l’Autorità  di vigilanza ha rigettato la domanda della ricorrente a motivo delle riscontrate carenze e debolezze relative al capitale iniziale oltre che all’assetto proprietario, alla struttura organizzativa e all’assetto dei controlli interni.

9. Carattere dirimente ai fini del rigetto tanto del ricorso introduttivo quanto del ricorso per motivi aggiunti riveste l’esame delle deduzioni dirette a contestare le valutazioni espresse dalla Banca d’Italia con riferimento alla carenza del requisito della dotazione patrimoniale minima – nei limiti del sindacato, chiariti al capo 6, sub. 3 della presente decisione – per lo svolgimento dell’attività  di concessione di finanziamenti senza rilascio di garanzie, determinato nella circolare n. 288 del 2015 nella sussistenza di un capitale almeno pari a 2 milioni di euro che all’evidenza assorbe il requisito di maggiore consistenza prescritto per lo svolgimento di attività  di concessione di finanziamenti nella forma del rilascio di garanzie (capitale minimo pari a 3 milioni di euro).

9.1. Sebbene del tutto ragionevolmente, infatti, la Banca d’Italia si sia soffermata nell’ambito dell’istruttoria alla base del primo provvedimento reiettivo della domanda di autorizzazione presentata dalla ricorrente (impugnato con il ricorso introduttivo) sulla carenza di detto requisito in relazione al valore più¹ elevato sopra indicato (3 milioni di euro), per le ragioni giù  illustrate al capo 6, sub 1 della presente pronuncia, cui si rinvia, dalla documentazione versata in atti emerge che la lacuna è stata sin dal principio rilevata dall’Autorità  di vigilanza anche con riguardo alla dotazione minima dei 2 milioni di euro. E si ritiene sin d’ora di precisare che non sussiste, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, alcuna contraddizione tra le valutazioni espresse nel primo e nel secondo provvedimento, giustificandosi le considerazioni ulteriori che sostengono tale ultima determinazione nel maggior livello di approfondimento conseguente alla focalizzazione dell’analisi in via esclusiva sulla sussistenza del requisito minimo di 2 milioni di euro prescritto con riferimento allo svolgimento dell’attività  di concessione di finanziamenti c.d. “semplice” e, cioè, senza rilascio di garanzie.

9.2. Inequivoco, al riguardo, è lo stesso contenuto del primo provvedimento impugnato, nel quale l’Autorità  di vigilanza evidenzia, al punto 3, segnatamente riferito alla “dotazione patrimoniale” che, in esito alle verifiche ispettive eseguite nel periodo 13 luglio 2016 – 2 agosto 2016, è emerso che “i mezzi propri sono stati incrementati attraverso operazioni che, per loro modalità  di realizzazione, mettono in dubbio l’effettiva consistenza del patrimonio” e che per effetto delle rettifiche determinate i “fondi propri – anche tenendo conto dell’utile conseguito da C. nel 2015 (per circa euro 500 mila) – sono pari a circa 1,9 mln e quindi interiori al minimo richiesto dalla normativa per l’esercizio dell’attività  di rilascio di garanzie”. Vi è di più¹. Giù  in tale provvedimento si preconizza una “più¹ marcata insufficienza della dotazione patrimoniale”, in conseguenza dell’applicazione del Regolamento UE n. 575/2013 (CRR), applicabile agli intermediari finanziari in forza del richiamo contenuto nella circolare n. 288 del 2015, con specifica indicazione dell’operazione di acquisto del credito della società  Merifin per la cessione della partecipazione in C.. In piena coerenza con le finalità  delle valutazioni preordinate all’adozione del primo e del secondo provvedimento (quest’ultimo, per le ragioni giù  in precedenza evidenziate, involgente solo i profili di stretta afferenza allo svolgimento dell’attività  di concessione di finanziamenti c.d. “semplice”), l’istruttoria alla base della determinazione di rigetto impugnata con il ricorso per motivi aggiunti reca elementi di maggiore dettaglio, in nuce, comunque, rinvenibili sin dal principio.

