Contratti della p.a. – Criteri di selezione delle offerta – Criterio del prezzo di più basso – Ammissibilità – Condizioni.

Nelle gare pubbliche, la scelta del minor prezzo è ammissibile nelle procedure che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Pres. (f.f.) Tallaro – Est. Bucca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 350 del 2023, proposto da
ICOA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Gaetano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Florenza Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione n. 179 del 10.2.2023 dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio”, avente ad oggetto “Aggiudicazione procedura aperta per la manutenzione degli impianti dei gas medicali presenti presso le strutture sanitarie Presidi Pugliese e De Lellis. RDO n. 3278783/2022 – CIG 9428221E16”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e di Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione n. 752 del 31 ottobre 2022, l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ha approvato una procedura a evidenza pubblica per l’aggiudicazione, secondo il criterio del minor prezzo, di un appalto avente ad oggetto il “servizio di manutenzione programmata, preventiva e correttiva su guasto full risk dei 2 presidi ospedalieri dell’Azienda Pugliese Ciaccio di Catanzaro”.

All’esito dell’esame della documentazione amministrativa e delle offerte economiche presentate dalle ditte interessate, con determinazione n. 179 del 10 febbraio 2023, l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ha aggiudicato l’appalto alla Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C.

Avverso il suddetto provvedimento propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, la ICOA s.r.l., terza classificata nella graduatoria finale, censurandolo sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

In particolare, la società lamenta che l’aggiudicazione sia avvenuta, senza adeguata motivazione, sulla base del criterio del minor prezzo, anziché quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come avrebbe, invece, richiesto la natura ad alta intensità di manodopera del servizio oggetto dell’appalto).

Resistono al ricorso l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e la Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., eccependone preliminarmente l’inammissibilità e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Formulato avviso di eventuale definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, ragion per cui il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata.

L’art. 95, comma 4, lett. b), del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevede che, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, possa essere utilizzato il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.

Nel caso di specie, l’appalto ha ad oggetto il servizio di “manutenzione programmata e correttiva su guasto full risk” dei due Presidi Ospedalieri dell’Azienda “Pugliese Ciaccio”.

Il capitolato speciale della gara precisa che sono compresi nell’appalto tutti i servizi, i lavori, le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per l’effettuazione delle manutenzioni e/o adeguamenti degli impianti, al fine di ridurre al minimo il rischio clinico legato al loro utilizzo e tutelare la sicurezza del personale utilizzatore e dei pazienti dell’azienda (art. 1).

Trattasi di prestazioni di servizi senz’altro standardizzate, non essendo nemmeno astrattamente ammissibili possibili miglioramenti, personalizzazioni o aggiunte che possano portare a diversificazioni tali da meritare una valutazione tecnica specifica del contenuto e delle caratteristiche degli interventi.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che:

– proprio con riferimento al servizio di riparazione, manutenzione e revisione, “tali prestazioni “hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi (non aventi contenuto tecnologico né alcun carattere innovativo o latu sensu creativo)”;

– inoltre, “nelle gare pubbliche, la scelta del minor prezzo è ammissibile nelle procedure che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese” (T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 31/01/2019, n. 126)” (T.A.R. Torino, (Piemonte) sez. II, 6 aprile 2021, n. 367).

Nel caso di specie, all’art. 1 del capitolato speciale dell’appalto viene precisato che le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per l’effettuazione delle manutenzioni e/o adeguamenti degli impianti di cui sopra dovranno avvenire “secondo le condizioni e le caratteristiche tecniche, qualitative e quantitative stabilite dal presente Capitolato speciale d’appalto, del quale l’Appaltatore dichiara di aver preso completa ed esatta conoscenza, nonché dalle indicazioni del fabbricante dei dispositivi medici e dalle norme di riferimento”.

Inoltre, nel disciplinare di gara, l’incidenza della manodopera sul totale dei costi del servizio è indicata nel 40,00% dell’importo complessivo del contratto (ossia € 77.000,00 su un importo annuale di € 175.000,00).

L’incidenza è, quindi, inferiore al 50%, previsto dall’art. 50 del D. lgs. n. 50/2016 come limite quantitativo per qualificare un appalto come ad alta intensità di manodopera.

Tanto chiarito, ritiene il Collegio che sia legittima – e adeguatamente motivata dalla lettura congiunta degli atti della procedura – la scelta dell’Amministrazione di aggiudicazione della gara secondo il criterio del prezzo più basso.

Invero, trattasi di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongono quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato da prestazioni di carattere standardizzato in cui rileva semplicemente il costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) Sez. I, 6 marzo 2018, n. 2528).

Anche le Linee Guida di Anac consentono, d’altra parte, il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dal capitolato speciale, che descrive le prestazioni che ne formano oggetto (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 6 dicembre 2021, n. 2718).

Per le ragioni esposte, il ricorso non merita accoglimento.

Parimenti infondata la domanda di risarcimento, peraltro, formulata in maniera generica.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e della società Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., che liquida nella misura complessiva di € 6.000,00 per ciascuna, oltre spese generali, iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Tallaro, Presidente FF

Alberto Ugo, Referendario

Manuela Bucca, Referendario, Estensore

L'articolo Sul criterio del prezzo di più basso per la selezione delle offerte. proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore PARTI: (Ass.I.S.Te S.C.S. in proprio ed in Qualità  di Mandataria dell’Ati con C. S.C.S. A R.L. e La D. Valdadda S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Coccoli e Luigi Gili, c. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo – C.I.S.S. Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo non costituiti in giudizio e nei confronti di Cooperativa Animazione V. S.C.S. Impresa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla, e Sergio Viale; Societa’ Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Associazione Amministrativisti.It, Camera degli Avvocati Amministrativisti non costituiti in giudizio)

Sono state prospettate tesi contrapposte in ordine al corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai suoi possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.

1.- Appalti pubblici – partecipazione – requisiti – fatturato pregresso – corretto inquadramento – dubbi interpretativi – si riscontrano.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/1/2020 n.546 proviene da Giustamm.

S. Santoro Pres., S. Toschei Rel. Est. As. rappr. e difesa dall’avv.to G. Morbidelli e R. Righi c. Consiglio nazionale dell’ordine degli psicologi rapp. e difeso dall’avv.to A. Falzone nonchè CNCP rapp. e difeso dall’avv.to M.C. Cubeddu ed altre parti costituite)

La legge n. 4/2013 si concentra sull’esigenza che professionisti che svolgano attività  non riconducibili a quelle organizzate in Ordini o collegi, trovino comunque una loro disciplina operativa.

1.- Professioni – Ordini e Collegi Professionali – professioni c.d. non organizzate (o senza Albo) – salvaguardia degli utenti – ratio della L. 4/2013 – tale.

2.- Professioni c.d. non organizzate – Associazioni di professioni senza Albo – istanza di iscrizione nell’elenco tenuto dal MISE – istruttoria solo di verifica formale e non sui contenuti della documentazione allegata – tale.

Pubblicata il 22/01/2019
N. 00546/2019REG.PROV.COLL.
N. 01273/2016 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

