Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore PARTI: Re.Vetro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Massa e Luca Leonardi, contro Commissario Delegato per l’emergenza del ponte Morandi, Commissario Straordinario per la ricostruzione del viadotto Polcevera e Agenzia del Demanio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato

Provvedimenti commissariali della Protezione Civile : sussiste la competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio

Giurisdizione e competenza -protezione civile – provvedimenti commissariali – competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio – sussiste.
 

 
 

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 31/7/2020 n.549 proviene da Giustamm.

Pres. Rovis– Est.re Rinald

Sul valore istruttorio della conferenza di servizi convocata dalla Provincia nell’ambito del procedimento per l’autorizzazione di impianti per il trattamento e recupero di rifiuti.

1. Ambiente – Rifiuti – Gestione dei rifiuti urbani – Procedimento di autorizzazione d’impianti per trattamento e recupero di rifiuti –  Conferenza di servizi – Parere reso da uno dei soggetti – Validità – Non è vincolante.
 
2. Ambiente – Rifiuti – Gestione dei rifiuti urbani – Procedimento di autorizzazione d’impianti per trattamento e recupero di rifiuti – Decisione finale – Variante urbanistica – Principio di sussidiarietà e adeguatezza – È legittima.
 

 Pubblicato il 01/06/2017
N. 00549/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02236/2007 REG.RIC.
 

 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2236 del 2007, proposto da:
Comune di Massanzago – (Pd), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Pavan, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tar;
contro
Provincia di Padova – (Pd), non costituita in giudizio;
nei confronti di
Luisetto Oscar. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento della Provincia di Padova n. 5162/EC/2007 del 4.9.2007, nonché del parere della Commissione Tecnica Provinciale Ambiente convocata come Conferenza dei Servizi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Nel presente giudizio il Comune di Massanzago ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con cui la Provincia di Padova, nonostante il dissenso manifestato dal Comune in sede di Conferenza dei Servizi convocata ex art. art 23 lett c) L.R.V. 3/2000, ha autorizzato, con effetto di variante urbanistica, la trasformazione e il potenziamento dell’impianto di recupero rifiuti gestito dal signor Luisetto: impianto ubicato nel territorio del Comune di Massanzago nell’ambito di un‘area ex agricola, divenuta a destinazione rurale-residenziale nel 2005 e sottoposta in parte al vincolo paesaggistico di rispetto fluviale di cui all’art. 142 lett c) del D.lgs. n. 42/2004, situata nelle immediate vicinanze di un vincolo monumentale (villa Baglioni).
A sostegno del ricorso ha dedotto plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
2. La Provincia di Padova e il controinteressato non si sono costituiti in giudizio.
3. Il ricorso merita accoglimento nei termini di seguito indicati.
Giova premettere che, secondo quanto risulta dagli atti, l’impianto di recupero rifiuti (che risulta aver in passato beneficiato di provvedimenti di sanatoria) oggetto della richiesta di ampliamento per cui è causa non ricade in una zona a destinazione produttiva, ma in un‘area, in precedenza qualificata come area agricola, che è divenuta a destinazione rurale-residenziale, con prescrizione di attività produttiva da traferire, per effetto di una variante urbanistica approvata nel 2005 e non impugnata dal controinteressato.
3.1. Ciò posto, si pone il problema di stabilire se, ed eventualmente con quale sforzo motivazionale, la Provincia, nell’esercizio della competenza affidatagli dall’art. 6, comma 1 lett b) punto 3 della L.R.V. n. 3 del 2000, potesse autorizzare, con effetto di variante urbanistica, l’ampliamento e il potenziamento dell’impianto di recupero rifiuti gestito dal Luisetto, nonostante il dissenso espresso dal Comune nell’ambito della Conferenza dei servizi convocata ex art. 23 lett c) L.R.V. 3/2000.
Sul tema la giurisprudenza amministrativa non è univoca, fronteggiandosi due opposti orientamenti.
3.1.1. Secondo un primo indirizzo (Tar Piemonte n. 480/2017; Tar Parma 196 del 2015; Tar Catanzaro 929/2013) la Conferenza di servizi prevista dalle leggi regionali e statali (es. art. 27 del D.Lgs. n. 22/1997; art. 208 del D.Lgs. 152/2006) succedutesi in materia di autorizzazione d’impianti per trattamento e recupero di rifiuti si presenta come un particolare modulo procedimentale che ha l’effetto di concentrare i pareri, i nulla osta e gli assensi in un unico contesto formale, mantenendo però immutate le competenze riservate dalla legge alle varie Amministrazioni.
In tale ottica, seppure l’atto finale del rilascio dell’autorizzazione risulta di competenza della Provincia o della Regione, la stessa non potrebbe però invadere competenze riservate ad altri enti e, in particolare, non potrebbe invadere la competenza relativa alla pianificazione urbanistica riservata al Comune, deliberando un’autorizzazione comportante una variante al PRG contro il parere di quest’ultimo motivato dal contrasto con le prescrizioni urbanistiche sulla destinazione delle aree comunali.
In altri termini le norma in discorso, dettando il modulo procedimentale della conferenza di servizi, non hanno certamente sottratto al Comune la competenza, riservatagli in via esclusiva, ad esprimersi in ordine alle questioni di tipo urbanistico, ma ha inteso semplificare la procedura evitando, in caso di parere positivo del Comune, l’avvio dell’ulteriore procedura di variante urbanistica.
In particolare, lo specifico iter procedimentale previsto dalle norme in commento, caratterizzato dall’indizione di una Conferenza di servizi provinciale o regionale, non avrebbe consentito alla P.A. procedente di rilasciare l’autorizzazione in presenza di un parere negativo del Comune che aveva evidenziato l’incompatibilità del progetto con gli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, dando parere negativo. Diversamente opinando, si osserva, risulterebbe illegittimamente invasa una sfera di competenza amministrativa, quella della pianificazione urbanistica, prettamente comunale. La pianificazione urbanistica a livello locale rientrerebbe, difatti, nella sfera di competenza del Comune che le succitate norme, limitandosi a prevedere una Conferenza di servizi in sede istruttoria, non avrebbero modificato.
E, invero, seppure alla Provincia è attribuita la competenza, previa convocazione di una Conferenza di servizi, relativa al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, la Provincia stessa non potrebbe deliberare, senza l’assenso del Comune, la localizzazione dell’impianto in contrasto con le previsioni del PRG, stante la necessità di operare una variante allo strumento urbanistico (prevista peraltro come effetto automatico dell’intervenuta autorizzazione).
3.1.2. Un opposto orientamento, ben patrocinato da Tar Liguria, n. 723 del 2012, reputa, invece, che la previsione espressa di una competenza decisoria in capo alla Provincia in ordine al rilascio dell’autorizzazione, accompagnata dalla previsione di una Conferenza di servizi per raccogliere i pareri degli altri Enti interessati, spieghi effetti sulle competenze amministrative.
Le norme in questione impongono l’indizione obbligatoria di una Conferenza di servizi, dove tutti gli Enti interessati devono essere convocati, ma espressamente affidano alla Provincia la decisione finale sull’autorizzazione dell’impianto, sia pure all’esito della conferenza stessa.
L’attribuzione di tale potere di autorizzazione del progetto deve essere intesa, salvo espresse e specifiche previsioni derogatorie, come inerente a ogni aspetto autorizzatorio di localizzazione e realizzazione dell’impianto.
Il procedimento previsto dalla normativa statale e regionale per l’autorizzazione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti, si presenta come un procedimento speciale, con caratteristiche proprie.
Le norme in commento non si limitano a prescrivere una Conferenza di servizi, con un mero richiamo all’art. 14 della legge n. 241/90, ma hanno una portata più ampia, disponendo un peculiare procedimento (nell’ambito del quale la Conferenza di servizi ha meri compiti istruttori), che prevede l’attribuzione alla Provincia della competenza alla decisione finale su ogni aspetto inerente la localizzazione dell’impianto, disponendo, altresì, che l’approvazione del progetto sostituisca “ad ogni effetto, visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di competenza della Regione, della Provincia, del Comune e degli altri enti locali, nonché intese, concerti, nulla osta od assensi, comunque denominati, di altre amministrazioni pubbliche e “costituisca “variante dello strumento urbanistico generale”.
Al riguardo, la disposizione secondo cui l’approvazione del progetto costituisce variante urbanistica è idonea a svolgere effetti in ordine alle competenze sul governo del territorio.
Tale previsione non si limita ad evitare ulteriori sub procedimenti, quali quello inerente all’approvazione di una variante al PRG nella mera ottica di concentrazione procedimentale, bensì si pone come norma che consente alla determinazione assunta in sede finale dalla Provincia di incidere direttamente sullo strumento urbanistico generale, ai fini della localizzazione dell’impianto.
In sostanza, tale norma consente che la Provincia competente possa, all’esito della Conferenza di servizi, decidere anche in ordine alla variazione del PRG, fatta salva la necessità di motivare sul punto, in ossequio al principio generale dell’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo.
Tale conclusione, si osserva, appare in linea con alcuni assunti giurisprudenziali espressi in materia di autorizzazioni di impianti per trattamento rifiuti, secondo cui la Conferenza di servizi costituisce un momento di comparazione di interessi e di valutazione comparativa, il cui espletamento non è rigidamente formalizzato e le cui conclusioni sono soltanto uno degli elementi che l’amministrazione regionale deve valutare. Pertanto il parere non favorevole alla discarica opposto da alcuno dei soggetti intervenuti alla conferenza non può impedire alla regione di decidere la localizzazione dell’impianto di discarica, in quanto per i progetti per l’insediamento degli impianti di trattamento e stoccaggio di rifiuti, la cui istruttoria è regolata dalla l. 29 ottobre 1987, n. 441, è irrilevante che il soggetto presente alla prevista conferenza di servizi non abbia votato a favore di un determinato progetto posto che il parere non favorevole di alcuno dei soggetti intervenuti non può impedire alla regione di decidere la localizzazione dell’impianto. Il parere non favorevole alla discarica opposto da alcuno dei soggetti intervenuti alla conferenza non può impedire alla Regione di decidere la localizzazione dell’impianto di discarica (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5296; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, n. 212).
Non può dirsi, inoltre, in generale, che il Comune abbia una competenza esclusiva sulla pianificazione territoriale essendo, in generale, affidati compiti di pianificazione locale anche alla Provincia (che elabora i piani territoriali di coordinamento provinciali) e alla Regione che, oltre a formare i piani territoriali di coordinamento regionali, interviene attivamente nel procedimento di formazione dei Piani Regolatori Generali e delle loro varianti, provvedendo alla loro approvazione finale ed, in tale sede, può alla luce della normativa attuale, addirittura imporre delle modifiche dei piani adottati.
Ciò spiega come ben giustificata possa essere la lettura della norme in commento nel senso di attribuire la competenza finale della decisione sulla localizzazione in capo alla Provincia, senza necessità del consenso del Comune, pur nell’ipotesi di necessità di variante allo strumento urbanistico generale, salvo l’obbligo di motivazione.
Si osserva, infine, come la stessa Corte Costituzionale ha rilevato che “la garanzia costituzionale del principio autonomistico, previsto dall’art. 5 e 128 della Costituzione, può dirsi rispettata ogniqualvolta il procedimento finalizzato all’approvazione degli strumenti urbanistici sia articolato in modo tale da assicurare una sostanziale partecipazione allo stesso degli enti il cui assetto territoriale è determinato dagli strumenti urbanistici in questione, rilevando altresì che l’individuazione dei modi nei quali tale coinvolgimento può avvenire è rimesso alla discrezionalità del legislatore” (Corte costituzionale, 21 ottobre 1998, n. 357).
Quello che appare essenziale è che il Comune non sia completamente pretermesso dalle scelte pianificatorie direttamente incidenti sul suo territorio, circostanza che non può affermarsi nel caso di specie essendo lo stesso legittimato a partecipare alla Conferenza di servizi.
Inoltre la visione autonomistica, dedotta dal Comune a salvaguardia delle sue competenze, non può non tener conto dei preminenti principi di sussidiarietà ed adeguatezza, ormai sanciti a livello costituzionale nell’art. 118, che devono ispirare il riparto delle competenze amministrative a livello locale.
Tali principi ben possono giustificare disposizioni di rango legislativo che prevedano l’intervento di un ente territoriale di livello superiore nell’iter di autorizzazione di un impianto come quello in questione, con effetto incidente anche sul piano delle competenze in materia a pianificazione urbanistica, in particolare, attribuendo alla Provincia la decisione finale per quanto riguarda una variante urbanistica necessaria per la localizzazione dell’impianto, nell’ambito di un procedimento in cui il Comune è comunque chiamato a intervenire, partecipando alla Conferenza di servizi.
Tale ricostruzione, che non consente al Comune di porre un veto insuperabile alla localizzazione dell’impianto, risulta peraltro in linea con l’evoluzione della normativa sull’autorizzazione degli impianti di trattamento dei rifiuti di cui all’art. 208 (Autorizzazione unica per i nuovi impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti) del Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), così come modificato dal Decreto Legislativo 3 dicembre 2010, n. 205, che attualmente prevede ancora la convocazione di una Conferenza di servizi (da parte della Regione), e che l’approvazione alla realizzazione e la gestione dell’impianto, sostituisca ad “ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori”.
Il medesimo articolo prevede, al comma 3, che “la decisione della conferenza dei servizi è assunta a maggioranza e le relative determinazioni devono fornire una adeguata motivazione rispetto alle opinioni dissenzienti espresse nel corso della conferenza”, sancendo espressamente la non necessarietà del consenso del Comune in ordine all’autorizzazione dell’impianto, anche per quanto riguarda le varianti urbanistiche necessarie, salvo l’obbligo di motivazione.
3.2. Ciò posto, il Collegio non ha necessità di prendere posizione sulla questione oggetto del suesposto dibattito giurisprudenziale, considerato che nel caso sottoposto al suo vaglio né il provvedimento impugnato né il parere favorevole espresso dalla Conferenza dei Servizi in data 9 maggio 2007 hanno esplicitato le superiori ragioni d’interesse pubblico che hanno indotto la Provincia a discostarsi dal parere negativo (opinione dissenziente) del Comune e ad autorizzare, con effetto di variante urbanistica, l’ampliamento dell’impianto di recupero rifiuti gestito dal Luisetto (impianto che risulta aver peraltro beneficiato di precedenti sanatorie), nonostante l’acclarata incompatibilità dell’ampliamento con i vigenti strumenti urbanistici comunali e la sussistenza di un vincolo paesaggistico di rispetto fluviale.
Ne deriva che, anche ad accedere alla seconda delle tesi esposte (quella più favorevole alla Provincia e al controinteressato, entrambi non costituiti in giudizio), il provvedimento impugnato risulta comunque illegittimo per difetto di motivazione e va, pertanto, annullato.
4. La problematicità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Marco Rinaldi, Referendario, Estensore
Michele Pizzi,  Referendario
                       