9.3. Nè può seriamente revocarsi in dubbio l’applicazione della circolare sopra indicata (n. 288 del 2015), assumendo rilievo, a tal fine, non giù  la data di svolgimento delle singole operazioni bensì quella di adozione della determinazione conclusiva del procedimento avente ad oggetto la domanda di autorizzazione. Dall’applicazione della predetta circolare discende, inoltre, anche l’applicazione del Regolamento UE n. 575/2013 (CRR), in forza del rinvio a detto Regolamento contenuto nella circolare medesima, non potendosi, altresì, che convenire con la difesa della Banca d’Italia quando evidenzia l’assenza di fondamento logico di una opzione interpretativa di segno contrario e, cioè tale da determinare l’autorizzazione all’accesso nel settore di un operatore dal quale quest’ultimo dovrebbe essere con immediatezza escluso per difetto dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell’attività . Inconferente si palesa, peraltro, il riferimento nelle argomentazioni di parte ricorrente a disposizioni eurounitarie aventi un differente ambito applicativo, posto che, ai fini che in questa sede rilevano, la disciplina di riferimento è definita dal T.u.b. dalla circolare n. 288 del 2015 e dal Regolamento UE n. 575/2013.

9.4. Ed è la stessa circolare sopra indicata a definire il “capitale iniziale” come la somma dei titoli rappresentativi di partecipazione al capitale sociale per l’ammontare versato e delle riserve computabili nel capitale primario di classe I ai sensi del Regolamento UE /575/13 (CRR), il quale (artt. 37 e 38) individua gli elementi che devono essere computati nel “capitale primario di classe I”, rilevanti, dunque, proprio per la determinazione ed il computo ai fini dell’autorizzazione de qua. Del tutto correttamente, pertanto, l’Autorità  di vigilanza ha effettuato le rettifiche previste dall’art. 37 (detrazione dei beni immateriali) e dall’art. 38 (detrazione delle attività  fiscali differite che si basano sulla redditività  futura) in doverosa osservanza della disciplina normativa di riferimento.

9.5. Ciù² chiarito quanto alla disciplina applicazione anche ratione temporis, il Collegio rileva che gli elementi posti alla base delle determinazioni gravate non presentano profili di erroneità  nè sono riscontrabili le lamentate irragionevolezze nelle valutazioni espresse dall’Autorità  di vigilanza, alla luce, in particolare, delle rettifiche effettuate giù  in sede di ispezione, tali da determinare una consistenza dei fondi propri della società  inferiore al limite minimo dei 2 milioni di euro. Significativamente la Banca d’Italia ha concentrato l’attenzione, in primis, sulla complessa operazione – indicata al punto a) di entrambi i provvedimenti gravati, nelle parti precipuamente riferite alla “dotazione patrimoniale” – che ha coinvolto in via esclusiva società  tutte riconducibili alla Sig.ra Caputo (socia qualificata della ricorrente) ed al suo coniuge, Sig. Mazziotti (direttore generale), e che, correttamente considerata nella sua unitarietà  e con riguardo agli effetti complessivi, ha fatto emergere non solo evidenti opacità  – rilevanti quanto all’ulteriore profilo costituito dall’adeguatezza della governance aziendale- ma anche una rivalutazione, nel bilancio redatto dalla ricorrente al 31 dicembre 2015, del credito acquisito il 30 dicembre 2014 dalla società  Merfin e da questa vantato nei confronti della C. Holding, peraltro riferito proprio al pagamento della cessione di azioni proprie della C., con iscrizione di una rettifica positiva di euro 825 mila non conforme ai principi contabili internazionali, tenuto conto della peculiare posizione della C. Holding, esaustivamente esaminata anche in sede ispettiva, per tutte le ragioni evidenziate dall’Autorità  di vigilanza (1. mancanza di operatività  della C. Holding, assenza di ricavi, patrimonio netto negativo; 2. capacità  di adempiere al pagamento delle rate di finanziamento dipendente dall’incasso delle rate dovute dalla Immobiliare Isis, la quale, a sua volta, non è in condizione di rimborsare autonomamente il credito in argomento se non in correlazione con la vendita della partecipazione in C.; 3. previsione di rate annuali non fruttifere dovute da Isis a C. Holding ove, per contro, quelle dovute da quest’ultima a C. includono anche interessi, con un obiettivo sbilanciamento incidente negativamente sul patrimonio della C. Holding). Del pari correttamente, inoltre, l’Autorità  di vigilanza ha esaminato l’operazione riguardandola sotto il profilo prudenziale, evidenziando, in applicazione delle relative regole dettate dalla disciplina di riferimento, il sostanziale effetto determinato dall’operazione complessiva, integrante, quanto al rapporto tra C. e Credit Holding, un finanziamento diretto per l’acquisto di azioni proprie ai sensi dell’art. 28 del Regolamento UE n.575/2013 (CRR) e dell’art. 8 parr. 2 e 3, del Regolamento della Commissione n. 241 del 2014.