contro
il Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi, in persona del rappresentante legale pro tempore dottor Fulvio Giardina che agisce anche in proprio, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Falzone, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 326; nei confronti
– C.N.C.P.-Coordinamento nazionale counsellor professionisti, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato M. Caterina Cubeddu ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Paolo Maldari in Roma, via Corridoni, n. 15; – Ministero dello sviluppo economico e Ministero della salute, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; – S.I.C.O.Ol. Società  italiana counselor e operatore olistico ed A.N.Co.Re. Associazione nazionale counselor relazionali, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti nel presente giudizio di appello;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:Â – del R.E.I.C.O., Associazione professionale di counseling, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Pastore, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, piazza Mazzini, n. 27; – dell’A.I.Co Associazione italiana counseling, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudsky, n. 118;  Â ad opponendum: del Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Lentini, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, piazza della Marina, n. 1; per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, Sez. III-ter, 17 novembre 2015 n. 13020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi nonchè dei controinteressati in appello C.N.C.P., Ministero dello sviluppo economico e Ministero della salute ed i documenti prodotti;
Visto l’intervento del Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio, dell’A.I.Co e del R.E.I.C.O. nonchè i documenti allegati;
Esaminate tutte le ulteriori memorie depositate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Morbidelli, Andrea Falzone, Franco Pastore, Maria Caterina Cabiddu, Luca Lentini nonchè l’avvocato dello Stato Alberto Giua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La questione sottoposta nel presente giudizio all’esame di questo Consiglio attiene alla impugnazione in sede di appello, proposta dall’As., della sentenza 17 novembre 2015 n. 13020, resa del Tribunale amministrativo per il Lazio, Sez. III-ter, con la quale il predetto Tribunale, ha accolto il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi (ed anche in proprio dal rappresentante legale del predetto Consiglio dottor Fulvio Giardina) nei confronti del provvedimento con il quale il Ministero dello sviluppo economico (d’ora in poi, per brevità , MISE) aveva inserito l’As. nell’elenco delle associazioni professionali non regolamentate e delle loro forme aggregative di cui all’art. 2, comma 7, l. 24 gennaio 2013, n. 4, disponendo la cancellazione della predetta associazione dal surriferito elenco.
2. – Riferisce l’associazione appellante che il Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi, in uno con il proprio presidente che si è proposto anch’egli come parte (cor)ricorrente in primo grado, hanno sostenuto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la illegittimità  della inclusione dell’As. nell’elenco delle associazioni non regolamentate (o non organizzate o, meglio ancora, “prive di albo”), formato ai sensi della l. 24 gennaio 2013, n. 4. Il predetto Consiglio nazionale, dopo avere esposto le ragioni giuridiche in base alle quali doveva ritenersi fornito della necessaria legittimazione alla proposizione della domanda annullatoria nonchè del corrispondente interesse ad agire, in quanto portatore degli interessi degli psicologi professionisti iscritti al relativo Albo, titolari del diritto di esercitare in via esclusiva tutte le attività  che la legge istitutiva dell’ordinamento dello psicologo, l. 18 febbraio 1989, n. 56, riserva ad essi, oltre alla titolarità  delle connesse prerogative, sosteneva (insieme con il suo presidente) che gli iscritti al predetto Albo sono pregiudicati dall’inserimento nel predetto elenco ministeriale dell’associazione che raccoglie i counselor, pur se le aree di intervento dello psicologo e del counselor non potrebbero considerarsi sovrapponibili, anche perchè lo psicologo è un professionista che può iscriversi all’Albo solo dopo aver superato l’esame di Stato che consente di ottenere la relativa abilitazione ai laureati in psicologia che siano in possesso di adeguata documentazione attestante l’effettuazione di un tirocinio pratico secondo le modalità  stabilite con decreto del Ministero dell’istruzione, mentre la qualifica di counselor si acquisisce semplicemente frequentando un corso triennale di formazione in ambito privato, senza alcuna provenienza accademica, la circostanza che ciù² basti a consentire a costoro di svolgere attività  molto vicine a quelle degli psicologi professionisti, fatta eccezione per la sola attività  di diagnosi che non è contemplata espressamente tra quelle svolte dagli aderenti ad As., costituisce una seria messa in pericolo dell’esclusività  delle funzioni dello psicologo professionista, creandosi una significativa confusione (anche da parte dell’utenza) sul reale perimetro operativo esistente (anche giuridicamente) tra le attività  svolte dagli uni e dagli altri.
In particolare il Consiglio ricorrente, con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, lamentava la illegittimità  del provvedimento di inserimento nell’elenco di cui alla l. 4/2013 e gli atti ad esso presupposti, segnatamente il parere del consiglio superiore della sanità  del 12 luglio 2011, la nota del Ministero della salute prot. DGRPROF 0015693-P del 24 marzo 2014 e la nota del MISE prot. 0178309 del 31 ottobre 2013, perchè affetti dai vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, giacchè il predetto ministero, nel consentire l’inserimento nell’elenco di cui alla l. 4/2013 dell’associazione dei counselor, ha palesemente violato l’art. 1, comma 2, della citata legge che esclude la possibilità  di inserimento nell’elenco di coloro che esercitano professioni sanitarie, oltre ad aver violato il disposto dell’art. 2229 c.c.. Nello specifico veniva impugnato anche il suindicato parere espresso dal Consiglio superiore di sanità  il 12 luglio 2011 e richiamato nel parere del Ministero della salute reso nel corso dell’istruttoria che ha condotto all’inserimento della suindicata associazione nell’elenco, per l’erronea individuazione del criterio distintivo tra la professione di psicologo e l’attività  di counselor, anche con riferimento a precedenti pareri espressi dal Consiglio superiore i cui contenuti non erano compatibili con quanto affermato nel parere impugnato. Infine era contestato al ministero di non avere effettuato il necessario preventivo accertamento circa l’effettivo contenuto dell’attività  svolta dagli associati dell’As..
3. – Il Tribunale amministrativo regionale, dopo avere dichiarato infondata l’eccezione di inammissibilità , per carenza di interesse a ricorrere, della domanda giudiziale proposta dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi, giacchè “In quanto ente esponenziale degli interessi degli iscritti all’ordine, il Consiglio Nazionale ha un interesse qualificato ad impugnare i provvedimenti lesivi delle attività  che assume riservate alla categoria degli psicologi” (così, testualmente, a pag. 11 della sentenza qui oggetto di appello), accoglieva il ricorso ritenendo che (i virgolettati contengono stralci testuali dei passaggi più¹ rilevanti della sentenza del giudice di prime cure nelle parti in cui traccia il percorso argomentativo di accoglimento della domanda del Consiglio nazionale ricorrente in primo grado):
– “L’As. ha definito l’attività  dei propri associati, il counselling, come "attività  il cui obiettivo è il miglioramento della qualità  di vita del cliente, sostenendo i suoi punti di forza e le sue capacità  di autodeterminazione. Il counseling offre uno spazio di ascolto e di riflessione, nel quale esplorare difficoltà  relative a processi evolutivi, fasi di transizione e stati di crisi e rinforzare capacità  di scelta o di cambiamento. E’ un intervento che utilizza varie metodologie mutuate da diversi orientamenti teorici. Si rivolge al singolo, alle famiglie, a gruppi e istituzioni. Il Counseling può essere erogato in vari ambiti quali privato, sociale, scolastico, sanitario, aziendale”;
– la “descrizione dell’attività  dell’As. non è contenuta nello Statuto, ma è stata fornita in un allegato alla dichiarazione trasmessa con la domanda di inserimento, essa è anche talmente generica da potere comprendere una vasta gamma di interventi sulla persona, sfuggendo ad una precisa identificazione dell’ambito in cui la stessa viene a sovrapporsi all’attività  dello psicologo”;
– “è ulteriore indizio di difetto di istruttoria, che il Ministero resistente abbia ritenuto sufficiente una descrizione dell’attività  dell’associazione predisposta per l’occasione e non contenuta nello statuto della stessa”;
– va poi considerata la inadeguatezza del parere del Consiglio superiore di sanità  del 13 luglio 2011, che seppure non reso con specifico riferimento al procedimento oggetto di contenzioso è stato espressamente richiamato dal MISE nel percorso che ha condotto all’inserimento nell’elenco di AssoCounselor e che dunque può ben costituire elemento utile a delineare complessivamente il quadro patologico dell’intervento ministeriale impugnato, nella parte in cui contraddittoriamente per un verso ha individuato un ambito di attività  del counselor che si sovrappone a quella dello psicologo junior per poi auspicare una migliore definizione, da parte dei ministeri competenti, della figura del counselor anche con riguardo alla individuazione dei percorsi formativi e delle modalità  di controllo dell’effettivo svolgimento di tali percorsi. Di talchè, anche sotto tale profilo, si accentua il difetto di valutazione procedimentale del MISE che avrebbe dovuto svolgere “una approfondita istruttoria in ordine alla tipologia di attività  svolta, in ordine alla quale ha ritenuto sufficiente la descrizione della stessa fornita dal legale rappresentante nell’allegato 1 della domanda del 10 maggio 2013”;
– il suindicato vizio di difetto di istruttoria costituisce “Una omissione tanto più¹ rilevante alla luce degli esiti negativi delle istruttorie eseguite su analoghe domande di altre associazioni di counseling (vedi nota del Ministero della Salute del 20 giugno 2013), nonchè del fatto che l’attività  svolta dai counselors dell’As. non è neanche contenuta nello Statuto”, tenuto conto che una attenta verifica sarebbe stata “dovuta per un corretto svolgimento dell’accertamento tecnico dei requisiti di cui all’art. 1 della legge 4/2013, in considerazione della evidente contiguità  delle attività  dichiarate con quella degli psicologi, ovvero di professionisti iscritti ad un albo ed operanti nell’area della salute”.
Nell’accogliere il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi il TAR per il Lazio, annullando i provvedimenti impugnati, disponeva “la cancellazione dell’Assocounselors dall’elenco delle attività  non regolamentate di cui alla legge 4/2013”.
Da qui la proposizione dell’appello da parte dell’As..
4. – Nell’atto di appello la suddetta associazione, dopo avere tratteggiato il contenuto dello statuto associativo e rappresentato il ruolo del “counselor professionista”, anche tenendo conto della lettera 7 settembre 2015 dell’International Association for Counseling (TAC) nel quale sono indicati il ruolo e le attività  di tali professionisti, ha sinteticamente ripercorso i fatti che hanno dato luogo al provvedimento di inserimento di As. nell’elenco di cui alla l. 4/2013.
Ha in particolare ricordato che la domanda, presentata in data 10 maggio 2013, è stata predisposta utilizzando il modello dichiarativo predisposto dal MISE nel quale è stato precisato che `il Counseling professionale è un’attività  il cui obiettivo è il miglioramento delle qualità  di vita del cliente, sostenendo i suoi punti di forza e le sue capacità  di autodeterminauine. Il Counseling offre uno spazio di ascolto e di riflessione, nel quale esplorare difficoltà  relative a processi evolutivi, fasi di transazione e stati di crisi e rinforzare capacità  di scelte o di cambiamento. E’ un intervento che utilizza varie metodologie mutate da diversi orientamenti teorici. Si rivolge al singolo, alle famiglie, a gruppi e istituzioni. Il counseling può essere erogato in vari ambiti, quali privato, sociale, scolastico, sanitario, aziendale” (così, testualmente, alle pagg. 4 e 5 dell’atto di appello). L’associazione appellante ha poi soggiunto che, una volta avviato il procedimento, i competenti uffici ministeriali hanno svolto un’approfondita istruttoria culminata nel coinvolgimento consultivo del Ministero della salute che, con la nota del 24 marzo 2014 (anch’essa oggetto del ricorso proposto in primo grado dal Consiglio nazionale dell’ordine degli psicologi), ha espresso il proprio favorevole avviso circa l’assenza di interferenze tra l’attività  di counseling e quella di esercente una professione sanitaria in quanto "a seguito di un attento esame sia della documentazione trasmessa nonchè il sito www.As..it dell’Associazione medesima questa Amministrazione non ha evidenziato interferenze con le attività  riservate agli esercenti le professioni sanitarie. Nello specifico si rileva che sia la definizione di Consueling che gli atti caratterizzanti della professione medesima (pubblicati nel sito Internet), sono conformi a quanto stabilito dal Consiglio Superiore di Sanità  con parere del 12 luglio 2011 che ha chiarito gli ambiti di competenza del Counselor” (così, testualmente, nel parere reso dal Ministero della salute e riprodotto a pag. 5 dell’atto di appello).
Ha quindi proposto una eccezione preliminare di difetto di giurisdizione nei confronti dell’atto di inclusione nell’elenco escludendo che esso possa avere natura giuridica di atto amministrativo, trattandosi pervero soltanto di una "pubblicazione" nel sito internet del MISE di un elenco delle associazioni professionali per come è previsto dall’art. 2, comma 7, l. 4/2013. L’iscrizione, quindi, costituiva un diritto soggettivo dell’associazione e dei suoi iscritti, senza che possano emergere riferimento ad un esercizio di potere autoritativo.
Quand’anche non si ritenesse sussistere l’eccepito difetto di giurisdizione, nel caso di specie difetterebbe l’interesse a ricorrere in capo al Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi ad impugnare il parere del Consiglio superiore di sanità  del 12 luglio 2011 che è stato erroneamente annullato dalla sentenza qui oggetto di appello pur se trattavasi di un atto non di amministrazione attiva, ma di una mera “dichiarazione di scienza espressa dall’organo consultivo tecnico del Ministro della Salute” (così a pag. 9 dell’atto di appello), per ciù² stesso privo di una autonomia funzionale direttamente contestabile dinanzi all’Autorità  giudiziaria.
In conclusione, ad avviso dell’associazione appellante, “(&) nella vicenda si contrappongono, sotto le spoglie dell’azione impugnatoria, diritti soggettivi la cui occasione di conflitto è stata data dall’autodichiarazione di As. del 10 maggio 2013, cosicchè la sede materiale della controversia è rappresentata dall’A.G.O., com’è tipico di tutte le vicende ove si fanno valere diritti inerenti all’ordinamento delle libere professioni” (così a pag. 10 dell’atto di appello).
5. – Nel formulare i motivi di appello l’As. ha in primo luogo segnalato l’errore nel quale è incorso il Tribunale amministrativo regionale nell’accogliere il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi sulla base della non veritiera circostanza secondo la quale la professione di counselor recasse sovrapposizione con la professione sanitaria e ciù² senza avere prima proceduto ad effettuare alcuna adeguata valutazione di quanto l’associazione aveva dichiarato nell’istanza del 10 maggio 2013, tenuto conto che le disposizioni che definiscono la professione di psicologo e le relative attività  (art. 1, l. 56/1989) non sono sovrapponibili con le precise indicazioni delle attività  di counseling descritte nell’istanza presentata da As. al MISE.
In particolare se è vero che l’attività  di counselorsi svolge "in vari ambiti, quali privato, sociale, scolastico, sanitario, aziendale", nello stesso tempo è centrale precisare che il termine "sanitario" si riferisce all’ambiente ovvero al luogo dove si svolge tale attività  e non al tipo di attività , in quanto costui “non svolge alcuna attività  diagnostica, ma soltanto di ascolto, riflessione, invito alla riflessione orientamento nei confronti del fruitore della prestazione” (così a pag. 12 dell’atto di appello).
Differente è quindi l’attività , nello specifico tradotta nell’espressione dell’atto consulenziale, che differenzia infatti la consulenza prestata dal counselorda quella prestata dallo psicologo (anche nell’accezione del c.d. psicologo junior), atteso che il primo interviene in una fase di transizione o in una situazione di momentanea difficoltà  per il singolo, al di fuori di un contesto clinico, che è proprio dell’attività  dello psicologo professionista, il quale opera “attuando un percorso terapeutico tendente ad una più¹ o meno profonda ristrutturazione della personalità  del paziente, e non alla soluzione di una momentanea fase di confusione e smarrimento del singolo” (così a pag. 13 dell’atto di appello).
Da qui la richiesta di riforma della sentenza fatta oggetto di appello e, per l’effetto, la reiezione del ricorso proposto in primo grado dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi.
6. – Si sono costituiti in giudizio, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato il MISE ed il Ministero della salute.
7. – Si è costituito in giudizio anche il Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi contestando in via preliminare la fondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’associazione appellante, attesa la indubitabile connotazione in termini di esercizio di potere dell’atto di inclusione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013, rispetto al quale il potere di scrutinio giurisdizionale sulla legittimità  dell’accoglimento della relativa istanza da parte del MISE non può che spettare al giudice amministrativo. Il Consiglio ha poi analiticamente contestato la fondatezza dei motivi di appello dedotti dall’As. chiedendo la reiezione del mezzo di gravame e la conferma della sentenza del TAR per il Lazio impugnata.
Si è costituito altresì in giudizio nella qualità  di controinteressato nel processo di appello il C.N.C.P.-Coordinamento nazionale counsellor professionisti, interventuto ad opponendum nel processo di primo grado per sostenere la posizione ministeriale e difendere il provvedimento di iscrizione dell’As. nell’elenco di cui alla l. 4/2013. Anche nella sede di appello la suindicata associazione di counseling (fondata nel 2002 e che vede la iscrizione di circa 3000 professionisti che svolgono l’attività  di counselors) reitera l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi posto che l’inserimento di una associazione nell’elenco ha una valenza meramente informativa e quindi non determina alcun pregiudizio a carico di altre figure professionali. Il ridetto Comitato, comunque, contesta la fondatezza dei dedotti motivi di appello e chiede la conferma della sentenza di primo grado.