                       
L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi             Claudio Rovis
                       
                       
                       
                       
IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 1/6/2017 n.549 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
R. P. (avv.ti M. Luciani, G. Ranalli e F. Garzuglia) c/ Comune di Terni (avv.ti F. Silvi e I. Sorbini)

1. Giurisdizione e competenza – Diniego rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza –Natura autoritativa – Controversia – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Ordine di rilascio di bene patrimoniale disponibile – Impugnazione – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Affidamento in uso di bene patrimoniale disponibile – Obbligo di gara – Sussiste

1. Sussiste la giurisdizione del g.a. a conoscere dell’impugnazione del provvedimento che nega il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza (relativo all’uso di bene pubblico patrimoniale), in quanto tale atto si inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che assume carattere tipicamente autoritativo, sì da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici di cui all’art.133, co. 1, lett. b), c.p.a. (il Collegio ha sottolineato che tale conclusione si rafforza ove si consideri che, nella specie, il motivo o, almeno, uno dei motivi per cui il Comune resistente ha optato per il diniego dell’istanza di rinnovo consiste proprio nella volontà di procedere alla scelta del concessionario mediante evidenza pubblica)

2. Deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del g.a. a conoscere la domanda di annullamento dei provvedimenti inerenti l’ordine di rilascio di un bene pubblico patrimoniale disponibile, in quanto il Comune è sfornito di potestà autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile; né la giurisdizione del g.a. sussiste per ragioni di connessione con la domanda di impugnazione del diniego di proroga/rinnovo del rapporto, dal momento che – giusta la consolidata giurisprudenza di legittimità – la giurisdizione è inderogabile per motivi di connessione

3. E’ legittimo il diniego di rinnovo / proroga del provvedimento – qualificato come “concessione” – relativo all’uso di un bene pubblico patrimoniale disponibile, motivato dalla necessità di procedere al nuovo affidamento mediante procedimento ad evidenza pubblica, in quanto l’obbligo di seguire procedure di evidenza pubblica investe tutti i provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica, indipendentemente dalla loro ascrizione alla categoria del patrimonio disponibile o indisponibile