9.6. Nè sono ravvisabili profili di arbitrarietà , illogicità  ovvero irragionevolezza nell’applicazione dell’art. 8, par. 3 del testo normativo sopra indicato, con specifico riferimento alla insussistenza delle uniche condizioni idonee a superare la presunzione semplice di configurazione di una operazione di finanziamento diretto ovvero indiretto di acquisto di azioni proprie (condizioni simili a quelle operate da terzi; che il finanziamento non si rimborsi con le distribuzioni o la vendita della partecipazione acquisita).

9.7. Le valutazioni espresse dall’Autorità  di vigilanza con riferimento al requisito in esame, inoltre, non sono scalfite dalle perizie prodotte dalla difesa della ricorrente, che non fanno emerge incongruenze nell’operato della Banca d’Italia ma un diverso apprezzamento basato, peraltro, su criteri non ispirati alle regole prudenziali imposte dalla disciplina di riferimento; ciù² esclude, altresì, la necessità  di ulteriori approfondimenti istruttori. Consegue da quanto esposto la legittimità  della rettifica evidenziata dall’Autorità  di vigilanza per complessivi 1,5 milioni di euro, cui si associano le ulteriori rettifiche, incentrate su rilievi che pure restano immuni dai vizi censurati per tutte le ragioni esaustivamente esplicitate dall’Autorità  di vigilanza ed emergenti dalla documentazione versata in atti, con la puntualizzazione che, nonostante la loro riduzione in senso favorevole per la ricorrente in conseguenza del riesame eseguito in ottemperanza della pronuncia cautelare del Giudice d’Appello (cfr. pag. 14 del secondo provvedimento di rigetto), resta insuperata la carenza del requisito patrimoniale in questione. E, invero, con riguardo al credito vantato da C. verso il sig. Iankov per la cessione della partecipazione in Credit Wallet, alla luce degli elementi emersi in sede ispettiva (cfr. doc. 7 delle produzioni documentali della Banca d’Italia del 228 luglio 2017), l’applicazione del tasso di attualizzazione cautelativo trova adeguata giustificazione, attestandosi, tra l’altro, al di sotto del tasso del 10%, individuato sulla base del tasso effettivo globale medio rilevato ai sensi della l. n. 108 del 2006 per il trimestre aprile – giugno 2016 per le operazioni non garantite; non solo, infatti, la sussistenza di garanzie non è stata comprovata dalla ricorrente in giudizio ma neppure è emersa in sede di ispezione, come pure emerge dalla documentazione prodotta in atti. Anche con riferimento alla rettifica per ricavi iscritti nel bilancio di esercizio 2015 in contropartita “fatture da emettere” e non ancora emesse al mese di ottobre 2016, le argomentazioni della difesa della ricorrente non sono suffragate da idonei elementi a comprova, all’uopo occorrendo la produzione della documentazione a supporto delle risultanze contabili, tenuto conto delle finalità  cui il controllo svolto dalla Banca d’Italia è preordinato e delle regole che lo governano. Del tutto generiche si palesano, inoltre, le contestazioni della ricorrente riferite alla rettifica apportata per i crediti per imposte anticipate (Deferred Tax assets), in specie considerando che l’art. 36 lett. c) del Regolamento CRR impone che detti crediti siano dedotti dai fondi propri.

10. In conclusione, per quanto precede, sia il ricorso introduttivo sia il ricorso per motivi aggiunti vanno rigettati; i rimanenti mezzi di gravame non esaminati vanno perciù² dichiarati inammissibili, per carenza di interesse, poichè, per come giù  precisato, i provvedimenti impugnati trovano comunque sufficiente giustificazione nel sopra indicato profilo ritenuto legittimo.

11. Le spese di lite, compensate con il Ministero dell’economia e delle finanze in ragione del limitato apporto fornito alla dialettica processuale, sono poste, nei rapporti con la Banca d’Italia, a carico della ricorrente e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato, rigetta sia il ricorso introduttivo sia il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Banca d’Italia, liquidate nell’importo pari a € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre accessori di legge. Spese compensate nei rapporti con il Ministero dell’economia e delle finanze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 2/5/2019 n.5580 proviene da Giustamm.