8. – E’ intervenuto nel giudizio di appello, a sostenere la correttezza e la non riformabilità  della sentenza fatta oggetto di appello e quindi a contrastare il mezzo di gravame proposto dall’As., il Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio che aveva chiesto, in via stragiudiziale e prima dell’adozione della sentenza del TAR per il Lazio qui oggetto di appello, al MISE (nonchè alla stessa associazione interessata) di sospendere As. dalla lista/elenco di cui alla l. 4/2013 atteso che, visionando il sito della predetta associazione, emergeva una descrizione dell’attività  di counseling che costituisce una abusiva invasione della sfera delle attività  professionali riservate agli psicologi, stante la presenza di informazioni contraddittorie circa i profili di attività  svolte dal counseling e la facile sovrapposizione con la sfera di esercizio dell’attività  professionale dello psicologo. Ne deriva che, a parte la infondatezza dei motivi di appello proposti dall’associazione appellante, ad avviso Consiglio dell’Ordine degli psicologi del Lazio la tutela degli psicologi professionisti può essere garantita solo dalla intangibilità  di quanto declinato dal giudice di prime cure.
E’ invece intervenuto il REICO, Associazione professionale di counseling, per sostenere l’appello proposto dall’As. ribadendo che la asserita (dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi e dalla stessa sentenza appellata) sovrapposizione tra l’attività  di psicologo e quella di counseling potrebbe cogliersi solo nel caso in cui, erroneamente, si utilizzino espressioni generiche per descrivere le due diverse professioni, ribadendo infine che l’attività  svolta dal counselor non può essere confusa nè ricompresa tra le attività  sanitarie, “perchè non riguarda in alcun modo le malattie mentali” (così, testualmente, a pag. 16 dell’atto di intervento).
E’ infine intervenuta l’Associazione italiana di counseling per sostenere l’appello di As..
Le parti hanno poi presentato memorie con le quali hanno puntualizzato i diversi ed opposti approcci alla questione controversa.
9. – In via preliminare può ritenersi infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Associazione appellante atteso che, in disparte il tipo di indagine preventiva che la legge impone al MISE in occasione dell’esame della domanda per l’inserimento nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2003, non può negarsi che l’esame della presenza dei presupposti indicati dal legislatore come necessari per l’accoglimento dell’istanza costituisca attività  connotata da esercizio di potere autoritativo, rispetto alla quale la posizione soggettiva dell’associazione richiedente l’iscrizione non può che qualificarsi di interesse legittimo, con conseguente ed inevitabile sottoposizione al vaglio del giudice amministrativo della domanda giudiziale volta a contestare la legittimità  della scelta ministeriale. In altri termini, anche in base alle indicazioni provenienti dall’esame letterale delle disposizioni recate dalla l. 4/2013, l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, della predetta legge, a conclusione del procedimento di valutazione della domanda presentata dall’associazione aspirante ad ottenere l’iscrizione, va qualificata a tutti gli effetti un provvedimento amministrativo.
Nello stesso tempo possono ritenersi infondate le reiterate eccezioni di inammissibilità  del ricorso di primo grado proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi per difetto di legittimazione attiva del predetto Consiglio, trattandosi all’evidenza dell’ente esponenziale che cura gli interessi degli iscritti quali professionisti psicologi.
Nello stesso tempo l’eccezione deve considerarsi infondata anche sotto il profilo del paventato difetto di interesse all’azione stante la sostenuta incapacità  dell’inserimento di una associazione di counseling nell’elenco di cui alla l. 4/2013 a provocare conseguenze pregiudizievoli ai professionisti iscritti all’Ordine degli psicologi, posto che tale eventuale pericolo di conseguenze dannose costituisce l’essenza stessa del contenzioso avviato dinanzi al giudice amministrativo, avente ad oggetto non solo la legittimità  dell’inserimento nell’elenco sotto il profilo del corretto svolgimento della relativa istruttoria ma anche (e soprattutto) se l’attività  di counseling, per essere stata l’As. ammessa nell’elenco tenuto dal MISE, autorizza coloro che la svolgono ad invadere legittimamente l’attività  regolamentata degli psicologi professionisti.
Di conseguenza non si rinvengono profili giuridici che impediscano sia la proposizione del ricorso dinanzi al giudice amministrativo nei confronti dell’atto di inserimento di As. nell’elenco di cui alla l. 4/2013 sia la proposizione dell’appello nei confronti della sentenza di primo grado che tale ricorso ha respinto, non vertendosi in tema di tutela di posizioni di diritto soggettivo.
10. – Ritiene il Collegio che lo scrutinio dell’appello debba muovere dalla esegesi delle espressioni contenute nelle disposizioni, rilevanti per la soluzione del presente contenzioso, contenute nella l. 14 gennaio 2013, n. 4.
L’art. 1 della predetta legge, recante l’oggetto e le definizioni degli istituti e delle espressioni contenute nel testo:
– al comma 1 specifica che il suo scopo è quello di disciplinare le professioni che non siano (giù ) organizzate in ordini o collegi;
– e al comma 2 chiarisce che con l’espressione “professione non organizzata in ordini o collegi” il legislatore intende riferirsi alla “attività  economica, anche organizzata, volta alla prestazione di servizi o di opere a favore di terzi, esercitata abitualmente e prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o comunque con il concorso di questo, con esclusione delle attività  riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell’art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e relative attività  tipiche o riservate per legge e delle attività  e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative”;
All’art. 2, con riferimento alle associazioni alle quali sono iscritti i professionisti non organizzati in ordini o collegi, è poi stabilito che:
– (comma 1) “Coloro che esercitano la professione di cui all’art. 1, comma 2, possono costituire associazioni a carattere professionale di natura privatistica, fondate su base volontaria, senza alcun vincolo di rappresentanza esclusiva, con il fine di valorizzare le competenze degli associati e garantire il rispetto delle regole deontologiche, agevolando la scelta e la tutela degli utenti nel rispetto delle regole sulla concorrenza”;
– posto che dette associazioni debbono predisporre statuti e clausole associative in modo da garantire “la trasparenza delle attività  e degli assetti associativi, la dialettica democratica tra gli associati, l’osservanza dei principi deontologici, nonchè una struttura organizzativa e tecnico-scientifica adeguata all’effettivo raggiungimento delle finalità  dell’associazione” (comma 2), esse “promuovono, anche attraverso specifiche iniziative, la formazione permanente dei propri iscritti, adottano un codice di condotta ai sensi dell’art. 27-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, vigilano sulla condotta professionale degli associati e stabiliscono le sanzioni disciplinari da irrogare agli associati per le violazioni del medesimo codice” (comma 3) ed ancora “promuovono forme di garanzia a tutela dell’utente, tra cui l’attivazione di uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore, presso il quale i committenti delle prestazioni professionali possano rivolgersi in caso di contenzioso con i singoli professionisti, ai sensi dell’art. 27-ter del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, nonchè ottenere informazioni relative all’attività  professionale in generale e agli standard qualitativi da esse richiesti agli iscritti” (comma 4);
– “Alle associazioni sono vietati l’adozione e l’uso di denominazioni professionali relative a professioni organizzate in ordini o collegi” (comma 5);
– “Ai professionisti di cui all’art. 1, comma 2, anche se iscritti alle associazioni di cui al presente articolo, non è consentito l’esercizio delle attività  professionali riservate dalla legge a specifiche categorie di soggetti, salvo il caso in cui dimostrino il possesso dei requisiti previsti dalla legge e l’iscrizione al relativo albo professionale” (comma 6).
L’art. 2, comma 7, istituisce l’elenco delle associazioni alle quali sono iscritti i professionisti non organizzati in ordini o collegi, facendo riferimento anche alle “forme aggregative di associazioni”, alle quali è dedicato il successivo articolo 3 della legge, prescrivendo che “L’elenco delle associazioni professionali di cui al presente articolo e delle forme aggregative di cui all’art. 3 che dichiarano, con assunzione di responsabilità  dei rispettivi rappresentanti legali, di essere in possesso dei requisiti ivi previsti e di rispettare, per quanto applicabili, le prescrizioni di cui agli articoli 5, 6 e 7 è pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico nel proprio sito internet, unitamente agli elementi concernenti le notizie comunicate al medesimo Ministero ai sensi dell’art. 4, comma 1, della presente legge”.
11. – A questo punto va rammentato che il punctum dolens del contenzioso ora in esame in grado di appello, tenendo conto del tenore del ricorso proposto dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi e dalle valutazioni espresse dal giudice di primo grado nella sentenza qui fatta oggetto di appello, è costituito dalla legittimità  della scelta operata dal MISE, sentito il Ministero della salute, di accogliere l’istanza presentata da As. volta ad ottenere la iscrizione nell’elenco di cui all’appena citato art. 2, comma 7, l. 4/2013.
In altri termini va fin da subito specificato che sia l’oggetto del contenzioso sia, inevitabilmente (nel rispetto del principio del chiesto e pronunciato sul quale fonda l’esercizio del potere giudiziario da parte del giudice amministrativo), il contenuto della presente decisione nel grado di appello sono circoscritti e limitati alla valutazione della legittimità  o meno dell’inclusione della predetta associazione nell’elenco tenuto dal MISE che raccoglie le associazioni delle professioni che non siano (giù ) organizzate in ordini o collegi, non potendosi anche (ed ulteriormente, rectius ultroneamente) estendersi ad esprimere considerazioni circa la legittimità  dell’attività  di counseling e la sovrapponibilità  o meno, nell’esercizio effettivo della professione di counseling, con l’attività  propria dello psicologo professionale, costituendo semmai un siffatto comportamento territorio tipicamente appropriato alla irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 10 l. 4/2013, ma non condizionante la iscrizione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, della stessa legge.
Perimetrato nel modo di cui sopra il petitum sostanziale della controversia giudiziale qui in esame nel grado di appello, si conferma quanto più¹ volte espresso negli atti processuali giù  nel primo grado di giudizio in merito alla non limpida ed immediata percepibilità  degli obiettivi che il legislatore si è voluto porre con il varo della l. 4/2013. Ciù² che perಠpuò percepirsi indubitabilmente è la ratio dell’intervento legislativo che pare concentrarsi sull’esigenza che professionisti che svolgano attività  non riconducibili a quelle organizzate in ordini o collegi e, quindi, rispetto alle quali non sia prevista l’obbligatoria iscrivibilità  del singolo professionista in Albi o elenchi, trovino comunque una loro disciplina operativa con il principale obiettivo di salvaguardare la sfera degli utenti (o, più¹ genericamente, consumatori), attraverso l’attento rispetto di obblighi di formazione costante e trasparenza per il tramite delle associazioni di professionisti alle quali costoro possono scegliere di appartenere.
Si tratta pervero della prima regolamentazione, in modo organico nel nostro ordinamento, delle c.d. professioni non organizzate (o, senza Albo) dalla quale sono escluse tutte le professioni il cui esercizio presuppone l’iscrizione a un ordine o un collegio professionale, che continuano ad essere svolte, anche con riferimento alle attività  non esclusive che comunque sono riconducibili all’attività  principale connessa alla iscrizione all’Albo o al collegio e sono ad essi non impedite dalla legge (si pensi, ad esempio, all’attività  di amministratore di condominio esercitata da un avvocato o un commercialista), sulla base delle disposizioni normative e di settore che disciplinano l’attività  professionale regolamentata. Tali professionisti, iscritti ad un Albo ovvero ad un collegio o appartenenti ad un ordine professionale, non vedono gli ordinamenti di settore (quindi non solo la legge, ma anche statuti, regolamenti interni e codici di condotta), che da tempo regolamentano i vari aspetti dell’attività  professionale (ad esempio, i requisiti per l’iscrizione all’albo o al collegio o all’ordine e, quindi, per l’esercizio della professione, le incompatibilità , i doveri deontologici, gli aspetti previdenziali, gli oneri fiscali e tutto ciù² si rivolge anche alla tutela della “clientela”), restano estranei alle disposizioni recate dalla l. 4/2013.
Nel novero delle esclusioni dall’applicazione della l. 4/2013 vanno inserite anche (per quanto si è sopra visto in ragione del contenuto dell’art. 1 l. 4/2013) le categorie professioni degli “esercenti professioni sanitarie e attività  e mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio”, in quanto anche per queste tipologie di professionisti esistono giù  specifiche normative, sentendosi obbligato il legislatore a specificare ancora meglio l’ambito di esclusione dall’applicazione della normativa dedicata alle “professioni non organizzate”, al fine di evitare pericolosi (in particolare per l’utenza) rischi di confusione nella individuazione dei professionisti e delle attività  incluse o meno nella disciplina della l. 4/2013.
12. – Fermo quanto sopra, per le c.d. professioni non organizzate la l. 4/2013 intende attribuire comunque un inquadramento all’attività  di quei professionisti, sempre più¹ numerosi, che non sono inseriti in albi, ordini o collegi e che svolgono attività  spesso molto rilevanti in campo economico, consistenti nella prestazioni di servizi o di opere a favore di terzi, esercitate abitualmente e prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o comunque con il concorso di questo (si pensi, ma solo per fare alcuni esempi, ai tributaristi, ai consulenti fiscali, agli amministratori di condominio, agli urbanisti, ai consulenti legali in materia stragiudiziale, a chi si occupa di tenuta della contabilità , dichiarazione dei redditi, imposizione fiscale, ai consulenti aziendali, che non siano giù  iscritti a un albo o collegio professionale).
A queste figure professionali il legislatore ha imposto di evidenziare, in ogni documento e rapporto scritto con il cliente, il riferimento alla l. 4/2013, che risulta applicabile proprio per la tutela della clientela e della fiducia che essa ripone nel professionista. Qualora questa disposizione non venga rispettata, il professionista è sanzionabile ai sensi del Codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), in quanto “responsabile” di una pratica commerciale scorretta nei confronti del consumatore, ai sensi dell’art. 27 del predetto Codice (così è previsto dall’art. 10 l. 4/2013).
Sempre nel solco del rapporto tra disciplina delle professioni non organizzate e tutela del consumatore e quindi della estensione anche nei confronti di tali tipi di professionisti (e delle attività  da costoro dispiegate) delle regole recate dal Codice del consumo, l’art. 2 l. 4/2013 stabilisce che le associazioni professionali (di professionisti non – diversamente per previsione di legge – organizzati) sono chiamate a promuovere forme di garanzia a tutela dell’utente, tra cui l’attivazione di uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore, al quale i committenti delle prestazioni professionali possano rivolgersi in caso di contenzioso con i singoli professionisti, ai sensi dell’articolo 27-ter del ridetto Codice.
Altra caratteristica della spinta all’associazionismo di questi particolari professionisti, che traspare in tutto il testo della l. 4/2013, è rinvenibile nell’incoraggiamento verso la creazione di forme di associazioni “a livello superiore” (per esempio in ambito provinciale, regionale o statale) che raccolgano il microcosmo associazionistico locale, con l’evidente obiettivo di spingere i singoli professionisti ad iscriversi a tali organizzazioni (anche sotto la spinta di vantaggi che essi possono ricevere dall’adesione del singolo all’associazione attraverso il percorso di attestazione di qualità , di cui agli artt. 7, 8 e 9 l. 4/2013), onde potersi sviluppare un ordinamento parallelo a quello delle professioni organizzate e garantire così maggiore sicurezza, rispetto ad operatori che agiscano in condizione di assoluto “isolamento di competenze” ovvero in una sorta di “incognito professionale”, in favore dell’utenza che si affidi al professionista (non – legislativamente – organizzato).
La legge in questione intende raggiungere i suindicati obiettivi di tutela attraverso la spinta all’associazionismo, invogliando i singoli professionisti ad iscriversi (anche al fine di meglio caratterizzarsi qualitativamente dinanzi all’utenza) ed obbligando le associazioni di professionisti a:
– predisporre statuti e clausole associative in modo da garantire la trasparenza delle attività  e degli assetti associativi, la dialettica democratica tra gli associati, l’osservanza dei principi deontologici nonchè prevedere la creazione di una struttura organizzativa e tecnico-scientifica adeguata all’effettivo raggiungimento delle finalità  dell’associazione (art. 2, comma 2);
– promuovere, anche attraverso specifiche iniziative, la formazione permanente dei propri iscritti, adottando un codice di condotta ai sensi dell’art. 27-bis del Codice del consumo e curandone l’attenta applicazione sia vigilando sulla condotta professionale degli associati sia prevedendo ed irrogando sanzioni disciplinari nel caso di violazioni del codice (art. 2, comma 3);
– attivare uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore, presso il quale i committenti delle prestazioni professionali possano rivolgersi in caso di contenzioso con i singoli professionisti (ai sensi dell’art. 27-terdel Codice del consumo), altre ad ottenere informazioni relative all’attività  professionale in generale e agli standard qualitativi richiesti dalle associazioni agli iscritti (art. 2, comma 4);
