Pres. Baccarini – Est. Durante
Provincia di Salerno (Avv.ti U. Cornetta e M. Tosini ) / Monte dei Paschi di Siena (Avv. A. Di Lieto)

in tema di affidamento del servizio di tesoreria

1) Contratti della P.A. – Gara –Servizi di tesoreria – Natura.

2) Contratti della P.A.- Gara- Servizi di tesoreria- Diritti, interessi e commissioni- Prestazioni non previste- Contratto a titolo oneroso- Non configurabilità- Ragioni.

3) Contratti della P.A. – Gara- Dichiarazione insussistenza cause di esclusione – Regolarità del lavoro dei disabili- Integrazione dichiarazione- Ricomprensione- Irrilevanza- Esclusione- Non Sussiste- Ragioni.

1) Il servizio di tesoreria è in via generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità patrimoniale del servizio per l’aggiudicatario, che tuttavia non entra nella causa del contratto, restando confinata nei motivi individuali del negozio.

2) Il riferimento al pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione non costituiscono circostanza idonea a ritenere che il contratto avente ad oggetto il servizio di tesoreria sia connotato da elementi idonei a determinare la configurabilità di un contratto a titolo oneroso. Pertanto, deve rilevarsi che rimborso e il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste non costituiscono corrispettivo del servizio di tesoreria, in quanto non può ritenersi sussistente alcun rapporto sinallagmatico tra detti oneri ed il servizio medesimo.

3) La dichiarazione resa dal concorrente in ordine alla insussistenza di tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, deve intendersi, altresì, comprensiva della dichiarazione di essere in regola con le norme sul lavoro dei disabili. In simili circostanze il fatto che all’autocertificazione sia seguito l’invio della documentazione richiesta dall’Amministrazione, non implica insufficienza o inidoneità dell’autocertificazione avvenuta nel rispetto delle norme in materia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10256 del 2010, proposto da:

Provincia di Salerno, rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Cornetta e Marina Tosini, con domicilio eletto presso l’avv. Gerardo Romano Cesareo in Roma, viale Giulio Cesare 14;

Monte dei Paschi di Siena S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso l’avv. Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10;
Banca della Campania S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Sorice, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Mazzitelli in Roma, via Eudo Giulioli, 47/B/18;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 11285/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PER IL QUADRIENNIO 2009/2012 DEL SERVIZIO DI TESORERIA DELLA PROVINCIA DI SALERNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e di Banca della Campania S.p.A.;

Visto l’appello incidentale di Monte dei Paschi di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Ferrara, su delega dell’ avv. Tosini, Di Lieto e Sorice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- La Provincia di Salerno indiceva una licitazione privata per l’affidamento del servizio di tesoreria per il quadriennio 2009 – 2012 da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara si svolgeva il 12 dicembre 2008.

Partecipavano quattro istituti di credito.

All’esito della gara risultava prima in graduatoria la Banca della Campania, alla quale veniva aggiudicato il servizio con delibera di giunta provinciale n. 36 del 26 gennaio 2009.

Monte dei Paschi di Siena s.p.a., collocatasi al secondo posto in graduatoria proponeva ricorso al TAR Campania, sezione di Salerno, con il quale chiedeva l’annullamento degli atti di aggiudica della gara, deducendo i seguenti motivi:

violazione dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, in quanto la Banca della Campania avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo effettuato la dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili;

violazione dell’art. 1, comma 67, della l. n. 266 del 2005 e della deliberazione del 24 gennaio 2008 dell’Autorità di Vigilanza sugli appalti pubblici, in quanto la Banca Campania avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non avrebbe effettuato il versamento prescritto per la partecipazione alle procedure concorsuali;

incompetenza della giunta provinciale in ordine all’aggiudicazione definitiva, atto di competenza degli organi di gestione e non degli organi politici.

Si costituivano in giudizio la Provincia di Salerno e la Banca della Campania che contestavano le censure.

