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T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza – 2/5/2017 n.556

Redazione Giustamm.it — Mon, 01 May 2017 22:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza – 2/5/2017 n.556

Pres. Di Benedetto/ Est. Spampinato

L’interdittiva antimafia non comporta di per sè la cancellazione dall’albo gestori ambientali

Interdittiva antimafia – Art. 84 del d.lgs 159/2011 – Cancellazione albo gestori ambientali – Illegittimità – Ragioni.

Va sospeso il provvedimento con cui è stata disposta la cancellazione della società ricorrente dall’Albo gestori ambientali sulla base di una interdittiva antimafia ex art. 84 del D. lgs. 159/2011. Infatti detta cancellazione può essere disposta, ai sensi delcombinato disposto degli artt. 10, comma 2, lett. f), e 20, comma 1, lett. b), del DM 3 giugno 2014, n. 120, solo al ricorrere delle cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cui all’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 .

Pubblicato il 02/05/2017

N. 00556/2017 REG.PROV.CAU.

N. 00728/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 728 del 2017, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Lo Gullo, con domicilio eletto presso lo studio Luciano Salomoni, in Milano, via Caradosso n. 8;

contro

il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale ope legis domicilia in Milano, via Freguglia, 1;

Albo nazionale gestori ambientali – Sezione regionale della Lombardia, non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento dell’Albo gestori ambientali – Sezione regionale della Lombardia prot. n. 3955 del 24 gennaio 2017, con cui è stata disposta la cancellazione della società ricorrente dal medesimo Albo relativamente all’iscrizione in categoria 4, class
– di ogni atto presupposto, conseguente, connesso ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2017 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, all’esito di una sommaria delibazione propria della fase cautelare, che:

– il ricorso appare sorretto da profili di fondatezza, in ragione della circostanza che il provvedimento impugnato si fonda sulla interdittiva antimafia n. 39359 del 30 dicembre 2016 della Prefettura di Varese, fondata sull’art. 84 del D. lgs. 159/2011, i
– appare sussistere l’allegato pregiudizio grave ed irreparabile, consistente nella inibizione allo svolgimento dell’attività della società, anche nei confronti della committenza privata;

– la domanda cautelare debba essere accolta, fissando, per la trattazione del presente ricorso nel merito, la prima udienza pubblica del mese di marzo 2018;

– sussistendo i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, occorra mandare alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente;

– in ragione dell’evoluzione della vicenda, caratterizzata comunque dalla sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nei confronti della società ricorrente, sussistano eccezionali motivi, ai sensi degli artt. 26, comma 1, 57, cpa e 92 cpc, per disp

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III): a) accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato; b) fissa, per la trattazione del presente ricorso nel merito, la prima udienza pubblica del mese di marzo 2018; c) manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente; d) compensa le spese della presente fase cautelare tra tutte le parti in causa.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Diego Spampinato, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Primo Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Diego Spampinato		Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/12/2013 n.556

Redazione Giustamm.it — Wed, 04 Dec 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/12/2013 n.556

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
-OMISSIS- (avv.ti E. Batino e A. Pacialeo) c/ Comune di -OMISSIS-, Polizia Municipale del Comune di -OMISSIS-; nei confronti di -OMISSIS-

sull’accesso a esposti/segnalazioni che danno impulso a procedimenti ispettivi e di controllo

1. Amministrazione pubblica – Accesso agli atti amministrativi – Segnalazioni/esposti che danno origine a procedimenti di controllo o ispettivi – Interesse qualificato del destinatario del procedimento – Sussiste – Esigenze ostative legate alla riservatezza degli esponenti – Inopponibilità – Ragioni

2. Amministrazione pubblica – Accesso agli atti amministrativi – Atti coperti da segreto istruttorio penale – Denuncia – Art .329 c.p.p. – Art. 24, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Quando vi rientra

3. Amministrazione pubblica – Accesso agli atti amministrativi – Diniego di accesso a segnalazioni/esposti che danno origine a procedimenti di controllo o ispettivi – Illegittimità – Fattispecie

1. In materia di accesso agli atti, il soggetto che subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati dall’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le denunce che hanno determinato l’attivazione di tale potere, non ostandovi neppure il diritto alla riservatezza, che non può essere invocato quando la richiesta di accesso ha ad oggetto il nome di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi nell’ambito di un procedimento ispettivo, giacché al predetto diritto alla riservatezza non può riconoscersi un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato di colui che rende una dichiarazione a carico di terzi, tanto più che l’ordinamento non attribuisce valore giuridico positivo all’anonimato

2. In materia di acceso agli atti, non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. all’autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e, come tale, è sottratta all’accesso, poiché soltanto allorquando la P.A. trasmetta all’autorità giudiziaria una notizia di reato nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.

3. E’ illegittimo il diniego opposto dalla Polizia Municipale sull’istanza di accesso agli atti di segnalazione/esposto di alcuni vicini di casa che hanno dato origine ad un procedimento di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici per temuta pericolosità sociale (il Collegio ha rilevato che nella specie il segreto da pendenza di procedimento penale non poteva essere opposto dall’amministrazione al ricorrente, in quanto gli atti richiesti, o quantomeno una parte di essi, erano stati effettivamente trasmessi alla Procura della Repubblica soltanto a distanza di tre mesi dalla richiesta di accesso avanzata dal ricorrente)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv.to Elisa Batino, con domicilio eletto presso Annamaria Pacialeo, in Perugia, via F. Alunni Pierucci, 17;

contro

Comune di -OMISSIS-, Polizia Municipale del Comune di -OMISSIS-;

nei confronti di

-OMISSIS-;

per l’annullamento

– della nota prot. 14206/2013 del 14.5.2013, della Polizia Municipale di -OMISSIS- a seguito di richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente di accedere ai documenti richiesti;

nonché per l’ordine all’Amministrazione convenuta di esibizione dei documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 116 cod. proc. amm. secondo cui il g.a. decide i ricorsi in materia di accesso ai documenti amministrativi con sentenza in forma semplificata;

Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;

Relatore nella camera di consiglio del giorno -OMISSIS-il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Rilevato che:

– il giorno 17 aprile 2013 l’odierna ricorrente, residente in -OMISSIS- Località -OMISSIS- ha presentato alla Polizia Municipale del proprio Comune istanza di accesso a specifici atti inerenti il procedimento avviato su segnalazione/esposto di alcuni vici
– in relazione alla vicenda, la ricorrente ha altresì successivamente depositato in Procura denuncia – querela contro i soggetti denunzianti per il reato di cui all’art. 612 c.p.;

– la suesposta istanza, con atto a firma del Comandante del Corpo della Polizia Municipale, veniva respinta in quanto ritenuta inammissibile, “trattandosi di atti di polizia giudiziaria per il quali il Comando sarebbe tenuto alla trasmissione all’Autorità
– avverso tale espresso diniego, l’odierna ricorrente propone ricorso per l’annullamento dei provvedimenti impugnati e contestuale accertamento del diritto di accesso, mediante ordine di esibizione della richiesta documentazione, deducendo violazione e fa
– il Comune intimato non si è costituito in giudizio;

– alla camera di consiglio del -OMISSIS-, la causa è stata trattenuta in decisione; la difesa della ricorrente ha depositato note d’udienza ed insistito per l’accoglimento del gravame, risultando gli atti richiesti, o quantomeno una parte, effettivamente
Considerato che:

– l’art 22 c.1 lett b) della legge n. 241/90 nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n.15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad un
– ai sensi del suesposto art. 24 c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (ex multis Consi
– l’istanza di accesso avanzata dalla ricorrente risulta formulata in rapporto di strumentalità con la eventuale difesa in giudizio del proprio diritto alla tutela di diritti costituzionalmente garantiti, risultando pertanto correlata ad interesse sostanz
– l’interesse all’accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbe
– il soggetto che subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati dall’Amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le denunce che hanno
– per giurisprudenza consolidata, non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. all’autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale è sottratta all’accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla P.A. nell’
– soltanto allorquando la P.A. trasmetta all’autorità giudiziaria una notizia di reato nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, c
– le esigenze di segretezza paventate dal Comando di Polizia Municipale in sede di diniego di accesso risultano insussistenti, dal momento che gli atti oggetto della richiesta di ostensione, qualora ritenuti rientranti nelle funzioni di polizia giudiziari
– dalla documentazione depositata in giudizio risulta invece che, nel caso di specie, la trasmissione agli atti della Procura risulti avvenuta soltanto vari mesi successivi alla istanza di accesso del 17 aprile 2013 e alla denuncia presentata dalla ricorr
– in definitiva, le esigenze ostensive della -OMISSIS- appaiono senz’altro funzionali alla tutela giurisdizionale dei propri diritti anche della personalità costituzionalmente garantiti, fatta salva l’esigenza di segretezza connessa all’effettivo invio de
– che muovendo da tali considerazioni, il diniego opposto dall’Amministrazione è ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso della ricorrente a tutta la documentazione richiesta con l’istanza del 17 aprile 2013, essendo la medesima necessar
Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, nei suesposti limiti.

Sussistono motivi equitativi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati ed ordina al Comandante del Corpo della Polizia Municipale di -OMISSIS- di consentire al ricorrente l’accesso, mediante estrazione di copia, ai documenti richiesti con istanza del 17 aprile 2013, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno -OMISSIS-con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2013

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Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 13/2/2013 n.556

Redazione Giustamm.it — Tue, 12 Feb 2013 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 13/2/2013 n.556

Pre. Trovato – Est. Prosperi
S. D.B (Avv.ti O. Morcavallo e G. Gentile) e F.F. (Avv. G. Grandinetti) c/Regione Calabria (Avv. F. Talarico) e nei confronti di Aterp-Azienza Territoriale per l?edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Cosenza (Avv. G. Spataro)

accolta la domanda cautelare in tema di decadenza dagli incarichi dei componenti del collegio dei revisori per inapplicabilità della L.R. Calabria art.1, n. 12/05

Organi collegiali – Nomina organi rappresentativi – Collegio revisori – Decadenza incarichi – Impugnazione – L.R. Calabria art.1, n. 12/05 – Inapplicabilità.

Deve escludersi, nelle ipotesi di impugnazione della decadenza dagli incarichi di componenti del collegio dei revisori dell’Aterp di Cosenza, l’applicazione dell’art.1 della L.R. Calabria n. 12/2005 qualora la posizione in controversia non riguardi un organo di vertice, nè le funzioni di cui si tratta, di carattere neutrale tecnico, siano oggetto di nomina basata sull’intuitus personae.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2013, proposto da:

De Buono Sergio in qualità di Presidente del Collegio dei Revisori dell’Aterp di Cosenza, rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Morcavallo, Giancarlo Gentile, con domicilio eletto presso Morcavallo Studio in Roma, via Arno, 6; Ventura Franco in qualità di componente del Collegio dei Revisori dell’Aterp di Cosenza, Grandinetti Giulio in qualità di componente del Collegio dei Revisori dell’Aterp di Cosenza, rappresentati e difesi dagli avv. Giancarlo Gentile, Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Morcavallo Studio in Roma, via Arno, 6;

contro

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Franceschina Talarico, con domicilio eletto presso Graziano Pungi in Roma, via Ottaviano, 9;

nei confronti di

Aterp – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita 90; Giovanni Genise, Paola Gaetano, Sergio De Marco;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA, CATANZARO, Sez. II n. 00637/2012, resa tra le parti, concernente decadenza dagli incarichi di componenti del collegio dei revisori;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e di Aterp – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Cosenza;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Giancarlo Gentile, Oreste Morcavallo, Graziano Pungì su delega dell’avv. Franceschina Talarico e Giovanni Spataro;

Considerata la serietà della problematica sollevata dagli appellanti, stante la dubbia riconducibilità della posizione da essi ricoperta entro l’orbita applicativa dell’art. 1 della L.R. n. 12/2005, tanto più se – debitamente – interpretato in chiave restrittiva alla luce dei principi costituzionali (cfr. Corte Cost. n. 34/2010);

Rilevato, infatti, che la posizione in controversia non riguarda un “organo di vertice”, né le funzioni di cui si tratta, di carattere neutrale e tecnico, esigono che la scelta dei soggetti da officiare sia basata sull’intuitus personae;

Considerata altresì, tuttavia, l’esigenza di salvaguardare la continuità del funzionamento dell’organo;

Osservato pertanto che in questo quadro risulta appropriato un accoglimento della presente domanda cautelare ai limitati fini della sollecita fissazione dell’udienza di discussione del giudizio nel merito in primo grado, ai sensi dell’art. 55, comma 10, C.P.A.;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

accoglie l’appello (Ricorso numero: 142/2013) ai soli fini della sollecita fissazione ell’udienza di merito da parte del TAR.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

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T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/6/2012 n.556

Redazione Giustamm.it — Sun, 03 Jun 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/6/2012 n.556

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
B. A. (avv. P. Franceschi) c/ il Comune di Tortolì (n.c.) e nei confronti di Speranza Hotel Srl (avv.ti G. Contu e M. Mura)

sulle condizioni per l’impugnazione della concessione edilizia in deroga

Giustizia amministrativa – Legittimazione al ricorso – In caso di permesso di costruire in deroga – Condizioni – Fattispecie

E’ inammissibile il ricorso proposto solamente contro la deliberazione del consiglio comunale che valuta positivamente un’istanza di concessione edilizia in deroga, dal momento che tale gravame è rivolto alla caducazione di un atto interno del procedimento (nella specie, il Collegio ha osservato che l’impugnazione della deliberazione consiliare favorevole al rilascio della concessione in deroga non era stata seguita dall’impugnazione dell’atto finale del procedimento, che, peraltro, non constava neppure essere stato rilasciato dal competente ufficio comunale).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1374 del 2002, proposto da:

B. A., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Sonnino n. 37;

contro

il Comune di Tortolì, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

la società Speranza Hotel Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Contu e Matilde Mura, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, via Ancona n. 3;

per l’annullamento

– della delibera del Consiglio Comunale di Tortolì n. 44 del 16.7.2002, avente ad oggetto la richiesta di deroga volumetrica per la realizzazione di lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’Hotel Speranza;

– di tutti gli atti ad essa inerenti, presupposti e/o consequenziali, anche non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Speranza Hotel Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 30 maggio 2001 la società Speranza Hotel Srl ha chiesto al Comune di Tortolì l’adozione di una deroga volumetrica per la realizzazione di lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’Hotel Speranza.

Con deliberazione n. 44 del 16 aprile 2002 il Comune di Tortolì si pronunciava favorevolmente su tale istanza, imponendo peraltro il ridimensionamento dell’intervento”…fino ad una concorrenza di un volume massimo, computabile ai fini del calcolo dei volumi, pari a mc. 5278,55”.