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 500 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R. P., in proprio e quale legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Luciani, Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Silvi, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo S.n.c.;

per l’annullamento
previa sospensiva

– del provvedimento del Comune di Terni prot. n. 157350 datato 31 ottobre 2013, con il quale il Comune di Terni ha ordinato la riconsegna degli immobili, liberi da persone o cose, entro il 31 dicembre 2013, ove è esercitata l’attività di campeggio in loca
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi, per quanto possa occorrere:
– la deliberazione della Giunta Comunale n. 214 datata 10 luglio 2013, pubblicata sull’albo pretorio del Comune dal 16 luglio 2013, avente ad oggetto: “costituzione commissione tecnica e concessione in uso temporaneo di immobili siti a Terni, in località
– la determinazione dirigenziale n. 1937 del 5 agosto 2013, limitatamente alla parte in cui debba intendersi lesiva della posizione giuridica ed economica dell’odierna ricorrente.
quanto ai motivi aggiunti:
– dell’atto del Comune di Terni prot. n.0043974 del 21/03/2014 conosciuto in data 25/03/2014, con il quale è stata rigettata l’istanza di riesame della sig.ra Rosa Pellegrini del 6.03.2014;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi, per quanto possa occorrere la determinazione dirigenziale n. 163 del 24.01.2014.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierna ricorrente, in qualità di titolare dell’impresa individuale “Rosa Pellegrini”, di gestire da oltre vent’anni un campeggio sito nel Comune di Terni in località Campacci di Marmore denominato “Cascata delle Marmore” o “Camping le Marmore”, in virtù di concessioni amministrative annuali rilasciate dall’Amministrazione comunale a fronte del pagamento di un canone.
Il Campeggio in questione insiste su area di proprietà in parte del Comune di Terni ed in parte della A. S. T. s.p.a. e della Regione Umbria.
Con deliberazione G.C. n. 214 del 10 luglio 2013 l’Amministrazione comunale ha disposto il rinnovo della concessione entro il termine qualificato come improrogabile del 31 dicembre 2013, nominando al contempo una commissione tecnica al fine di valutare sia l’eventualità dell’adozione di variante urbanistica al fine di garantire la compatibilità della destinazione sotto il profilo idrogeologico, sia l’affidamento della gestione tramite evidenza pubblica.
Con provvedimento prot. n. 157350 del 31 ottobre 2013, il Comune di Terni richiamandosi alla suddetta deliberazione, ha negato il rinnovo della concessione ed intimato il rilascio entro il 31 dicembre 2013, volendo procedere all’affidamento della gestione del campeggio de quo tramite esperimento di gara ad evidenza pubblica.
La ricorrente impugna entrambi i suddetti provvedimenti, deducendo censure così riassumibili:
I. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed incompetenza: il Comune non potrebbe ordinare lo sgombero di tutte le aree in questione, risultando titolare della proprietà soltanto di alcune; vi sarebbe evidente contraddittorietà rispetto a precdenti determinazioni assunte dall’Amministrazione con cui la ricorrente avrebbe ricevuto tutte le autorizzazioni richieste per lo svolgimento dell’attività;
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90, difetto di motivazione: il provvedimento impugnato sarebbe del tutto immotivato, non tenendo conto peraltro dell’affidamento ingenerato nel corso degli anni nei confronti della ricorrente, oltre che dello stesso interesse pubblico alla erogazione del servizio turistico e all’incameramento del canone;
III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006, degli artt. 27 e 28 della legge 392/1978, eccesso di potere per travisamento sotto ulteriore profilo, sviamento, illogicità: il rapporto sorto per effetto delle concessioni annuali non avrebbe natura pubblicistica, quale concessione di servizio pubblico o di bene pubblico, appartenendo l’area in questione al patrimonio comunale disponibile, bensì natura esclusivamente privatistica di locazione disciplinata dal diritto comune;
IV. Violazione dell’art. 10-bis della legge 241/90: sarebbe stato del tutto violato il particolare contraddittorio con finalità deflattiva conseguente alla omessa comunicazione del “preavviso di diniego”;
V. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione sotto ulteriore profilo, illogicità ed illegittimità derivata: la deliberazione G.C. n. 214/2013 non limiterebbe affatto la prorogabilità della concessione in uso delle aree in esame.
Si è costituito il Comune di Terni, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’inammissibilità del gravame per mancata notifica ai controinteressati individuati dalla stessa ricorrente ovvero l’A.S.T. s.p.a. e la Regione Umbria, oltre che per mancata impugnazione delle delibere C.C. nn. 239/2007 e 307/2008 di approvazione del P.
– la precarietà delle concessioni in uso rilasciate alla sig.ra Pellegrini, da qualificarsi comunque quali concessioni di beni del patrimonio indisponibile ai sensi dell’art. 826 c.c.;
– la necessità per l’Amministrazione, alla scadenza della concessione, di procedere all’esperimento di evidenza pubblica per l’individuazione del concessionario, secondo la disciplina nazionale e comunitaria.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2013, con ordinanza n. 175/2013 è stata accolta l’istanza cautelare sotto il profilo del “periculum in mora”.
La difesa della ricorrente ha ampiamente controdedotto anche in merito alle eccezioni in rito sollevate dal Comune, insistendo per la qualificazione sostanziale del rapporto contrattuale di cui chiede il rinnovo in termini di locazione.
Con motivi aggiunti, l’odierna istante estende l’impugnativa all’atto del Comune di Terni prot. n.0043974 del 21 marzo 2014 con il quale è stata rigettata la propria istanza del 6 marzo 2014 di riesame del provvedimento gravato con il ricorso introduttivo, deducendo doglianze in via derivata rispetto a quanto già prospettato in tal sede, fatta eccezione per l’asserita impossibilità di indizione della gara per mancata disponibilità dell’intera area.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza dell’ 8 ottobre 2014 in cui il Collegio ha indicato alle parti la questione di possibile difetto di giurisdizione, come peraltro prospettato dalla stessa difesa della ricorrente nei propri atti difensivi; indi la causa è passata in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento, emesso il 31 ottobre 2013, con cui il Comune di Terni ha respinto l’istanza della ricorrente di proroga all’uso temporaneo degli immobili di proprietà del medesimo Comune necessari per l’esercizio del campeggio in località Campacci di Marmore ed intimatone la riconsegna entro il 31 dicembre 2013.
3. Preliminarmente deve essere esaminata la questione di giurisdizione.
Ad avviso della ricorrente, il rapporto intercorso con l’Amministrazione comunale inerente l’utilizzo dell’area adibita a campeggio sarebbe di tipo privatistico, riconducibile allo schema tipico della locazione, avendo ad oggetto beni del patrimonio disponibile comunale, non essendo l’area de qua destinata ad un pubblico servizio (art. 826 c.c.) e dovendosi altresì escludere i tratti distintivi della concessione di servizio pubblico locale.
A prescindere da ogni considerazione in merito alla strumentalità di tali affermazioni, poiché la ricorrente avrebbe allora dovuto coerentemente adire il giudice ordinario, osserva il Collegio quanto segue.
Anzitutto, la formale qualificazione quale concessione dei provvedimenti e dei contratti intercorsi tra le parti, come noto, non è vincolante per il giudice (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 16 settembre 2011, n.5211; T.A.R. Campania – Napoli sez I, 6 febbraio 2006, n.1623) avendo esclusivo rilievo la natura ed il fine del potere esercitato in concreto dall’Amministrazione, e dovendo essere necessariamente preceduti da concessione amministrativa, in senso tecnico, soltanto gli atti di disposizione di diritti inerenti beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile (ex multis Cassazione Sez. Unite, 26 giugno 2003, 10157).
In linea di principio, alla luce dell’ampia formulazione di cui all’art. 112 del T.u.e.l. approvato con D.lgs. 267/2000, l’attività economica di gestione di un campeggio potrebbe ricondursi al concetto di servizio pubblico locale soltanto allorquando vi sia – tra l’altro – l’assenza ovvero l’inadeguatezza del mercato di riferimento, circostanza non prospettata dalle parti né desumibile dagli atti versati in giudizio.
Emerge invece nei vari provvedimenti di “concessione” annuale depositati, il completo disinteresse dell’Amministrazione nella imposizione di obblighi di servizio pubblico a tutela della collettività, quali la continuità e doverosità (T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n.1756) e/o la sottoposizione ad un regime regolatorio delle tariffe, si da far ritenere l’attività in questione quale libera attività di impresa.
Ciò premesso, risulta del tutto indimostrata dal Comune l’asserita appartenenza dell’area de qua al patrimonio indisponibile comunale (né tantomeno al demanio); infatti, ai sensi dell’art. 826 c.c. non si rinviene come il bene in esame possa ricomprendersi tra detti beni, tranne per l’ipotesi, di cui all’ultimo comma, di destinazione ad un pubblico servizio, destinazione tuttavia negata dalla stessa Amministrazione.
Ritiene tuttavia il Collegio che indipendentemente dalla qualificazione del bene in questione e del servizio di gestione del campeggio quale servizio pubblico, l’attività di cui si chiede annullamento presenti carattere autoritativo limitatamente al diniego di proroga del contratto in luogo dell’esperimento di evidenza pubblica, tale da radicare in parte qua la giurisdizione di legittimità del giudice adito.
Infatti, trattandosi di terreni comunque di proprietà comunale, risulta decisivo il rilievo secondo cui l’Amministrazione, una volta deciso di volerli concedere ad un soggetto privato, ai sensi dell’art. 3, comma 1 R.D. n. 2240/1923 ed in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, deve indire un procedimento di evidenza pubblica, per darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione il Comune ricava un’entrata, sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un’occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza tale bene.
A riprova di ciò, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale in materia di concessioni demaniali marittime (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 25 gennaio 2005, n. 168; id. sez. IV, 26 marzo 2013, n.1698) quello in tema impianti pubblicitari (cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen., 25 febbraio 2013, n. 5), oltre a quello relativo alle cave di proprietà comunale (ex multis T.A.R. Basilicata 30 agosto 2013, n. 406).
Ne consegue che il provvedimento impugnato, nella parte in cui nega il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza, si inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che assume carattere tipicamente autoritativo, si da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad oggetto “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” di cui all’art.133 c. 1 lett. b) cod. proc. amm.
Tanto più che, come si vedrà in prosieguo, il motivo o almeno uno dei motivi per cui il Comune resistente ha optato per il diniego dell’istanza di rinnovo consiste proprio nella volontà di procedere alla scelta del concessionario mediante evidenza pubblica.
3.1. Deve invece dichiararsi il difetto di giurisdizione per quanto riguarda la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati inerenti l’ordine di rilascio della struttura ricettiva entro il termine del 31 dicembre 2013, trattandosi di intimazione al rilascio di immobile appartenente al patrimonio comunale disponibile nei confronti del quale il Comune è sfornito di potestà autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2007, n.6259; T.A.R. Campania – Napoli sez. VII, 1 settembre 2011, n. 4269; id. 12 marzo 2010, n.1390; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 14 marzo 2012, n.854).
A diverse conclusioni non può giungersi nemmeno per ragioni di connessione e concentrazione della tutela giurisdizionale, dal momento il giudice della giurisdizione afferma all’opposto il tendenziale criterio della inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (ex multis Cassazione Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185; id. 25 febbraio 2011, n. 4615; id. 12 marzo 2010, n.1390; id. 24 giugno 2009, n. 14805; id. 28 febbraio 2007, n. 4636; cfr. Consiglio di Stato sez IV, 4 febbraio 2011, n.804; T.A.R. Campania Salerno sez II, 14 gennaio 2011, n.43)
3.2. Va dunque affermata la giurisdizione del giudice amministrativo limitatamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati inerenti il diniego dell’istanza di proroga, mentre sussiste il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario quanto alla concorrente domanda demolitoria avente ad oggetto l’ordine di rilascio della struttura.
4. Può prescindersi, per ragioni di economia processuale, dalle eccezioni in rito di inammissibilità sollevate dalla difesa civica, poiché il ricorso è in parte qua infondato nel merito.
5. Ritiene il Collegio dirimente la necessità del Comune di Terni, inequivocabilmente manifestata nei provvedimenti impugnati, di procedere all’affidamento in uso del campeggio mediante procedimento ad evidenza pubblica, come suo preciso obbligo ai sensi del diritto comunitario ed interno.
Secondo giurisprudenza del tutto consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, anche i provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica sono soggetti alla regola dell’evidenza pubblica (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 25 settembre 2009, n.5765, T.A.R. Campania – Napoli, sez VII, 9 luglio 2009, n.3828; Consiglio di Stato sez VI, 25 gennaio 2005, n.168) in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, fornendosi una occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (ex multis T.A.R. Liguria sez. I, 24 aprile 2013, n. 718).
D’altronde secondo giurisprudenza altrettanto pacifica, la posizione del gestore c.d. uscente aspirante al rinnovo o proroga di un rapporto contrattuale pubblico in scadenza, presenta carattere del tutto recessivo rispetto alla scelta dell’Amministrazione di indire una gara per la scelta del contraente, anche laddove una limitata possibilità di proroga dell’affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’Amministrazione, potendo quest’ultima comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (ex multis T.A.R. Puglia – Lecce sez. II, 3 gennaio 2013, n. 8; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 20 agosto 2012 n. 1579; Consiglio di Stato sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194) essendo imposto un particolare onere motivazionale solo nell’ipotesi opposta (Consiglio di Stato sez. III, 1 agosto 2014, n. 4081; T.A.R. Trentino Alto Adige 3 aprile 2013, n. 114).
Alla luce di tali considerazioni, possono agevolmente respingersi le doglianze di cui ai primi tre motivi di gravame.
5.1. Parimenti prive di pregio risultano le ulteriori censure dedotte.
5.2. Nessuna consistenza ha la doglianza di lesione dell’affidamento ingenerato nei confronti della Pellegrini, dal momento che a parte l’assorbente rilievo in merito al carattere sempre espressamente temporaneo e precario del rapporto in questione, la stessa deliberazione G.C. 214/2013 indicava inequivocabilmente nel 31 dicembre 2013 il termine improrogabile per la prosecuzione del rapporto.
5.3. Va infine escluso ogni effetto viziante alla pur sussistente violazione dell’art. 10-bis della legge 241/90, atteso il carattere del tutto vincolato dell’attività comunale all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica che ne imponevano il diniego del richiesto rinnovo, si da escludere – seppur in via necessariamente prognostica – la possibilità di addivenire ad un diverso esito procedimentale.
6. Per i suesposti motivi il ricorso va in parte respinto, mentre va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla residua parte, come da motivazione; quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc. amm.
7. Vanno conseguentemente respinti i motivi aggiunti, nella parte in cui la ricorrente ha proposto esclusivamente motivi in via derivata rispetto ai vizi dedotti con il gravame introduttivo; risulta invece inammissibile la doglianza, proposta in via autonoma, in merito all’asserita impossibilità di procedere all’indizione d una gara, in quanto generica e meramente assertiva.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione dell’esito della causa e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ed i motivi aggiunti, in parte li respinge ed in parte dichiara il difetto di giurisdizione, in favore del giudice ordinario, avanti il quale il gravame dovrà proseguire nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 19/11/2014 n.549 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con il quale il Prefetto di Milano ha disposto la revoca dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di pirotecnico – accensione di fuochi artificiali, in quanto, al di là delle dichiarazioni rese dal ricorrente in sede di spontanee dichiarazioni, resta fermo che sia la tesi dell’uso di fuochi del tipo “aerei” e con “botto”, sia la tesi della presenza di un gran numero di persone sul palco al momento dell’accensione dei fuochi, in violazione delle specifiche prescrizioni impartite sulle distanze, pur sottendendo valutazioni di natura strettamente tecnica, si fondano esclusivamente su dichiarazioni rilasciate da funzionari presenti sul posto, senza essere supportate da specifiche indagini tecniche in ordine al tipo di fuochi in concreto utilizzati e relativamente alla distanza effettiva tra il punto di accensione dei fuochi e quello in cui si trovavano le persone presenti sul palco. Ritenuta la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione degli atti impugnati. (G.S.)