2.- Il TAR Campania, sezione di Salerno, con la sentenza impugnata, accoglieva il ricorso sia in relazione al vizio di incompetenza, sia in relazione all’omesso versamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Il TAR, dopo aver evidenziato che l’obbligo del versamento del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza sussiste anche per gli appalti di servizi e forniture, ed anche nell’ipotesi in cui la normativa di gara non individua l’obbligo di contribuzione, operando la valenza imperativa della disposizione primaria di legge integrativa ex lege della normativa di gara, passando ad esaminare il profilo concernente la gratuità del servizio sottolineava che lo stesso non potesse ritenersi gratuito “tenuto conto che l’amministrazione è tenuta al rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento specifico delle operazioni di tesoreria nonché il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni aggiuntive”.

Concludeva nel senso che, secondo l’importo dell’appalto connotato da non irrilevanti elementi di rimuneratività, era dovuto il contributo nell’importo massimo di euro 100,00 non essendo l’importo dell’appalto determinabile a priori.

3.- La Provincia di Salerno ha impugnato la sentenza e ne ha chiesto l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:

error in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del d. lgv. n. 267 del 2000 per omessa considerazione di un documento indispensabile ai fini della decisione ex art. 104, comma 2, c.p.a., con riferimento alla rilevata incompetenza, in quanto l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata disposta con determina dirigenziale n. 178 del 6 agosto 2009, trasmessa a Monte Paschi con nota dell’11 dicembre 2010 e che, per mero disguido, non fu depositata nel giudizio avanti al TAR prima della pronuncia sul ricorso;

error in iudicando; violazione dell’art. 23 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67 della l. n. 266 del 2005; violazione e falsa applicazione della delibera dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, non essendo dovuto il contributo in favore della suddetta autorità, trattandosi di servizio gratuito.

Si è costituita in giudizio la Banca della Campania che ha assunto la legittimità degli atti posti in essere dalla Provincia di Salerno e ha chiesto l’accoglimento dell’appello principale.

Monte Paschi Siena s.p.a. si è costituita in giudizio opponendosi all’ammissibilità del deposito, per la prima volta in appello, della determinazione n. 178 del 2009, perché il mancato deposito davanti al giudice di primo grado sarebbe imputabile alla Provincia di Salerno e alla Banca della Campania che ne erano a conoscenza ed in possesso.

Ha, poi, eccepito l’acquiescenza della Provincia di Salerno a questo capo della sentenza ed ha proposto appello incidentale in senso proprio con il quale ha censurato quella parte della sentenza di primo grado con la quale è stato respinto il primo motivo di ricorso ed il secondo dei motivi aggiunti riguardanti l’illegittima ammissione alla gara della Banca della Campania che non aveva prodotto in gara la dichiarazione che attestava che era in regola con le norme sul lavoro dei disabili.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 17 maggio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

4.- Va esaminato per primo l’appello principale.

4.1- La prima censura riguarda il capo della sentenza con il quale è stata rilevata l’incompetenza della giunta provinciale a deliberare l’aggiudicazione definitiva del servizio.

Non ha pregio l’eccezione di acquiescenza della Provincia di Salerno a questo capo della sentenza, formulata dal Monte Paschi.

La Provincia di Salerno, infatti, ha espressamente impugnato il capo della sentenza, non lamentando l’erronea valutazione del provvedimento giuntale impugnato, ma facendo valere un fatto impeditivo all’accoglimento del motivo di ricorso: l’intervenuta aggiudicazione con provvedimento dirigenziale.

Nel merito, il vizio di incompetenza allo stato non sussiste.

Risulta, infatti, che l’aggiudicazione definitiva del servizio di cui trattasi è stata deliberata anche con provvedimento dirigenziale, dunque immune dal vizio di incompetenza.

Tale atto, intervenuto non importa se a sanatoria o in sostituzione della delibera di giunta provinciale, ha concluso la procedura di gara nel rispetto delle competenze in materia, eliminando il vizio di incompetenza rilevato dal TAR, dinanzi al quale l’esistenza di quel provvedimento non era stata allegata.

Quanto all’ammissibilità, contestata dall’appellante incidentale, della produzione per la prima volta in appello del documento rappresentativo del provvedimento, la questione è ininfluente.

Ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., il giudice deve porre a fondamento della decisione, oltre alle prove proposte dalle parti, i fatti non specificamente contestati dalle parti costituite.