La medesima delibera, peraltro, stabiliva, al punto 3 del dispositivo, di vincolare il rilascio della concessione edilizia:

alla verifica di legge da parte dell’Ufficio Tecnico, ricadendo il rilascio della concessione tra i compiti di carattere gestionale di competenza dirigenziale ex D. Lgvo n. 267/2000;

all’ottenimento dei nulla osta richiesti ai sensi della legge n. 1357/55;

alla stipula della convenzione sul vincolo della destinazione del fabbricato per 20 anni dalla data del rilascio della Concessione edilizia in deroga;

Al punto 4 del medesimo dispositivo, inoltre, si precisava di “…Concedere alla società “Hotel Speranza “ di costruire i volumi al di sotto della via Genova e dei parcheggi pubblici attigui a condizione che venga ripristinato lo stato esistente e che vengano concessi in comodato d’uso gratuito al Comune di Tortolì, vita natural durante, gli spazi da destinare a sala convegno”.

Ritenendo tale delibera immediatamente lesiva dei suoi interessi, il sig. Balzano l’ha impugnata per i motivi precisati nell’atto introduttivo del giudizio, chiedendone l’annullamento, con vittoria delle spese del giudizio.

Il Comune di Tortolì non si è costituito in giudizio.

Per resistere al ricorso si è invece costituita la società controinteressata che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

In vista dell’udienza di trattazione le controparti hanno depositato scritti difensivi con i quali hanno integrato le rispettive difese.

In particolare la società controinteressata ha chiesto la declaratoria d’inammissibilità del gravame in ragione della natura endoprocedimentale dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 30 maggio 2012, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

Il processo amministrativo, invero, non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’amministrazione che lo ha emanato (sul punto, per una puntuale ricostruzione della ratio di tale principio, Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826; nonché, ex plurimis, TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 30 aprile 2010, n. 1660).

Occorre quindi, per essere legittimati al ricorso, la titolarità di una posizione giuridica soggettiva che sia differenziata da quella della generalità dei consociati; sul punto, è stato condivisibilmente precisato che “…principio fondamentale accolto nel nostro ordinamento è quello secondo cui la possibilità di agire in giudizio è riconosciuta (e consentita) a colui che vanti un interesse personale qualificato. In relazione, poi, al diritto processuale amministrativo sia la dottrina che la giurisprudenza richiedono, ai fini di individuare la condizione dell’azione, due fattori legittimanti la proposizione del ricorso: il primo, la sussistenza di una situazione giuridica qualificata, di interesse differenziato rispetto a tutti gli altri soggetti, in virtù della quale il soggetto titolare della stessa acquisisce la c.d. legitimatio ad causam; il secondo costituito dall’effettività ed attualità della lesione subita, lì dove occorre un pregiudizio concreto subito da un soggetto, secondo il canone di cui all’art. 100 del codice di procedura civile, applicabile pienamente al processo amministrativo (legittimatio ad processum)…” (cfr: TAR Toscana, Sez. III, 26 febbraio 2010, n. 536).

L’interesse a ricorrere, quindi, postula che l’atto impugnato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, sicché esso non sussiste, con conseguente inammissibilità del ricorso, quando l’atto, ancorché avente natura provvedimentale, sia privo di immediata ed autonoma lesività.

Né ciò implica una violazione del precetto costituzionale di cui all’art. 113 Cost., secondo cui contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa (sul punto, TAR Abruzzo – L’Aquila, 7 ottobre 2003, n. 839), potendo gli atti deliberativi a fronte dei quali non si ritiene sussistere un soggetto dotato di legittimazione attiva, coerentemente con i citati principi generali, essere impugnati quali atti presupposti in seguito alla emanazione di atti applicativi.

Orbene, come giustamente evidenzia la difesa della società controinteressata, la giurisprudenza amministrativa (sin da Consiglio Stato, sez. V, 6 giugno 1984, n. 433) è ferma nel senso che nella materia che ci occupa l’atto terminale del procedimento è costituito dalla concessione edilizia in deroga, mentre la previa deliberazione del consiglio comunale (oggi prevista dall’art. 14, comma 1°, del DPR 6.6.2001 n. 380, prima dall’art. 41 quater della legge urbanistica) si configura come atto interno del procedimento, non immediatamente lesivo, impugnabile – assieme agli atti di uguale natura confluiti nel procedimento stesso – solo congiuntamente all’atto finale, una volta emanato (così T.A.R. Milano, Sez. II, 9 aprile 1998, n. 728).

La medesima deliberazione riveste, viceversa, carattere di immediata lesività nei confronti del soggetto istante solo nel caso – che qui non ricorre – di determinazione negativa del consiglio comunale sulla deroga, poiché tale determinazione negativa preclude al sindaco il prosieguo del particolare procedimento di concessione edilizia in questione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 1 marzo 1993, n. 302).

Orbene, nel caso di specie non solo non risulta impugnata, neppure con motivi aggiunti, la concessione edilizia in deroga autorizzata dall’organo consiliare, ma non risulta neppure che tale atto sia mai stato rilasciato dall’ufficio comunale.

Con ciò resta confermato il carattere non lesivo dell’atto impugnato giacché, come precisato in narrativa, tale atto contiene soltanto gli indirizzi al soddisfacimento dei quali viene subordinato il rilascio della concessione in deroga, demandando, poi, agli uffici competenti, le verifiche e gli accertamenti volti a verificare la fattibilità del progetto che la società Speranza Hotel srl avrebbe presentato al momento della richiesta del titolo edilizio, progetto che – come detto – dagli atti del giudizio non risulta né presentato né assentito.

In conclusione, dunque, il ricorso va dichiarato inammissibile in quanto rivolto alla caducazione di un atto procedimentale senza essere seguito dall’impugnazione dell’atto finale del procedimento.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti della società controinteressata, mentre non vi è luogo a pronuncia nei confronti del Comune di Tortolì che non si è costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore della società Speranza Hotel srl delle spese del giudizio, liquidandole in euro 2000,00 (duemila//00); nulla per le spese nei confronti del Comune di Tortolì.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/6/2012 n.556 proviene da Giustamm.

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.556

Redazione Giustamm.it — Tue, 13 Dec 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.556

Va sospesa, nella parte in cui non applica la proroga ex lege al 2015, la delibera che affida in gestione servizi turistici portuali e marittimi a Portofino nei confronti di un concessionario in scadenza nel 2011; rilevato che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni juris in ordine al solo ed assorbente profilo inerente l’invocata applicazione dell’art. 1 comma 18 d.l. 1942009; – atteso che, se per un verso gli atti del 2008 invocati da parte ricorrente appaiono in parte qua sospetti di contrasto con i consolidati principi comunitari posti a fondamento delle procedure di infrazione pendenti in materia contro lo Stato italiano (con conseguente verifica dell’obbligo di disapplicazione), per un altro verso il rapporto instaurato fra le parti (sin dagli atti del 2005) appare qualificabile allo stato in termini di concessione in essere secondo il disposto normativo predetto; – considerato che, a fronte dell’imminenza della scadenza invocata dall’amministrazione (31122011), sussiste altresì il periculum in mora. (G.S.)

N. 00556/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01048/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1048 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Societa’ Gestione Eventi S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

contro

Comune di Portofino, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Todarello, Luca Nanni, Delia Schiaroli, con domicilio eletto presso Luca Nanni in Genova, Corte Lambr. p.zza borgo Pila, 39;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DELIBERA AFFIDAMENTO IN GESTIONE SERVIZI TURISTICI PORTUALI E MARITTIMI

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Portofino;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– rilevato che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni juris in ordine al solo ed assorbente profilo inerente l’invocata applicazione dell’art. 1 comma 18 d.l. 1942009;

– atteso che, se per un verso gli atti del 2008 invocati da parte ricorrente appaiono in parte qua sospetti di contrasto con i consolidati principi comunitari posti a fondamento delle procedure di infrazione pendenti in materia contro lo Stato italiano (c
– considerato che, a fronte dell’imminenza della scadenza invocata dall’amministrazione (31122011), sussiste altresì il periculum in mora;

– atteso che sussistono giusti motivi, anche a fronte della complessità della questione, per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

Accoglie la domanda cautelare proposta e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato nella parte in cui non applica la proroga ex lege;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 14/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.556 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/6/2011 n.556

Redazione Giustamm.it — Fri, 10 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/6/2011 n.556

Pres. f.f. ed est. A. Maggio
E. di F. P. e C Srl (avv. S. Pinna) c/ Comune di Siniscola – Commissione Gara -Segretario Generale (avv. M. G. Murgia) nei confronti di ATI D. S. G. Srl (Capogruppo) costituenda ATI con T. S. Srl (avv. ti G. Piredda e L. Gili)

sul divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi pubblici (artt. 113, comma 6 D. Lgs. 17 agosto 2000 n. 267 e 23 bis comma 9 D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Artt. 113 comma 6, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e 23-bis comma 9, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166 – Ambito soggettivo

Gli artt. 113, comma 6 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e 23-bis comma 9 D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166 vietano la partecipazione alle gare e l’affidamento dei contratti nei confronti di coloro che beneficiano, in palese violazione dei principi di concorrenza e di evidenza pubblica, di “affidamenti diretti”

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 242 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

E. di F. P. e C Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via San Lucifero N.65;

contro

COMUNE DI SINISCOLA -Commissione Gara -Segretario Generale -, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Giovanna Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

nei confronti di

ATI D. S. G. Srl (Capogruppo) costituenda ATI con T. S. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. ti Giancarlo Piredda e Luigi Gili, con domicilio eletto presso Giancarlo Piredda in Cagliari, via Dante N.85;

per l’annullamento (con il RICORSO PRINCIPALE):

-di tutti i verbali di gara per l’affidamento del “Servizio di Igiene Urbana e Ambientale e Servizi Complementari” del Comune di Siniscola nella parte in cui hanno ammesso alla gara la controinteressata Derichebourg San Germano, anziché escluderla;

– della determina n. 4 del 31.1.2011 del Comune di Siniscola di aggiudicazione della gara alla controinteressata ATI e della nota prot. 2127 del 4.2.2011 di comunicazione del aggiudicazione;

-dei consequenziali provvedimenti adottati, compreso l’eventuale stipulato o stipulando contratto d’appalto con l’aggiudicataria, che dovrà essere annullato e/o dichiarato inefficace;

-del provvedimento tacito formatosi sul pre- ricorso del 9/2/2011, ex articolo 243 bis, commi 4 e 6, del codice dei contratti;

-e di tutti gli ulteriori atti presupposti, conseguenti o comunque connessi con quel impugnati;

– di tutti gli ulteriori atti presupposti, conseguenti o comunque connessi;

nonché PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI

-in forma specifica, con aggiudicazione e subentro;

-o, in subordine, per equivalente a seguito della mancata aggiudicazione della gara di cui trattasi.

E con i MOTIVI AGGIUNTI depositati il 22.3.2011:

– della nota prot. 4512 dell’11.3.2011 emessa dal Comune di Siniscola con cui si informava la ricorrente dell’adozione della determina n. 161 di aggiudicazione “definitiva” del servizio novennale all’ ATI Derichebourg san Germano srl /Tekno Service srl.
Nonchè CON RICORSO INCIDENTALE (promosso dall’ATI controinteressata) anche per l’annullamento:

-degli atti di gara nella parte in cui hanno ammesso alla procedura la ricorrente Ecologica Podda anziché escluderla, per violazione del divieto di partecipazione alla gara stante l’affidamento diretto in corso da parte del Comune di S. Sperate in favore
– del Disciplinare di gara (art. 1 pagina 11; art. 2 pag. 12 ult. cpv.; pag. 13 1° cpv.) e del Capitolato speciale d’appalto (art. 8 pagg. 9-10; art. 9 pag. 15 cpc, pag. 15 3 cpv.); in materia di obbligo di allegazione/descrizione, fin dall’offerta, degli
– del Capitolato speciale (art. 21), in materia di realizzazione dell’Ecocentro.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Siniscola e di Ati Derichebourg San Germano/Srl Tekno Service Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria San Germano Srl/ Teknoservice Srl ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Pinna, Fois, in sostituzione, e Gili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Siniscola ha avviato una procedura aperta, ex articolo 3 comma 37 del codice dei contratt,i per l’affidamento del “servizio di igiene urbana e ambientale e servizi complementari” per l’importo complessivo di € 25.750.909,90 riferito a nove anni di gestione (€ 2.861 212 annui), secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. determinazione del segretario Generale n. 73 dell’1/6/2010).

Alla gara hanno partecipato una pluralità di imprese (cfr. graduatoria scaturita dal aggiudicazione definitiva del 7 marzo 2011 determinazione n. 16, ove figurano 6 imprese, che hanno ottenuto un punteggio finale da 84,53 fino a 74,70) tra le quali la ricorrente e la controinteressata, collocate rispettivamente al secondo e al primo posto.

In particolare:

-Derichebourg/San Germano otteneva il miglior punteggio complessivo di 84,53;

-Ecologica Podda, si collocava al secondo posto con il punteggio complessivo di 80,82.

L’aggiudicazione definitiva è intervenuta con la determinazione del responsabile del procedimento del 7 marzo 2011.

***

Con ricorso consegnato per la notifica al 4 marzo 2011 e depositato il successivo 12/3 Ecologica Podda ha impugnato i verbali di gara, la determina n. 4 del 31 gennaio 2011 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione (per nove anni all’importo di 25.208 722,53 oltre IVA) alla costituenda ATI Derichebourg San germano/Tekno service con affidamento, nelle more della verifica ex articolo 48 comma 3 del codice dei contratti, dell’incarico per la gestione del servizio.

Si contesta inoltre il provvedimento tacito di non luogo a provvedere formatosi sul pre-ricorso presentato dalla ricorrente, ex art. 243 bis codice contratti .

E’ stato richiesto anche l’annullamento degli atti consequenziali, in particolare l’eventuale stipulato contratto d’appalto con l’aggiudicataria, con sua richiesta di annullamento e/o dichiarazione di inefficacia e conseguente subentro della ricorrente (seconda graduata) nell’ aggiudicazione.