Pres. Cesare Mastrocola, est. Antonio Andolfi
PICCIUTO S.r.l. (Avv. Emilio Perugini e Giuseppe Storzieri) c. Comune di Foiano di Val Fortore (Avv. Luigi Diego Perifano), ASMEL CONSORTILE Coop. a r.l. – Centrale di committenza

1. Giustizia amministrativa – Contratti con la p.a.- Sistema di gara a mezzo offerta economicamente più vantaggiosa – Discrezionalità tecnica- Commissione di gara – Valutazione – Offerte – Sindacato di legittimità – Sfugge – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Contratti con la p.a. – Sindacato di legittimità – G.A.- Limite-Rilevabilità “ictu oculi” dei vizi di legittimità dedotti – Necessità – Sussiste – Sostituzione della valutazione del giudice a quella della Commissione – Ipotesi di sconfinamento

3.Contratti con la p.a. – Procedura selettiva- Domanda di partecipazione- Formale accettazione di tutte le clausole del bando – Acquiescenza al bando – Non sussiste

4. Contratti con la p.a. – Appalto – Bando – All. G D.P.R. n. 207/2010 – Metodo di determinazione del coefficiente V(a)i inerente al prescelto sistema di ponderazione aggregativo – compensatore – Scelta della Commissione di gara – Illegittimità – Sussiste

1. Nel giudizio amministrativo, il giudizio di discrezionalità tecnica reso dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte, essendo connotato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto (1).

2. Nella gare pubbliche, il sindacato giurisdizionale di legittimità sugli apprezzamenti tecnici dell’autorità amministrativa deve essere svolto “ab extrinseco”, nei limiti della rilevabilità “ictu oculi” dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare la ricorrenza di seri indici di invalidità e non a realizzare la sostituzione dell’amministrazione. La sostituzione, da parte del giudice amministrativo, della propria valutazione a quella demandata alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia di annullamento dell’atto. (2).

3. In materia di appalti, la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura selettiva, che comporti anche la formale accettazione di tutte le clausole del bando di gara, non determina l’acquiescenza al bando stesso, dal momento che la presentazione della domanda è atto normalmente necessario proprio per radicare l’interesse al ricorso (3).

4. In materia di contratti con la p.a., la Stazione Appaltante deve stabilire nel bando di gara il metodo di determinazione del coefficiente V(a)i inerente al prescelto sistema di ponderazione aggregativo-compensatore, ai sensi dell’allegato G del d.P.R. n. 207/2010, e non può demandare tale compito alla commissione giudicatrice nel corso delle operazioni di gara.(Nel caso di specie, il TAR Campania rilevato la decisione di ricorrere ad uno dei metodi di determinazione del coefficiente V(a)i descritti nell’allegato G del regolamento sui contratti pubblici è stata adottata per la prima volta dalla commissione giudicatrice nel corso delle operazioni concorsuali, mentre il bando non recava alcun accenno ad uno dei metodi di determinazione del coefficiente in parola, ha dichiarato illegittimità tutti gli atti di gara impugnati, accogliendo il ricorso)

— *** —

(1) cfr: Consiglio di Stato, Sez. III, 12 luglio 2011 n. 4163; Consiglio di Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010 n. 7262 e 21 gennaio 2009 n. 282; TAR Lazio Roma, Sez. II, 2 febbraio 2011 n. 987 e 8 luglio 2010 n. 23768; TAR Trentino Alto Adige Trento, Sez. I, 28 ottobre 2010 n. 207; TAR Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2008 n. 1377; TAR Campania Salerno, Sez. I, 7 marzo 2008 n. 287.
(2) cfr: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 febbraio 2013 n. 978
(3) cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2006 n. 206

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2467 del 2014, proposto da:
PICCIUTO S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Emilio Perugini e Giuseppe Storzieri, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cervantes n. 55/14 presso l’Avv. Raffaele Petrone;

– COMUNE DI FOIANO DI VAL FORTORE, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Diego Perifano, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Toledo n. 156 presso lo studio legale Soprano/Sasso;
– ASMEL CONSORTILE Coop. a r.l. – Centrale di committenza, non costituita in giudizio;

EDIL SIMPATY S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti. Luigi M. D’Angiolella e Flavio Brusciano, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16;