Nella specie, l’appellante incidentale non ha contestato il fatto che sia stato adottato un provvedimento dirigenziale di aggiudicazione e nemmeno ne ha dedotto, nelle debite forme, la falsità, ma lo ha impugnato con autonomo ricorso dinanzi al Tar della Campania (ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., infatti, possono proporsi motivi aggiunti in appello soltanto per far valere ulteriori vizi dei provvedimenti impugnati in primo grado).

Atteso che quel che qui rileva ai fini della soluzione della questione di competenza è che sia stato adottato un provvedimento dirigenziale di aggiudicazione, la cui legittimità non è controversa dinanzi a questo giudice e che il fatto in sè non è contestato, l’acquisizione o meno del documento che ne costituisce esternazione è irrilevante ai fini del decidere.

4.2 – Con il secondo motivo di appello è censurata la sentenza del TAR, in relazione alla rilevata violazione dell’art. 1, comma 67 della l. n. 266 del 2005.

La censura è fondata.

Il servizio di tesoreria è in via generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità patrimoniale del servizio per l’aggiudicatario, che tuttavia non entra nella causa del contratto, restando confinata nei motivi individuali del negozio.

Nel caso di specie, poi, né il bando di gara, né la lettera di invito, in linea con la natura del servizio, prevedevano un qualsivoglia tipo di corrispettivo.

Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 6, definiva, infatti, il servizio gratuito salvo:

i rimborsi delle spese sostenute per stampati quando non siano stati forniti dall’ente, delle spese postali, dei bolli e di qualsiasi altra spesa erogata durante la gestione per l’espletamento del servizio nell’anno, escluse le eventuali spese per le riscossioni di mandati a favore dell’ente presso la Sezione di Tesoreria provinciale del Tesoro (art. 6, punto 2, lett. a e b);

il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione (art. 6, punto 2, lett. c).

Le suindicate previsioni, cioè il riferimento al pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla convenzione hanno convinto il TAR che il contratto fosse connotato da elementi che lo configuravano, come contratto a titolo oneroso.

Il TAR, invero, non ha considerato, che il rimborso e il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste dalla convenzione non costituiscono corrispettivo del servizio di tesoreria, non sussistendo alcun rapporto sinallagmatico tra detti oneri e il servizio di tesoreria.

Queste spese attengono a rapporti estranei alla convenzione e quindi non partecipano del contenuto pattizio della convenzione stessa.

Ciò stante, essendo il servizio di tesoreria un servizio gratuito, non era dovuto il pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

L’amministrazione proprio in considerazione della gratuità del servizio non ha indicato alcun codice identificativo di gara (CIG) che è condizione necessaria per il versamento.

5.- Va, quindi esaminato l’appello incidentale di Monte Paschi Siena, con il quale ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha respinto la censura da essa dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo e il secondo dell’atto di motivi aggiunti, con cui contestava l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, malgrado non avesse prodotto a corredo dell’offerta, la dichiarazione attestante di essere in regola con il lavoro dei disabili, che costituisce causa di esclusione.

L’appello incidentale è infondato.

Risulta che la Banca della Campania ha reso dichiarazione ex art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, attestando di non trovarsi nelle condizioni di cui alla citata norma.

La dichiarazione rilasciata, in conformità di quanto previsto dalla lettera di invito includeva, in relazione alla generica formulazione, tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, quindi, anche quello di essere in regola con le norme sul lavoro dei disabili.

La circostanza che a tale autocertificazione sia seguito l’invio della documentazione richiesta dall’amministrazione, non implica insufficienza o inidoneità dell’autocertificazione avvenuta nel rispetto delle norme in materia.

6.- In conclusione va accolto l’appello principale e va respinto l’appello incidentale.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale della Provincia di Salerno, respinge l’appello incidentale di Monte Paschi di Siena s.p.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso proposto dinanzi al Tar.

Condanna Monte dei Paschi di Siena s.p.a. al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 5.000,00 in favore della Provincia di Salerno e in euro 5.000,00 in favore della Banca della Campania s.p.a., oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/10/2011 n.5497 proviene da Giustamm.

Pres. Radesi, Est. Altavista
L.N. srl (avv. Graziano Dal Molin e Gaetano Alfarano) v. Comune di Corteo Golgi – Regione Lombardia (n.c.)

