sull’applicabilità dei principi che regolano l’attività amministrativa agli atti di gara posti in essere da una stazione appaltante avente natura privata e sull’illegittimità della revoca di una procedura di gara carente di congrua motivazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Atti di gestione della procedura- Natura di atti amministrativi- Anche nell’ipotesi in cui la stazione appaltante sia una spa –Conseguenze – Applicabilità dei principi regolanti l’attività amministrativa.

2. Contratti della p.a. – Gara – Revoca in autotutela della procedura – Possibilità – Sussiste – Necessità di congrua motivazione – Conseguenze.

1. Gli atti delle procedure ad evidenza pubblica sono oggettivamente amministrativi ancorchè posti in essere da stazioni appaltanti formalmente private ( nella specie spa in mano pubblica), di guisa che tali soggetti assurgono, limitatamente agli atti di gara, ad amministrazioni pubbliche in senso oggettivo. Ne deriva la necessaria procedimentalizzazione dell’attività di gestione della procedura di gara ed il rispetto rigoroso dei medesimi principi attinenti allo svolgimento dell’attività amministrativa in senso lato.

2. La stazione appaltante può procedere alla revoca della procedura di gara nell’esercizio del potere di autotutela, ma tale potere deve ritenersi soggetto ai limiti propri dell’attività provvedimentale amministrativa, compresa la necessità di una puntuale motivazione quanto alla evidenziazione di un interesse pubblico concreto e attuale che giustifichi il suddetto provvedimento. (Nella specie, è stata ritenuta illegittima la revoca di una procedura di gara, motivata sulla base del mero richiamo a generiche ed ambigue “sopravvenute esigenze di carattere tecnico organizzativo connesse alle previsioni contenute nella legge finanziaria ancora in corso di approvazione”, non essendo tali circostanze idonee a giustificare ex se provvedimenti di autotutela).

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1415/2006 proposto da
Enterprise Digital Architects s.p.a. in persona del suo rappresentante pro tempore Ing. Luigi Caruso, nonché per la B2Win s.p.a. in persona del suo rappresentante pro tempore Ing. Paolo Zugaro, entrambe in proprio e nella qualità di membri del costituendo RTI con mandataria Enterprise Digital Architects s.p.a. e mandante B2Win, partecipante alla procedura di gara avente ad oggetto il servizio di Contact Center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità, indetta da SOGEI s.p.a. con bando pubblicato sulla GUCE serie s 151/2005, rappresentate e difese dagli avvocati Prof. Angelo Clarizia e prof. Francesco Cardarelli e domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, vicolo Orbitelli n.31;

contro

SOGEI, società generale di Informatica s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Paolo Ricciardi e domiciliata nello studio dello stesso in Roma, viale Tiziano n.80;
Quatenus opus, Ministero dell’economia e finanze in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso da Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata nella sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti di
Omnia Network s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. nonché di Hewlett Packard Distributed Computing Service s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t.,
Atesia s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. tutte in qualità di membri del costituendo RTI con mandataria Hewlett Packard Distribueted Computing Service s.r.l rappresentate e difese dagli Avvocati Satta, Lattanzi e Leone e domiciliate nello studio di via Pierluigi da Palestrina n.47;