N. 00549/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00201/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2012, proposto da:

Guerini Flavio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Leonardo Pierluigi e Gregorio Apicella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guia Fontana, in Milano via Lamarmora n. 36;

contro

Ministero dell’Interno – Prefettura di Milano -, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, presso i cui Uffici domicilia in Milano via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento datato 17 ottobre 2011 prot. n. 37508/16.E/2011/Area OSP 1 ter con il quale il Prefetto di Milano ha disposto la revoca dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di pirotecnico – accensione di fuochi artificiali;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno Prefettura di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Designato relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2012 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per concedere la tutela cautelare, in quanto, al di là delle dichiarazioni rese dal Guerini in sede di spontanee dichiarazioni, resta fermo che sia la tesi dell’uso di fuochi del tipo “aerei” e con “botto”, sia la tesi della presenza di un gran numero di persone sul palco al momento dell’accensione dei fuochi, in violazione delle specifiche prescrizioni impartite sulle distanze, pur sottendendo valutazioni di natura strettamente tecnica, si fondano esclusivamente su dichiarazioni rilasciate da funzionari presenti sul posto, senza essere supportate da specifiche indagini tecniche in ordine al tipo di fuochi in concreto utilizzati e relativamente alla distanza effettiva tra il punto di accensione dei fuochi e quello in cui si trovavano le persone presenti sul palco.

Ritenuta la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione degli atti impugnati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

accoglie l’istanza cautelare contenuta nel ricorso e per l’effetto sospende il provvedimento del Prefetto di Milano datato 17 ottobre 2011 prot. n. 37508/16.E/2011/Area OSP 1 ter.

Compensa tra le parti le spese della fase cautelare del giudizio.

Fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 14 novembre 2011 ad ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 16/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/4/2012 n.549 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – P. Grauso Est.
C. Generali e altro (Avv.ti A. Antichi e F.M. Pozzi) contro il Comune di Grosseto (Avv. G. Ferraroni)

sulla giurisdizione per una domanda di annullamento di un’ordinanza dirigenziale di disciplina della circolazione su una strada di cui si afferma la natura privata

Giurisdizione e competenza – Domanda di annullamento di una ordinanza dirigenziale di disciplina della circolazione su una strada – Asserita natura privata e contestazione sull’uso pubblico – Giurisdizione del g.o. – Sussistenza

L’avvenuta proposizione di una domanda di annullamento dell’ordinanza dirigenziale mediante la quale un Comune aveva inteso disciplinare la circolazione su una strada non toglie che, alla luce del petitum sostanziale, la posizione soggettiva vantata dai ricorrenti debba essere qualificata in termini di diritto, e non di interesse, poichè l’azione avanzata di fatto attiene alla rivendicazione della proprietà privata della strada e contestuale contestazione dell’uso pubblico e relativo potere regolatorio sulla disciplina della circolazione da parte dell’Ente locale. Ciò comporta l’attrazione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1384 del 2008, proposto dai

sigg.ri Cinzia Generali e Franco Carbonari, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Antichi e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

Comune di Grosseto, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Graziella Ferraroni, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Duca D’Aosta 2;

della ordinanza dirigenziale n. 245 del 04.06.2008 avente ad oggetto “Modifiche alla circolazione stradale – Strada Comunale Grillese 2 – VIII Zona – Grosseto – Regolamentazione della circolazione”, e di ogni atto presupposto e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grosseto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 5 e depositato il 6 agosto 2008, i coniugi Cinzia Generali e Franco Carbonari, dopo aver rivendicato la natura privata del tracciato stradale che attraversa il cortile di pertinenza della loro abitazione, ubicata nel territorio del Comune di Grosseto, chiedevano disporsi l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 245 del 4 giugno 2008, mediante la quale il Comune aveva inteso disciplinare la circolazione sulla strada in questione.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione procedente, che concludeva affinché il gravame fosse dichiarato inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 1 febbraio 2012, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.

DIRITTO

I ricorrenti Generali e Carbonari, comproprietari in Comune di Grosseto di un fabbricato di civile abitazione con annesso cortile, espongono che quest’ultimo è attraversato da un tratto del tracciato stradale comunemente denominato “Strada Grillese 2” che, per quanto risultante dall’atto di acquisto dell’immobile, avrebbe natura di strada privata sottratta all’uso pubblico; l’estraneità della strada al patrimonio del Comune sarebbe altresì confermata da una serie di accertamenti esperiti dagli stessi uffici comunali. Essi si dolgono, pertanto, dell’ordinanza dirigenziale in epigrafe, n. 245 del 4 giugno 2008, adottata al fine di disciplinare la circolazione sul tracciato predetto sul presupposto della sua natura pubblica, e ne chiedono l’annullamento unitamente alla condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

Di contro, il Comune di Grosseto sostiene che la strada detta “Grillese 2” avrebbe formato oggetto di classificazione quale strada comunale in virtù di decreto regionale del 5 aprile 2000, ed, in ogni caso, sarebbe soggetta all’uso pubblico, in quanto posta a servizio delle diverse unità abitative ed attività produttive che insistono lungo il suo percorso. Sulla scorta della presunzione di uso pubblico derivante dall’iscrizione della strada nell’elenco di quelle comunali, e avuto riguardo al contenuto della pretesa azionata dai ricorrenti, in via pregiudiziale il Comune eccepisce, peraltro, il difetto di giurisdizione del giudice adito.

L’eccezione è fondata.

Dalla documentazione in atti, sembra chiaro che la strada attualmente nota come “Grillese 2” debba essere identificata con la strada “Grillese”, della lunghezza di km 1,1, già oggetto di iscrizione nell’elenco delle strade comunali ad opera del decreto regionale n. 1916 del 5 aprile 2000. In questo senso depone non soltanto la planimetria a suo tempo allegata dal Comune a corredo della richiesta di classificazione, seguita alla sistemazione e bitumatura di questa ed altre strade poste nell’agro comunale, ma le stesse relazioni degli uffici comunali prodotte dai ricorrenti, le quali, pur evidenziando i mutamenti del tracciato intervenuti nel corso del tempo, nondimeno paiono confermare la coincidenza fra la strada classificata dalla Regione come “Grillese” ed ora denominata “Grillese 2” (si veda in particolare la relazione di Polizia Municipale del 31 ottobre 2007). Del resto, è dimostrato che la strada detta “Grillese 1” o “del Grillese” ha ubicazione e lunghezza completamente differenti, di modo che, al di là della parziale omonimia, non vi sono possibilità di equivoco.

Tanto premesso, e ricordato che per giurisprudenza univoca l’inclusione negli elenchi comunali non è da sola sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada, fondando al più una presunzione semplice dell’esistenza di un uso pubblico sulla strada medesima (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2010, n. 8624 e Cass., SS.UU., 27 gennaio 2010, n. 1624), l’assunto che innerva l’intero ricorso – e ciascuna delle censure in diritto ivi articolate – è rappresentato dalla rivendicazione della proprietà privata della strada “Grillese 2” e dalla contestazione dell’uso pubblico affermato dal Comune. La denuncia dei pretesi vizi di legittimità finisce per risolversi, in realtà, nella negazione dell’esistenza stessa del potere esercitato dall’amministrazione procedente, e questa sarebbe infatti per il giudice l’unica conclusione possibile, ove fosse riconosciuta la fondatezza della prospettazione: l’”eccesso di potere” per errore e travisamento del fatto, ovvero per contraddittorietà e carenza dell’istruttoria, dedotto con i primi tre motivi, e la violazione del Codice della strada dedotto con il quarto, se accertati, non potrebbero che tradursi in riconoscimento della carenza del potere esercitato dal Comune con l’ordinanza n. 245/2008; lo stesso vale, a maggior ragione, per i vizi dedotti con il quinto e sesto motivo, dichiaratamente volti a far valere il difetto assoluto di attribuzione e la nullità dell’ordinanza impugnata, che sarebbe stata adottata per finalità estranee a quelle proprie dell’amministrazione.

L’avvenuta proposizione di una domanda di annullamento non toglie che, alla luce del petitum sostanziale, la posizione soggettiva vantata dai ricorrenti debba essere qualificata in termini di diritto, e non di interesse, ciò che comporta l’attrazione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario. Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile, fatti salvi gli effetti della declinatoria di giurisdizione come disciplinati dall’art. 11 cod. proc. amm.

Le spese processuali possono essere compensate, avuto riguardo al contenuto esclusivamente processuale della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 15/3/2012 n.549 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. F. G. Spisani
Coperture Taramelli s.r.l. (Avv.ti L. Ferrajoli e L. Ambrosini) c/ Provincia di Bergamo (Avv.ti G. Vavassori e B. L. Pasinelli).

Ambiente e territorio – Rifiuti – Deposito in luogo diverso dalla produzione – Autorizzazione smaltimento – Necessità – Stoccaggio – Deposito temporaneo – Nozioni.

E’ necessaria l’autorizzazione per lo smaltimento ed il recupero dei rifiuti di cui all’art. 208 d.lgs. n. 152/06, quando il deposito di questi avvenga in un posto estraneo a quello di produzione, in quanto, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. aa) d.lgs. n. 152/06, lo stoccaggio di rifiuti è il deposito preliminare ad una operazione di smaltimento e da tale concetto è escluso il deposito temporaneo dei rifiuti che, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. bb) dello stesso decreto, si ha con il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti.

Decisum: sulla nozione di stoccaggio e di deposito temporaneo dei rifiuti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1382 del 2009, proposto da:

Soc. Coperture Taramelli Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Ferrajoli, Laura Ambrosini, con domicilio eletto presso Laura C/O Stud. Ferrajoli Ambrosini in Brescia, via Solferino, 28/B;

contro

Provincia di Bergamo, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Vavassori, Bortolo Luigi Pasinelli, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

per l’annullamento, previa sospensione,

del provvedimento 12 ottobre 2009 prot. n°106906/09-11/ID, con il quale il Dirigente del servizio rifiuti della Provincia di Bergamo ha diffidato la Coperture Taramelli S.r.l. dall’effettuare attività di trasporto rifiuti in assenza dell’apposito formulario nonché attività di stoccaggio degli stessi in assenza di autorizzazione, il tutto con riferimento agli accertamenti compiuti in data 11 luglio 2009 dal Corpo di Polizia Provinciale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Bergamo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Coperture Taramelli S.r.l., impresa attiva nel settore delle costruzioni, ha eseguito in base ad un contratto di subappalto con altra ditta, estranea al presente giudizio, un intervento di rifacimento della copertura in cemento amianto, cd. eternit, di un capannone sito in Scanzorosciate, alla via Collina Alta, numeri 24/28, e a tal fine ha chiesto ed ottenuto il necessario parere favorevole al proprio piano di lavoro, parere rilasciato dall’ASL competente con il “suggerimento” di adottare una serie di “tutele”, fra cui, per quanto qui interessa, quella di “effettuare il deposito temporaneo dei rifiuti”, ovvero in particolare della vecchia copertura, “in area delimitata e riparata, lontana da vie di transito di mezzi” (doc. 5 ricorrente, copia parere, ove le caratteristiche del lavoro da svolgere; i dati sulla ricorrente sono non controversi in causa).