a) del bando di gara relativo alla procedura aperta per l’esecuzione delle opere di recupero e di rinnovamento del borgo rurale di Foiano di Val Fortore;
b) della determinazione dirigenziale del Comune di Foiano di Val Fortore n. 57 del 21 marzo 2014, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Edil Simpaty S.r.l.;
c) dei verbali di gara n. 1 del 29 gennaio 2014, n. 2 del 31 gennaio 2014, n. 3 del 1° febbraio 2014 e n. 4 del 13 febbraio 2014;
d) della nota della centrale di committenza Asmel Consortile Coop. a r.l. prot. n. 1806 del 25 marzo 2014, con cui è stato comunicato alla società ricorrente l’esito della procedura selettiva;
e) di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa la determinazione dirigenziale del Comune di Foiano di Val Fortore n. 34 del 18 febbraio 2014, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della procedura in favore della Edil Simpaty S.r.l.;
e per l’accertamento
di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato tra l’amministrazione comunale e l’aggiudicataria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 884 del 28 maggio 2014, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– la società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta – indetta dal Comune di Foiano di Val Fortore per l’esecuzione delle opere di recupero e di rinnovamento del locale borgo rurale e da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente
– la medesima impugna con tre motivi la determinazione dirigenziale n. 57 del 21 marzo 2014, recante l’aggiudicazione definitiva, il bando e tutti gli altri atti di gara, meglio in epigrafe individuati, formulando censure dirette sia al conseguimento dell
– la domanda di annullamento è accompagnata dalla domanda di accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’amministrazione comunale e l’aggiudicataria;
Considerato che:
– occorre cominciare dallo scrutinio delle censure, articolate nei due ultimi motivi di gravame, con cui la ricorrente intende sostanzialmente scalzare la Edil Simpaty dalla posizione di aggiudicataria, essendo all’evidenza l’accoglimento di tali doglianz
– con le censure in parola, si denuncia l’erroneità dei giudizi espressi dalla commissione giudicatrice sulle offerte tecniche delle due ditte, sostenendosi che l’offerta della Picciuto avrebbe dovuto conseguire una valutazione molto più lusinghiera di qu
– come correttamente eccepito dalle difese del comune resistente e della società controinteressata, tutte le prefate censure sono da ritenersi inammissibili per il seguente duplice ordine di ragioni: i) innanzitutto, non sono assistite dalla benché minima
Considerato, quanto alle rimanenti censure articolate nel primo motivo di gravame, che:
– attraverso tali doglianze parte ricorrente intende infirmare il bando di gara e, per derivazione, gli atti da esso discendenti fino all’aggiudicazione definitiva, allo scopo di dare soddisfazione al proprio interesse strumentale alla ripetizione della p
– devono, in via preliminare, essere esaminate le eccezioni di rito avverso l’impugnativa del bando formulate dalle difese del comune resistente e della società controinteressata, come di seguito compendiate: a) l’impugnativa è tardiva, in quanto andava p
– le predette eccezioni devono essere tutte disattese per le motivazioni di seguito esplicitate: aa) il bando è stato tempestivamente gravato unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva, trattandosi nel caso di specie non della contestazione
– nel merito, si palesa fondata la censura con cui parte ricorrente stigmatizza che la stazione appaltante, anziché inserire nel bando di gara il metodo di determinazione del coefficiente V(a)i inerente al prescelto sistema di ponderazione aggregativo-com
– infatti, come risulta dalle emergenze processuali (cfr. verbale di gara n. 2 del 31 gennaio 2014), la decisione di ricorrere ad uno dei metodi di determinazione del coefficiente V(a)i descritti nell’allegato G del regolamento sui contratti pubblici – e
– tale carenza del bando di gara e la correlativa attività di supplenza della commissione giudicatrice si pongono in contrasto con il chiaro disposto di cui alla lettera a) dell’allegato G in commento, a termini del quale il coefficiente V(a)i è determina
– d’altronde, il tenore complessivo dell’allegato G del regolamento sui contratti pubblici, letto in combinazione con il presupposto art. 120, comma 2, del regolamento stesso, depone nel senso che il metodo di calcolo dell’offerta economicamente più vanta
– sotto altro concorrente profilo, posto a corollario di quello testé esaminato, vale osservare come la preventiva fissazione nella lex specialis di gara delle modalità e dei coefficienti di ponderazione dei criteri di valutazione sia richiesta dallo stes
– alla luce dell’inequivoca disposizione regolamentare che impone che sia il bando di gara (e non la commissione giudicatrice) ad individuare il sistema di determinazione del coefficiente V(a)i tra cinque opzioni disponibili, perdono consistenza le seguen
– difatti, è sufficiente replicare alle prefate obiezioni nel modo che segue: aa) l’art. 64, comma 4, e l’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, unitamente all’art. 120 del regolamento sui contratti pubblici, non escludono che altre disposizioni normative possan
Ritenuto, in conclusione, che:
– la pregnanza dei profili di illegittimità sopra delineati, che hanno dato conto dell’incompletezza del bando di gara e dell’indebito svolgimento di attività integrativa da parte della commissione giudicatrice, non può non determinare l’annullamento di t
– va invece dichiarata inammissibile per carenza di interesse la connessa domanda di accertamento di inefficacia del contratto, non essendone stata dimostrata l’intervenuta stipula tra l’amministrazione comunale e l’aggiudicataria, nonostante, peraltro, l
– il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra precisati, mentre le spese processuali vanno compensate tra le parti in virtù della novità della vicenda contenziosa, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dalla soccombe