– dotarsi di un sito web nel quale pubblicare tutti gli elementi informativi che presentano utilità  per il consumatore, secondo criteri di trasparenza, correttezza, veridicità  (art. 4);
– pubblicare, in particolare, sul sito web di cui all’art. 4 l’atto costitutivo e lo statuto, la precisa identificazione delle attività  professionali cui l’associazione si riferisce, la composizione degli organismi deliberativi e titolari delle cariche sociali, la struttura organizzativa dell’associazione, i requisiti per la partecipazione all’associazione, con particolare riferimento ai titoli di studio relativi alle attività  professionali oggetto dell’associazione, all’obbligo degli appartenenti di procedere all’aggiornamento professionale costante e alla predisposizione di strumenti idonei ad accertare l’effettivo assolvimento di tale obbligo e all’indicazione della quota da versare per il conseguimento degli scopi statutari, l’ assenza di scopo di lucro (art. 5, comma 1);
– pubblicare, ancor più¹ nello specifico, anche il codice di condotta con la previsione di sanzioni graduate in relazione alle violazioni poste in essere e l’organo preposto all’adozione dei provvedimenti disciplinari dotato della necessaria autonomia, l’elenco degli iscritti, aggiornato annualmente, le sedi dell’associazione sul territorio nazionale, in almeno tre regioni, la presenza di una struttura tecnico-scientifica dedicata alla formazione permanente degli associati, in forma diretta o indiretta, l’eventuale possesso di un sistema certificato di qualità  dell’associazione conforme alla norma UNI EN ISO 9001 per il settore di competenza, le garanzie attivate a tutela degli utenti, tra cui la presenza, i recapiti e le modalità  di accesso allo sportello previsto dall’art. 2, comma 4, l. 4/2013 (art. 5, comma 2).
13. – L’intero impianto della legge, quindi, per quello che è dato di cogliere dall’esame del testo, è rivolto:
– per un verso a incoraggiare forme di associazionismo tra imprenditori o professionisti che, svolgendo attività  professionali non incanalate legislativamente verso la regolamentazione propria di ordini o collegi professionali, opererebbero in uno stato di completa anarchia con potenziali ripercussioni pregiudizievoli nei confronti degli utenti/clienti;
– per altro verso a sollecitare le associazioni a predisporre regole di condotta che, seppur non riconducibili alla previsione legislativa, possano comunque imporsi ai singoli professionisti (i quali si impegnano a non violarli al momento dell’iscrizione) disciplinando aspetti peculiari delle singole attività  e definendo un assetto deontologico comportamentale degli associati tale da garantire gli utenti/clienti, la cui violazione possa tradursi nella irrogazione di sanzioni amministrative a carico dei professionisti trasgressori.
A tali obiettivi si aggiunge quello di curare una trasparenza telematica diffusa, attraverso il sito web della singola associazione o del raggruppamento, che renda possibile una accessibilità  immediata ed approfondita sulle peculiarità  dell’attività  professionale svolta dagli iscritti all’associazione e sulla identificabilità  del singolo professionista.
Per converso nulla il testo indica di specifico in ordine ai requisiti per l’iscrizione di una associazione all’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013 tenuto dal MISE o alle regole procedurali per tale inserimento nonchè alla disciplina della gestione dello stesso elenco da parte del MISE.
Infatti la formulazione dell’art. 2, comma 7, l. 4/2013 si presenta inidonea a considerare esistente, per previsione normativa, la necessità  che l’iscrizione alla quale aspirano le associazioni in questione sia preceduta dalla verifica del possesso di taluni requisiti ritenuti indispensabili per ottenere l’inserimento nell’elenco. Addirittura i requisiti per l’iscrizione nell’elenco non sono affatto indicati in modo dettagliato. La citata disposizione sembra considerare l’elenco quale un luogo virtuale nel quale, spontaneamente, le associazioni di professionisti la cui attività  non prevede la iscrizione in albi, ordini o collegi possono “confluire” (piuttosto che, tecnicamente, “iscriversi”), atteso che a tale scopo appare sufficiente dimostrare di avere rispettato le prescrizioni di cui ai successivi articoli 5 (l’esistenza di un atto costitutivo o di uno statuito, la puntuale declaratoria del tipo di attività  professionale svolta dagli associati, la individuazione di coloro che siedono negli organismi deliberativi e siano titolari delle cariche sociali, la rappresentazione della struttura organizzativa dell’associazione, la dichiarazione che l’associazione non ha scopo di lucro), 6 (l’esistenza di un modello di autoregolamentazione in conformità  a norme tecniche UNI ISO, UNI EN ISO, UNI EN e UNI, di cui alla direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, e sulla base delle linee guida CEN 14 del 2010) e 7 (la predisposizione di un sistema di attestazione di professionalità  degli iscritti).
Pervero, sia l’art. 2, comma 7, sia l’art. 6 fanno riferimento a “requisiti” che sono necessari per la partecipazione all’associazione (i titoli di studio relativi alle attività  professionali oggetto dell’associazione, l’obbligo degli appartenenti di procedere all’aggiornamento professionale costante e la predisposizione di strumenti idonei ad accertare l’effettivo assolvimento di tale obbligo e l’indicazione della quota da versare per il conseguimento degli scopi statutari), ma si pongono quali elementi da “dichiarare”, “con assunzione di responsabilità  dei rispettivi rappresentanti legali”, piuttosto che “dimostrare”, tanto è vero che la norma neppure richiama la disciplina di cui al DPR 28 dicembre 2000, n. 445 in materia di dichiarazioni sostitutive di atto notorio o di autocertificazione.
In conclusione, quindi, la l. 4/2013 non specifica quali siano le doverose indagini rimesse ai competenti uffici del MISE per vagliare l’accoglibilità  o meno dell’istanza di una associazione di imprenditori o professionisti che svolgono una professione non organizzata in ordini o collegi, la cui presentazione ha natura di attività  prettamente compilativa che si perfeziona con il deposito presso gli uffici del MISE che dovranno vagliare la domanda degli elementi documentali richiesti dalla legge, quasi come se detti uffici non debbano svolgere alcun filtro ai fini dell’iscrizione se non quello di verificare che tutte le dichiarazioni siano state rese e depositate con la documentazione necessaria, senza entrare nel merito dei contenuti di tale documentazione.
Quindi gli uffici del MISE, secondo il dettato legislativo, non eseguono un effettivo e penetrante intervento valutativo sull’istanza presentata, ma eseguono una mera attività  di acclaramento circa la completezza documentale della domanda proposta dall’associazione, spingendosi non oltre la verifica circa la presenza di tutti i contenuti richiesti dalla l. 4/2013 nella domanda stessa, non potendo dunque indagare sulla reale applicazione di quanto dichiarato dall’associazione e dai suoi iscritti circa il tipo di attività  svolta e gli adempimenti necessari per essere inserita nell’elenco.
Tale limitato intervento indaginistico posto in capo agli uffici istruttori del ministero competente si spiega in ragione di due principali evidenze, da considerarsi nell’ambito di una lettura costituzionalmente orientata delle norme contenute nella l. 4/2013:
A) per un verso lo svolgimento di una attività  professionale lecita è libero in base al principio secondo il quale “la tutela costituzionale del diritto al lavoro non postula una rigida ripartizione delle varie attività  lavorative fra categorie diverse, nè richiede la difesa degli appartenenti ad una categoria da iniziative concorrenziali di soggetti ad essa estranei” (così Cass. civ., Sez. un., 7 settembre 1989 n. 3879). D’altronde il principio suesposto è stato giù  messo in evidenza dal giudice delle leggi nell’affrontare il tema degli ordinamenti professionali, come è stato anche ricordato dalle parti controvertenti in molti atti processuali depositati nel presente grado di appello, affermando che il sistema degli ordinamenti professionali di cui all’art. 33 Cost., comma 5, deve essere ispirato al principio della concorrenza e della interdisciplinarità , “che appaiono sempre più¹ necessarie in una società , quale quella attuale, i cui interessi si connotano in ragione di una accresciuta e sempre maggiore complessità  ed alla tutela dei quali – e non certo a quella corporativa di ordini o collegi professionali, o di posizioni di esponenti degli stessi ordini -, in via di principio, preordinato e subordinato l’accertamento e il riconoscimento nel sistema degli ordinamenti di categoria della professionalità  specifica di cui all’art. 33, quinto comma, della Costituzione. Il che porta ad escludere una interpretazione delle sfere di competenza professionale in chiave di generale esclusività  monopolistica (cfr. ad esempio le zone di attività  mista tra avvocati e dottori commercialisti nel settore tributario anche contenzioso; degli ingegneri e architetti nel settore di determinate progettazioni; degli ingegneri o dei geologi in alcuni settori della geologia applicata e della tutela dell’ambiente; degli ingegneri e dottori in scienze forestali nell’ambito di talune sistemazioni montane)” (così Corte Cost. 21 luglio 1995 n. 345);
B) sotto altro versante poi, la ripercussione che ha avuto nel nostro ordinamento l’introduzione in sede europea del principio di massima concorrenza nell’ambito dei Paesi dell’Unione quale regolatore delle normazioni dei singoli ordinamenti statali in materia di “servizi interni”, plasticamente scolpito nei considerando e nelle disposizioni della direttiva 2006/123/CE, ha prodotto la creazione legislativa di un criterio di attuazione (si potrebbe dire “coacervato”) in merito ai principi di cui agli artt. 3, 33 e 41 Cost., con la introduzione della norma (anch’essa richiamata dalle parti processuali nel presente grado di giudizio) contenuta nell’art. 1, comma 2, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27 (recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività ) che così dispone: “Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività  economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo eragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità  di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità  tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana e possibili contrasti con l’utilità  sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”. Su tale aspetto va rimarcato che solo sei mesi prima, con l’art. 3, comma 1, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella l. 14 settembre 2011, n. 148, il legislatore nazionale aveva proclamato il principio secondo cui “(&) l’iniziativa e l’attività  economica privata sono libere ed è permesso tutto ciù² che non è espressamente vietato dalla legge (&)”, limitando poi le ipotesi in cui il legislatore può disporre il divieto, al fine di accentuare la cogenza e la portata del principio di massima liberalizzazione espresso, elencando tassativamente detti casi di vincolo alla liberalizzazione dell’attività  economica. A ciù² si aggiunga che con il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito nella l. 22 dicembre 2011, n. 214 all’art. 33 sono state introdotte disposizioni specifiche al fine di sopprimere limitazioni all’esercizio di attività  professionali ed all’art. 34 si è puntualizzato che le disposizioni in materia di liberalizzazione di ogni tipo di attività  economica (e quindi anche per quanto concerne le professioni) sono adottate ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e) ed m) Cost. “al fine di garantire la libertà  di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità  e il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonchè per assicurare ai consumatori finali un livello minimo e uniforme di condizioni di accessibilità  ai beni e servizi sul territorio nazionale” (comma 1) e che “La disciplina delle attività  economiche è improntata al principio di libertà  di accesso, di organizzazione e di svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalità ” (comma 2), abrogando al successivo comma 3 talune restrizioni allo svolgimento di attività  economiche e professionali disposte da “norme vigenti”.
14. – Quanto si è fin qui osservato permettere di giungere ad una conclusione, centrale ai fini della definizione del contenzioso sottoposto all’esame di questo Consiglio, nello scrutinio dell’appello proposto dall’As. rispetto alla procedura di iscrizione all’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013. Nel senso che le censure proposte in primo grado dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi nei confronti del provvedimento di iscrizione nell’elenco di cui sopra di As. e volte a rilevare l’insufficiente e difettosa istruttoria svolta dagli uffici ministeriali che, in particolare, non si sono spinti, nell’ambito di una asserita doverosa indagine preliminare, ad accertare che l’attività  di counseling presenta delle rilevanti sovrapposizioni con l’attività  tipica dello psicologo professionale tali da impedire l’iscrizione nell’elenco, determinandosi in tal modo una ipotesi (tipizzata dall’art. 1, comma 2, l. 4/2013) di divieto normativo alla iscrizione, non potevano trovare accoglimento in quanto dalla fonte legislativa istitutiva dell’elenco e disciplinante le modalità  di esercizio del relativo potere ministeriale non traspare nessun obbligo di accentuazione indaginistica a carico del ministero procedente.
Sicchè, proprio perchè la previsione normativa non reca delle puntuali e circoscritte indicazioni in merito al percorso istruttorio che il MISE deve ordinariamente seguire nella verifica circa la presenza dei requisiti che l’associazione deve dichiarare di possedere ai fini dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013, correttamente il predetto ministero, nel silenzio della legge, ha arricchito il percorso istruttorio con la richiesta di espressione di un parere – di natura chiaramente endoprocedimentale, non obbligatoria e non vincolante, in quanto non previsto da espressa norma di legge – al Ministero della salute che, valutata la possibilità  che le indicazioni provenienti dagli atti e documenti depositati da As. potessero o meno caratterizzare ipotesi di sovrapposizione tra l’attività  di counseling e le attività  di professionisti organizzati in albi, ordini e collegi, segnatamente riconducibili all’esercizio di una professione sanitaria, ha escluso (con di cui alla nota 24 marzo 2014) tale evenienza, confortando in tal modo l’assenza di elementi impeditivi all’iscrizione nel ridetto elenco della suindicata associazione.
Ne deriva che, sotto tale profilo, il giudice di primo grado, nella sentenza qui fatta oggetto di appello, ha erroneamente ritenuto che il MISE avrebbe dovuto svolgere una istruttoria maggiormente approfondita, fino a doversi sincerare se, effettivamente e concretamente, sotto ogni sfaccettatura della caleidoscopica attività  di counseling (per come emerge dalla lettura degli atti prodotti nei due gradi di giudizio), si potesse assolutamente escludere l’emersione di tratti di sovrapposizione tra l’attività  svolte dal counselor e quella dispiegata dallo psicologo professionista, laddove tale compito non era ad esso attribuito dal legislatore.
Nello stesso tempo il giudice di prime cure ha poi ritenuto di poter scrutinare il contenuto del parere reso dal Ministero della salute, di evidente natura tecnico scientifica, peraltro espresso in ambito endoprocedimentale senza alcuna connotazione di vincolatività  nei contenuti per la decisione da assumere da parte del ministero procedente, valutando la sostenibilità  scientifica (oltre il consueto limite della non illogicità  ed irragionevolezza, proprio del confine comunemente riconosciuto come insuperabile nell’ambito dell’esercizio del potere del giudice amministrativo rispetto all’indagine circa la legittimità  di atti espressione dell’esercizio di potere connotato da discrezionalità  tecnica) di un precedente parere del 12 luglio 2011, reso da altro organo consultivo del Ministero della salute di cui alla nota 24 marzo 2014, quale è il Consiglio superiore della sanità , richiamato nel parere ministeriale a rafforzamento di taluni percorsi descrittivi circa l’incerto confine tra l’attività  di counseling e quella di psicologo professionista, giungendo a dichiararne la illegittimità  ed a sancire l’annullamento (non del parere reso dal Ministero della salute, di cui alla nota 24 marzo 2014, bensì) del parere reso dal Consiglio superiore della sanità  il 12 luglio 2011 (solo richiamato nel parere del Ministero della salute, di cui alla nota 24 marzo 2014).
Appare quindi evidente che in ragione delle suillustrate osservazioni le censure mosse nella presente sede di appello nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio da As. trovino fondatezza, non spettando a questo giudice, per le ragioni più¹ sopra approfonditamente riferite, di dover delimitare i confini tra l’attività  di counseling e l’attività  di psicologo professionale nè individuare in quali ambiti possano manifestarsi sovrapposizione, trattandosi di questioni rimesse all’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle Autorità  competenti nei confronti dei singoli professionisti iscritti ad As. che dovessero trasgredire le previsioni contenute nelle normative di settore, indipendentemente dalla intervenuta iscrizione dell’associazione di riferimento nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013.
Quanto invece alle contestazioni mosse in primo grado nei confronti della legittimità  del percorso istruttorio svolto dagli uffici ministeriali e della legittimità  dell’atto del 10 novembre 2014 con il quale si è ammessa l’iscrizione di As. nell’elenco di cui all’art. 2, comma 7, l. 4/2013, esse non appaiono sostenute da alcun riferimento normativo e quindi non possono trovare accoglimento nella sede giurisdizionale allo scopo di acclarare la sostenuta (dal Consiglio nazionale dell’Ordine degli psicologi nel primo grado del presente processo) illegittimità  dell’accoglimento da parte del MISE dell’istanza di iscrizione nel ridetto elenco di As..
15. – In considerazione delle suesposte osservazioni, ritenute infondate le eccezioni preliminari, l’appello va, dunque, accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi legati alla peculiarità  della vicenda sottesa al presente contenzioso per disporre, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a, l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 1273/2016), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la impugnata sentenza di primo grado (del Tribunale amministrativo per il Lazio, Sez. III-ter, 17 novembre 2015 n. 13020) e respinge il ricorso (R.g. n. 14877/2014) in quella sede proposto.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/1/2019 n.546 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
O. M. (avv.ti A. Cao e F. Gallus) c/ il Comune di Ulassai (avv. M. Lai)