1. Edilizia e urbanistica – strutture ricettive alberghiere – pianificazione urbanistica

2. Edilizia e urbanistica – strutture ricettive alberghiere – definizioni tipologiche rinvenibili nella legislazione turistica – non rilevano ai fini urbanistici.

3. Edilizia e urbanistica – alberghi e residences –cambio di destinazione d’uso – diversità del peso insediativo.

1. E’ legittimo il diniego di autorizzazione all’esecuzione di un piano attuativo ad iniziativa privata per la realizzazione di residences in una zona in cui lo strumento urbanistico preveda soltanto funzioni ricettive di tipo alberghiero ed insediamenti di tipo ricreativo e di svago, a maggior ragione ove la destinazione urbanistica della zona sia stata variata proprio al fine di escludervi tali tipologie di intervento.

2. La definizione unitaria di albergo e di residence rinvenibile nella legislazione turistica (art. 6, legge quadro 17 maggio 1983, n. 271, ora abrogato e sostituito dall’art. 11, comma 6, della legge 29 marzo 2001, n. 135), avendo come fine l’equilibrato sviluppo delle attività turistiche e di quelle connesse, non assume alcuna rilevanza sotto il profilo urbanistico, non vincolando la discrezionalità del Comune nelle scelte pianificatorie.

3. Il passaggio dall’una all’altra tipologia ricettiva va considerato come cambio di destinazione d’uso, comportando una trasformazione del territorio incidente sugli standards urbanistici e sul peso insediativo della struttura.

sulla distinzione tra albergo e residence ai fini edilizi, sul cambio di destinazione d’uso e sulla irrilevanza delle definizioni proprie della normativa in materia di turismo ai fini della pianificazione urbanistica

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 8/10/2004 n.5497 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Barbagallo
Russo (Avv.ti G. Sala, L. Picotti, M.A. Sandulli) c. Regione Veneto (Avv. Stato) e altri

sulla valutazione del periodo di esercizio professionale ai fini della partecipazione a concorsi per la assegnazione di sedi farmaceutiche

Concorsi pubblici – Concorsi per la assegnazione di sedi farmaceutiche – Requisito del periodo di esercizio professionale – Criteri di valutazione

In materia di concorsi per la assegnazione di sedi farmaceutiche la disposizione di cui all’articolo 5, commi 1, 2 e 3, del decreto del presidente del Consiglio dei Ministri 30 marzo 1994, n. 298 (“ regolamento di attuazione dell’articolo 4, comma 9, della legge 8 novembre 1991, n. 3 cento 62, concernente le norme di riordino del settore farmaceutico. “) va interpretata nel senso che il limite dei venti anni, ai fini della valutazione dei periodi di esercizio professionale, è riferito al complesso dell’attività svolta e non a ciascuno dei quattro gruppi omogenei di riferimento; che l’esercizio professionale è calcolato, per un periodo non superiore ai venti anni di attività effettiva, tenendo distinti i singoli servizi per i quali compete un diverso punteggio e riconoscendo a ciascun candidato, nei primi dieci anni i periodi di attività più favorevoli e nel secondo decennio gli altri, valutati con il punteggio previsto per il secondo decennio a partire dai gruppi più favorevoli; che inoltre i periodi attività professionale part-time sono valutati al 50 per cento.

sulla valutazione del periodo di esercizio professionale ai fini della partecipazione a concorsi per la assegnazione di sedi farmaceutiche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5497/2004
Reg. Dec.
N. 10905 Reg. Ric.
Anno 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 10905/2002 proposto da:

RUSSO MARIO, rappresentato e difeso da: Avv. GIOVANNI SALA,Avv. LORENZO PICOTTI e Avv. MARIA ALESSANDRA SANDULLIcon domicilio eletto in Roma CORSO VITTORIO EMANUELE 349
presso MARIA ALESSANDRA SANDULLI

contro

REGIONE VENETO, rappresentata e difesa da: AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12
e nei confronti di