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dal Comune di Foiano di Val Fortore in favore della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/10/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/10/2014 n.5580 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Troso Costruzioni S.r.l. (Avv. R. Marzo) c/ Eredi Sale Antonio S.r.l. (n.c.), Costruzioni Stradali e Civili S.A. S.r.l. (Avv. V. Pellegrino) e Comune di Martano (n.c.)

sull’ammissibilità del ricorso per ottemperanza della sentenza, non passata in giudicato, che abbia disposto l’obbligo di stipula del contratto con la seconda graduata

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Ricorso – Sentenza – Annullamento aggiudicazione – Stipula contratto con la seconda – Obbligo – Ricorso per ottemperanza – Ammissibilità – Appello – Irrilevanza – Ragioni

2. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Sentenza – Stipula contratto con la seconda – Ricorso per ottemperanza – Cessione del ramo d’azienda – Irrilevanza – Ragioni

1. E’ ammissibile il ricorso per ottemperanza di una sentenza di primo grado, non sospesa dal Consiglio di Stato, che abbia annullato l’aggiudicazione a favore del primo in graduatoria, con la conseguente caducazione del contratto di appalto stipulato e che abbia disposto l’obbligo di stipulare il contratto con la seconda graduata, atteso che le sentenze rese in primo grado dal giudice amministrativo sono esecutive, ancorchè appellate. Ne consegue che, sussiste l’obbligo per l’amministrazione soccombente di assicurare, nelle more del passaggio in giudicato della sentenza, l’effettività delle situazioni giuridiche definite nella sentenza stesso.

2. Ai fini della ammissibilità del ricorso per ottemperanza della sentenza che abbia disposto l’obbligo di stipula del contratto con la seconda graduata, è irrilevante che quest’ultima, nelle more, abbia ceduto il ramo d’azienda, atteso che l’art. 51 D.lgs. 163/2006 consente la modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara, includendo l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti anche nei riguardi dell’impresa subentrante.

N. 05580/2011REG.PROV.COLL.

N. 00609/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 609 del 2011, proposto da:

Troso Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Marzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ignazio Serra in Roma, viale G. Mazzini, n. 131;

contro

Eredi Sale Antonio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Comune di Martano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Costruzioni Stradali e Civili S.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Rinascimento, 11;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Sez. Staccata di Lecce, Sezione III, n. 02732/2010, resa tra le parti (di accoglimento del ricorso per l’ottemperanza della sentenza parziale della Sez. III del T.A.R. stesso 10 settembre 2009 n. 2108), nonché del dispositivo di detta Sezione 26 marzo 2010 n. 14 e della successiva sentenza definitiva 12 maggio 2010 n. 1129;

nonché per la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Costruzioni Stradali e Civili S.A. s.r.l.;

Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte resistente l’avvocato Giovanni Pellegrino, su delega dell’ avv. Valeria Pellegrino;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Martano ha bandito una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una struttura socio assistenziale, che è stata aggiudicata alla Troso Costruzioni s.r.l., con la quale è stato anche stipulato il contratto di appalto.

Con sentenza parziale la Sezione III del T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce 10.9.2009 n. 2108 ha annullato l’aggiudicazione della gara in favore di detta società.

Il Comune ha, di conseguenza, riesercitato il potere di aggiudicazione, assegnando la gara, con determinazione n. 302 del 9.12.2009, alla Eredi Sale Antonio s.r.l..

Con successiva sentenza definitiva n. 1129 del 12.5.2010 detto T.A.R. ha accolto la domanda di risarcimento in forma specifica proposta dalla Eredi Sale Antonio s.r.l. ed ha dichiarato la caducazione del contratto di appalto stipulato tra la Troso Costruzioni s.r.l. e il Comune di Martano.

Stante l’indisponibilità del Comune a sottoscrivere il contratto di appalto la Eredi Sale Antonio s.r.l. ha proposto ricorso per l’ottemperanza, con l’intervento della Costruzioni Stradali e Civili S.A. s.r.l. (in qualità di cessionaria del ramo d’azienda da detta ricorrente), presso detto T.A.R., che ha accolto il gravame, ordinando al Comune di Martano di stipulare il contratto entro 45 giorni.