sul regime applicabile ai beni assoggettati ad usi civici

1. Ambiente e territorio – Usi civici- Regime giuridico – Beni demaniali – Conseguenze – Inalienabilità – Violazione del divieto di alienazione – Nullità

2. Ambiente e territorio – Usi civici – Regime giuridico – Beni demaniali – Conseguenze – Sdemanializzazione di fatto o tacita – Inammissibilità

1. L’assimilazione dei beni gravati da usi civici a quelli demaniali comporta che detti beni sono da reputarsi inalienabili ed incommerciabili, nonché insuscettibili di usucapione; ne consegue che gli atti che hanno come oggetto beni gravati da usi civici, laddove posti in essere in violazione del suddetto divieto di alienazione, devono ritenersi viziati da assoluta ed insanabile nullità

2. L’assimilazione dei beni gravati da usi civici a quelli demaniali comporta che detti beni non possono perdere tale loro qualità, se non mediante i procedimenti di liquidazione o liberazione dagli usi civici, previsti e disciplinati dalla L. 16 giugno 1927, n. 1766 e dalle leggi regionali; in tale contesto, deve ritenersi inammissibile la c.d. sdemanializzazione di fatto o tacita dei beni assoggettati ad usi civici

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 986 del 2011, proposto da:
O. M., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Cao e Francesco Gallus, con domicilio eletto presso il secondo in Cagliari, via Cugia n. 35;

contro

il Comune di Ulassai, in persona del Sindaco protempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Leonardo Alagon n. 1;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 4 del 22.3.2011, emessa dal Sindaco del Comune di Ulassai, con la quale ha ordinato al ricorrente lo sgombero immediato dei materiali depositati all’interno dell’area individuata, entro il termine di 15 giorni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ulassai;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso in esame, il sig. Murino ha impugnato, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, l’ordinanza del Sindaco del Comune di Ulassai che gli ordina lo sgombero immediato dei materiali e mezzi depositati all’interno dell’area (al fg. 12, mapp. 4), nell’abitato del Comune, sul presupposto che si tratti di area soggetta ad usi civici e che il titolo d’acquisto vantato dal ricorrente sia da qualificare nullo in quanto avente ad oggetto bene demaniale inalienabile.

Con atto notificato il 16 settembre 2011, il Comune di Ulassai manifestava opposizione al ricorso straordinario e chiedeva la sua trasposizione davanti al giudice amministrativo, individuato in questo Tribunale.