BALBINOT GLORIA, rappresentata e difesa da: Avv. BRUNO RICCARDO NICOLOSO, Avv. LUIGI MANZI e Avv. SERGIO DAL PRA’ con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5 presso LUIGI MANZI
ZANCHI ENRICO, rappresentato e difeso da: Avv. LUIGI MANZI e Avv. SERGIO DAL PRA’ con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI
BERTUZZO MARIA LUISA, rappresentata e difesa da: Avv. LUIGI MANZI e Avv. SERGIO DAL PRA’ con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI
BOTTARO LAURA, rappresentata e difesa da: Avv. LUIGI MANZI e Avv. SERGIO DAL PRA’ con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI
PIZZUTO MARIA, rappresentata e difesa da: Avv. LUIGI MANZI e Avv. SERGIO DAL PRA’ con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI
LOLLO GIGLIOLA, rappresentata e difesa da: Avv. LUIGI MANZI e Avv. SERGIO DAL PRA’ con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI
FEDERFARMA, rappresentata e difesa da: Avv. GIUSEPPE RAMADORIcon domicilio eletto in Roma VIA MARCELLO PRESTINARI 13presso GIUSEPPE RAMADORI

PELLIZZARI GIUSEPPE, non costituitosi;
LAGO EMANUELA, non costituitasi;
Interveniente ad Adiuvandum

SINDACATO NAZIONALE DEI FARMACISTI DEL S.S.N. (SINAFO) ,
rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTIcon domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

MOVIMENTO NAZIONALE DEI LIBERI FARMACISTI (MNLF),rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. STEFANO MARCOLINIcon domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

BERTINI ANTONIO,
rappresentato e difeso da: Avv. MARIA GIUSEPPINA CHEF e
Avv. NICOLO’ PAOLETTIcon domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

MINEO LUIGI SALVATORE, rappresentato e difeso da: Avv. MARINA GORGONE eAvv. NICOLO’ PAOLETTI con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34 presso NICOLO’ PAOLETTI

VACCARO AMEDEO ROSARIO, rappresentato e difeso da: Avv. MARINA GORGONE eAvv. NICOLO’ PAOLETTI con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

BIAGINI GUIDO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. ROSA ANGELA MARTUCCI-ZECCAcon domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

DEL PINTO VINCENZO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. ROSA ANGELA MARTUCCI-ZECCA con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

LEPORE SEVERINO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. ROSA ANGELA MARTUCCI-ZECCAcon domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

BORDIGNON OSCAR, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. STEFANO MARCOLINIcon domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI
PALLADINO RAFFAELE, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. STEFANO MARCOLINI con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34 presso NICOLO’ PAOLETTI

SAVIO FRANCO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. STEFANO MARCOLINI con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34 presso NICOLO’ PAOLETTI

ZANOTTO CLAUDIO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. STEFANO NESPOR con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

CICIRIELLO FRANCESCO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI e Avv. STEFANO NESPOR con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34 presso NICOLO’ PAOLETTI

VERRINEA ALDO, rappresentato e difeso da: Avv. NICOLO’ PAOLETTI eAvv. STEFANO NESPOR con domicilio eletto in Roma VIA BARNABA TORTOLINI 34presso NICOLO’ PAOLETTI