Con il ricorso in appello in esame la Troso Costruzioni S.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato accolto il ricorso proposto per l’ottemperanza della sentenza parziale della Sez. III del T.A.R. stesso 10 settembre 2009 n. 2108 nonché del dispositivo di detta Sezione 26 marzo 2010 n. 14 e della successiva sentenza definitiva 12 maggio 2010 n. 1129.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione dell’art. 114 del c.p.a.. Carenza motivazionale sull’eventuale opportunità della esecuzione di sentenze non ancora passate in giudicato.

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del d. lgs. n. 53/2010, che ha introdotto nel d.lgs. n. 163/2006 l’art. 245 bis, dell’art. 20 del d.l.m. n. 185/2008, convertito nella l. n. 2/2009, e dell’art. 2 quinquies della Direttiva C.E. n. 66/2007. Omessa decisione e motivazione sul punto decisivo della controversia introdotto con l’eccezione di inammissibilità dell’avverso ricorso di esecuzione, sollevata dalla Troso Costruzioni S.r.l..

3.- Omessa decisione e motivazione sul punto fondamentale della controversia attinente all’ineseguibilità delle sentenze emesse nei confronti della Eredi sale Antonio s..l per l’avvenuta cessione del ramo di azienda alla Costruzioni Stradali e Civili S.A. S.r.l..

Con atto depositato l’8.3.2011 si è costituita in giudizio la Costruzioni Stradali e Civili S.A. S.r.l., che ha eccepito la inammissibilità per genericità del secondo e terzo motivo di appello, nonché ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 21.3.2011 parte appellante ha dedotto la carenza di legittimazione della costituita società a pretendere l’esecuzione del contratto di cui trattasi ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla udienza in camera di consiglio del 29.3.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte resistente come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame la Troso Costruzioni s.r.l. ha chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe specificata (di accoglimento del ricorso per l’ottemperanza della sentenza parziale della Sez. III del T.A.R. stesso 10 settembre 2009 n. 2108), nonché del dispositivo di detta Sezione 26 marzo 2010 n. 14 e della successiva sentenza definitiva 12 maggio 2010 n. 1129.

2.- Con il primo motivo di gravame è stata dedotta la violazione, con la impugnata sentenza, dell’art. 114 del c.p.a., ivi richiamato, il cui presupposto sarebbe costituito dal passaggio in giudicato della sentenza della quale si chiede l’esecuzione, mentre nel caso di specie ciò non era ancora avvenuto né al momento dell’inoltro dell’avverso ricorso, né attualmente.

Avrebbe invece il Giudice di prime cure dovuto valutare l’opportunità o meno di dare esecuzione a sentenze non ancora passate in giudicato, anche in relazione all’art. 20 del d.l. n. 185/2008, convertito nella l. n. 2/2009, e all’art. 2 quinquies della Direttiva C.E. n. 66/2007, adeguatamente motivando al riguardo.

2.1.- Va osservato in proposito che il T.A.R. con la impugnata sentenza (premesso che con la sentenza 1129/2010 era stata accolta la domanda di risarcimento in forma specifica della Eredi Sale s.r.l. e dichiarata la caducazione del contratto di appalto stipulato tra la Troso Costruzioni s.r.l. e il Comune di Martano) ha dedotto che gli effetti conformativi di tale sentenza comportavano che l’Amministrazione dovesse concludere la procedura di appalto, riedita a seguito delle pronunce del Tribunale, sottoscrivendo il contratto di appalto con la ricorrente; solo con la sottoscrizione del contratto difatti la ricorrente poteva ritenersi reintegrata di quelle utilità di cui era stata privata in forza degli atti annullati e ritenersi quindi pienamente realizzata l’effettività della tutela giudiziale, che aveva riconosciuto il diritto al risarcimento in forma specifica. Ha quindi accolto il ricorso e, in ottemperanza alle pronunce indicate in epigrafe, ha disposto che il Comune di Martano avrebbe dovuto sottoscrivere il contratto di appalto relativo ai lavori di realizzazione della struttura socio assistenziale nel termine di 45 giorni dalla comunicazione o notificazione della decisione.

2.2.- La Sezione non può che concordare con la determinazione adottata dal Giudice di primo grado atteso che le sentenze rese in primo grado dal Giudice amministrativo sono esecutive, ancorché appellate, e, per l’esecuzione delle decisioni non sospese dal Consiglio di Stato, come nella fattispecie, il T.A.R. esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art. 112, II comma, lettera b), e dell’art. 114, comma IV, lettera c), del d.lgs. n. 104/2010 (con obbligo dell’Amministrazione soccombente di assicurare nelle more del passaggio in giudicato della sentenza, l’effettività delle situazioni giuridiche definite nella sentenza stessa).