Sono state formulate, da ECOLOGICA PODDA, le seguenti 3 censure, tutte volte a dimostrare l’illegittimità delle operazioni della Commissione giudicatrice nella parte in cui non ha proceduto all’ “esclusione” della costituenda ATI Derichebourg San germano/Tekno service, e specificamente per:

1) violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione dell’articolo 113 comma 6 del decreto legislativo 267/2000 (applicabile ratione temporis alla gara in contestazione);

violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione dell’articolo 23 bis, comma 9, del DL 112 / 2008, conv. in L. 133 / 2008, come modificato dall’articolo 15, comma 9, della L. 166/2009;

in particolare si sostiene l’applicabilità del divieto di partecipazione alla gara a causa degli AFFIDAMENTI DIRETTI conferiti alla società San germano dall’ Unione dei Comuni “Metalla e mare” (sia tramite proroghe contrattuali sia tramite ordinanze contingibili ed urgenti emesse dal Presidente dell’ Unione al fine di assicurare il servizio, nelle more dell’espletamento della gara per il nuovo appalto); nella specie si sostiene che fino alla data del 30 settembre 2010 la società San germano gestiva il servizio di raccolta rifiuti, in favore dell’Unione Metalla e Mare, in forza di una proroga dell’appalto affidatole direttamente e senza gara;

2) violazione della Lex specialis di gara per mancata e/o falsa applicazione del disciplinare di gara (articolo 1 pagina 11 e articolo 2 pagina 12 ult. cpv. e pagina 13 1° cpv.) e del capitolato speciale (articolo 8 pagine 9-10; articolo 9 pagine 15 2° e 3°cpv. );

violazione di legge per falsa applicazione degli articoli 86, 87 e 88 del decreto legislativo 163/2006;

violazione dei generali principi della par condicio fra concorrenti e di buon andamento della P.A.;

eccesso di potere per erroneità dei presupposti;

in particolare mancata presentazione, in sede di offerta/relazione, dell’analisi dettagliata degli “oneri” relativi alla gestione delle opere fisse (Ecocentro) e di quelli relativi alla campagna di informazione e sensibilizzazione dell’utenza – la parte sarebbe stata successivamente ammessa alla produzione, su richiesta della Commissione del 28/12/2010, ma con effetto non sanante – carenza di documentazione essenziale;

3) violazione della Lex specialis di gara: mancata e/o falsa applicazione del disciplinare di gara (articolo 1 pagina 11; articolo 2 pagina 12 ult. cpv. e pag. 13 1° cpv.) e del capitolato speciale (art. 8; art. 9 pag. 15, 2° e 3° cpv.; art. 21); si sostiene in particolare la mancata previsione di “realizzazione/costruzione” di un nuovo “Ecocentro”;

violazione di legge per mancata applicazione degli articoli 86,87 e 88 del codice contratti;

violazione dei generali principi della par condicio fra i concorrenti e di buon andamento della P.A. ;

eccesso di potere per erroneità dei presupposti.

In via derivata si sostiene che tutti gli atti di gara sarebbero viziati per l’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura, in violazione del divieto di partecipazione ai soggetti che godevano di affidamenti diretti da parte di altre amministrazioni.

A seguito della conclusione della procedura di gara la ricorrente principale Ecologica Podda ha formulato MOTIVI AGGIUNTI, consegnati per la notifica il 18 marzo 2011 e successivamente depositati il 22/3, impugnando anche l’aggiudicazione definitiva di cui alla determina 161 del 7 marzo 2011, nel frattempo intervenuta, per i medesimi vizi già esposti nel ricorso introduttivo.

**

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione che la controinteressata ATI Derichebourg San germano/Tekno service, sostenendo la legittimità della procedura di gara.

In particolare la controinteressata ATI aggiudicataria (composta anche da San germano) sosteneva la non applicabilità dei divieti di legge alla propria posizione, in quanto norme legislative volte ad incidere limitativamente ed esclusivamente sulla partecipazione alle gare delle società pubbliche “in house” E in ogni caso la norma prevederebbe anche una “deroga” per la “prima gara”.

***

Con RICORSO INCIDENTALE consegnato per la notifica il 30 marzo 2011 e depositato il successivo 5/4 l’aggiudicataria ha impugnato anch’essa sotto 3 profili di atti di gara:

A)tenuto conto che l’articolo 86 comma 5 del codice dei contratti è stato abrogato dall’articolo 4 quater del DL 1 luglio 2009 n. 78 conv. con modif. nella L. 3.8.2009 n. 102 la San germano impugna in via incidentale le norme del Disciplinare di gara (art. 1 pagina 11; art. 2 pag. 12 ult. cpv.; pag. 13 1° cpv.) e del Capitolato speciale d’appalto (art. 8 pagg. 9-10; art. 9 pag. 15 cpc, pag. 15 3 cpv.) se interpretati nel senso che avrebbero potuto determinare, come sostenuto dalla ricorrente principale, l’ esclusione automatica dalla gara, cioè senza il rispetto del principio di “procedimentalizzazione” della verifica dell’anomalia (per contestata omessa dettagliata descrizione degli oneri relativi alla gestione delle opere fisse e campagna di informazione e sensibilizzazione dell’utenza); stante l’abrogazione del 5° comma dell’articolo 86 del codice contratti, correttamente la commissione ha richiesto l’integrazione documentale;

B) impugnazione in via incidentale del disciplinare di gara e del capitolato speciale (art. 21) qualora interpretati nel senso di imporre la “ costruzione” di un nuovo ecocentro comunale, con ammissione dell’utilizzo di una struttura già realizzata e disponibile;

C) impugnazione in via incidentale di tutti gli atti di gara, per mancata esclusione della ricorrente ECOLOGICA PODDA, titolare di un affidamento diretto e/o contrario alle procedure a evidenza pubblica presso il COMUNE DI SAN SPERATE, in violazione dell’articolo 113 comma 6 del decreto legislativo 267/2000 e dell’articolo 23 bis della legge 133 / 2008, invocati da controparte.

Alla Camera di consiglio del 6 aprile 2011 il Collegio ha disposto l’urgente fissazione della causa nel merito all’udienza pubblica all’8 giugno 2011, in applicazione dell’articolo119 comma 3° comma –rito appalti- del Codice del processo amministrativo, considerato che la tematica degli affidamenti diretti (profilo proposto sia con ricorso principale che con ricorso incidentale) richiedeva l’approfondimento tipico della fase di merito.

All’udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata spedita in decisione.

La difesa dell’Amministrazione ha chiesto, in particolare, il deposito del dispositivo della decisione.

DIRITTO

RITO

Preliminarmente va respinta l’eccezione della difesa della controinteressata che ha richiesto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Unione Metalla e Mare. Tale Amministrazione non è parte necessaria nel presente giudizio, non essendo stati impugnati atti e/o provvedimenti emessi da tale Amministrazione. Gli atti/contratti/ordinanze emesse dall’ Unione rappresentano solo un presupposto fattuale (con analisi dei correlati e conseguenti effetti giuridici) ai fini della verifica della legittima o meno partecipazione dell’ATI Derichebourg San germano/Tekno service alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Siniscola.

Anche la contestata (sempre da parte della difesa dell’aggiudicataria, sollevata nella memoria depositata il 21 marzo 2011) omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva è superata dall’avvenuta successiva formulazione dei Motivi Aggiunti, depositati in giudizio dalla difesa di Ecologica Podda il 21 marzo 2011, con estensione dell’impugnazione anche all’atto finale della procedura di gara (aggiudicazione definitiva).

**

MERITO.

La procedura posta in essere dal Comune di Siniscola era diretta all’individuazione dell’aggiudicataria per l’affidamento del servizio, per nove anni, di raccolta/smaltimento rifiuti.

Il bando di gara individuava il termine per la presentazione delle offerte nel 6 agosto 2010.

La costituenda ATI Derichebourg San germano/Tekno service ha presentato la propria offerta il 5 agosto 2010.

Ecologica Podda ha presentato la propria offerta il 4.8.2010

L’ aggiudicazione definitiva è intervenuta con provvedimento dirigenziale del 7 marzo 2011.

Non risulta agli atti che il contratto sia stato, poi, effettivamente stipulato, in quanto parrebbe che l’Amministrazione abbia deciso di attendere la pronunzia di merito di questo giudice.

Il primo motivo del ricorso principale risulta fondato in quanto dalla documentazione prodotta in giudizio è dimostrato che a quella data (5 agosto 2010 data di presentazione dell’offerta) San germano godeva effettivamente di affidamenti diretti da parte dell’Unione dei comuni “Metalla e mare” (in regime di “pseudo-proroga” di un precedente contratto quinquennale che era stato stipulato il 19/12/2002 fra i Comuni di Buggerru e Fluminimaggiore e Waste Italia spa, poi modificatasi in Aspica srl). E S. Germano era divenuta parte del rapporto contrattuale a seguito del contratto di cessione di ramo d’azienda (Aspica, nel maggio 2008).

Per la verità il contratto stipulato il 3.7.2009 (per 6 mesi) fra Unione e S. Germano (che richiama il contratto del 2002, per giustificare la scelta dell’operatore) integra indubbiamente un nuovo contratto, in affidamento diretto:

-diverso sia soggettivamente (non più parti i 2 Comuni, ma l’Unione),

-diverso sia oggettivamente essendosi il servizio strutturalmente modificatosi (da raccolta tramite cassonetto a raccolta differenziata porta a porta), con innovative condizioni contrattuali, anche in termini di corrispettivo (195.000 euro per 6 mesi; a f
In particolare (al momento della presentazione dell’offerta) risulta che San germano svolgesse il servizio di raccolta rifiuti in favore dell’ Unione “Metalla e Mare” -nuovo soggetto giuridico pubblico neocostituito nel 2008- (ed in particolare per conto dei Comuni di Buggerru e Fluminimaggiore, che avevano conferito la gestione del servizio all’ Unione) per il trimestre luglio-agosto-settembre 2010, per l’importo di € 97.500. Ciò in forza di determinazione dirigenziale di “proroga”, datata 30 giugno 2010, di altri due precedenti analoghi provvedimenti, con i quali era stata affidata, in modo diretto, a San germano la gestione del servizio nei due Comuni (raccolta differenziata).

Gli affidamenti diretti, in favore di San germano, risalivano dunque all’anno precedente (2009), quando con determinazione n. 11 del 1/7/2009 veniva affidato -nell’attesa dello svolgimento della gara da parte dell’Unione- il servizio per 6 mesi sostanzialmente a nuove condizioni contrattuali (€ 195.000 per un semestre, come emerge dal contratto e dal capitolato depositato in giudizio –cfr. doc. N.44 della produzione Ecologica Podda del 4 aprile 2011), successivamente rinnovato per altri 4 mesi il 31/12/2009 (per l’importo di € 130.000).

Complessivamente gli affidamenti si sono susseguiti per 13 mesi (6+4+3) dal 1.7.2009 al 30.9.2010.

Successivamente (all’affidamento trimestrale, che qui rileva, del 30 giugno 2010) l’Unione Metalla e Mare” conferiva ( non più tramite “proroghe” contrattuali, bensì) tramite “ordinanze contingibili ed urgenti” emesse dal Presidente dell’Unione la gestione dello stesso servizio a San germano (cfr. ordinanza n. 1 del 27 settembre 2010 per la gestione del servizio nell’ultimo trimestre 2010;” e ordinanza n. 2 del 27 dicembre 2010 per la gestione del servizio nel primo quadrimestre 2011).

Per quanto qui interessa assumono rilevanza in particolare gli affidamenti diretti sussistenti (e operativi) al momento della partecipazione alla gara conferiti, in regime contrattuale (di affidamento/proroga) e non di provvedimento autoritativo, dall’Unione dei comuni.

Tale elemento (svolgimento del servizio di raccolta rifiuti ottenuto senza gara e con contratto provvisorio) vizia la partecipazione alla gara dell’ATI aggiudicataria (composta anche da San germano), in quanto le 2 disposizioni di legge richiamate nel primo vizio del ricorso principale formulato da Ecologica Podda pongono effettivamente un generale divieto di partecipazione alle gare e di affidamento dei contratti nei confronti di coloro che beneficiano -in palese violazione dei principi di concorrenza e di evidenza pubblica-, di “affidamenti diretti”.

I divieti sono quelli contemplati dall’articolo 113 comma 6 del testo unico 267/2000 e dall’articolo 23 bis comma 9 del DL 112/2008 conv. nella L. 133/2008 s.m.166 /2009.

L’art. 113 6° comma del TU ee.ll., applicabile e vigente al momento della presentazione dell’offerta del 5.8.2010 (poi abrogato dall’art. dall’articolo 12, comma 1, lettera a, del D.P.R. 7.9. 2010, n. 168 recante il “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133”) prevedeva espressamente il seguente divieto:

“Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, “gestiscono” a qualunque titolo servizi pubblici locali “in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica”, o a seguito dei “relativi rinnovi”; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.”

L’art. 23 bis del D.L. 25 giugno 2008, n.112, convertito, con modificazioni, in L. 6 agosto 2008, n. 133 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita’, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria”, come sostituiro dall’articolo 15, comma 1, lettera d), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, conv, in L. 20 novembre 2009, n. 166, prevede il seguente, analogo, divieto di partecipazione:

“Le societa’, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, “gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto” servizi pubblici locali in virtu’ di “affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica” ovvero ai sensi del comma 2, lettera b, nonche’ i soggetti cui e’ affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attivita’ di erogazione dei servizi, “non possono acquisire la gestione” di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’ svolgere servizi o attivita’ per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre societa’ che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo “opera per tutta la durata della gestione” e non si applica alle societa’ quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali “possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio”, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

La “coesistenza” di una gestione (in affidamento diretto e consensuale) in riferimento al medesimo servizio (raccolta rifiuti nei Comuni di Buggerru e Fluminimaggiore), conferito dall’ “Unione Metalle e Mare” in favore di S. Germano, rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione di S. Germano alla gara pubblica indetta dal Comune di Siniscola (di cui S. Germano non era precedente affidataria diretta).

Infatti “all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare d un affidamento senza gara”. (Consiglio Stato , sez. VI, 16 febbraio 2010 , n. 850).

Diverso sarebbe stato se lo svolgimento del servizio fosse stato svolto in forza di provvedimento autoritativo (ordinanza contingibile ed urgente, per il periodo strettamente necessario all’espletamento della gara a regime), in quanto “in tema di servizio raccolta e trasporto rifiuti, allorché in prossimità della scadenza della proroga il Comune contatti la società attuale affidataria del servizio al fine di acquisire la disponibilità ad un’ulteriore proroga del servizio (nella specie: per altri sei mesi), alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l’affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio, e l’affidataria declini la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all’art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008, onde evitare il pregiudizio derivante (attese le interpretazioni giurisprudenziali rese sul punto) dall’impedimento alla partecipazione ad altre gare, è legittima l’ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco ai sensi dell’art. 50, d.lg. n. 267 del 2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni; in tal caso l’avvenuto affidamento del servizio alla società per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell’affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare” (cfr.

T.A.R. Veneto, sez. I, 9 luglio 2010 n. 2906).

Evidentemente nel caso (diverso dalla proroga, che implica il preventivo accordo con l’imprenditore) di ordinanza contingibile, non sussistendo l’elemento “consensuale” dell’impresa, la sanzione non sarebbe stata applicabile.