Interveniente ad Opponendum

FEDERAZIONE ORDINE FARMACISTI, rappresentata e difesa da: Avv. SIMONE CICCOTTI con domicilio eletto in Roma VIA LUCREZIO CARO, 62presso SIMONE CICCOTTI
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto Sez. II n. 5997/02;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 10 febbraio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo;
Uditi, altresì, gli Avv.ti L. Picotti, M.A. Sandulli, B.R. Nicoloso, S. Dal Prà, A. Manzi su delega dell’Avv. L. Manzi, N. Paoletti, G. Ramadori, S. Ciccotti e l’Avvocato dello Stato Pampanelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il dottor Mario Russo propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto, n. 5997, in data 10 ottobre 2002, con la quale è stata respinta l’impugnazione degli atti inerenti le procedure concorsuali per il conferimento di sedi farmaceutiche nelle province di Padova, Rovigo, Treviso, Verona e Vicenza.
Resistono la Regione Veneto e alcuni dei controinteressati risultati vincitori nelle procedure concorsuali.
Sono intervenienti, a sostegno dell’appellante, alcuni farmacisti militari o direttori di farmacia, il Movimento nazionale dei liberi farmacisti e il Sindacato nazionale dei farmacisti dirigenti del servizio sanitario nazionale, nonché, dopo l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti collocati nelle graduatorie impugnate, autorizzata mediante notifica del ricorso attraverso pubblici proclami, la Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani e la Federazione ordine farmacisti italiani, le quali contrastano la posizione dell’appellante e sostengono quella della Regione Veneto.
Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado ha ritenuto che l’interpretazione dell’articolo 5, commi 2 e 3, del decreto del presidente del Consiglio dei Ministri n. 298 del 30 marzo 1994, seguita dalle commissioni giudicatrici per il conferimento di sedi farmaceutiche nelle province di Padova, Rovigo, Treviso, Verona e Vicenza, in relazione alla valutazione del titolo consistente nell’esercizio professionale, fosse esatta; ciò sia per quanto riguardava l’applicabilità del limite dei vent’anni di esercizio professionale, che per quanto concerneva la riduzione del punteggio al 50 per cento per i servizi resi part-time. Con l’atto di appello il dottor Russo ripropone le censure fatte valere in primo grado, deducendo in particolare che:
i 20 anni di esercizio professionale , di cui al secondo comma dell’articolo 5 del decreto citato, costituiscono un limite interno a ciascuna delle quattro categorie omogenee indicate nel successivo comma 3 e non un limite assoluto di estensione del periodo di attività professionale valutabile;
l’interpretazione effettuata dall’Amministrazione è illogica e contrasta con le norme di cui agli articoli 3 e 97 della Costituzione, in quanto impone una ricostruzione fittizia dell’attività professionale dei concorrenti con un ingiustificato sfavore nei confronti di coloro che hanno svolto la loro attività nelle categorie di cui alle lettere c) e d) del terzo comma dell’articolo 5 del decreto citato;
le valutazioni dell’amministrazione non sono motivate;
è illegittima la valutazione con il punteggio del 50% dell’attività professionale svolta part-time;
la valutazione di periodi inferiori ad un anno viola la lettera dell’articolo 5, comma 2, del decreto richiamato.
La Regione Veneto e i controinteressati costituitisi sostengono argomentatamente la infondatezza dell’appello. È stata proposta da parte resistente anche eccezione di carenza di interesse sopravvenuta in capo all’appellante Dottor Russo, in quanto quest’ultimo nel corso del giudizio ha accettato la sede farmaceutica di Calto, posta a concorso nella provincia di Rovigo.
Le altre parti costituitesi sostengono in maniera diffusa le tesi dei soggetti, in adesione alle posizioni dei quali sono rispettivamente intervenute;
l’appellante deduce inoltre che permane il proprio interesse alla decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che l’appello sia infondato e che, pertanto, la sentenza impugnata debba essere confermata, con l’assorbimento dell’eccezione di carenza di interesse sopravvenuta.
La questione posta dalla presente controversia riguarda la interpretazione dell’articolo 5, commi 1, 2 e 3 del regolamento, di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n.298, in data 30 marzo 1994 (attuazione dell’articolo 4, comma 9, della legge 8 novembre 1991, n. 362, concernente norme di riordino del settore farmaceutico), per quanto riguarda la valutazione dei periodi di esercizio professionale nei concorsi di assegnazione di sedi farmaceutiche.
Tale articolo 5, che reca la rubrica “ Valutazione dei titoli “, ai commi 1, 2 e 3 , così dispone:

“ 1. Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:
a) fino a un massimo di 3 punti per titoli di studio e di carriera;

b) fino a un massimo di 7 punti per titoli relativi all’esercizio professionale.