Non era necessaria alcuna valutazione circa l’opportunità di dare esecuzione alle sentenze di cui trattasi ai sensi dell’art. 20 del d.l. n. 185/2008 (relativo alla diversa fattispecie di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale) e delle disposizioni contenute nell’art. 2 quinquies della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, atteso che con la sentenza impugnata è stata data solo doverosa esecuzione alla sentenza del T.A.R. in questione n. 1129/2010, non sospesa e quindi esecutiva, che aveva già dichiarato la caducazione del contratto intercorso con la Troso Costruzioni ed il Comune di Martano.

La censura deve quindi essere disattesa.

3.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta la mancata considerazione da parte del T.A.R. della eccezione riguardante la efficacia del contratto a suo tempo concluso tra il Comune di Martano e la Troso Costruzioni s.r.l., in assenza delle condizioni sub a), b), c) e d) dell’art. 245 bis introdotto nel d. lgs. n. 163/2006 dall’art. 9 del d.lgs. n. 53/2010, nonché di cui all’art. 20 del d.l. n. 185/2008, convertito nella l. n. 2/2009, ed all’art. 2 quinquies della Direttiva C.E. n. 66/2007.

In assenza delle condizioni previste in dette norme l’obbligo di esecuzione specifica di concludere un nuovo contratto sarebbe stato insussistente ed il ricorso in ottemperanza avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile.

3.1.- La Sezione non può al riguardo che ribadire quanto in precedenza sostenuto circa la impossibilità di disattendere quanto disposto con la sentenza del T.A.R. in questione n. 1129/2010, con la quale era stata dichiarata la caducazione del contratto di cui trattasi.

La censura, a prescindere dalla eccezione di inammissibilità per genericità formulata dalla difesa della parte resistente, non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

4.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che nel processo già risultava l’avvenuta cessione del ramo d’azienda dalla Costruzioni Stradali e Civili S.A. s.r.l. alla Eredi sale Antonio s.r.l., ma che il Giudice di prime cure non ha rilevato che la seconda (limitatasi ad effettuare un intervento ad adiuvandum in giudizio) e non più la prima aveva ormai titolarità, interesse e legittimazione a chiedere l’esecuzione delle sentenze di cui trattasi.

Il T.A.R. non ha nemmeno motivato in ordine alla ammissibilità del ricorso stante la circostanza che, a seguito dell’avvenuta cessione del ramo d’azienda, il rapporto tra la cedente ed il Comune di cui trattasi non si era trasferito automaticamente alla cessionaria (perché l’aggiudicazione era caratterizzata dalla valutazione delle condizioni personali della aggiudicataria) e che il Comune avrebbe dovuto quanto meno verificare la sussistenza delle condizioni di legge e di opportunità per accettare la cessione del rapporto.

4.1.- Osserva al riguardo il Collegio che la sentenza in questione si è limitata a ordinare al Comune di Martano di stipulare il contratto entro quarantacinque giorni, senza indicare se con la società cedente o cessionaria.

La circostanza della avvenuta cessione del ramo di azienda non poteva comportare l’obbligo del T.A.R. di valutare l’ammissibilità del ricorso per l’ottemperanza alla luce di detta circostanza, atteso che la materia è normativamente regolata dall’art. 51, del d. lgs. n. 163/2006, che consente per ogni tipo di appalto la modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara, includendo l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti previsti per l’ammissione anche nei riguardi dell’impresa subentrante.

Il generico ordine dato dal Giudice di prime cure non richiedeva quindi alcuna valutazione circa il rispetto di detta norma, relativa ad una fase successiva di concreta esecuzione dello stesso, e poi in effetti oggetto di attuazione (come asserito a pag. 7 della memoria della difesa della Costruzioni Stradali e Civili S.A. s.r.l., depositata in data 8.3.2011) con nota prot. n. 17032 del 14.12.2010 del Comune di Martano.

La censura de qua, a prescindere dalla eccezione di genericità formulata dalla difesa della parte resistente, non può quindi essere condivisa.

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.

Spese della presente fase di giudizio compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2011

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Non va sospesa la delibera di nomina del direttore della sezione provinciale ARPA Lazio di Frosinone, con mancata conferma del ricorrente (già dirigente di ruolo) nell’incarico direzionale: e’ infatti dubbia la giurisdizione amministrativa su un atto che appare avere il contenuto proprio dell’atto di gestione del rapporto di lavoro. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – LATINA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 7 settembre 2007 n. 616

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