Nell’eseguire l’intervento suddetto, la Taramelli ha recuperato le vecchie coperture, costituite da lastre in cemento amianto, le ha immagazzinate in appositi contenitori ed ha depositato gli stessi dapprima in prossimità del cantiere, poi, asseritamente per proteggerli dalle intemperie, all’interno del proprio capannone in via Buonarroti 21 a Seriate, per infine smaltirli per mezzo di una ditta specializzata (doc. 16 ricorrente, copia documento relativo).

A seguito di un sopralluogo eseguito dalla Polizia provinciale all’interno di detto capannone in Seriate, la Provincia, con l’atto meglio indicato in epigrafe, ha peraltro ritenuto di contestare alla Taramelli di avere eseguito un trasporto delle suddette lastre, costituenti rifiuto pericoloso, senza il necessario formulario e di averle stoccate senza la pure necessaria autorizzazione; l’ha pertanto diffidata a non più eseguire siffatte operazioni (doc. A ricorrente, copia diffida).

Avverso tale diffida, la Taramelli propone in questa sede impugnazione, con ricorso articolato in tre censure, riconducibili ad un unico motivo di violazione degli artt. 193 e 256 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152, nel senso che lo spostamento delle lastre di eternit rimosse dal cantiere e il loro immagazzinamento in Seriate non costituirebbero trasporto né stoccaggio, e quindi non necessiterebbero di autorizzazione o formulario, perché necessitati dall’intento di ottemperare a quanto asseritamente prescritto dall’ASL.

Resiste la Provincia di Bergamo, con atto 11 gennaio 2010 e memoria 10 febbraio 2011, nei quali chiede la reiezione del ricorso; ricordata la particolare pericolosità delle fibre di amianto, puntualizza che nessuna norma applicabile alla fattispecie autorizzava la ricorrente ad eseguire le operazioni contestatele.

La Sezione, respinta l’istanza cautelare con ordinanza 15 gennaio 2010 n°46, all’udienza del giorno 23 marzo 2011 tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, nell’unico motivo dedotto, è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

1. Vanno anzitutto esattamente ricostruiti i fatti di causa. Come si è accennato in premesse, la Taramelli, prima di avviare i lavori di rimozione delle coperture di amianto di cui si è detto ha correttamente trasmesso all’ASL competente, e per essa al Dipartimento di prevenzione, il piano di lavoro previsto dall’art. 256 del d. lgs. 2008 n°81 (doc. 4 ricorrente, copia di esso, con timbro di ricevuta). A fronte del piano in parola, ha poi ricevuto dall’ASL un “parere favorevole alle procedure adottate dallo stesso”, che letteralmente recita: “nel rispetto delle vigenti norme di buona tecnica e per garantire la tutela dei lavoratori si suggerisce di adottare comunque le seguenti tutele… 12) di effettuare il deposito temporaneo dei rifiuti in area delimitata e riparata, lontana da vie di transito di mezzi….” (doc. 5 ricorrente, cit., prima e seconda pagina).

2. Che poi i “rifiuti” di che trattasi fossero costituiti principalmente dalle lastre di cemento amianto della copertura oggetto di rifacimento, lo si comprende agevolmente, oltre che in base alla comune logica, anche in forza dell’art. 184 commi 4 e 5 in relazione all’allegato D della parte quarta del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152, che al punto 06.13.04 annovera appunto fra i rifiuti pericolosi quelli provenienti dalla “lavorazione dell’amianto”.

3. Ciò posto, il citato parere dell’ASL non è in alcun modo interpretabile come ordine di trattare le lastre in parola in un certo modo, né tantomeno come autorizzazione in tal senso: lo si desume anzitutto dal suo contenuto letterale sopra riportato, dato che un suggerimento secondo comune logica non impone né consente alcunché, ma anche da un dato normativo, richiamato anche dalla difesa della Provincia (v. memoria 10 febbraio 2011 p. 11 § c): alla data di emissione del parere stesso, ovvero al 7 maggio 2009 (doc. 4 ricorrente, cit.), l’ASL non aveva alcun potere di impartire prescrizioni vincolanti sullo svolgimento dei lavori in questione, potere attribuitole solo con l’art. 118 comma 1 lettera c) del d. lgs. 3 agosto 2009 n°106, in vigore dal 20 agosto successivo, che ha aggiunto un capoverso in tal senso al citato art. 256 d. lgs. 81/2008. Va quindi escluso che la Taramelli, nel gestire i rifiuti di amianto per cui è causa, sia stata in alcun modo costretta o facoltizzata dall’autorità sanitaria ad agire in un dato modo invece che in un altro.

4. Anche volendo ipotizzare il contrario, peraltro, tale conclusione non muterebbe. Il citato parere dell’ASL si riferisce infatti al “deposito temporaneo” dei rifiuti in questione, concetto definito, ai sensi dell’art. 183 comma 1 lettera bb) del citato d. lgs. 152/2006, come “il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti”. Ogni attività di deposito temporaneo, quindi in mancanza di espresse norme in contrario, assenti con riguardo al caso di specie, non contempla né consente il movimento dei rifiuti stessi in altro luogo. In base al parere dell’ASL, pertanto, la Taramelli non poteva comunque ritenersi legittimata a spostare altrove le lastre asportate.

5. Lo spostamento effettuato, ed il conseguente collocamento dei rifiuti nel capannone in cui sono stati rinvenuti, infine, non possono nemmeno ritenersi leciti in base ad altre norme. Le modalità di trasporto dei rifiuti sono infatti quelle di cui all’art. 193 del d. lgs. 152/2006 più volte citato, e prevedono senza eccezione alcuna che il materiale trasportato sia accompagnato dal formulario nella specie omesso; affermare poi, come fa la ricorrente, che lo spostamento delle lastre di cemento amianto di che trattasi dal cantiere in Scanzorosciate al capannone aziendale in Seriate, ovvero fra due località ad apprezzabile distanza l’una dall’altra, costituisca non trasporto ai sensi dell’art. 193 ma “mera movimentazione” (p. 4 nono rigo del ricorso) costituisce artificio verbale.

6. Infine, la conservazione dei rifiuti in parola presso il capannone di Seriate , nel quale erano stati trasportati, costituisce “stoccaggio” ai sensi dell’art. 183 comma 1 lettera aa) del ricordato d. lgs. 152/2006, secondo il quale esso comprende fra l’altro “le attività di smaltimento consistenti nelle operazioni di deposito preliminare di rifiuti di cui al punto D15 dell’allegato B alla parte quarta del presente decreto”; esaminando poi l’allegato richiamato, si ricava che è appunto stoccaggio il deposito preliminare ad una operazione di smaltimento,e che dal concetto di stoccaggio è escluso il deposito temporaneo dei rifiuti “nel luogo in cui sono prodotti”.

7. Applicando tali concetti al caso di specie, ne discende nell’ordine che il deposito presso il capannone di Seriate non poteva considerarsi temporaneo, perché in luogo estraneo a quello di produzione dei rifiuti, e che esso doveva considerarsi appunto stoccaggio, perché, come affermato dalla stessa ricorrente, prodromico allo smaltimento poi operato da una ditta autorizzata, certa Esposito (p. 3 ricorso sestultimo rigo e doc. 15 ricorrente, copia formulario relativo). La conclusione è che, come correttamente ritenuto dalla Provincia, per effettuare tale stoccaggio la Taramelli avrebbe dovuto essere autorizzata ai sensi dell’art. 208 del medesimo d. lgs. 152/2006.

8. E’poi appena il caso di ribadire come non abbiano pregio le argomentazioni della ricorrente secondo le quali la sua condotta non avrebbe posto in pericolo la salute umana ovvero l’ambiente (ricorso, p. 8 quarto e quinto rigo). E’ noto infatti che le prescrizioni normative poste in generale a tutela della salute vanno rispettate di per sé, senza che si debba verificare se una condotta ad essa contraria sia o no in concreto pregiudizievole: sul principio, si veda per tutte la recente C.d.S. sez. V 14 settembre 2010 n° 6671.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la Coperture Taramelli S.r.l a rifondere alla Provincia di Bergamo le spese del giudizio, spese che liquida in € 2.500 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge, ove dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 13/4/2011 n.549 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
A. S.p.A. (avv.ti E e P. Cotza) c COMUNE DI SINNAI (avv. U. Piroddi) e AREA TECNICA SETTORE LL.PP. E SS.TT. – COMUNE DI SINNAI (n.c.)

sulla necessità di disapplicare l’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario

1. Comuni e Province – Servizi pubblici – Affidamento in house – Condizioni.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Motivi – Violazione della normativa comunitaria – Illegittimità – Sussiste – Disapplicazione – Impossibilità – Eccezione.

3. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Vizi deducibili – Eccesso di potere – Sviamento – Accoglimento – Condizioni.

1. Gli affidamenti di opere e servizi, in via diretta e senza gara, erano e sono consentiti, solo a condizione che gli stessi avvengano “in house”, ossia in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che le controlla e sulle quali quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati burocratici (1); il “controllo analogo” non sussite in presenza di una partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale della società pubblica affidataria. (2)
2. Il vizio generato dall’inosservanza delle norme comunitarie va ricondotto alla categoria dell’illegittimità per violazione di legge con conseguente annullabilità del provvedimento. (3) Il provvedimento, ancorché viziato perché emanato in violazione del diritto comunitario, è idoneo, secondo principi noti, a produrre tutti i suoi effetti, con conseguente onere per l’interessato di proporre avverso il medesimo tempestiva impugnazione ed impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare l’atto anticomunitario. (4) Tuttavia, laddove il ricorrente non contesti l’atto emanato in violazione del diritto comunitario, ma, al contrario, fondi su di esso le propri ragioni, affermando che il provvedimento impugnato è illegittimo perché contrastante con l’atto anticomunitario, la regola sull’onere di impugnazione, con tutti i suoi portati, ivi compresa la necessità di proporre tempestiva impugnazione e l’impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare l’atto anticomunitario, non viene in rilievo, poiché anzi il privato chiede l’applicazione dell’atto viziato sotto il profilo comunitario, cosicché non possono frapporsi ostacoli a che il giudice giudichi la controversia alla luce degli effettivi parametri di legalità sostanziale, nel pieno rispetto del principio di preminenza del diritto comunitario, senza tener conto dell’atto anticomunitario.(5)

3. Affinché la censura di sviamento di potere possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto. (6)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA – Sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98; IDEM – Sentenza 8 maggio 2003 in causa C-349/97; T.A.R. LAZIO– Roma – SEZIONE II – Sentenza 15 aprile 2005 n. 2762. Da ultimo, in questa Rivista, T.R.G.A. – SEZIONE DI BOLZANO – Sentenza 8 marzo 2007 n. 91, con nota di richiami.
(2) Cfr. in motivazione CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA – SEZIONE PRIMA – Sentenza 11 gennaio 2005, in causa C-26/03.
(3) Cfr., da ultimo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 gennaio 2003 n. 35, citata in motivazione.
Ritiene che la patologia da contrarietà al diritto comunitario dell’atto amministrativo sia qualificabile come “nullità” od “inesistenza”, T.A.R. PIEMONTE – Sentenza 8 febbraio 1989 n. 34, citata in motivazione.
Di recente, osserva il Collegio, il CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 22 novembre 2006 n. 6831; IDEM 3 marzo 2006 n. 1023, ha escluso la riconducibilità della patologia da violazione del diritto comunitario all’art. 21 septies L. n. 241/90, in tema di nullità del provvedimento.
(4) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 21 febbraio 2005 n. 579, secondo cui mentre la diversa forma patologica della nullità (o della inesistenza) risulta configurarle nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva di potere) incompatibile (e quindi disapplicabile) con il diritto comunitario, è principio acquisito che la violazione di una disposizione comunitaria implica un vizio di ilegittimità – annullabilità dell’atto amministrativo interno con essa contrastante. Pertanto, al di fuori del caso da ultimo descritto, l’inosservanza di una disposizione comunitaria direttamente applicabile comporta l’annullabilità del provvedimento viziato, nonché, sul piano processuale, pena la sua inoppugnabilità l’onere della sua impugnazione dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza; v. anche, citata in motivazione, IDEM – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 gennaio 2003 n. 35.
Da ultimo, si è ritenuto, T.A.R. BASILICATA – POTENZA – SEZIONE I – Sentenza 17 ottobre 2006, n. 723, che la Corte di Giustizia della Comunità Europea con Sentenza n. 198 del 9.9.2003 ha affermato che il principio di supremazia del diritto comunitario sui diritti nazionali degli Stati membri esige che: 1) sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore alla norma comunitaria; 2) tale obbligo di disapplicazione incombe non solo sul Giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato e delle altre Pubbliche Amministrazioni, ed implica l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari, per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario. Ma, relativamente a tale questione, va anche evidenziato che la violazione di una norma comunitaria da parte di un atto e/o provvedimento amministrativo assume la configurazione di un vizio di illegittimità -annullabilità, che sul piano proces-suale comporta l’onere di impugnazione dinanzi al Giudice Amministrativo entro il termine decadenziale di 60 giorni; mentre il vizio di nullità (alla luce della predetta Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 198 del 9.9.2003) risulta configurabile soltanto se l’atto e/o provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma interna incompatibile (e perciò disapplicabile se-condo quanto statuito dalla citata Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 198 del 9.9.2003) con il diritto comunitario.
(5) L’eccezione al divieto di disapplicazione è un’affermazione innovativa, che non ha precedenti, come riconosce lo stesso organo giudicante.
Sulla cd. disapplicazione comunitaria v. Codice della giustizia amministrativa, a cura di MORBIDELLI G., Milano, 2005, sub art. 5 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, commento di CINTIOLI F., specialmente pag. 980 e ss.
(6) Cfr. in motivazione T.A.R. SARDEGNA – Sentenza 7 aprile 2006 n. 509. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 783/06 proposto

dall’ A. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eulo e Paolo Cotza, presso il cui studio, in Cagliari, piazza Michelangelo n°14 è elettivamente domiciliata;

il COMUNE DI SINNAI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Piroddi, presso il cui studio in Cagliari, via Tuveri n°94, è elettivamente domiciliato;

l’AREA TECNICA – SETTORE LL.PP. E SS.TT. del suddetto comune, in persona del legale rappresentante, non costituito in giudizio;

del bando di gara in data 26/9/2006 con cui il Dirigente dell’Area Tecnica – Settore LL.PP. e SS.TT. del Comune di Sinnai ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento di alcuni lavori.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7/3/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Il Comune di Sinnai, dopo aver promosso la costituzione della società a partecipazione pubblica, denominata A.Q.U.A.V.I.T.A.N.A. s.p.a., di cui il medesimo è socio minoritario, con contratto stipulato in data 6/6/2000, avente scadenza il 31/12/2030, ha affidato alla detta società, in via esclusiva e senza gara, il servizio idrico integrato comunale.
Sennonché, con bando di gara in data 26/9/2006 il Dirigente dell’Area Tecnica – Settore LL.PP. e SS.TT. dell’anzidetto Comune ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori (ampliamento della rete di distribuzione dell’acqua potabile alle aziende agricole e zootecniche e di adeguamento dell’impianto di potabilizzazione esistente) compresi fra quelli oggetto della menzionata convenzione.
Ritenendo il bando illegittimo l’ A.C.Q.U.A.V.I.T.A.N.A. lo ha impugnato chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) Nell’indire l’avversato procedimento di evidenza pubblica il Comune di Sinnai ha violato gli obblighi derivanti dal contratto sopra menzionato.
Il censurato comportamento evidenzia, inoltre, i vizi di difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.
2) La riconducibilità dell’oggetto della gara nell’alveo dei contenuti contrattuali, attribuisce alla ricorrente la posizione di controinteressata rispetto all’atto impugnato. Alla stessa, pertanto, doveva essere necessariamente data la comunicazione di cui all’art. 7 della L. n°241/1990.
3) Attraverso l’atto impugnato l’intimata amministrazione, per un verso tenta di sottrarre alla ricorrente una porzione del servizio già affidatole in concessione, mentre, per altro verso, rispetta pianamente le restanti parti della medesima concessione beneficiando così del servizio reso dall’odierna istante. Tutto ciò vizia il provvedimento gravato di contraddittorietà e sviamento.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 7/3/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