2. Non sono valutabili i periodi di esercizio professionale superiori ai 20 anni ed inferiori ad un anno.

3. Ai fini della valutazione dell’esercizio professionale, sono assegnati i seguenti punteggi:
a) per l’attività di titolare e direttore di farmacia aperta al pubblico: punti.0, 5 per anno per i primi dieci anni; 0, 2 per anno per i secondi dieci anni;
b) per l’attività di collaboratore di farmacia aperta al pubblico: punti 0, 45 per anno per i primi dieci anni; 0, 18 per anno per i secondi dieci anni;
c) per l’attività di professore ordinario di ruolo della facoltà di farmacia, per l’attività di farmacista dirigente dei ruoli delle unità sanitarie locali, per l’attività di direttore di farmacia ospedaliera o di farmacia militare, per l’attività di direttore tecnico di stabilimento farmaceutico: punti 0, 40 per i primi dieci anni 0, 15 per anno per i secondi dieci anni;
d) per l’attività di direttore di aziende farmaceutiche municipalizzate, di informatore scientifico o di collaboratore ad altro titolo di industria farmaceutica, di coadiutore o collaboratore dei ruoli delle unità sanitarie locali, di farmacista militare, di direttore di deposito un magazzino all’ingrosso di medicinali, di direttore tecnico di officine di produzione di cosmetici, di professore universitario associato della facoltà di farmacia, di farmacista dipendente del Ministero della sanità o dell’Istituto superiore di sanità, delle regioni e delle province autonome: ponti 0, 35 per anno per i primi dieci anni; 0, 10 per i secondi dieci anni.”
Le commissioni hanno ritenuto che il limite dei venti anni dovesse essere riferito al complesso dell’attività svolta e non a ciascuno dei quattro gruppi omogenei di riferimento; che l’esercizio professionale dovesse essere calcolato per un periodo non superiore ai venti anni di attività effettiva, tenendo distinti i singoli servizi per i quali competeva un diverso punteggio, riconoscendo a ciascun candidato, nei primi dieci anni i periodi di attività più favorevoli e nel secondo decennio gli altri, valutati con il punteggio previsto per il secondo decennio a partire dai gruppi più favorevoli; che inoltre i periodi attività professionale part-time dovessero essere valutati al 50 per cento.
L’appellante sostiene invece che il limite dei venti anni opera all’interno di ciascuno dei quattro gruppi, perché sarebbe artificioso ridurre la vita lavorativa di ciascun concorrente a soli venti anni quando questi fossero stati di più. L’appellante argomenta inoltre che, in precedenza l’articolo 7 della legge 475 del 1968 stabiliva che “ la valutazione dell’esercizio professionale non può superare i venti anni di attività di servizio e non può essere inferiore ad un anno sia come titolare che come collaboratore di farmacia “; che tale previsione è stata superata dall’articolo 5 del regolamento n. 298/1994, che contiene un sistema diverso articolato in quattro gruppi distinti, per ciascuno dei quali si prevedono dei periodi ventennali. L’appellante fonda tale sua interpretazione sull’elemento letterale consistente nell’utilizzazione del plurale “ periodi di esercizio professionale e superiori ai venti anni ed inferiori ad un anno “e sulla circostanza che la tesi seguita dalle commissioni porta a risultati assurdi, in quanto svaluta eccessivamente le esperienze professionali nei gruppi per i quali la disposizione assegna un punteggio minore e riduce artificiosamente la vita professionale dei concorrenti.
Il Collegio condivide, invece, l’orientamento seguito dalle Commissioni.
Inducono a tale conclusione sia la finalità della disposizione che i lavori preparatori. Per quanto riguarda questi ultimi si rileva che il testo del comma 2 dell’articolo 5 dello schema di regolamento di esecuzione delle disposizioni di cui all’articolo 4, comma 9, della legge 8 novembre 1991 così disponeva: “ La valutazione dell’esercizio professionale non può superare i 20 anni di attività di servizio e non può essere inferiore ad un anno.” Tale testo fu cambiato in quello attuale, per ragioni esclusivamente formali, su indicazione del Consiglio di Stato contenuta nel parere dell’Adunanza generale del 23 dicembre 1993. Appare chiaro quindi che l’intenzione del Governo che aveva predisposto lo schema di regolamento era quella che il limite dei venti anni dovesse concernere la valutazione complessiva del periodo di esercizio professionale e non una delle parti di esso; il Consiglio di Stato, nel suo parere, non ha inteso modificare il significato della espressione utilizzata dalla Presidenza del Consiglio dei ministri.