La difesa della controinteressata sostiene poi, che il primo divieto, contemplato dall’art. 113 6° TU ee.ll. sarebbe già venuto meno non solo in forza della successiva abrogazione formale (confermativa) da parte dell’ art. 12 comma 1 del DPR 168 del 7.9.2010, ma fin dal precedente D.L. 112 del 25.6. 2008, il cui art. 23 bis comma 11 disponeva l’abrogazione delle parti “incompatibili” dell’art. 113 del TU ee.ll. con il nuovo art. 23 bis del 112/2008.

Pur riscontrando la vigenza anche dell’art. 113 6° comma TU ee.ll. al momento della gara, si ritiene non rilevante la questione essendo comunque applicabile il secondo divieto (quello contemplato dall’art. 23 bis 9° comma del DL 133/2008 conv. In L. 133/2008).

Non si condivide la tesi sostenuta dalla difesa dell’aggiudicataria che il divieto previsto all’ 23 bis comma 9° 133/2008 sarebbe riferibile esclusivamente alle società “in house providing” e quindi non anche alle imprese private –come sono le parti qui in causa-, ma unicamente alle “imprese pubbliche” operanti in mercati “protetti”.

Ritiene il Collegio che la norma tale specifica delimitazione soggettiva non pone e si presta ad essere applicata in termini generali, a tutela del principio concorrenziale fra gli operatori del mercato (pubblici e privati).

Innanzitutto, sotto il profilo letterale, va evidenziato che quando il legislatore ha voluto restringere soggettivamente la nozione (ad es. si veda l’art.. 13 comma 1, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006 n. 248) lo ha fatto espressamente, indicando:

“le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività”.

Mentre in questo caso tale specificazione è assente.

Sotto il profilo sostanziale va rilevato che le imprese che possono beneficiare di “affidamenti diretti” si trovano in una posizione di oggettivo vantaggio economico e organizzativo nella propria attività, con concrete agevolazioni nel competere all’affidamento di nuove commesse ad evidenza pubblica. Infatti va considerato che i requisiti speciali (economici soggettivi) beneficiano e contemplano indubbiamente anche i detti servizi, svolti in regime di affidamento diretto, che vengono a far parte del “curriculum” dell’impresa (sia in termini di “fatturato” che di specifica “tipologia” del servizio prestato). Si ricorda infatti che il bando di Siniscola (procedura aperta) dell’1.6.2010 prevedeva quali requisiti minimi per la partecipazione (al punto11.4) un fatturato negli ultimi 3 esercizi finanziari pari ad almeno 9 milioni di euro e un fatturato per servizi di igiene urbana e ambientale di almeno 6 milioni di euro, con indicazione dei servizi prestati negli ultimi 3 anni. E nelle dichiarazioni delle imprese figurano anche i servizi svolti in affidamento diretto (cfr. ad es. doc. 4 del 4.4.2001 produzione controinteressata per Ecologica Podda per il triennio 2007-2009 sono indicati gli importi dei corrispettivi percepiti dal Comune di S. Sperate, di oltre 400.000 euro per ciascun anno).

Del resto il 1° comma dell’art. 23 bis del DL 112/2008 fornisce quale chiave di lettura generale il seguente principio:

“Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la piu’ ampia diffusione dei principi di concorrenza, di liberta’ di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale”.

Ed in tale ottica va interpretato anche il successivo sostanziale 9° comma disciplinante il “divieto di partecipazione” per coloro che godono di affidamenti diretti in quanto “gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtu’ di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica”. Con precisazione che “il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione” e che “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

Quest’ultima parte della norma (qualificabile come “deroga” al divieto generale) implica, in sostanza che la società che è affidataria diretta del servizio possa partecipare alla “prima gara” ad evidenza pubblica indetta dal medesimo ente.

La norma prevede quindi, in via generale, il divieto di acquisire affidamenti di servizi in capo ai soggetti titolari della gestione affidata in via diretta e non tramite gara; in termini di “eccezione al divieto” la disposizione consente però la possibilità per i suddetti affidatari diretti di partecipare alla “prima gara “da svolgersi per l’affidamento del medesimo servizio.

Tale “eccezione” trova il proprio fondamento nella necessità di dettare “regole transitorie” nonché di garantire la certezza del diritto e la tutela dell’affidamento ingenerato dai precedenti affidamenti e va intesa in termini letterali, senza interpretazioni estensive o analogiche. Pertanto “va circoscritta e limitata l’eccezione alla possibilità di partecipare alla prima gara successiva per chi svolgeva in affidamento diretto il medesimo servizio” (cfr. T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 21 ottobre 2009 , n. 2897).

Nel caso di specie la deroga non è quindi applicabile (non essendo il precedente rapporto contrattuale, per la raccolta rifiuti, del Comune di Siniscola in affidamento diretto).

In definitiva la società S. Germano non prestava –come si è visto- il servizio di raccolta rifiuti in favore dell’Unione “Metalla e Mare” (per conto dei 2 Comuni Buggerru e Fluminimaggiore) in regime concorrenziale, avendo fruito di specifiche “pseudo-proroghe contrattuali” (ancora vigenti al momento della partecipazione –agosto 2010- della gara qui in esame indetta dal Comune di Siniscola), grazie all’ affidamento del relativo servizio tramite procedura “non” ad evidenza pubblica conferito dall’Unione al soggetto che era subentrato nel contratto quinquennale del 2002.

Ricadendo quindi nel divieto “de quo”.

**

Peraltro, in ordine alla partecipazione di ECOLOGICA PODDA , occorre considerare ed esaminare l’analoga censura, proposta con RICORSO INCIDENTALE (terzo motivo) dalla controinteressata aggiudicataria ATI Derichebourg San germano-Tekno service, in relazione alla posizione della ricorrente principale Ecologica Podda, e specificamente in considerazione dei suoi rapporti contrattuali vigenti con il COMUNE DI SAN SPERATE.

Trattasi in particolare, per quanto qui interessa sotto il profilo temporale, della determinazione dirigenziale n. 162 del 28 giugno 2010 (cfr. doc. n. 11 del deposito del 16 maggio 2011 da parte della difesa dell’aggiudicataria Derichebourg San germano) con la quale è stato attribuito dal Comune di San Sperate il servizio di raccolta rifiuti, per il secondo semestre 2010 (per l’importo di € 249.899).

In questo caso il Comune di San Sperate faceva riferimento al precedente contratto “annuale” stipulato il 6 novembre 2007 con Ecologica Podda (dopo l’espletamento di una procedura negoziata senza pubblicazione di bando, per l’importo di € 425.000 valevole per 1 anno, con consegna del servizio l’1 luglio 2007), ove all’articolo 5 si prevedeva a carico dell’impresa anche l’obbligo di garantire il servizio anche successivamente al 30 giugno 2008, se non ancora espletata/determinata la nuova gara.

In sostanza il contratto originario annuale ha avuto, dopo l’anno, plurime proroghe (per la precisione ben sette proroghe, v. doc. 11 della produzione del 16.5.2011: determinazioni dirigenziali di proroga temporanea del servizio dal 1.7.2008 al 31.12.2010), con il permanere dei suoi effetti–scaduti il 30.6.2008- in modo continuativo sino al 31 dicembre 2010. Ecologica ha in sostanza fruito anch’essa di un regime “anomalo e/o abnorme” di proroga, con tempi non compatibili con lo svolgimento della procedura di selezione del nuovo gestore. In particolare il contratto annuale del 2007 ha esplicato la propria “ultrattività” con 7 successive proroghe, trasformando un contratto di 12 mesi in un contratto di complessivi 42 mesi. (tramite plurimi provvedimenti dirigenziali di proroghe per complessivi 30 mesi).

Successivamente il Sindaco di San Sperate ricorreva al (diverso) strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente per poter garantire il servizio (v.ordinanza n. 28 del 29 dicembre 2010 per l’espletamento del servizio nei primi 5 mesi 2011 per l’importo di € 40.000 mensili; doc. n. 8 della produzione del 4 aprile 2011 dell’aggiudicataria atti San germano Derichebourg).

Emerge quindi che, nella gara indetta dal Comune di Siniscola, anche la partecipazione della ricorrente principale Ecologica Podda si pone in espresso contrasto con le norme dalla stessa invocate il ricorso, riferite al divieto di partecipazione per le società che godono di “affidamenti diretti”, senza gara, per la medesima tipologia di servizi.

Non si ravvisano fondate le considerazioni sviluppate, dalla difesa della ricorrente principale, in ordine al “distinguo” fra le due posizioni S. Germano-Ecologica Podda, in quanto non si può riconoscere all’art. 5 del contratto annuale del 2007 la capacità/idoneità di offrire una “copertura” indefinita nel tempo di proroghe rispetto alla pattuizione iniziale (annuale).

Tale riscontrato elemento (fondatezza, sotto tale profilo, anche del ricorso incidentale, per omessa esclusione della ricorrente principale Ecologica Podda, seconda graduata, che ha partecipato alla gara pur godendo del beneficio di affidamenti diretti in regime di proroga da parte del Comune di San Sperate) rende privo di interesse il ricorso principale promosso dalla Ecologica Podda, la quale non potrebbe ottenere alcun concreto risultato, in proprio favore, dall’eventuale pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione all’ATI Derichebourg San germano/Tekno service, dovendo essa stessa essere esclusa dalla gara per il medesimo motivo (riscontrato il divieto di partecipazione per la ricorrente principale Ecologica Podda).

La pretesa sostanziale (petitum) vantata si caratterizzava infatti nella volontà di ottenere l’aggiudicazione in proprio favore (risarcimento in forma specifica) –quale seconda graduata-, previo annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della ATI conntrointeressata, con inefficacia del contratto e subentro nella posizione di nuova aggiudicataria e nel contratto (in subordine, il risarcimento per equivalente).

Riscontrata la mancanza del presupposto essenziale, essendo stato acclarato che la ricorrente principale Ecologica Podda non può ottenere l’aggiudicazione richiesta, ricadendo nel divieto di partecipazione, il ricorso principale va dichiarato improcedibile per carenza di interesse, coerentemente ai principi generali ridefiniti anche dall’A.P. del C.S. 7.4.2011 n. 4.

Neppure sussiste un profilo di interesse a livello di interesse “strumentale” (volto al rifacimento/rinnovamento della gara), in quanto alla procedura ad evidenza pubblica hanno partecipato una pluralità di imprese, che si sono collocate in graduatoria finale (4, oltre le odierne società contrapposte, e precisamente EGEA; COSIR-SITEC; ASA; GESENU-CAMP. AMBIENTE).

In definitiva il Collegio:

-accoglie il ricorso incidentale (terzo motivo, in relazione al divieto di partecipazione di Ecologica Podda);

-dichiara improcedibile il ricorso principale, per difetto di interesse, stante la fondatezza del ricorso incidentale.

Assorbiti gli altri profili di censura, attinenti l’ammissione/esclusione di ATI Derichebourg S. Germano -Tekno service, che non consentirebbero di modificare la posizione della ricorrente principale (esclusa).

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di lite in considerazione del fatto che le due concorrenti ricadevano, ambedue, nel divieto di legge e che all’Amministrazione era stata specificamente proposta la questione (quanto meno in riferimento all’aggiudicataria, tramite l’esposto Ecologica Podda del 21.1.2011 doc. n. 17 fascicolo ricorrente) in via endoprocedimentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-accoglie il ricorso incidentale;

-dichiara improcedibile il ricorso principale.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/6/2011 n.556 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2010 n.556

Redazione Giustamm.it — Sun, 07 Feb 2010 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2010 n.556

Pres. Iannotta Est. Carlotti>br> Comune di Salerno (Avv. A. Brancaccio) c/ C. Galdieri e figli s.p.a.
(Avv. G. Voto) ed altri.

sull’ammissibilità del giudizio di ottemperanza nel caso di sentenze del Consiglio di Stato pubblicate ma non passate in giudicato

1. Processo amministrativo – Consiglio di Stato – Sentenze pubblicate – Ottempe-ranza – Ammissibilità – Passaggio in giudicato – Irrilevanza – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Nullità per violazione od elusione del giudicato – Giudizi – Compatibilità – Ragioni.

1. E’ ammissibile un’azione per ottemperanza ex art. 33 L. 1034/1971 proposta nei confronti di una decisione del Consiglio di Stato pubblicata ma non ancora passata in giudicato, anche se la norma ammette espressamente l’ottemperanza solo per le sentenze non sospese del T.A.R. Infatti, le decisioni del Consiglio di Stato condividono la medesima esecutività di quelle di primo grado, specialmente nel caso in cui esse, in riforma totale o parziale della sentenza impugnata, modifichino l’esito del primo giudizio, accogliendo una domanda originariamente respinta. In tale evenienza, qualora la parte vittoriosa in appello fosse privata della possibilità richiedere e ottenere misure attuative, si determinerebbe una situazione di evidente disparità rispetto alla più vantaggiosa condizione processuale, ancorché analoga in punto di fatto, in cui versa la parte già vittoriosa in primo grado la quale è legittimata ad avvalersi del suddetto art. 33.

2. Il giudizio di ottemperanza e quello sulla nullità del provvedimento per violazione od elusione del giudicato ex art. 21 septies l. 241/90 possono concorrere in ragione del loro diverso finalismo. Infatti, il giudizio di ottemperanza non ha per oggetto esclusivo gli atti ma anche i comportamenti della P.A. ed è espressione di una giurisdizione estesa al merito, mentre il giudizio di nullità concerne sempre un atto amministrativo ed ha natura di un processo di accertamento. Pertanto, la duplice impugnativa di provvedi-menti con le due differenti azioni non è per se motivo di inammissibilità di uno dei due ricorsi, né configura una riserva di cognizione a favore del solo giudice investito del sindacato sulla nullità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sull’istanza proposta dalla

NASA PETROLI S.R.L., costituitasi in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guerino Ferri e Lodovico Visone, elettivamente do-miciliata presso lo studio del secondo difensore in Roma, via del Seminario, nn. 113/116;

contro

il COMUNE DI SALERNO, costituitosi in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, elettivamente domiciliato in Roma, via Taranto, n. 18, presso lo studio del difensore;

e nei confronti

della C. GALDIERI & FIGLI S.P.A., costituitasi in persona del legale rappresentante pro tempore, rappre-sentata e difesa dall’avv. Gilda Voto, elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 154;

nonché della REGIONE CAMPANIA e dell’ANAS S.P.A.,

costituitesi nel giudizio di appello, ma non anche nella fase inci-dentale di esecuzione;

per l’ottemperanza

al giudicato formatosi sulla decisione della Sezione n. 237 del 7 giugno 2005/27 gennaio 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione nell’incidente di esecuzione dell’amministrazione civica intimata;

Visto l’atto di costituzione nell’incidente di esecuzione della So-cietà controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi nella camera di consiglio del 17 aprile 2009 l’avv. Visone per la Nasa Petroli S.r.l., l’avv. Voto per la Galdieri e figli S.p.A. e l’avv. Izzo, su delega dell’avv. Brancaccio, per il Comune di Salerno;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Con distinti atti, entrambi denominati “Istanza per ulte-riori provvedimenti per l’esecuzione del giudicato”, la Nasa Petroli S.r.l. (d’ora innanzi “Nasa”) ha chiesto alla Sezione di impartire all’amministrazione civica di Salerno, “le consequen-ziali istruzioni per la definizione della decisione” specificata in epigrafe, previo annullamento o, in via alternativa, previo accer-tamento della nullità, tra l’altro, della nota del dirigente lo Spor-tello unico per l’edilizia del Comune di Salerno n. 3 del 1° feb-braio 2008, prot. n. 19804 (e, ove occorra, anche degli atti endo-procedimentali ad essa prodromici), recante la reiezione della ri-chiesta di assenso edilizio, avanzata dalla società istante nel 2000 e poi integrata nel 2002, per asserito contrasto del relativo pro-getto di intervento con lo strumento urbanistico (P.U.C.) entrato in vigore nel 2007.