PER L’ANNULLAMENTO
quanto al ricorso introduttivo,
a)del provvedimento del 19 dic. 2005 prot. ACL-AGA/sb/mb a firma dell’Amministratore Delegato della Sogei con il quale “per sopravvenute esigenze di carattere tecnico organizzativo anche connesse alle previsioni normative previste dalla legge finanziaria per il 2006 in corso di approvazione la procedura deve intendersi revocata”;
b) quaternus opus, del verbale di riunione del 14 dic. 2005 a firma dei signori consiglieri Consorti e Gasbarrini, asseritamene responsabili di servizi della società resistente, avente ad oggetto l’appalto concorso per il servizio di contact center per gli stessi utenti del sistema normativo della fiscalità, conosciuto in data 23 gennaio 2006 a seguito di esercizio del diritto di accesso ai documenti richiesto dalle società ricorrenti;
c) del Bando di gara in GUCE serie S 5/2006 del 7.2.2006 avente ad oggetto l’appalto concorso per l’affidamento del servizio di Contact center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità gara E609 pubblicato a seguito della nuova indizione della medesima procedura di gara;
nonché per la reintegrazione in forma specifica e o risarcimento del danno ex art. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n.80;
quanto ai motivi aggiunti:
d) del provvedimento dagli estremi ignoti con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura indetta con bando di gara pubblicato in GUCE serie S 25./2006 del 7.2.2006 per la quale le ricorrenti non hanno presentato offerta al RTI composto da Hewlett Packard Distributed Computing Service e Atesia s.p.a.;
nonché per la reintegrazione in forma specifica, anche mediante declaratoria di nullità, ovvero di inefficacia sopravvenuta, ovvero per la caducazione automatica del contratto di appalto conseguente al provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, qualora medio tempore stipulato tra le parti e o risarcimento del danno ex art.35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n.80;
Visto il ricorso ed i relativi allegati ed i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sogei s.p.a. e di Hewlett Packard Distributed Computing Service e Atesia s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza del 28.6.2006 il consigliere Roberto Capuzzi, l’Avv.to Cardarelli, l’Avvocato Ricciardi, l’Avvocato Satta;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 16 febbraio 2006 le ricorrenti società, in qualità di mandataria e mandante di costituendo RTI, hanno impugnato il provvedimento 19 dic. 2005 dell’Amministratore delegato di SOGEI di revoca della procedura di gara avente ad oggetto servizio di Contact Center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità nonché il verbale di riunione del 14 dic. 2005 ed il nuovo bando di gara avente lo stesso oggetto pubblicato sulla GUCE del 7 febbraio 2006.
Il RTI ha dedotto profili vari di violazione di legge ed eccesso di potere.
Successivamente, le società ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti notificati in data 5 maggio 2006 con i quali hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva al RTI Hewlwtt Packard Distributed Computing Service s.r.l ed Atesia a conclusione della procedura indetta con bando di gara del 7 febb.2006. Hanno altresì chiesto la reintegrazione in forma specifica e/o risarcimento del danno.
Si è costituita la SOGEI contestando con varie memorie difensive le argomentazioni sostenute dalla ricorrente.
Si è costituita RTI Hewlwtt Packard Distributed Computing Service s.r.l ed Atesia contestando analiticamente le varie tesi difensive sostenute dalle ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.
Sono stati depositati numerosi scritti difensivi.
Dopo ampia discussione la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 28 giugno 2006.

DIRITTO

1.La questione è già stata esaminata in sede cautelare dalla medesima Sezione del TAR Lazio che aveva rigettato la istanza di sospensione (ord. 368/2006) .
Il giudice di appello, in riforma della ordinanza in primo grado, ha ritenuto che SOGEI spa, in qualità di stazione appaltante, avesse messo in essere un “…illegittimo esercizio della potestà di autotutela degli atti di gara e conseguente rinnovazione”, (Cons. Stato, IV, ord. n.2012 del 28 aprile 2006).
La Sezione, chiamata alla pronunzia di merito, ritiene di conformarsi alle sintetiche ma univoche indicazioni del giudice di secondo grado.
2. Risulta fondato ed assorbente il primo motivo dedotto nel ricorso introduttivo, di carenza di motivazione del provvedimento.
Come esposto nel ricorso, gli atti delle procedure ad evidenza pubblica sono oggettivamente amministrativi ancorché posti in essere da stazioni appaltanti formalmente private di talchè tali soggetti assurgono, limitatamente agli atti di gara, ad amministrazioni pubbliche in senso oggettivo (Cons. Stato, Sez. VI, 1478/1998; Cons. Stato, Sez. VI, 3124/2003; Cons. Stato, Sez. VI, 843/2003).
Cio’ comporta la necessità di una procedimentalizzazione delle attività di gestione della procedura di gara e del rispetto rigoroso dei medesimi principi che attengono allo svolgimento dell’attività amministrativa in senso lato, ed ancora della assimilazione ad atti amministrativi, delle manifestazioni di volontà espresse dalla stazione appaltante che afferiscano direttamente alla procedura di gara .
Quanto al principio di autotutela, lo stesso non è precluso alla stazione appaltante sebbene in presenza di limiti propri dell’attività provvedimentale amministrativa in genere, e quindi sussiste l’ obbligo di puntuale motivazione quanto alla evidenzazione di un interesse pubblico attuale e concreto che giustifichi l’annullamento o la revoca della procedura di gara.
E’ stato infatti sottolineato, in giurisprudenza, che la “revoca di un provvedimento amministrativo costituisce esercizio del potere di autotutela della p.a. implicante la necessità di esplicitare le ragioni che giustifichino la nuova determinazione amministrativa così che essa non puo’ assumere la forma implicita pena la violazione dell’art.3 legge 7 agosto 1990 n.241 prescrivente l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi” (Cons. Stato Sez. IV, 22.9.2003 n.5398; Sez. IV, 22 ottobre 2004 n.6931).
3. Nel caso che occupa, la SOGEI, società per azioni in mano pubblica, nell’adottare l’atto di revoca della procedura di gara, richiama “sopravvenute esigenze di carattere tecnico organizzativo anche connesse alle previsioni contenute nella legge finanziaria del 2006 in corso di approvazione”.
Come esattamente rilevato nel ricorso non è dato rilevare né a chi siano riferite dette esigenze, nè la natura delle medesime e risulta ambiguo e generico il riferimento “alle previsioni contenute nella legge finanziaria del 2006 in corso di approvazione”.
Poiché appunto la finanziaria, al momento della redazione del provvedimento, era in corso di approvazione, sul piano formale era ininfluente a giustificare ex se provvedimenti amministrativi di autotutela.
In ogni caso la motivazione dell’atto di revoca non puo’ desumersi per relationem dalla documentazione predisposta per la nuova procedura successivamente indetta.
Nè vi è traccia nel provvedimento di un qualche apprezzamento o comparazione dei vari interessi in gioco tale da giustificare l’annullamento degli atti di gara in una procedura che, pur non avendo consolidato alcuna posizione giuridica definitiva a favore della società ricorrente (essendo ancora in corso di verifica la congruità dell’offerta), si stava comunque avviando alla fase terminale.
In conclusione la Sezione, assorbiti gli altri profili dedotti, annulla gli atti impugnati ed in specie il provvedimento di revoca della procedura di gara del 19 dicembre 2005, e, per illegittimità derivata, il bando di gara del 7.2.2006 ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva al RTI composto da Hewlett Packard Distribueted Computing Service s.r.l., fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione .
Respinge la domanda di reintegrazione in forma specifica e/o di risarcimento del danno, tenuto conto che l’offerta del RTI ricorrente è soggetta alla verifica di congruità di cui all’articolo 25 c.1 de d.lgs. 157/1995.
Peraltro le ricorrenti non hanno assolto all’onere della prova degli elementi costitutivi della domanda posto che l’ annullamento degli atti illegittimi è suscettibile di determinare, da solo, l’ integrale riparazione delle sue conseguenze lesive e quindi compete alle ricorrenti provare che la rimozione dei provvedimenti non soddisfa, di per sé, l’ interesse azionato e che residua un danno ulteriore nella loro sfera patrimoniale.
In conclusione, nei termini di cui sopra, il ricorso è meritevole di accoglimento e per l’effetto gli atti impugnati devono essere annullati.
Tuttavia, attesa la natura e la particolarità delle vicenda processuale, spese ed onorari del giudizio possono essere compensati tra tutte le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, ACCOGLIE il ricorso n.1415/2006, come in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese ed onorari compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio del 28.6.2006 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Roberto Capuzzi Consigliere rel.