Per quanto riguarda la finalità della disposizione, essa è quella di dare un rilievo decrescente alle attività indicate con le diverse lettere e, quindi, un rilievo maggiore all’attività di titolare e direttore di farmacia aperta al pubblico, di cui alla lettera a). La tesi del ricorrente porterebbe, ad esempio, alla conseguenza che un concorrente, il quale avesse svolto dieci anni in attività di cui alla categoria d) (punti 3, 5) e nove anni in quelle di cui alla categoria c) (punti 3, 6), avrebbe lo stesso punteggio massimo per l’esercizio professionale (7 punti per ciascun commissario, ovvero 35 da parte della commissione, in quanto i commissari sono cinque) del concorrente il quale avesse svolto 35 anni di attività professionale nella categoria a).
Effettivamente, come rilevato dal ricorrente, l’interpretazione che il Collegio ha data, comporta la non necessità della disposizione di cui al comma 1 lettera b) dell’articolo 5, la quale prevede che ogni commissario dispone fino ad un massimo di sette punti per i titoli relativi all’esercizio professionale, in quanto, appunto, nessun candidato potrebbe raggiungere un punteggio superiore a 7 per l’esercizio professionale(20 anni in categoria a) danno, infatti, il punteggio massimo di 7 per ciascun commissario); va inteso,quindi, che la disposizione sta a significare che il punteggio massimo possibile è quello dato dallo svolgimento per 20 anni di attività comprese nella categoria di cui alla lettera a) del comma 3, dell’articolo 5.
Il Collegio ritiene, poi, che, muovendo dalla interpretazione indicata, fra le varie possibilità interpretative, in effetti ulteriormente possibili, debba essere seguita quella scelta dalle commissioni, le quali hanno dato il punteggio dei primi dieci anni alle attività più favorevoli, quello del secondo decennio gli altri periodi di diversa attività, a partire dai gruppi più favorevoli. Questa interpretazione appare infatti la più aderente alle finalità della disposizione, che intende dare considerazione decrescente a partire dalle attività cui alla lettera a); è quindi coerente che, nella valutazione dell’attività professionale si dia rilievo a cominciare dalle attività, alle quali la disposizione dà la maggior importanza.
Così è condivisibile l’interpretazione della disposizione di cui al comma 2 dell’articolo 5 questione, secondo la quale, una volta che l’esercizio professionale abbia superato il periodo di un anno, si consideri l’intero periodo, in quanto in tal modo la valutazione, rispettando la lettera della disposizione, è più aderente alla realtà.
Così, ancora, il Collegio ritiene esatta la valutazione del 50 per cento del punteggio per quanto riguarda le attività svolte part-time, in quanto, fra le infinite possibili, tale scelta, per il suo carattere mediano, è quella preferibile. Può aggiungersi che, ai fini del calcolo, dimezzare il punteggio ovvero calcolare il punteggio pieno e dimezzare il periodo dà lo stesso risultato, perché cambiando l’ordine dei fattori il risultato non cambia.
Parimenti infondata è la censura di difetto di motivazione avanzata dall’appellante; si tratta, infatti, di valutazioni vincolate alla norma, di cui all’articolo 5, commi 1 o, 2 e 3, sopra riportato, la giustificazione delle quali è contenuta nei criteri indicati dalle commissioni, i quali, attraverso operazioni matematiche, conducono ai risultati contestati dalla ricorrente.
Non ha rilievo, infine, la deduzione secondo la quale la stessa attività professionale delle ricorrente è stata valutata in maniera diversa in altri concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche; ciò sta soltanto significare che, l’interpretazione della disposizione in questione non è stata uniforme da parte delle varie commissioni di concorso, in mancanza di indicazioni da parte della giurisprudenza.
Alla luce delle esposte considerazioni l’appello deve essere respinto e, conseguentemente, la sentenza impugnata confermata.
Tenuto conto della novità della questione e della circostanza che effettivamente la disposizione si poteva prestare a più, plausibili, interpretazioni, anche per questo grado di giudizio le spese vanno interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sull’appello specificato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Compensa interamente le spese di giudizio fra le parti anche per questo grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Gaetano Trotta Presidente

Giuseppe Barbagallo Consigliere est.

Costantino Salvatore Consigliere

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Aldo Scola Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/08/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

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