2. – Si sono costituiti per resistere alle richieste della Nasa il Co-mune di Salerno e la Società controinteressata (nel prosieguo “Galdieri”).

Entrambe le citate controparti hanno eccepito in via preli-minare e sotto vari profili, l’inammissibilità dell’istanza, conte-standone comunque la fondatezza.
3. – Nelle more della decisione sulla domanda di ottemperanza il Comune di Salerno ha depositato anche la copia del provvedi-mento n. 20 del 19 settembre 2008, con il quale è stato parzial-mente annullato in autotutela il succitato diniego n. 3 del 2008, tuttavia ribadendo, per ulteriori motivi, il rigetto dell’istanza della Nasa.

A tale nuovo atto di diniego del Dirigente lo Sportello uni-co per l’edilizia del Comune di Salerno si riferisce, in particolare, la seconda istanza di ottemperanza.
Nella camera di consiglio dell’17 aprile 2009, terminata la discussione, l’affare è passato in decisione.
4. – La complessiva domanda sottoposta al vaglio del Collegio si inserisce nel quadro di un articolato contenzioso, risalente al 2002 e concernente l’autorizzazione per un impianto di distribu-zione di carburanti.

Per quanto rileva ai fini della presente decisione è d’uopo riferire che:
– con la summenzionata pronuncia n. 236 del 2007 la Sezione ac-colse l’appello principale promosso dalla Nasa contro la sentenza del T.a.r. della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 1297 del 2003, recante il rigetto del ricorso, promosso da
– il predetto diniego comunale poggiava sul presunto contrasto del progetto presentato con la disciplina in materia di distanze minime tra impianti posti lungo le strade statali, asseritamente stabilita da una circolare ANAS n. 79/1973;

– la Sezione, nell’accogliere l’appello, escluse che, nella specie, potessero trovare applicazione le disposizioni contenute nella suddetta circolare e che, piuttosto, valesse la disciplina proma-nante dalle pertinenti fonti regionali e locali;

– in particolare, al punto 29 della decisione posta in executi-vis, la Sezione statuì che, in conseguenza dell’accoglimento del gravame, il Comune di Salerno avrebbe avuto l’onere di pro-cedere al riesame della istanza concessoria “… riesame all
– la decisione, pubblicata il 27 gennaio 2006, fu tuttavia impu-gnata dalla Galdieri per revocazione, ai sensi dell’art. 395, n. 4), c.p.c.;

– il ricorso per revocazione fu respinto dalla Sezione con la deci-sione n. 4978, depositata il 28 settembre 2007;

– in precedenza, con atto notificato il 10 marzo 2006, la Nasa a-veva diffidato il Comune di Salerno a dare esecuzione alla deci-sione n. 237 del 2006 nei successivi trenta giorni, mediante il ri-lascio del permesso di costruire l’impianto di cui al proge
– con provvedimento n. 3 del 1° febbraio 2008 il dirigente lo Sportello unico per l’edilizia del Comune di Salerno, riscontrò negativamente la suddetta diffida;

– in dettaglio l’amministrazione reputò che dalla decisione della Sezione n. 237/2006 fosse scaturito l’obbligo di riesaminare l’istanza della Nasa, ma – anche sulla scorta di un conforme pa-rere reso dall’Avvocatura comunale – ritenne altresì che a tale
– la Nasa impugnò il provvedimento negativo avanti al T.a.r. del-la Campania;

– il Comune di Salerno adottò successivamente un ulteriore prov-vedimento dirigenziale, n. 20 del 19 settembre 2008, recante il parziale annullamento in autotutela del precedente diniego (con-trassegnato dal n. 3/2008) e, contestualmente, il reiterato ri
5. – Alla luce delle superiori premesse possono esaminarsi le questioni sottoposte al Collegio, principiando dallo scrutinio del-le numerose eccezioni preliminari sollevate dalle controparti.

5.1. – Sia il Comune sia la Galdieri censurano d’inammissibilità l’istanza di ottemperanza per violazione della disciplina sul giu-dizio di ottemperanza, di cui agli artt. 27 del R.D. n. 1054/1924, 90 e 91 del R.D. n. 642/1910.

Secondo le parti intimate la richiesta avanzata dalla Nasa dovrebbe difatti qualificarsi come ricorso ai sensi dell’art. 33 del-la L. n. 1034/1971 e, quindi, come tale inammissibile, anche per-ché diretto contro una decisione già passata in giudicato.
5.1.1. – L’eccezione non coglie nel segno.

5.1.2. – In via generale, a fronte dell’adombrata obiezione circa l’ammissibilità di un’istanza ex art. 33 della L. n. 1034/1971 proposta nei confronti di una decisione del Consiglio di Stato, va osservato che l’istituto in questione è applicabile an-che alle pronunce del Giudice di appello pubblicate, ma non an-cora passate in giudicato; a questa regola fanno unicamente ecce-zione le decisioni pienamente confermative delle sentenze impu-gnate.

Invero la lettera della legge processuale sembrerebbe e-scludere tale possibilità, posto che l’art. 33, quinto comma, inse-rito nel corpo della L. n. 1034/1971 dall’art. 10 della L. n. 205/2000, si riferisce testualmente alle sole sentenze dei TT.aa.rr. (non sospese), senza nulla disporre per le decisioni del Consiglio di Stato.
L’apparente vuoto della trama normativa deve nondimeno essere colmato mediante il ricorso all’analogia legis, sorretta da un’interpretazione teleologica e costituzionalmente o-rientata della previsione citata.
Sul piano normativo va infatti richiamato l’art. 373 c.p.c. che assegna al giudice di appello un potere di interferenza sull’esecuzione delle sentenze dallo stesso rese, anche se impu-gnate.
A livello interpretativo deve inoltre considerarsi che, opi-nando nel senso della radicale preclusione dello specifico rime-dio, resterebbero prive di tutela tutte le situazioni in cui sussista l’esigenza di portare prontamente ad esecuzione una decisione del Giudice amministrativo d’appello, ancorché suscettibile di impugnazione per Cassazione o per revocazione. Non è contesta-bile, invero, che le decisioni del Consiglio di Stato condividano la medesima esecutività di quelle di primo grado, specialmente nel caso in cui esse, in riforma totale o parziale della sentenza impugnata, modifichino l’esito del primo giudizio, accogliendo una domanda originariamente respinta. In tale evenienza, qualora la parte vittoriosa in appello fosse privata della possibilità richie-dere e ottenere misure attuative, si determinerebbe una situazione di evidente disparità rispetto alla più vantaggiosa condizione pro-cessuale, ancorché analoga in punto di fatto, in cui versa la parte già vittoriosa in primo grado la quale è legittimata ad avvalersi del suddetto art. 33.
D’altronde, il mancato coordinamento della disposizione con la disciplina dell’appello amministrativo si evince indiretta-mente dalla circostanza che, in coerenza con le esigenze di tutela sopra evidenziate, il rimedio dell’esecuzione della sentenza è sta-to previsto dall’art. 10, comma 2, della L. n. 205/2000 per le sen-tenze emesse dalla sezioni giurisdizionali centrali di appello della Corte dei conti e la relativa competenza è stata affidata alle me-desime sezioni centrali.
In questo senso, peraltro, si è già espressa la Sezione nella decisione 19 maggio 2007, n. 2463, con la quale si è chiarito che la riforma del 2000 ha mutato la connotazione originaria della giurisdizione speciale di merito, attribuita al Consiglio di Stato dall’art. 27 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, accostando all’ob-bligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali dal giudice amministrativo e accentuando, per queste finalità, la na-tura “esecutiva” del processo ex art. 27, comma 1, n. 4, del testo unico delle legge sul Consiglio di Stato.
Ne consegue che l’esistenza di un potere giurisdizionale, di natura attuativa, va riconosciuta anche nel caso di decisione d’ap-pello, senza che sia necessario attendere il completo spirare dei termini per la proposizione dell’eventuali impugnazioni previste dall’ordinamento processuale.
5.1.3. – Esclusa pertanto l’inammissibilità in radice di una do-manda di ottemperanza ex art. 33 della L. n. 1034/1971, occorre invece valutare se l’istanza della Nasa sia comunque i-nammissibile, in ragione del sopravvenuto passaggio in giudicato della decisione n. 237/2006, della quale è stata chiesta l’esecuzione.

Ad avviso del Collegio, nemmeno questo profilo conduce all’accoglimento dell’eccezione, soccorrendo l’istituto della “con-versione formale”, atteso che l’istanza presentata dalla Nasa è convertibile in ricorso per ottemperanza.
La domanda proposta presenta difatti tutti i requisiti forma-li e sostanziali di un ricorso in ottemperanza e, pertanto, come tale è qualificabile: al Comune di Salerno è stato partecipato un atto di diffida, recante il prescritto termine finale di trenta giorni per l’adempimento, e l’istanza in discorso risulta ritualmente no-tificata all’ente civico e alla controinteressata.
La predetta conversione scaturisce, a ben vedere, dalla po-testà, istituzionalmente attribuita ad ogni giudicante, di qualifica-re autonomamente l’azione sottoposta al suo vaglio alla stregua degli elementi di sostanza e di forma della stessa e a prescindere dal nomen del rimedio dichiaratamente attivato dalla parte.
Del resto siffatto risultato è assicurato, nel campo proces-suale, dal generale principio della strumentalità delle forme (art. 156 c.p.c.), che governa anche il giudizio amministrativo, secon-do cui un atto processuale è valido quando sia provvisto di tutti requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo al quale è diretto.
Discende dal precedente rilievo che, nonostante l’impropria denominazione utilizzata nell’epigrafe dell’atto in-troduttivo, la domanda di ottemperanza sotto tale profilo è am-missibile, a nulla rilevando, sul piano processuale, l’irregolarità rappresentata dalla omessa iscrizione a ruolo.
6. – Con altra eccezione la Galdieri eccepisce il sopravvenuto di-fetto di interesse della Nasa a realizzare l’impianto, non avendo la società istante riscontrato il parere n. 2/2007 né il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L. n. 241/1990 con i quali il dirigente lo Sportello unico per l’edilizia del Comune di Salerno ebbe a segnalare, rispettivamente nei mesi di gennaio e di ottobre 2008, la difformità dell’intervento progettato rispetto alla disciplina urbanistica sopravvenuta.

L’argomento non ha pregio. Al riguardo va considerato che dalla mancata impugnativa di atti endoprocedimentali sfavo-revoli all’accoglimento di una domanda non è desumibile la pro-va certa di un definitivo e sopravvenuto difetto di interesse dell’istante ad ottenere l’atto richiesto. La contraria opinione pa-trocinate dagli avversari della Nasa è manifestamente smentita dalla circostanza che i provvedimenti finali di rigetto sono stati contestati sia in sede di ottemperanza avanti a questo Consiglio sia dinanzi al T.a.r. della Campania.
6.1. – L’ultimo rilievo conduce anche al rigetto delle ulteriori ec-cezioni di difetto di interesse dell’istanza in parola, sull’assunto che i proprietari dell’area avrebbero perseguito il disegno di rea-lizzare sulle medesime aree, originariamente destinate all’insediamento dell’impianto di carburanti, un intervento di edi-lizia residenziale pubblica e privata.

Orbene, in disparte l’impossibilità di ricondurre alla Nasa gli effetti di scelte di persone fisiche non agenti in rappresentanza della società istante, si osserva che la sopravvenuta carenza di in-teresse, per rilevare in sede processuale, deve risultare in maniera evidente: essa deve cioè emergere da dichiarazioni provenienti dalla stessa parte ricorrente o, in alternativa, deve essere sorretta da una prova logica rigorosa, della quale è onerata la parte che deduca l’improcedibilità.
Nessuna di tali ipotesi si è però inverata nel caso di spe-cie.
7. – Con un’ultima serie di eccezioni preliminari le controparti contestano sotto altri profili l’ammissibilità dell’istanza.

In primo luogo si deduce la carenza del presupposto rap-presentato dalla mancata esecuzione del giudicato, avendo l’amministrazione comunale provveduto a conformarsi al decisum del Giudice di appello con l’adozione, in sede di riesame della domanda tesa al rilascio del permesso di costrui-re, dei predetti dinieghi dirigenziali.
In secondo luogo si osserva che tali provvedimenti sono unicamente aggredibili in primo grado, avanti al Ta.r. della Cam-pania, nel rispetto del principio del doppio grado del giudi-zio.
8. – La connessione logica e giuridica tra le eccezioni in ultimo riferite ne consiglia un esame congiunto, anche perché la valuta-zione della dedotta inammissibilità è, a ben vedere, strettamente embricata con la disamina della fondatezza della domanda di ot-temperanza. Le riferite eccezioni intercettano difatti il tema, più generale, dei rapporti tra l’azione volta all’ottemperanza di un giudicato amministrativo (che, nel caso di specie, appartiene in-dubbiamente alla competenza funzionale del Consiglio di Stato, avendo la Sezione riformato, con la decisione n. 237/2006, la sentenza del T.a.r. della Campania n. 1297/2003) e quella previ-sta innovativamente dall’art. 21-septies della L. n. 241/1990, secondo cui le “questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudi-cato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice am-ministrativo”.