I primi due motivi di gravame possono essere esaminati in un unico contesto.
In punto di fatto occorre premettere che:
a) il Comune di Sinnai, ha promosso la costituzione di una società per azioni a partecipazione pubblica, denominata A.Q.U.A.V.I.T.A.N.A., di cui lo stesso è socio minoritario;
b) con contratto stipulato in data 6/6/2000, avente scadenza il 31/12/2030, il medesimo comune ha affidato, in via esclusiva alla detta società, il servizio idrico integrato comunale;
c) l’affidamento è avvenuto in via diretta e senza gara;
d) con bando di gara del 26/9/2006 l’ente ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione di lavori compresi fra quelli oggetto della menzionata convenzione.
Orbene, lamenta, in primo luogo, l’A.C.Q.U.A.V.I.T.A.N.A. che la decisione di avviare la anzidetta procedura di evidenza pubblica, sarebbe lesiva del diritto ad essa spettante, in base al ricordato atto negoziale, di eseguire le opere messe in gara.
Rileva il Collegio che il contratto a suo tempo stipulato da comune e odierna ricorrente, con la sottostante determinazione di concluderlo, pur essendo conformi alla legislazione interna all’epoca vigente, ed in particolare agli artt. 22 della L. 8/6/1990 n°142 e 12 della L. 23/12/1992 n° 498 (quest’ultimo in particolare permetteva agli enti locali ivi considerati di costituire, “per l’esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio … apposite società per azioni senza vincolo della proprietà maggioritaria …”), violavano, e violano tuttora, la normativa comunitaria, ed in particolare le disposizioni in materia di appalti pubblici e le norme del trattato poste a presidio della libera circolazione delle merci (art. 28) e dei servizi (art. 49), della libera concorrenza (art. 81) e della libertà di stabilimento (art. 43), di cui le prime sono espressione.
Com’è noto, infatti, in base alla normativa europea gli affidamenti di opere e servizi, in via diretta e senza gara, erano e sono consentiti, solo a condizione che gli stessi avvengano “in house”, ossia in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che le controlla e sulle quali quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati burocratici (cfr. Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98 e 8/5/2003 in causa C-349/97, T.A.R. Lazio – Roma, II Sez., 15/4/2005 n°2762). Condizione, questa, nella fattispecie di certo insussistente.
A tecer d’altro, è qui sufficiente rilevare, che il giudice comunitario ha, di recente, escluso che il richiesto “controllo analogo” possa sussistere in presenza di una partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale della società pubblica affidataria (cfr. Corte Giust. C.E., I Sez., 11/1/2005, in causa C-26/03).
Appurata, la sussistenza del descritto contrasto col diritto comunitario, occorre chiedersi quali conseguenze debbano trarsene sul piano sostanziale e processuale.
Con riguardo al primo aspetto della questione la prevalente giurisprudenza nazionale, prendendo le mosse dalla tesi che definisce i rapporti tra diritto interno e diritto comunitario in termini di integrazione fra i due ordinamenti, ha ricondotto il vizio generato dall’inosservanza delle norme comunitarie alla categoria dell’illegittimità per violazione di legge con conseguente annullabilità del provvedimento, (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V Sez., 10/1/2003 n°35).
Solo in isolate pronunce, invero, si è giunti alla conclusione di configurare il vizio dell’atto anticomunitario in termini di nullità inesistenza (cfr. T.A.R. Piemonte 8/2/1989 n°34). Ma tale tesi è stata, anche di recente, smentita dal Consiglio di Stato, il quale, nel confermare il tradizionale orientamento, ha ulteriormente rilevato che “l’entrata in vigore dell’art. 21 septies della legge n° 241/1990, introdotto dalla legge n° 15/2005, ha codificato le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, che costituiscono quindi un numero chiuso e all’interno delle quali non rientra il vizio consistente nella violazione del diritto comunitario” (così Cons. Stato, VI, 22/11/2006 n°6831, e 3/3/2006 n°1023).
Sul piano processuale, i riflessi della riferita impostazione sostanziale hanno portato la giurisprudenza nazionale ad escludere che il giudice possa disapplicare (salva l’ipotesi degli atti di normazione secondaria) l’atto contrario al diritto comunitario, e a ritenere che tale conclusione non risulti incompatibile con il principio della “primautè” del diritto comunitario e con il suo carattere vincolante, oltre che per i giudici, per il legislatore e le amministrazioni.
Il provvedimento, ancorché viziato perché emanato in violazione del diritto comunitario, è idoneo, secondo principi noti, a produrre tutti i suoi effetti, con conseguente onere per l’interessato di proporre avverso il medesimo tempestiva impugnazione, (cfr., fra le tante, Cons. Stato IV Sez., 21/2/2005 n°579, nonchè citata sent. n°35/2003).
La possibilità di disapplicare minerebbe le esigenze di certezza dei rapporti giuridici pubblicistici, nonché i principi di stabilità, affidamento, continuità dell’azione amministrativa, presunzione di legittimità che pure hanno una loro funzione nell’attività amministrativa.
Giova segnalare, peraltro, che la Corte di Giustizia, nel confermare che non contrasta con la normativa europea la legislazione nazionale che assoggetti a termini decadenziali il ricorso avverso provvedimenti illegittimi per violazione delle norme comunitarie, ove questa non restringa ingiustificatamente la tutela delle situazioni giuridiche garantite dalle dette norme, ha ammesso la possibilità di disapplicazione laddove la tempestiva impugnazione sia stata ostacolata da fatti imputabili alla pubblica amministrazione (cfr., da ultimo, Corte Giust. C.E. 27/2/2003 in causa C-327/00, idem 18/6/2002 in causa C- 92/00 e 29/4/1999 in causa C-224/97).
La giurisprudenza nazionale, confortata almeno in linea di principio da quella comunitaria, risulta, dunque, orientata ad escludere tassativamente la disapplicazione dei provvedimenti individuali e concreti.
Almeno a quanto consta, però, la problematica dei riflessi sul processo del vizio derivante da violazione della normativa comunitaria è stata sempre affrontata nell’ottica del soggetto leso dall’atto, concentrandosi la discussione, come più sopra rilevato, sulla necessità o meno di proporre tempestiva impugnazione.
Pur condividendo le riferite acquisizioni giurisprudenziali in ordine alla problematica della disapplicazione, quando essa riguardi il provvedimento oggetto di gravame, il Collegio ritiene che la questione debba porsi in termini differenti nel caso in cui il ricorrente non contesti l’atto emanato in violazione del diritto comunitario, ma, al contrario, fondi su di esso le propri ragioni, affermando che il provvedimento impugnato è illegittimo perché contrastante con l’atto anticomunitario.
Nella descritta ipotesi, la regola sull’onere di impugnazione, con tutti i suoi portati, non viene in rilievo, poiché anzi il privato chiede l’applicazione dell’atto viziato sotto il profilo comunitario, cosicchè non possono frapporsi ostacoli a che il giudice giudichi la controversia alla luce degli effettivi parametri di legalità sostanziale, nel pieno rispetto del principio di preminenza del diritto comunitario.
Del resto, in termini più generali, l’esigenza che la valutazione dell’azione amministrativa sia condotta sulla base di canoni di legittimità sostanziale e non meramente formale, deve ritenersi immanente nell’ordinamento e trova, ormai, sicuri riscontri normativi nella nuova disciplina del procedimento amministrativo introdotta con la L. 7/8/1990 n°241, come modificata dalla L. 11/2/2005 n°15 e dal D.L. 14/3/2005, conv. in L. 14/5/2005 n°80.
Tale esigenza mal si concilia con un’interpretazione dell’istituto della disapplicazione che porti ad estendere il divieto di disapplicare oltre i limiti segnati dalla sua stessa ragion d’essere (cfr. in relazione ad una fattispecie che presenta aspetti di analogia con quella oggetto di causa, T.A.R. Sardegna, I Sez., 2/8/2005 n°1725).
Deve, pertanto, ritenersi che nell’ipotesi descritta, l’atto (anche negoziale) su cui il ricorrente fonda le proprie pretese, possa esplicare i propri effetti solo laddove sia conforme al diritto comunitario, non potendo, in caso contrario, costituire fonte di legittime aspettative del privato.
In quest’ultima ipotesi sarà doveroso per il giudice disapplicarlo o comunque giudicare la controversia senza tenerne conto.
Alle considerazioni svolte occorre aggiungere che la tesi prospettata dalla ricorrente condurrebbe all’assurda conseguenza di annullare un atto conforme al diritto comunitario (oltre che a quello interno), il quale impone, anche in relazione agli appalti sotto soglia (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 25/1/2005 n°168), che gli affidamenti avvengano mediante gara.
Alla luce delle esposte argomentazioni, poiché, come più sopra rilevato, la menzionata convenzione in data 6/6/2000 era ed è contraria ad un precetto di rango comunitario, la stessa va disapplicata, di modo che il provvedimento impugnato va dichiarato esente dal dedotto profilo di illegittimità.
Non potendo la ricorrente fondare legittime aspettative sulla menzionata convenzione, in quanto contraria al diritto comunitario, deve negarsi che alla medesima dovesse essere data la comunicazione di cui all’art. 7 della citata L. n°241/1990.
Nemmeno il terzo motivo merita accoglimento
Al riguardo è sufficiente osservare che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché la censura di sviamento di potere possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto (cfr. T.A.R. Sardegna 7/4/2006 n° 509); condizione questa, che nella specie, non si rinviene.
In definitiva il ricorso non merita accoglimento.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 7/3/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.


Depositata in segreteria oggi:27/03/2007

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