2. – Con atto, avviato alla notifica il 15 novembre 2011 e depositato il successivo 18 presso la segreteria del TAR Sardegna, il ricorrente si è costituito in giudizio, chiedendo l’annullamento dell’ordinanza sindacale meglio indicata in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi:

I) Erronea individuazione dell’area oggetto dell’ordinanza, poiché l’immobile di proprietà del ricorrente è distinto in catasto al fg. 12, mapp. 4a (e non al fg. 12, mapp. 4, come indicato nell’ordinanza impugnata);

II) Violazione dell’art. 15 della legge regionale Sardegna, 1 marzo 1994, n. 12, in relazione al principio di irretroattività della legge di cui all’art. 11 delle preleggi al codice civile, difetto di motivazione;

III) Eccesso di potere per disparità di trattamento, poiché analoghi provvedimenti non sarebbero stati adottati nei confronti di soggetti che occupano immobili parimenti gravati da usi civici, ricadenti nel fg. 12; eccesso di potere e difetto di motivazione, in relazione alla circostanza che l’immobile in questione è stato acquistato dal ricorrente con scrittura privata in data 9 luglio 1975, da Cannas Giulia, che a sua volta lo aveva ricevuto da Cannas Teodorico, divenuto proprietario con atto di vendita con il Comune di Ulassai, stipulato nel 1961 dal Segretario Comunale di Ulassai;

IV) Eccesso di potere, sotto il profilo della intervenuta sdemanializzazione tacita dell’area oggetto dell’ordinanza sindacale.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Ulassai, chiedendo che il ricorso sia respinto in ragione della sua infondatezza. Rileva, in specie, che l’area comunale in questione è soggetta ad usi civici, come risulta dagli elenchi approvati dal Commissario regionale agli Usi Civici con decreto n. 275 del 9 dicembre 1941, con la conseguente nullità degli atti di vendita eventualmente stipulati tra Comune e privati.

4. – Con ordinanza collegiale n. 505 del 14 dicembre 2011, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare incidentalmente proposta dal ricorrente.

5. – Alla pubblica udienza del 17 aprile 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Il ricorso è infondato.

6.1. Come risulta dalla documentazione in atti, depositata dal Comune di Ulassai, l’area oggetto dell’ordinanza impugnata risulta avere la natura di terreno assoggettato agli usi civici e quindi inalienabile ai sensi della legge 16 giugno 1927, n. 1766 (articoli 11 ss.). E’ pacifica, infatti, quantomeno negli orientamenti espressi costantemente dalla Corte di Cassazione, «l’assimilazione del bene gravato da uso civico a quello demaniale, talvolta con semplice avvicinamento del relativo regime (Cass., 12 ottobre 1948, n. 1739; Cass. 12 dicembre 1953, n. 3690), più spesso con una equiparazione tendenzialmente piena (Cass. 8 novembre 1983, n. 6589; Cass. 28 settembre 1977, n. 4120; Cass. 15 giugno 1974, n. 1750). Il regime di circolazione di tali beni prevede rigorose limitazioni: (…) è principio consolidato che l’espressa previsione dell’inalienabilità, per entrambe le categorie di terreni e prima del completamento dei procedimenti di liquidazione o c.d. sclassificazione, connota il regime giuridico dei beni di uso civico dei caratteri propri della demanialità, sicchè detti beni sono da reputarsi inalienabili ed incommerciabili, nonchè insuscettibili di usucapione (…)»(così, recentemente, Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792).

6.2. – La giurisprudenza di legittimità, da tale qualificazione, fa coerentemente discendere la conseguenza dell’assoluta ed insanabile nullità degli atti che hanno ad oggetto beni gravati da uso civico, posti in essere in violazione del divieto di alienazione (così ancora Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792, che richiama in senso conforme: Cass. 3 febbraio 2004, n. 1940; Cass. 22 novembre 1990, n. 11265).

6.3. – La medesima giurisprudenza di legittimità esclude, altresì, che i beni assoggettati ad uso civico possano perdere tale loro qualità, se non mediante i procedimenti di liquidazione o liberazione dagli usi civici, previsti e disciplinati dalla legge n. 1766/1927 cit. e da numerose leggi regionali.

Non è ammissibile, pertanto, nemmeno la c.d. sdemanializzazione di fatto o tacita.

6.4. – Descritto, seppure sinteticamente, il quadro normativo e giurisprudenziale nell’ambito del quale si inserisce la controversia introdotta con il ricorso in esame, appare abbastanza agevole concludere per l’integrale rigetto dei motivi dedotti dal ricorrente, sulla scorta delle seguenti ulteriori considerazioni:

– quanto al primo motivo, appare irrilevante stabilire se l’area oggetto dell’ordinanza sindacale ricada nel mapp. 4 o 4a, posto che la classificazione nel mapp. 4a costituisce derivazione dal più ampio mapp. 4 del fg. 12; e che è indubbio (come risulta d
– in ordine al secondo motivo, è sufficiente richiamare la circostanza che la natura di bene gravato da usi civici non discende dall’art. 15 della legge regionale Sardegna, 1 marzo 1994, n. 12, ma dalla più volte citata legge n. 1766/1927; per cui non si
– infine, con riferimento alle censure che si basano sull’acquisto del bene ovvero sulla intervenuta sdemanializzazione tacita, non può che rinviarsi alle osservazioni formulate ai punti 6.1., 6.2. e 6.3 .

7. – In conclusione, il ricorso deve essere rigettato per le ragioni sopra esposte.

8. – Considerata la peculiarità della fattispecie decisa, si giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/7/2013 n.546 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
G. C. (avv.ti E. Cotza e P. Cotza) c/ Comune di Cagliari (avv. G. Farci); Servizio Edilizia Privata del detto comune (n.c.)

sul mutamento di destinazione d’uso senza opere edilizie

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Mutamento di destinazione d’uso senza opere – Da studio professionale a casa di abitazione – Carenza dei requisiti minimi di altezza interna – Rimessione in pristino – Legittimità – Sussiste

E’ legittima l’ordinanza che ingiunge al ricorrente di provvedere a sua cura e spese al ripristino dell’uso originariamente assentito (studio professionale), anziché abitazione, laddove sia stato riscontrato che l’unità immobiliare ha un’altezza interna inferiore a 2,70 mt. e, pertanto, non possiede i requisiti richiesti dal regolamento edilizio vigente e dal D.M. Sanità 5 luglio 1975, per essere adibita ad abitazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 611 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


G. C., rappresentato e difeso dagli avv.ti Eulo Cotza e Paolo Cotza, presso il cui studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14, è elettivamente domiciliato;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, dell’Ufficio Legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, via Roma n. 145, è elettivamente domiciliato;
Servizio Edilizia Privata del detto comune, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:

dell’ordinanza 6 maggio 2011 n. 8 con cui il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari, ha ingiunto al ricorrente di provvedere a sua cura e spese al ripristino dell’uso originariamente assentito, studio professionale, anziché abitazione, di immobile situato in via dell’Abbazia n. 6;

della segnalazione pervenuta presso il suddetto Servizio in data 29/10/2010, concernente una richiesta di verifica delle opere eseguite nl detto immobile;

della relazione tecnica dell’Ufficio 4° – Sorveglianza Edilizia, inerente la pratica n. 16376.00, relativa al sopralluogo effettuato nel medesimo immobile.

con i motivi aggiunti:

della nota del Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari del 22/7/2011 prot. n. 168216, avente ad oggetto “Corrias Giorgio c/Comune di Cagliari – ricorso nanti il T.A.R. Sardegna notificato il 6/7/2011” e contenente una relazione per l’avvocatura comunale.

Visti ricorso, motivi aggiunti e relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari.

Viste le memorie difensive depositate dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2012 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avv. E. Cotza per il ricorrente e l’avv. G. Farci per il comune.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che il ricorrente è proprietario di un locale ubicato in Cagliari via dell’Abazia n. 6, destinato a studio professionale giusta concessione edilizia in sanatoria 24/11/1993 n. 2970;

b) che con comunicazione in data 22/11/2006 il precedente proprietario aveva avvisato il comune dell’inizio dei lavori diretti al cambio di destinazione d’uso, senza opere, da studio professionale a civile abitazione;

c) che con ordinanza 6 maggio 2011 n. 8 il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari, constatato che l’unità immobiliare aveva un’altezza interna inferiore a mt. 2,70 e che pertanto non possedeva i requisiti richiesti dal regolamento edilizio vigente e dal D.M. Sanità 5/7/1975, per essere adibita ad abitazione, ha ingiunto al ricorrente di provvedere al ripristino dell’uso originariamente assentito (studio professionale);

d) che col ricorso introduttivo del presente giudizio l’odierno istante ha impugnato la menzionata ordinanza;

e) che in base all’art. 10 delle norme di attuazione del PUC di Cagliari (che enuncia le definizioni generali delle destinazioni d’uso) nella categoria A (uso residenziale) rientrano due sub categorie: A1 abitazioni e A2 studi professionali;

f) che, come rilevato dal ricorrente, questo Tribunale ha avuto modo di affermare che: “Il divieto di mutamento di destinazione d’uso non impedisce l’indifferente utilizzazione di un appartamento, nell’ambito della destinazione residenziale, come abitazione o come studio professionale, dovendosi, nel concetto di uso residenziale, ricomprendere entrambi gli utilizzi” (cfr T.A.R. Sardegna 24 agosto 1993 n. 1056; si veda anche T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 22/3/2001 n. 2306);

g) che l’invocata affermazione giurisprudenziale, in sé pienamente condivisibile, presuppone, però, di necessità, che l’unità abitativa su cui interviene il mutamento di destinazione d’uso abbia i requisiti minimi richiesti per il nuovo utilizzo, atteso che, evidentemente, il suddetto mutamento non può costituire lo strumento per consentire la realizzazione di interventi edilizi in contrasto con la normativa che li regola (nella specie quella sulle altezze interne);

h) che il ricorrente soltanto genericamente contesta la misura dell’altezza interna indicata dall’intimata amministrazione senza, però, fornire alcuna prova a sostegno della addotta contestazione e senza, peraltro, nemmeno affermare che il locale abbia un’altezza interna almeno pari a quella minima richiesta;

i) che, contrariamente a quanto l’odierno istante mostra di ritenere, non possono, evidentemente, costituire indici dell’illegittimità dell’impugnata ordinanza:

1) né che “la situazione attuale persista immutata dal 1993”, atteso che il cambio di destinazione si è verificato solo nel novembre 2006 e in ogni caso il tempo trascorso non è idoneo a rendere l’immobile conforme a legge;

2) né che il mutamento di destinazione sia stato eseguito senza opere, perché ciò che conta è la sussistenza della riscontrata carenza di altezza interna minima;

3) né che la nuova destinazione sia conforme all’art. 5 del regolamento condominiale, perché quest’ultimo può avere effetto solo tra i condomini, ma non incide sulla normativa edilizia;

4) né che nell’atto pubblico di compravendita con cui il ricorrente ha acquistato l’immobile di che trattasi quest’ultimo sia stato qualificato come “appartamento per uso civile abitazione”, potendo tale qualificazione rilevare, al più, tra le parti contraenti;

5) né, infine, che il comune abbia rilasciato un certificato in cui si attesta che l’unità immobiliare “è destinata ad abitazione”, atteso che la detta attestazione, fondata sulla comunicazione di cambio di destinazione d’uso inviata al comune dall’originario proprietario, non implica anche che la nuova destinazione impressa sia conforme a legge;

l) che diversamente da quanto il ricorrente deduce gli atti sanzionatori in materia edilizia, attesa la loro natura rigidamente vincolata, non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10/8/2011 n. 4764 e 1/10/2007 n. 5049; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 28/1/2012 n. 952; T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. I, 25/11/2011 n. 1632; T.A.R. Valle d’Aosta 2/11/2011 n. 72; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VII, 1/9/2011 n. 4259);

m) che l’ordine di demolizione in materia edilizia è atto a contenuto vincolato per cui non sono configurabili nei suoi confronti vizi di eccesso di potere;

n) che, in definitiva, il ricorso introduttivo del presente giudizio non merita accoglimento;

o) che i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili siccome rivolti contro atto privo di valore provvedimentale;

p) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

In parte rigetta e in parte dichiara inammissibile, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/5/2012 n.546 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
M.E.S. (avv. L. De Angelis) c MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, e le COMMISSIONI PER GLI ESAMI DI ABILITAZIONE ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO COSTITUITE PRESSO LE CORTI D’APPELLO DI CAGLIARI E TORINO (Avv. dist. St.)

in tema di vizi formali della prova scritta agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense

1. Professioni e mestieri – Avvocati – Esami d’abilitazione – Prove scritte – Mancata indicazione voto assegnato e sottoscrizione Presidente e segretario – Irrilevanza.