8.1. – A tal proposito si rileva, innanzitutto, che i due rimedi pos-sono concorrere in ragione del loro diverso finalismo, che si tra-duce anche in una differente disciplina processuale. In particola-re, il giudizio in ottemperanza non ha per oggetto esclusivo gli atti, ma può investire anche i comportamenti, commissivi o omis-sivi, dell’amministrazione; inoltre esso soggiace a peculiari rego-le processuali ed è espressione di una giurisdizione estesa al me-rito, consentendo, per diritto vivente, anche la nomina di un commissario ad acta che agisca in sostituzione dell’amministrazione inottemperante.
Per contro, il giudizio sulla nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato, innovativamente intro-dotto dalla riforma del 2000, ancorché inerente l’esercizio di una potestà giurisdizionale esclusiva, concerne sempre un atto ammini-strativo (atteso che la nullità non è predicabile di comportamenti) e ha natura di un processo di accertamento che segue il rito ordinario.
8.2. – E’ diverso poi nelle due azioni il modo in cui è viene in ri-lievo l’eventuale invalidità del provvedimento adottato in viola-zione o in elusione del giudicato, atteso che nell’ottemperanza il vizio dell’atto è esaminato in via indiretta e strumentale, ovvero al fine di verificare se l’amministrazione abbia, o no, corretta-mente adempiuto l’obbligo promanante dal comando giurisdizio-nale posto in esecuzione, mentre nel caso della radicale patologia di cui al predetto art. 21-septies, il provvedimento costi-tuisce sempre il principale e diretto oggetto della cognitio giurisdizionale.

8.3. – La peculiarità della fattispecie sottoposta al vaglio della Sezione risiede semmai nella circostanza che i due giudizi pen-dono attualmente avanti a giudici diversi e in differenti gradi. La contingenza non è però di ostacolo alla loro trattazione autono-ma, dal momento che le eventuali interferenze tra i due processi, a prescindere da quale sia il giudice avanti al quale gli stessi ri-sultino incardinati, non sono tali da comportare una sospensione necessaria di uno dei due.
Potrà invero verificarsi, in ipotesi, che l’esito delle due a-zioni finisca per convergere (qualora, in sede di giudizio sulla nullità, sia accertata l’improduttività di effetti del provvedimento censurato anche in sede di ottemperanza, perché ritenuto contra-stante con il giudicato), eventualmente determinando l’improcedibilità di quello di ottemperanza; in altre evenienze potrebbe invece accadere che sia l’esercizio della potestà giuri-sdizionale di merito, attivata dall’istanza promossa al fine di ot-tenere l’esecuzione di una pronuncia, a condurre anticipatamente alla rimozione, totale o parziale, del provvedimento impugnato anche per nullità, con la conseguente improcedibilità del relativo ricorso. Può infine configurarsi il caso di un accoglimento del ri-corso per nullità e di un rigetto di quello di ottemperanza o vice-versa, ma nemmeno per queste ipotesi appare in prospettiva indi-spensabile una sospensione, posto che la risoluzione dell’eventuale conflitto tra le due decisioni è risolvibile attraver-so il ricorso agli ordinari mezzi di impugnazione o, in ultima i-stanza, mediante l’applicazione delle regole sul passaggio in giu-dicato delle sentenze amministrative.
9. – Stanti le superiori considerazioni la duplice impugnativa, con differenti azioni, dei provvedimenti dirigenziali n. 3/2008 e n. 20/2008 non è di per sé motivo di inammissibilità di uno dei due ricorsi né si configura una riserva di cognizione a favore del solo giudice investito del sindacato ex art. 21-septies della L. n. 241/1990.

10. – Tanto chiarito, occorre esaminare la principale e assorbente questione di merito devoluta alla cognizione del Collegio: in par-ticolare, bisogna verificare se il provvedimento inizialmente con-trastato dalla Nasa e, poi, anche quello n. 20/2008, sopravvenuto nelle more della decisione (e fondato sulla considerazione di dif-formità urbanistiche asseritamente antecedenti la pronuncia n. 237/2006), si pongano realmente in contrasto con l’obbligo di ri-esame discendente dal decisione della Sezione.

10.1. – La risposta è negativa. Dalla più volte citata pronuncia n. 237/2006 non è invero scaturito un obbligo del Comune di Saler-no al rilascio incondizionato dell’assenso edilizio richiesto dalla società istante e tantomeno la Sezione ha riconosciuto il diritto della Nasa a installare l’impianto di carburanti in questione; piut-tosto, in forza del chiaro portato motivazionale della decisione, l’amministrazione civica era unicamente tenuta a riesaminare l’i-stanza originaria del 2000 (e integrata nel 2002) e a determinarsi nuovamente su di essa, con il divieto di reiterare il rigetto per gli stessi motivi (id est la violazione della normativa sulle distanze) giudicati infondati dalla Sezione.

Rientrava dunque nei poteri del Comune respingere l’istanza in sede di riedizione della potestà amministrativa origi-nariamente esercitata, sulla base di motivi in precedenza non scrutinati e, pertanto, rimasti estranei al giudizio definito con la decisione alla quale si è chiesta l’ottemperanza.
Non si ravvisa dunque, nella fattispecie, alcuna violazione della regola di diritto enunciata dalla Sezione nella nota decisione n. 134 del 6 febbraio 1999, con la quale si è unicamente afferma-to il principio del completo esaurimento del potere di ammini-strazione attiva in esito al riesame successivo alla sentenza.
10.2. – In difetto del principale presupposto per l’accoglimento dell’istanza è poi precluso alla Sezione lo scrutinio della legitti-mità dei nuovi provvedimenti comunali e della fondatezza della correlata domanda risarcitoria, vertendosi in ambito riservato alla ordinaria cognizione del giudice amministrativo di primo gra-do.

Devono quindi essere reputati inammissibili tutti i motivi con i quali la Nasa ha censurato, sotto vari profili, le illegittimità dei provvedimenti sopra menzionati.
11. – L’istanza della Nasa va, pertanto, rigettata giacché il Comu-ne di Salerno – impregiudicate le diverse valutazioni rimesse dal-la Nasa al T.a.r. della Campania – non ha violato né eluso il giu-dicato.

12. – Delle spese processuali del giudice d’ottemperanza può di-sporsi l’integrale compensazione tra le parti, attesa la soccom-benza virtuale del Comune di Salerno e della Galdieri su alcune delle eccezioni formulate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, re-spinge l’istanza.

Compensa integralmente tra le parti le spese processuali dell’incidente di esecuzione.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammi-nistrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdiziona-le, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’17 aprile 2009, con l’intervento dei Signori Magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente
G. Paolo Cirillo Consigliere
Filoreto D’Agostino Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere
Gabriele Carlotti Consigliere est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Gabriele Carlotti f.to Raffaele Iannot-ta

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08.02.2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2010 n.556 proviene da Giustamm.

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.556

Redazione Giustamm.it — Tue, 13 Jan 2009 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.556

Pres. Carbone – Rel. Curcuruto – P.M. Iannelli
INPS (avv.ti Riccio, Valente, Patteri) c. Marino

prescrizione decennale per i ratei di pensione contestati nell’esatta entità, in difetto di specifico provvedimento della P.A. debitrice

1. – Giurisdizione e competenza – Difetto di giurisdizione – Momento preclusivo rilevabilità – Giudicato esplicito o implicito.

2. – Pensione e quiescenza – Ratei pensione – Debenza contestata – Prescrizione – Decennale.

1. – Il difetto di giurisdizione può essere rilevato fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito.

2. – Opera la prescrizione decennale con riguardo ai ratei di pensione la cui debenza sia contestata nella esatta entità, con riferimento alla sua determinazione in base a parametri comparativi, in difetto di specifico provvedimento della P.A. debitrice.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.556 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.556

Redazione Giustamm.it — Mon, 26 Mar 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.556

Pres. P. Numerico; Est. T. Aru
S. G. S.p.A., C. Q. A R.L., C. SOC. COOPERATIVA, A. I. S.p.A., (avv.ti A. Mulinelli ed A. Morittu) c la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, l’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, la DIREZIONE GENERALE SERVIZIO ATTIVITÀ GENERALI, LEGALI, AMMINISTRATIVE ED USI CIVICI DELL’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, la COMMISSIONE PER L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO RELATIVO ALL’ACCERTAMENTO FORMALE E/O INVENTARIO E ALL’INVENTARIO GENERALE DEI BENI CIVICI DEI COMUNI DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, (avv.ti A. Camba e S. Trincas)

sulla necessità di produrre il certificato di qualità da parte di tutte le imprese costituite in A.T.I., qualora vi sia una ripartizione percentuale del servizio tra le raggruppate

Contratti della P.A. – Gara – Ammissione – Requisiti – Certificazione di qualità – In caso di A.T.I. – E’ richiesta per tutte le raggruppate

La certificazione di qualità, diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto, è un requisito che, laddove vi sia una ripartizione percentuale del servizio tra le associate, deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni fungibili. (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO . SEZIONE QUINTA – Sentenza 23 maggio 2005 (rectius: 30 maggio 2005) n. 2756; v. anche, citate in motivazione a quest’ultima decisione, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; V, 18.10.2001, n. 5517. T.A.R. SICILIA – CATANIA SEZIONE I – Sentenza 21 febbraio 2002, n. 332 ha ritenuto che nelle associazioni temporanee di imprese, la certificazione di qualità ISO 9000 deve riferirsi a tutti i soggetti compresi nel raggruppamento, quale dimostrazione del richiesto standard qualitativo. (A. Fac.)

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 175/2007 proposto da

S. G. SPA, C. Q. A R.L., C. SOC. COOPERATIVA, A. I. S.P.A., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, in proprio e quali società raggruppate in costituenda Associazione Temporanea di Imprese, rappresentate e difese per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Andrea Mulinelli ed Alessandra Morittu ed elettivamente domiciliate in Cagliari, via Lovisato n. 2, presso lo studio della seconda,

contro

la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente in carica,
L’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona dell’Assessore in carica,
la DIREZIONE GENERALE SERVIZIO ATTIVITÀ GENERALI, LEGALI, AMMINISTRATIVE ED USI CIVICI DELL’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Dirigente p.t.,
la COMMISSIONE PER L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO RELATIVO ALL’ACCERTAMENTO FORMALE E/O INVENTARIO E ALL’INVENTARIO GENERALE DEI BENI CIVICI DEI COMUNI DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente in carica,
rappresentati e difesi per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Alessandra Camba e Sandra Trincas dell’Ufficio legale dell’Ente ed elettivamente domiciliati in Cagliari, viale Trento n. 69, presso il medesimo ufficio,

per l’annullamento

del provvedimento, comunicato con nota prot. n. 7823/II.5.3 del 16 febbraio 2007, col quale il costituendo RTI odierno ricorrente è stato escluso dalla procedura per l’aggiudicazione del servizio relativo all’accertamento formale e/o inventario e all’inventario generale dei beni civici dei Comuni della Regione Autonoma della Sardegna ;
del verbale della seduta pubblica di gara del 6 febbraio 2007 e del verbale n. 2 del 14 febbraio 2007;
del bando e del capitolato d’oneri, nella parte relativa agli artt. 7.1, 8 e 8.1 di quest’ultimo, ove letti ed applicati nei termini restrittivi intesi dalla Commissione giudicatrice;
di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Tito Aru;

Uditi all’udienza camerale del 7 marzo 2007 l’avv. Alessandra Morittu per le ricorrenti e l’avv. Alessandra Camba per l’Amministrazione regionale;

Considerato:

– che le società ricorrenti, in costituendo R.T.I., hanno partecipato alla gara indetta con bando 23 novembre 2006 dalla Regione Autonoma della Sardegna per l’affidamento del servizio relativo all’accertamento formale e/o inventario e all’inventario gener
– che, con nota prot. n. 7823/II.5.3 del 16 febbraio 2007 del Presidente della Commissione giudicatrice, veniva loro comunicata l’esclusione dall’anzidetta procedura concorsuale per violazione degli obblighi di gara, e precisamente per non aver prodotto n
– che in punto di fatto è incontestato che il Consorzio Quadratech a r.l. ha allegato alla domanda di partecipazione alla gara soltanto la certificazione di una consorziata (Step srl);
– che, ad avviso delle ricorrenti, tale adempimento sarebbe comunque sufficiente ad integrare il requisito di ammissione richiesto dal bando, anche alla luce della giurisprudenza che consente di garantire la prestazione dei servizi oggetto dell’appalto an
– che quanto sopra sarebbe confermato dall’art. 49 del D.Lgvo n. 163 del 12 aprile 2006 (secondo motivo);
– che in ogni caso la disciplina di gara asseritamente violata non sarebbe applicabile al Consorzio Quadratech a r.l. nei termini indicati dalla Commissione di gara perché quest’ultimo non ha partecipato alla gara singolarmente ma in ATI insieme ad altre- che per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione regionale che, con articolata memoria con la quale ha replicato alle argomentazione delle ricorrenti, ne ha chiesto il rigetto;

Rilevato:
– che la disciplina di gara (art. 8.2) richiedeva espressamente, per i consorzi partecipanti alla gara, l’obbligo per ogni consorziato di produrre i documenti di cui al punto f) del capitolato d’oneri (ossia la copia fotostatica della certificazione di qu
– che tale prescrizione veniva espressamente richiesta dall’art. 8.1 anche a ciascuna delle imprese raggruppate in ATI, restando così disatteso alla luce del combinato disposto delle anzidette disposizioni, senza necessità di ulteriori argomentazioni, qua
– che godendo di personalità giuridica autonoma le società consortili possono essere esse stesse in possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche;
– che in mancanza, ai sensi dell’art. 36, comma 7°, del D.Lgvo n. 163/2006, si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
– che nel caso di specie il Consorzio Quadratech a r.l. non ha prodotto una certificazione di qualità riferibile a sé medesimo ma un certificato di qualità riferibile ad una soltanto ad una delle imprese consorziate (la Step srl), nulla producendo per le
Ritenuto:
– che, per consolidata giurisprudenza, la certificazione di qualità diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto è un requisito che, allorquando (co
– che pertanto nel caso in esame risulta integrata la violazione della lex specialis che ha determinato l’esclusione dalla procedura concorsuale delle imprese ricorrenti;
– che non appare decisivo, in contrario, il richiamo alla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che consente di provare il possesso dei requisiti tecnici e finanziari mediante le referenze di un altro soggetto di cui si dichiari la disponibilità giac
– che neppure il richiamo all’art. 49 del D.Lgvo n. 163 del 12 aprile 2006 si rivela fondato, non risultando che il Consorzio Quadratech a r.l. abbia allegato in gara le dichiarazioni di cui all’art. 49, comma 2°, del D.Lgvo n. 163/2006 necessarie ai fin
– che pertanto, stante la manifesta infondatezza dell’impugnazione, ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, può procedersi alla decisione in forma semplificata del- che quanto alle spese del giudizio sussistono motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti,

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 marzo 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Numerico, Presidente,
– Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,
– Tito Aru, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.556 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/2/2006 n.556

Redazione Giustamm.it — Sun, 12 Feb 2006 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/2/2006 n.556

Pres. Giovannini, est. Romeo
Lauti (Avv. L. Ficarra e C. Maceri) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato) e altri

no alla rimozione del crocifisso dalle aule scolastiche: le motivazioni del Consiglio di Stato

1. Processo amministrativo – Ricorso – Inerenza a scelte educative del minore – Proposizione da parte di un solo genitore – Ammissibilità – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Pubblica istruzione – Controversia su atto di rifiuto avverso la proposto di rimuovere i crocifissi dalle aule scolastiche – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

3. Costituzione – Pubblica istruzione – Art. 118 R. D. 965/1924 – Crocifissi nelle aule – Compatibilità con il principio di laicità – Sussiste – Motivi

1. E’ ammissibile il ricorso proposto da uno solo dei due genitori, esercenti la potestà sui minori, a tutela di scelte educative che ciascun genitore può assumere, senza la necessità di un intervento dell’altro genitore. Infatti. proprio per la diretta inerenza del ricorso a scelte educative, non si configurano gli estremi della straordinaria amministrazione, rispetto alla quale l’art. 320 c.c. richiede l’azione congiunta di entrambi i genitori.

2. Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti la legittimità di una delibera scolastica che respinge la proposta di escludere tutte le immagini e i simboli di carattere religioso negli ambienti scolastici. Infatti quando la controversia ha come oggetto la contestazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ossia quando l’atto amministrativo sia assunto nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma sia considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l’annullamento, la posizione del cittadino si concreta come posizione di interesse legittimo.

3. L’art. 118 R. D. 965/1924, che impone il mantenimento del crocifisso nelle aule scolastiche, non viola il principio di laicità dello Stato italiano (desumibile dagli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 Cost.). Infatti il principio di laicità deve essere valutato con riferimento alla tradizione culturale, ai costumi di vita, di ciascun popolo, in quanto però tale tradizione e tali costumi si siano riversati nei loro ordinamenti giuridici. In tal caso il crocifisso nelle scuole italiane non costituisce la semplice esposizione di un simbolo religioso, ma rappresenta e richiama valori civilmente rilevanti, e segnatamente quei valori (tolleranza, rispetto reciproco, valorizzazione della persona, affermazione dei suoi diritti, riguardo alla sua libertà, autonomia della coscienza morale nei confronti dell’autorità, solidarietà umana, rifiuto di ogni discriminazione) che ispirano l’ordine costituzionale italiano. Non ne può essere, quindi, disconosciuta, anche in un orizzonte “laico”, diverso da quello religioso che gli è proprio, una funzione simbolica altamente educativa, a prescindere dalla religione professata dagli alunni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Soile Lauti, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Ficarra e dall’avv. Corrado Mauceri, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’avv. Fausto Buccellato, viale Angelico, n. 45,

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

e nei confronti
di Paolo Bonato, in proprio e quale genitore della minore Laura Bonato, e di Linicio Bano, nella qualità di Presidente della Associazione Italiana Genitori (A.GE.), rappresentati e difesi dall’avv. prof. Franco Gaetano Scoca, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, via G. Paisiello, n. 55,
dell’Associazione Forum, rappresentata e difesa dall’avv. Ivone Cacciavillani, il quale agisce oltre che in qualità di presidente dell’Associazione, in proprio uti civis ex art. 86 c.p.c., e dagli avv. ti Sergio Dal Prà e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio di quest’ultimo, in via Federico Confalonieri, n. 5,

per l’annullamento
della sentenza n. 1110 del 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sez. III, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli appelli incidentali del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, di Paolo Bonato e di Linicio Bano, e dell’Associazione Forum;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006, relatore il Consigliere Sabino Luce, uditi l’avv. Buccellato per delega dell’avv. Mauceri, l’Avvocato dello Stato Palatiello, l’avv. Giusti per delega dell’avv. Scoca, e l’avv. Luigi Manzi.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1.- Premette la ricorrente di avere, in proprio e quale madre dei minori Dataico e Sami Albertin, alunni, all’epoca, della scuola media “Vittorino da Feltre” di Abano Terme, chiesto innanzi al TAR Veneto l’annullamento della deliberazione del 27 maggio 2002 del Consiglio di Istituto, nella parte in cui respinge la proposta di escludere tutte le immagini e i simboli di carattere religioso negli ambienti scolastici in ossequio al principio di laicità dello Stato, lasciandoli esposti nelle aule, sulla base dei seguenti motivi: a) violazione del principio di laicità dello Stato (artt. 3 e 19 della Costituzione, art. 9 della Convenzione dei diritti dell’uomo, resa esecutiva in Italia con legge 4 agosto 1955, 848); b) violazione del principio di imparzialità della Amministrazione (art. 97 della Costituzione).

Il TAR Veneto, con ordinanza n. 56 del 13 novembre 2003, previa reiezione delle eccezioni pregiudiziali (il ricorso è stato proposto da un solo genitore dei minori Albertin; difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati; non è stata impugnata la circolare del 3 ottobre 2002 del Ministero dell’Istruzione, con la quale è stata raccomandata l’esposizione del crocefisso a cura dei dirigenti scolastici), ha sospeso il giudizio e rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità degli artt. 159 e 190 del Testo Unico n. 297 del 16 aprile 1994, come specificati rispettivamente dall’art. 119 del r.d. 26 aprile 1928, n. 1297 (all. C) e dall’art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965, nella parte in cui includono il crocefisso tra gli arredi delle aule scolastiche, nonché del predetto T. U. nella parte in cui conferma la vigenza delle disposizioni di cui all’art. 119 del r.d. 26 aprile 1928, n. 1297 (tab. C) e all’art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965, in riferimento al principio di laicità dello Stato e, comunque, agli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione.

Con ordinanza del 13 dicembre 2004, n. 389, la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di costituzionalità, sollevata dal TAR, in quanto concernente norme regolamentari (i citati artt. 118 e 119), la cui attuale vigenza il TAR erroneamente assume che si ricavi dall’art. 676 del T. U. del 1994, “perché la eventuale salvezza, ivi prevista, di norme non incluse nel testo unico, e non incompatibili con esso, può concernere solo disposizioni legislative e non disposizioni regolamentari, essendo solo le prime riunite e coordinate nel testo unico medesimo, in conformità alla delega…”.

Con la sentenza, di cui viene chiesta la riforma, il TAR Veneto, previa reiezione delle eccezioni sollevate in giudizio dalla Amministrazione e dall’interveniente, ha estromesso dal giudizio la Associazione Forum e la Associazione Genitori di Padova, e ha respinto il ricorso con una motivazione che viene definita dalla appellante “del tutto originale, perché non rispecchia alcuna delle ragioni sostenute dalle parti, e comunque errata”.

Con l’odierno ricorso, vengono reiterate le censure di primo grado in forma strettamente embricata con le argomentazioni del TAR, e si insiste particolarmente sulla abrogazione implicita dell’art. 118 (non 119) del r. d. 965/1924 ad opera del successivo testo unico, che ha regolato tutta la materia senza riprodurlo, e della legge n. 121/1985 di ratifica del nuovo concordato, che ha cancellato la norma che ne costituiva il fondamento, cioè l’art. 1 dello Statuto Albertino.

In ogni caso – si sostiene – l’esposizione del crocefisso nelle aule scolastiche è incompatibile col principio costituzionale della laicità dello Stato.

2.- Resiste il Ministero della Istruzione, dell’Università e della Istruzione, il quale sostiene l’infondatezza dell’appello, e propone comunque ricorso incidentale condizionato avverso le statuizioni della sentenza, con le quali: a) è stata riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo; b) è stato dichiarato ammissibile il ricorso, nonostante la mancata notifica ad almeno un controinteressato, e nonostante la ricorrente, in proprio, non fosse componente della vita scolastica, ed avesse proposto l’impugnativa quale genitrice dei due minori, senza il manifesto accordo del padre (che pure partecipò alla riunione del Consiglio di Classe), che è esercente la potestà; c) non è stato considerato che la mancata impugnativa dell’art. 118 del r.d. n. 965/1924 farebbe in ogni caso sopravvivere la contestata deliberazione del Consiglio di Istituto.

Si sono anche costituiti Paolo Bonato, in proprio e quale genitore della minore Laura Bonato, e Linicio Bano, in qualità di Presidente dell’A.GE. (Associazione Italiana Genitori) di Padova, intervenuta in giudizio, i quali chiedono la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui statuisce l’estromissione dal giudizio della A. GE. e ritiene ammissibile il ricorso, sebbene non notificato ad almeno un controinteressato.

Si è altresì costituita l’Associazione Forum, la quale chiede, con l’appello incidentale proposto, la reiezione del gravame e la riforma della sentenza nella parte in cui dichiara inammissibile il suo intervento, e non declina a favore del giudice ordinario la giurisdizione in un giudizio che ha per oggetto un diritto fondamentale della personalità. L’eccezione, come precisato in memoria, viene sviluppata in ricorso senza pervenire alla conclusione in calce allo stesso che l’impugnativa debba essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Per questo, si rimanda alla formale proposizione (in forma condizionata) della medesima eccezione da parte della Avvocatura dello Stato, e si invita la Sezione a pronunciarsi “anche ufficiosamente”.

3.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 13 gennaio 2006.

DIRITTO

1.- Il giudizio verte sulla legittimità della deliberazione del Consiglio di Istituto della scuola media statale “Vittorino da Feltre” di Abano Terme, con la quale è stata respinta la richiesta della ricorrente di rimuovere il crocefisso dalle aule scolastiche. Il TAR Veneto, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso, dichiarandolo infondato, dopo avere estromesso dal giudizio le due associazioni (A.GE. e Forum) che erano intervenute ad opponendum.

2.- Il Collegio deve darsi carico delle questioni preliminari che sono state sollevate dalle parti o sono rilevabili di ufficio.