Anna Bottiglieri Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 7/7/2006 n.5540 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Giordano
STAV SpA (avv.ti Tanzarella e Mastrangelo) v/ Comune di Vigevano (avv. Romano) e Line SpA (avv. Balestreri)

sulla natura del ricavo minimo del 35% dei costi di esercizio di cui all’art. 19 del D.lgvo n. 422 del 1998 in materia di T.P.L.

1. Giustizia amministrativa – art. 23bis L. 1034/1971 – motivi aggiunti – termine – è quello dimidiato applicabile a tutti i termini processuali

2. Giustizia amministrativa – impugnazione dei documenti di gara – attualità dell’interesse a ricorrere – non viene meno per l’irricevibilità dei motivi aggiunti con cui sia stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione

3. Contratti della P.A. – gara d’appalto – impugnazione del bando di gara e del capitolato – presentazione dell’offerta – acquiescenza – non sussiste

4. Trasporto pubblico locale – gara a prezzo netto – definizione della base d’asta – ricavo da tariffa del 35% ex art. 19 D.lgvo 422/1998 – natura

1. La dimidiazione dei termini nel rito riguardante le materie elencate dall’art. 23bis della legge n. 1034 del 1971 si applica a tutti i termini endoprocessuali, compreso quello per la proposizione dei motivi aggiunti di ricorso, a nulla rilevando, data l’eccezionalità della deroga al regime acceleratorio di cui alla citata norma, l’oggetto dell’impugnazione proposta con i motivi aggiunti di ricorso.

2. Quand’anche il ricorso per motivi aggiunti, che abbia esteso l’oggetto dell’impugnazione al provvedimento definitivo di aggiudicazione di una gara d’appalto, sia stato dichiarato irricevibile, ciò non comporta il venir meno dell’interesse ad insorgere contro il bando di gara, il cui annullamento condurrebbe comunque alla caducazione di tutti i provvedimenti successivi incompatibili con la rimozione del provvedimento ad essi preordinato.

3. La presentazione dell’offerta nel corso di una gara d’appalto di cui la concorrente abbia impugnato il bando ed il capitolato, lungi dal poter configurare acquiescenza alle prescrizioni contestate, costituisce invece in capo alla ricorrente una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti nel mercato del riferimento, che la abilita a sindacare la legittimità del bando della gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte.

4. Il ricavo minimo del 35% assicurato al gestore del servizio di T.P.L. dall’art. 19 del D.lgvo n. 422 del 1998, che non è stato abrogato dalla L.R. della Lombardia n. 1 del 2002, costituisce un obiettivo da perseguire da parte dell’aggiudicatario a regime, una volta stipulato il contratto di servizio, e non una precondizione che debba essere garantita in sede di gara.

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Con nota di Andrea Bullo

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 20/10/2004 n.5540 proviene da Giustamm.