2. Professioni e mestieri – Avvocati – Esami d’abilitazione- Prove scritte – Voto numerico –Criterio di sufficienza.

3. Professioni e mestieri – Avvocati – Esami d’abilitazione – Prove scritte – Voto numerico – Collocazione foglio o fogli elaborati nella busta grande insieme alla busta piccola – Incombe sul candidato – Conseguenza.

1. La mancanza sugli elaborati delle prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, tanto dell’indicazione del voto assegnato, quanto della sottoscrizione di presidente e segretario della Commissione esaminatrice, non dà luogo ad un vizio di legittimità, ma ad una mera irregolarità, tenuto conto che la funzione della norma dell’art. 24, comma 1, del R.D. 22 gennaio 1934 n. 37 è quella di evitare che possano sussistere incertezze sulla votazione attribuita. (1)

2. Il voto numerico attribuito alle prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale dell’organo giudicante, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (2) Non occorre, in particolare, che il medesimo organo apporti, sul testo dell’elaborato, segni di correzione di alcun genere, dal momento che non esiste norma o principio che imponga un tale onere, atteso che la segnalazione dell’errore, dei deficit argomentativi, dell’immaturità del linguaggio o di quant’altro renda la prova insufficiente, è compito del docente, al quale spetta segnalare all’allievo l’errore in cui è incorso, affinché costui eviti, in futuro, di ricadervi, e non dell’esaminatore, la cui funzione è soltanto quella di valutare la qualità del lavoro sottoposto al suo esame. (3)

3. Ai sensi dell’art. 22 del R.D. 22 gennaio 1934 n. 37, in tema di prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, grava sul candidato l’onere di porre il foglio o i fogli sui cui ha svolto il tema nella busta grande, in cui mette anche la busta piccola, chiusa, contenente il cartoncino bianco ove ha indicato il proprio nome, cognome, data di nascita e residenza, e di consegnare il tutto al presidente o a chi ne fa le veci. A quest’ultimo spetta solo il compito, dopo aver accertato che il numero segnato sul tagliando della busta grande corrisponda al numero d’ordine del candidato, di apporre la sua firma trasversalmente sulla busta stessa in modo che vi resti compreso il relativo lembo di chiusura, nonché, sui margini incollati, l’impronta in ceralacca del sigillo della commissione; ne consegue che, laddove si sia verificato uno scambio degli elaborati, il candidato non può addebitare alla Commissione di esame alcuna inadempienza. (4)

— *** —

(1) Il Collegio ha enunciato il principio di cui in massima, sottolineando che i voti di ciascuna delle dette prove erano stati regolarmente annotati nel verbale della seduta e che la ricorrente non contestava in ricorso che i voti attribuiti ai propri scritti erano quelli che risultavano dal ridetto verbale.
(2) Cfr., fra le tante, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2006 n. 3855 e, da ultimo, IDEM – 19 febbraio 2007 n. 855.
T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 30 marzo 2005 n. 268, in questa Rivista, ha statuito che in tema di esami per l’abilitazione alla professione d’avvocato, non può ritenersi adempiuto l’obbligo di motivazione da parte della Commissione esaminatrice, dal momento che il solo voto numerico negativo attribuito alle prove scritte di diritto civile e di diritto penale ed all’atto giudiziario svolte dal candidato, non è in grado di per sé di rendere palesi le ragioni che hanno giustificato un tale giudizio di insufficienza, in presenza di criteri (predefiniti dalla Commissione giudicatrice) del tutto generici, in quanto preordinati ad evidenziare soltanto gli elementi da valorizzare in sede di correzione degli elaborati, senza tuttavia predefinire i differenti livelli di preparazione e di conoscenza delle diverse materie oggetto di esame, in rapporto ai quali graduare i diversi punteggi di sufficienza e di insufficienza
(3) Cfr. ex plurimis, citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza n. 855/2007, nonché, IDEM 19 luglio 2004 n. 5175.
(4) Non constano specifici precedenti in termini in questa Rivista.
Secondo T.A.R. EMILIA – ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE II – Sentenza 1 marzo 2005, n. 339, in Giornale Dir. Amm., 2005, 5, 547, è legittimo l’annullamento delle prove scritte degli esami di abilitazione alla professione di avvocato di un candidato che ha inserito nella busta grande contenente la prova d’esame la busta piccola con le proprie generalità, senza averla prima sigillata. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 647/06 proposto dalla

dr.ssa M E. S., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Angelis presso il cui studio in Cagliari, via Einaudi n°11, è elettivamente domiciliata;

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, IN PERSONA DEL MINISTRO IN CARICA e le COMMISSIONI PER GLI ESAMI DI ABILITAZIONE ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO COSTITUITE PRESSO LE CORTI D’APPELLO DI CAGLIARI E TORINO in persona dei rispettivi presidenti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato presso i cui uffici, in Cagliari via Dante n°23, sono legalmente domiciliati;

del giudizio con cui la Commissione esaminatrice relativa alla sessione di esami per l’abilitazione all’esercizio della professione forense svoltasi nel dicembre 2005, non ha ammesso la ricorrente a sostenere la prova orale;
dei verbali redatti in data 31 maggio, 19 e 20 giugno 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7/3/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

La dr.ssa Maria Emilia Simeone, ha partecipato alla sessione di esami per l’abilitazione all’esercizio della professione forense svoltisi nel dicembre 2005.
Avendo conseguito negli scritti un punteggio insufficiente non è stata ammessa a sostenere la prova orale.
Ritenendo il giudizio negativo illegittimo la dr.ssa Simeone l’ha impugnato deducendo il seguente articolato motivo.
Sugli elaborati relativi alla prova di diritto penale ed all’atto giudiziario non è stato annotato il voto (in numero ed in lettere) espresso dalla Commissione. Il Presidente ed il segretario della Commissione, inoltre, non hanno apposto sui detti elaborati la propria sottoscrizione.
Risulta, pertanto, violato il disposto del’art. 24, comma 1, del R.D. 22/1/1934 n°37.
Oltre a ciò occorre rilevare che la Commissione ha giudicato negativamente la prova della ricorrente pur avendo riconosciuto che l’elaborato concernente la prova di diritto civile, valutato con un punteggio di venti, non era stato redatto dalla ricorrente essendo completamente diversa la grafia.
In ogni caso gli scritti sono privi di segni grafici sottolineature o annotazioni, unici elementi questi che possono dar conto del giudizio complessivamente sfavorevole espresso dall’organo giudicante.
Il voto numerico attribuito alla ricorrente, riportato solo nel verbale delle operazioni della Commissione, è privo di qualunque supporto logico-giuridico poiché non è accompagnato da alcuna intelligibile giustificazione delle carenze riscontrate.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 7/3/2007 la causa, su richiesta delle parti è stata posta in decisione.

Il motivo di gravame dedotto non merita accoglimento.
Non sussiste la lamentata violazione dell’art. 24, comma 1, del R.D. 22/1/1934 n°37.
La norma stabilisce che “Il voto deliberato deve essere annotato immediatamente dal segretario, in tutte lettere, in calce al lavoro. L’annotazione è sottoscritta dal presidente e dal segretario”.
Nel caso di specie è incontestato che sugli elaborati della ricorrente, relativi alla prova di diritto penale ed all’atto giudiziario, manchi tanto l’indicazione del voto assegnato, quanto la sottoscrizione di presidente e segretario della Commissione esaminatrice, tuttavia la mancanza non dà luogo ad un vizio di legittimità, ma ad una mera irregolarità, tenuto conto che la funzione della norma è quella di evitare che possano sussistere incertezze sulla votazione attribuita, che i voti di ciascuna delle dette prove sono stati regolarmente annotati nel verbale della seduta e che nemmeno la ricorrente contesta che quelli siano i voti attribuiti ai propri scritti.
In giurisprudenza è, altresì, pacifico che il voto numerico attribuito alle prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale dell’organo giudicante, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, IV Sez., 22/6/2006 n° 3855 e, da ultimo, 19/2/2007 n°855).
Non occorre, in particolare, che il medesimo organo apporti, sul testo dell’elaborato, segni di correzione di alcun genere. Non esiste, infatti, norma o principio che imponga un tale onere, atteso che la segnalazione dell’errore, dei deficit argomentativi, dell’immaturità del linguaggio o di quant’altro renda la prova insufficiente, è compito del docente, al quale spetta segnalare all’allievo l’errore in cui è incorso, affinché costui eviti, in futuro, di ricadervi, e non dell’esaminatore, la cui funzione è soltanto quella di valutare la qualità del lavoro sottoposto al suo esame. (cfr. ex plurimis, citato Cons. Stato n°855/2007, nonché, IV Sez., 19/7/2004 n° 5175).
E’, infine, infondata la censura con cui la ricorrente lamenta che sarebbe da addebitare esclusivamente alla Commissione esaminatrice lo scambio di elaborati verificatosi.
In punto di fatto giova puntualizzare che:
a) nella busta contenente la prova di diritto civile, contrassegnata col numero d’ordine corrispondente all’odierna istante (n°1264), è stato rinvenuto un elaborato con grafia del tutto differente da quella dei restanti scritti, riconosciuti come propri dalla ricorrente, nonchè la busta piccola contenente il cartoncino relativo ai dati personali, nel quale era indicato il nome di altra candidata (Maria Bonaria Ligas);
b) secondo quanto precisato dall’amministrazione resistente, sul punto non smentita dalla ricorrente, le due candidate (Simeone e Ligas) hanno effettuato le operazioni di consegna delle buste contenenti gli elaborati, utilizzando due differenti postazioni.
Ciò precisato in fatto, occorre evidenziare che, ai sensi dell’art. 22 del menzionato R.D. n°37/1934, grava sul candidato l’onere di porre il foglio o i fogli sui cui ha svolto il tema “nella busta grande, in cui mette anche la busta piccola, chiusa, contenente il cartoncino bianco ove ha indicato il proprio nome, cognome, data di nascita e residenza”, e di consegnare “il tutto al presidente o a chi ne fa le veci”.
A quest’ultimo spetta solo il compito, “dopo aver accertato che il numero segnato sul tagliando della busta grande corrisponda al numero d’ordine del candidato”, di apporre “la sua firma trasversalmente sulla busta stessa in modo che vi resti compreso il relativo lembo di chiusura, nonché, sui margini incollati, l’impronta in ceralacca del sigillo della commissione”.
Alla luce del riferito quadro fattuale e normativo, risulta, quindi, evidente, che lo scambio di elaborati nella specie verificatosi sia da addebitare ad esclusiva responsabilità della ricorrente, la quale non può, quindi, lamentare alcuna inadempienza da parte dell’organo giudicante.
E’ appena il caso di aggiungere che una volta riconosciuto che incombeva soltanto sull’odierna istante l’onere di curare tutti gli adempimenti relativi alla consegna degli elaborati alla commissione, diventa del tutto superfluo disporre la reclamata indagine istruttoria, intesa a verificare se nella busta recante il numero d’ordine della candidata Ligas sia contenuto l’elaborato della ricorrente, e ciò anche se nella prima camera di consiglio dedicata all’esame della richiesta misura cautelare la Sezione, peraltro sulla sola base di una sommaria delibazione della questione controversa, aveva ritenuto opportuna la detta verifica.
Il ricorso, in definitiva, non merita accoglimento.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 7/3/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.


Depositata in segreteria oggi: 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.546 proviene da Giustamm.

Pres.Renato Vivenzio Est.Davide Ponte

sull’acquiescenza

Processo – Legittimazione e interesse processuale – Acquiescenza – Presupposti.