In primo luogo, va verificato se sia ammissibile l’impugnativa proposta dalla sola ricorrente, quale esercente la potestà sui minori Dataico e Sami Albertin, senza la partecipazione dell’altro genitore.
In proposito, il Collegio rileva che il ricorso risulta proposto da uno solo dei due genitori, esercenti la potestà sui minori, a tutela di scelte educative che ciascun genitore può assumere, senza la necessità di un intervento dell’altro genitore. Proprio per la diretta inerenza del ricorso a scelte educative, non si configurano, infatti, gli estremi della straordinaria amministrazione, rispetto alla quale l’art.320 c.c. richiede l’azione congiunta di entrambi i genitori (cfr. Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 13 dicembre 1984, n. 287; Tar Abruzzo, sez. Pescara, 10 maggio 1984, n. 157).
In secondo luogo, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla controversia in esame. La giurisdizione del giudice amministrativo è stata posta in discussione, nel corso del giudizio, dalla Amministrazione appellata e da una delle Associazioni intervenute (ed estromesse dal giudice di primo grado), le quali hanno sostenuto che la controversia avrebbe per oggetto la tutela di un diritto di libertà, diritto soggettivo perfetto, di competenza del giudice ordinario. Anche l’appellante ha richiamato questa qualificazione per la sua posizione soggettiva, pur concludendo a favore della giurisdizione amministrativa, perché il ricorso era stato proposto prima della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale (che ha ridimensionato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi), e, in base all’art. 5 c.p.c., la sentenza della Corte non priverebbe di giurisdizione il giudice adito ritualmente alla stregua delle leggi in vigore al momento della proposizione del ricorso.
Il Collegio rileva che rispetto a situazioni di interesse che sono in relazione con diritti fondamentali della persona, come per esempio il diritto alla salute (che è stato oggetto di maggiore elaborazione giurisprudenziale), non si può e non si deve escludere a priori la sussistenza della giurisdizione amministrativa.
Quando la vertenza ha come oggetto la contestazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ossia quando l’atto amministrativo sia assunto nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma sia considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l’annullamento, la posizione del cittadino si concreta come posizione di interesse legittimo.
Queste considerazioni sono state fatte proprie da tempo sia dalla giurisprudenza amministrativa che dalla Corte regolatrice della giurisdizione. Si veda, per esempio, Cass. sez. un. civ. 15 ottobre 1998, n. 10186, che, nel giudizio proposto a tutela del diritto alla salute in relazione a immissioni sonore prodotte da un’attività autorizzata dall’amministrazione, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario “poiché l’azione … non investe nessun provvedimento amministrativo”. Le Sezioni unite ribadiscono che la circostanza che il cittadino agisca lamentando la violazione della legge da parte dell’amministrazione – e nel caso in esame l’azione era proposta a tutela di un diritto fondamentale – non è discriminante ai fini della giurisdizione, risultando invece decisiva la circostanza che l’azione sia diretta (o meno) contro un provvedimento amministrativo. Questa conclusione è coerente con la giurisprudenza costante dei giudici amministrativi che riconoscono la giurisdizione amministrativa per vertenze, come quelle in tema di impianti per lo smaltimento dei rifiuti, o di altre opere rilevanti per la salubrità dell’ambiente, rispetto ai quali venga contestata la legittimità dei provvedimenti autorizzatori. La circostanza che in questi casi i ricorrenti facciano valere la possibilità di un pregiudizio alla salute non toglie nulla alla configurabilità di una posizione di interesse legittimo, e, conseguentemente, della giurisdizione amministrativa.
Va osservato, inoltre, che la concezione dei diritti “perfetti” o “non degradabili” è stata elaborata per riconoscere ulteriori possibilità di tutela per il cittadino, non certo per escludere forme di tutela preesistenti. Di conseguenza da tale concezione non si può desumere alcuna riduzione della legittimazione a ricorrere avanti al giudice amministrativo.
Deve essere tenuto presente, ancora, che in discussione sono atti riconducibili all’espressione di una potestà regolamentare dell’Amministrazione, potestà quindi tipicamente discrezionale. Rispetto a potestà del genere, la Corte regolatrice della giurisdizione, di recente, ha confermato che la tutela è devoluta al giudice amministrativo, anche se la controversia inerisca al diritto alla salute (Cass. Sez. un. 28.10.2005, n. 20994).
Risulta, pertanto, assorbita ogni questione relativa alla interpretazione dell’art. 5 c.p.c., di cui l’appellante propone una lettura difforme dagli orientamenti maggioritari della giurisprudenza sia civile che amministrativa.
In terzo luogo, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso (già disattesa dal primo giudice) per essere stata omessa la notifica ad almeno uno dei controinteressati.
L’eccezione risulta infondata, perché dal tenore dell’atto impugnato non sono identificabili controinteressati in senso proprio.
In quarto luogo, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, devono ritenersi ammissibili gli interventi in giudizio proposti dalle due associazioni, Forum ed A. GE.
Non è dubbio che le due Associazioni, con il loro intervento, hanno manifestato un interesse simmetrico a quello della ricorrente, e, pertanto, ugualmente meritevole di essere fatto valere in giudizio. Un tale interesse è titolo sufficiente per intervenire in giudizio, senza la necessità di ulteriori specificazioni. L’utilità che può derivare alle due associazioni intervenute dalla conservazione dell’atto impugnato non è certamente di ordine patrimoniale, ma è parimenti di assoluto rilievo giuridico, perché è riconducibile al medesimo ordine di interessi, anche se di segno contrario, fatti valere dalla ricorrente.
Da ultimo, non può essere condivisa l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa della Amministrazione, per il fatto che non sarebbe stato impugnato ritualmente l’art. 118 r.d. n. 965/1924, dal quale deriverebbe l’obbligo di esposizione del crocefisso nelle aule scolastiche.
È sufficiente osservare che dal tenore del ricorso si coglie immediatamente come la contestazione sia proposta anche nei confronti della citata norma regolamentare, la cui impugnazione non richiedeva, d’altronde, formule sacramentali.
3.- Passando al merito, il ricorso è infondato.
L’appellante in via prioritaria reitera il rilievo, disatteso dal TAR, della abrogazione implicita della norma dell’art. 118 r. d. 1924 n. 965 (ritiene di non doversi parlare dell’art. 119 del r. d. n. 1297/1928 in quanto si riferisce alla scuola elementare, mentre i figli minori frequentano la scuola media), non essendo essa stata “riprodotta” dal t. u. del 1994, disciplinante l’intera materia, ed essendo altresì venuto meno il principio di confessionalità, sancito dall’art. 1 dello Statuto Albertino, che ne rappresentava il fondamento, in quanto tale norma statutaria non è stata ripresa dalla legge n. 121/1985 di attuazione dell’accordo di Villa Madama, diversamente da quanto avvenne con la legge 810 del 1929 di attuazione del Trattato del Laterano.
Circa la prima considerazione dell’appellante, vale quanto statuito dalla Corte Costituzionale sul carattere regolamentare della norma di cui all’art. 118 r. d. 1924 n. 965, che, come tale, non può ritenersi assorbita dal t. u. 1994 (giacché se tale fosse stata, la Corte non avrebbe potuto esimersi dal giudicare della sua legittimità), e neppure abrogata (e la stessa Corte nella sua ordinanza non ne ha mai messo in discussione la vigenza).
Quanto alla seconda considerazione, non pare corretto porre il principio di confessionalità dello Stato a fondamento della norma regolamentare in questione (sicché venuto meno quello sarebbe venuta meno la ragion d’essere di questa). È ben vero infatti che nel 1924, allorché la norma fu emanata vigeva in Italia lo Statuto Albertino, il cui art. 1 proclamava la religione cattolica, apostolica e romana come “la sola religione dello Stato” (gli altri culti essendo tollerati conformemente alle leggi); ma è altrettanto vero che tale norma non impedì minimamente al legislatore, nel corso di vari decenni, di adottare in molteplici settori della vita dello Stato una normativa contraria agli interessi della confessione cattolica, ed in dottrina ad alcuni autori, anche assai qualificati, di ascrivere la Chiesa cattolica fra le associazioni illecite.
Il problema della vigenza dell’art. 118 r. d. 1924 n. 965 non può pertanto essere adeguatamente risolto attraverso la mancata menzione nell’accordo di Villa Madama di un principio (quello della confessionalità dello Stato), richiamato nel trattato del Laterano nel 1929 (vale a dire cinque anni dopo l’emanazione della norma stessa), ma va affrontato attraverso la verifica della compatibilità di quanto da esso disposto con i principi oggi ispiranti l’ordinamento costituzionale dello Stato, ed in particolare con il principio di laicità, invocato dalla stessa appellante.
Al riguardo, più volte la Corte costituzionale ha riconosciuto nella laicità un principio supremo del nostro ordinamento costituzionale, idoneo a risolvere talune questioni di legittimità costituzionale (ad esempio, tra le tante pronunce, quelle riguardanti norme sull’obbligatorietà dell’insegnamento religioso nella scuola, o sulla competenza giurisdizionale per le cause concernenti la validità del vincolo matrimoniale contratto canonicamente e trascritto nei registri dello stato civile).
Trattasi di un principio non proclamato expressis verbis dalla nostra Carta fondamentale; un principio che, ricco di assonanze ideologiche e di una storia controversa, assume però rilevanza giuridica potendo evincersi dalle norme fondamentali del nostro ordinamento. In realtà la Corte lo trae specificamente dagli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 Cost.
Il principio utilizza un simbolo linguistico (“laicità”) che indica in forma abbreviata profili significativi di quanto disposto dalle anzidette norme, i cui contenuti individuano le condizioni di uso secondo le quali esso va inteso ed opera. D’altra parte, senza l’individuazione di tali specifiche condizioni d’uso, il principio di “laicità” resterebbe confinato nelle dispute ideologiche e sarebbe difficilmente utilizzabile in sede giuridica.
In questa sede, le condizioni di uso vanno certo determinate con riferimento alla tradizione culturale, ai costumi di vita, di ciascun popolo, in quanto però tale tradizione e tali costumi si siano riversati nei loro ordinamenti giuridici. E questi mutano da nazione a nazione.
Così non v’è dubbio che in un modo vada inteso ed opera quel principio nell’ordinamento inglese, laico, benché strettamente avvinto alla chiesa anglicana, nel quale è consentito al legislatore secolare dettare norme in materie interne alla chiesa stessa (esempio relativamente recente è dato dalla legge sul sacerdozio femminile); in altro modo nell’ordinamento francese, per il quale la laicità, costituzionalmente sancita (art. 2 Cost. del 1958), rappresenta una finalità che lo Stato potrà perseguire, e di fatto ha perseguito, anche con mortificazione dell’autonomia organizzativa delle confessioni (lois Combes) e della libera espressione individuale della fede religiosa (legge sull’ostensione dei simboli religiosi); in altro modo ancora nell’ordinamento federale degli Stati Uniti d’America, nel quale la pur rigorosa separazione fra lo Stato e le confessioni religiose, imposta dal I emendamento alla Costituzione federale, non impedisce un diffuso pietismo nella società civile, ispirato alla tradizione religiosa dei Padri pellegrini, che si esplica in molteplici forme anche istituzionali (da un’esplicita attestazione di fede religiosa contenuta nella carta moneta – in God we trust -, al largo sostegno tributario assicurato agli aiuti economici elargiti alle strutture confessionali ed alle loro attività assistenziali, sociali, educative, nell’orizzonte liberal privatistico tipico della società americana); in altro modo, infine, nell’ordinamento italiano, in cui quel simbolo linguistico serve ad indicare reciproca autonomia fra ordine temporale e ordine spirituale e conseguente interdizione per lo Stato di entrare nelle faccende interne delle confessioni religiose (artt. 7 e 8 Cost.); tutela dei diritti fondamentali della persona (art. 2), indipendentemente da quanto disposto dalla religione di appartenenza; uguaglianza giuridica fra tutti i cittadini, irrilevante essendo a tal fine la loro diversa fede religiosa (art. 3); rispetto della libertà delle confessioni di organizzarsi autonomamente secondo i propri statuti purché non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano (art. 8, 2° co.), e per tutti, e non solo per i cittadini, tutela della libertà in materia religiosa, e cioè di credere, non credere, di manifestare in pubblico o in privato la loro fede, di esercitarne il culto (art. 19); divieto, infine, di discriminare gli enti confessionali a motivo della loro ecclesiasticità e del fine di religione o di culto perseguito (art. 20). Dalle norme costituzionali italiane richiamate dalla Corte per delineare la laicità propria dello Stato si evince, inoltre, un atteggiamento di favore nei confronti del fenomeno religioso e delle confessioni che lo propugnano, avendo la Costituzione posto rilevanti limiti alla libera esplicazione della attività legislativa dello Stato in materia di rapporti con le confessioni religiose; attività che potrà praticarsi ordinariamente soltanto in forma concordata sia con la religione di maggioranza sia con le altre confessioni religiose (art. 7, 2° co., e art. 8, 3° co.).
Ne deriva che la laicità, benché presupponga e richieda ovunque la distinzione fra la dimensione temporale e la dimensione spirituale e fra gli ordini e le società cui tali dimensioni sono proprie, non si realizza in termini costanti nel tempo e uniformi nei diversi Paesi, ma, pur all’interno di una medesima “civiltà”, è relativa alla specifica organizzazione istituzionale di ciascuno Stato, e quindi essenzialmente storica, legata com’è al divenire di questa organizzazione (in modo diverso, ad esempio, dovendo essere intesa la laicità in Italia con riferimento allo Stato risorgimentale, ove, nonostante la confessionalità di principio dello stesso, proclamata dallo Statuto fondamentale del Regno, furono consentite discriminazioni restrittive in danno degli enti ecclesiastici, e con riferimento allo Stato odierno, sorto dalla Costituzione repubblicana, ed ormai non più confessionale, ove però quelle discriminazioni non potrebbero aversi).
Quale poi dei sistemi giuridici ora ricordati, o di altri ancora qui non considerati, sia meglio rispondente ad un’idea astratta di laicità, che alla fine coincide con quella che ciascuno trova più consona con i suoi postulati ideologici, è questione antica; una questione che però va lasciata alle dispute dottrinarie.
In questa sede giurisdizionale, per il problema innanzi ad essa sollevato della legittimità della esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, disposto dalle autorità competenti in esecuzione di norme regolamentari, si tratta in concreto e più semplicemente di verificare se tale imposizione sia lesiva dei contenuti delle norme fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, che danno forma e sostanza al principio di “laicità” che connota oggi lo Stato italiano, ed al quale ha fatto più volte riferimento il supremo giudice delle leggi.
È evidente che il crocifisso è esso stesso un simbolo che può assumere diversi significati e servire per intenti diversi; innanzitutto per il luogo ove è posto.
In un luogo di culto il crocifisso è propriamente ed esclusivamente un “simbolo religioso”, in quanto mira a sollecitare l’adesione riverente verso il fondatore della religione cristiana.
In una sede non religiosa, come la scuola, destinata all’educazione dei giovani, il crocifisso potrà ancora rivestire per i credenti i suaccennati valori religiosi, ma per credenti e non credenti la sua esposizione sarà giustificata ed assumerà un significato non discriminatorio sotto il profilo religioso, se esso è in grado di rappresentare e di richiamare in forma sintetica immediatamente percepibile ed intuibile (al pari di ogni simbolo) valori civilmente rilevanti, e segnatamente quei valori che soggiacciono ed ispirano il nostro ordine costituzionale, fondamento del nostro convivere civile. In tal senso il crocifisso potrà svolgere, anche in un orizzonte “laico”, diverso da quello religioso che gli è proprio, una funzione simbolica altamente educativa, a prescindere dalla religione professata dagli alunni.
Ora è evidente che in Italia, il crocifisso è atto ad esprimere, appunto in chiave simbolica ma in modo adeguato, l’origine religiosa dei valori di tolleranza, di rispetto reciproco, di valorizzazione della persona, di affermazione dei suoi diritti, di riguardo alla sua libertà, di autonomia della coscienza morale nei confronti dell’autorità, di solidarietà umana, di rifiuto di ogni discriminazione, che connotano la civiltà italiana.
Questi valori, che hanno impregnato di sé tradizioni, modo di vivere, cultura del popolo italiano, soggiacciono ed emergono dalle norme fondamentali della nostra Carta costituzionale, accolte tra i “Principi fondamentali” e la Parte I della stessa, e, specificamente, da quelle richiamate dalla Corte costituzionale, delineanti la laicità propria dello Stato italiano.
Il richiamo, attraverso il crocifisso, dell’origine religiosa di tali valori e della loro piena e radicale consonanza con gli insegnamenti cristiani, serve dunque a porre in evidenza la loro trascendente fondazione, senza mettere in discussione, anzi ribadendo, l’autonomia (non la contrapposizione, sottesa a una interpretazione ideologica della laicità che non trova riscontro alcuno nella nostra Carta fondamentale) dell’ordine temporale rispetto all’ordine spirituale, e senza sminuire la loro specifica “laicità”, confacente al contesto culturale fatto proprio e manifestato dall’ordinamento fondamentale dello Stato italiano. Essi, pertanto, andranno vissuti nella società civile in modo autonomo (di fatto non contraddittorio) rispetto alla società religiosa, sicché possono essere “laicamente” sanciti per tutti, indipendentemente dall’appartenenza alla religione che li ha ispirati e propugnati.
Come ad ogni simbolo, anche al crocifisso possono essere imposti o attribuiti significati diversi e contrastanti, oppure ne può venire negato il valore simbolico per trasformarlo in suppellettile, che può al massimo presentare un valore artistico. Non si può però pensare al crocifisso esposto nelle aule scolastiche come ad una suppellettile, oggetto di arredo, e neppure come ad un oggetto di culto; si deve pensare piuttosto come ad un simbolo idoneo ad esprimere l’elevato fondamento dei valori civili sopra richiamati, che sono poi i valori che delineano la laicità nell’attuale ordinamento dello Stato.
Nel contesto culturale italiano, appare difficile trovare un altro simbolo, in verità, che si presti, più di esso, a farlo; e l’appellante del resto auspica (e rivendica) una parete bianca, la sola che alla stessa appare particolarmente consona con il valore della laicità dello Stato.
La decisione delle autorità scolastiche, in esecuzione di norme regolamentari, di esporre il crocifisso nelle aule scolastiche, non appare pertanto censurabile con riferimento al principio di laicità proprio dello Stato italiano.
La pretesa che lo Stato si astenga dal presentare e propugnare in un luogo educativo, attraverso un simbolo (il crocifisso), reputato idoneo allo scopo, i valori certamente laici, quantunque di origine religiosa, di cui è pervasa la società italiana e che connotano la sua Carta fondamentale, può semmai essere sostenuta nelle sedi (politiche, culturali) giudicate più appropriate, ma non in quella giurisdizionale.
In questa sede non può, quindi, trovare accoglimento la richiesta dell’appellante che lo Stato e i suoi organi si astengano dal fare ricorso agli strumenti educativi considerati più efficaci per esprimere i valori su cui lo Stato stesso si fonda e che lo connotano, raccolti ed espressi dalla Carta costituzionale, quando il ricorso a tali strumenti non solo non lede alcuno dei principi custoditi dalla medesima Costituzione o altre norme del suo ordinamento giuridico, ma mira ad affermarli in un modo che sottolinea il loro alto significato.
In conclusione, va respinto l’appello principale, e vanno accolti gli appelli incidentali delle associazioni A. GE. e Forum nella parte in cui reclamano l’ammissibilità del loro intervento in giudizio .
Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, ammette l’intervento in giudizio delle Associazioni A. GE. e Forum, e respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini Presidente

Sabino Luce Consigliere rel.

Giuseppe Romeo Consigliere est.

Lanfranco Balucani Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

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