L’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo sfavorevole postula l’incondizionata accettazione del contenuto precettivo dell’atto da parte dell’interessato, sicché l’attuale volontà di prestare l’acquiescenza deve escludersi ogniqualvolta l’assetto di interessi venga accettato dal destinatario solo subordinatamente alla realizzazione in futuro di determinate condizioni o specifici presupposti o al fatto che vengano accettate determinate richieste dell’interessato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 863 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Grendi Trasporti Marittimi Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Inglese, con domicilio eletto presso Giuseppe Inglese in Genova, via Porta D’Archi 3;

contro

Autorita’ Portuale di Genova, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Busnelli, con domicilio eletto presso Alessandra Busnelli in Genova, via della Mercanzia, 2;

nei confronti di
Ignazio Messina & C. Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8; Genoa Distri-Port Scarl, Centro Servizi Derna Srl; Tirrenia di Navigazione Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Valentino Bassetto, Antonio Lirosi, Giuseppe Loffreda, Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso Nicola Balestra in Genova, piazza Corvetto, 2/5;
e con l’intervento di
Terminal San Giorgio Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Munari, con domicilio eletto presso Francesco Munari in Genova, largo S. Giuseppe, 3/23;

per l’annullamento
della delibera di comitato portuale datata 1542004 dell’autorità portuale concernente definizione dei rapporti concessori relativi ad ambito portuale LibiaCanepa e di ogni atto connesso, nonché per l’annullamento con motivi aggiunti della delibera di comitato portuale datata 1472004 avente ad oggetto verifica dei piani di impresa e di ogni atto connesso, della delibera di comitato portuale datata 742004 e dei conseguenti atti di concessione demaniale marittima.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Autorita’ Portuale di Genova;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ignazio Messina & C. Spa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Tirrenia di Navigazione Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/02/2007 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio la società odierna ricorrente esponeva, in qualità di società di trasporto marittimo autorizzata allo svolgimento di attività portuali nell’ambito del Porto di Genova, di aver presentato all’Autorità portuale odierna intimata in data 1232004 istanza diretta ad ottenere la concessione per 25 anni di un’area pari a mq. 39.000 afferenti l’ambito portuale demaniale retrostante calata Tripoli. In risposta l’Autorità portuale con nota datata 1732004, evidenziava come l’ambito richiesto facesse parte di un più ampio compendio oggetto di una procedura di gara in ordine alla quale l’istanza non era pervenuta entro i tempi previsti dai relativi avvisi; in proposito, si sottolineava altresì come la procedura fosse ancora in corso in relazione alle istanze pervenute e pubblicate nei modi previsti.
La procedura predetta avviata con l’avviso 23102003 risultava peraltro conclusa a seguito della delibera del comitato portuale datata 1542004 da cui emergeva che una domanda era stata respinta, che alcune erano state rinunciate e che le altre domande erano state superate da un accordo datato 142004 cui aveva partecipato anche un nuovo soggetto (Tirrenia S.p.a.), che non aveva presentato domanda in relazione alla procedura in questione. L’esponente, non ottenendo riscontro alle proprie richieste affinchè anche la propria istanza venisse presa in considerazione, impugnava la delibera 1542004, muovendo le seguenti censure:
– violazione dell’avviso 23102003 e dell’art. 18 l. 841994 nonché dei principi generali in tema di procedure concorsuali per l’assegnazione di spazi demaniali, eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento, difetto di istruttoria e di mot
– violazione degli artt. 18 cit. e 7 ss. l. 24190 e del principio del giusto procedimento, analoghi profili di eccesso di potere oltre l’illogicità, in quanto l’autorità portuale avrebbe dovuto avviare un nuovo procedimento esteso a chi aveva formulato i
– violazione della par condicio e del giusto procedimento, analoghi profili di eccesso di potere oltre l’ingiustizia grave e manifesta, avendo assegnato il compendio demaniale a soggetti che hanno formulato nuova istanza, priva del piano di impresa e succ
L’Autorità portuale e due (Ignazio Messina e Tirrenia) delle imprese controinteressate, quali concessionarie delle aree, si costituivano in giudizio, chiedevano la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame. Si costituiva altresì in giudizio tramite atto di intervento ad opponendum la Terminal San Giorgio, quale consorziata della Genoa Distriport e a sua volta divenuta concessionaria, chiedendo del pari la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.
Con atto di motivi aggiunti notificato in data 6102004 e depositato in data 21102004, parte ricorrente impugnava la delibera del comitato portuale datata 1472004, con cui venivano ulteriormente approvate le domande dei sottoscrittori dell’accordo e alcuni degli inerenti piani di impresa, conosciuta solo in seguito ad istanza di accesso (datata 2672004 e riscontrata in data 2782004). Avverso tale atto si muovevano le seguenti censure:
– in via di illegittimità derivata le censure predette;
– violazione dell’avviso 23102003 e dell’art. 18 cit., degli artt. 3 e 97 Cost. nonché dei principi generali in tema di procedure concorsuali per l’assegnazione di spazi demaniali, eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento, difetto di- analoghe violazioni, oltre al contrasto con la previa delibera 1542004, ed analoghi profili di eccesso di potere, avendo approvato le proposte concessorie nonostante la perdurante inadeguatezza di taluni dei piani di impresa e l’inosservanza del termi
– violazione degli artt. 41 Cost. 2 e ss. l. 2871990 e dei principi di concorrenza, analoghi profili di eccesso di potere, essendo Tirrenia diretta concorrente di Grendi nel trasporto sulle rotte con la Sardegna.
Anche avverso tali motivi aggiunti le difese resistenti controdeducevano chiedendo del pari la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti notificato in data 6102006 e depositato in data 31102006 venivano altresì impugnati la delibera del comitato portuale datata 742004 e le singole concessioni demaniali marittime, deducendosi in via di illegittimità derivata i vizi predetti nonché i seguenti:
– riguardo alla delibera 742004 violazione dell’avviso 23102003 e dell’art. 18 cit., l. 841994 nonché dei principi generali in tema di procedure concorsuali per l’assegnazione di spazi demaniali, diversi profili di eccesso di potere non avendo Tirren
Anche avverso tali motivi aggiunti le difese resistenti controdeducevano chiedendo del pari la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.
Con ordinanza collegiale n. 122007, in accoglimento dell’istanza formulata in sede di discussione dall’Autorità portuale e dalla controinteressata Ignazio Messina, questo Tribunale amministrativo regionale disponeva l’acquisizione in via istruttoria di un’istanza sottoscritta da Grendi e Tirrenia per la sub concessione parziale del terminal Tirrenia.
Alla pubblica udienza del 2222007 la causa passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare devono essere esaminate le diverse eccezioni formulate dalle difese resistenti in termini di inammissibilità e improcedibilità del ricorso.
In primo luogo, l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse viene eccepita per la mancata impugnativa della nota datata 1732004 con cui l’autorità portuale ha respinto l’istanza di partecipazione di Grendi alla gara per l’assegnazione di una parte del compendio in questione.
Se per un verso in termini sostanziali appare condivisibile la qualificazione della suddetta nota in termini di diniego dell’istanza di Grendi, sia quale istanza autonoma sia quale tardiva domanda di partecipazione della gara con conseguente insussistenza dei presupposti per la tempestiva impugnativa della indizione della gara, per un altro verso l’eccezione appare infondata in quanto il gravame risulta proposto avverso gli atti successivi, i quali non possono qualificarsi come conclusione della gara avviata con l’avviso datato 23102003: in proposito è sufficiente evidenziare la differenza sussistente fra gli elementi della gara e quelli posti a base delle determinazioni impugnate, di carattere e rilievo sia oggettivo, in quanto le istanze di concessione ed i relativi piani di impresa richiesti sono stati modificati rispetto a quanto presentato per partecipare alla procedura concorsuale, sia soprattutto soggettivo, in quanto non vi è coincidenza fra i soggetti partecipanti, che hanno formulato tempestiva domanda di partecipazione, e quelli individuati quali concessionari, in specie per ciò che concerne Tirrenia.
A quest’ultimo proposito va evidenziato che le istanze di Tirrenia invocate dalle difese resistenti non possono certo assumere rilievo i connotati delle domande di partecipazione alla procedura concorsuale di cui all’avviso datato 23102003, sia da un punto di vista temporale, in quanto proposte ben anteriormente a tale avviso (depositate in data 1532001, 872002 e 652003), sia per il relativo oggetto, riguardando la prima la generica domanda di concessione del multiporpose “allorquando vengano a cadere i requisiti attualmente in capo alla CULMV”, la seconda la domanda di un’area definita come prospiciente la delegazione di Sampierdarena, e la terza un’istanza di accesso degli atti eventualmente adottati in ordine alla stessa area. Anzi proprio l’istanza di accesso e l’interessamento dimostrato in precedenza per una parte delle aree in questione avrebbe imposto la attivazione per la formulazione di una tempestiva domanda di partecipazione alla procedura concorsuale indetta con l’avviso datato 23102003. Tale ultimo bando, d’altra parte, non dava (ne avrebbe potuto dare) atto di domande già validamente presentate, rispetto alle quali le previste istanze avrebbero dovuto confrontarsi. Del pari, va escluso che l’invocata natura peculiare di Tirrenia, quale esercente di servizio pubblico, dia alla stessa benefici particolari rispetto ai concorrenti, trattandosi di una società di forma privata che si trova ad operare in regime di concorrenza nell’ambito di spazi soggetti all’autorità di ben individuate amministrazioni pubbliche.
Più in generale è ormai pacifico il principio per cui le concessioni di beni pubblici possono essere assentite solo in esito ad una procedura di gara caratterizzata da idonea pubblicità preventiva; qualora si tratti di rinnovo di concessioni di beni pubblici, la gara deve essere depurata da fattori di vantaggio a favore dell’eventuale precedente concessionario (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. VI, 25 gennaio 2005 , n. 168). Con particolare riferimento all’ambito portuale vanno poi richiamati i principi già espressi da questo Tribunale e dalla prevalente giurisprudenza, sia in ordine al necessario rispetto dei principi comunitari in tema di obbligo di gara, sia in merito alla necessità di una fase di pubblicità preventiva della procedura di gara, necessaria ed ineludibile per affidare in concessione i beni pubblici al fine di osservare la parità di trattamento (cfr. ad es. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 16 marzo 2006 , n. 225). Fra i corollari di tali consolidate affermazioni assume quindi preminente rilievo l’obbligo di rispettare i principi basilari consistenti nella predeterminazione e pubblicazione delle regole di gara ed il rispetto della par condicio degli aspiranti, con conseguente impossibilità di dare rilievo a risalenti e distinte istanze di una parte degli spazi per la concessione dei quali l’autorità si determini successivamente ad indire la necessaria procedura concorrenziale.
Per ciò che concerne la sussistenza di un interesse in capo a Grendi, la pacifica natura di impresa autorizzata ad operare nel porto di Genova ed il manifestato interesse ad ottenere la concessione di un’area compresa nell’ambito in questione appaiono elementi sufficienti al fine di ritenere sussistente un interesse diretto, concreto ed attuale ad ottenere l’annullamento degli atti con cui l’autrorità portuale ha approvato un accordo intervenuto fra alcuni degli istanti dell’originaria gara ed un soggetto nuovo i quali si sono ripartiti l’area in oggetto secondo modalità e parti diverse rispetto a quelle desumibili dalle istanze formulate nell’ambito della precedente gara. In definitiva, l’interesse azionato da Grendi appare qualificabile altresì alla stregua del c.d. interesse strumentale, l’interesse cioè azionato dall’operatore del settore (nel caso di specie pacificamente individuabile dall’essere autorizzato ex art. 16 l. 84 cit.) al fine di contestare la legittimità degli atti di affidamento in concessione delle aree portuali cui può aspirare. Da ciò ne consegue la sussistenza di un interesse avverso tutti gli atti impugnati, con particolare riferimento alle delibere di approvazione dell’accordo, senza possibilità di scindere fra le diverse concessioni che, in base all’accordo approvato dall’autorità portuale, sono state ripartite fra le imprese che hanno stipulato lo stesso accordo.
Sempre in via preliminare le parti resistenti hanno eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse a fronte del divieto di cui all’art. 18 comma 7 l. 84, a tenore del quale “in ciascun porto l’impresa concessionaria di un’area demaniale deve esercitare direttamente l’attività per la quale ha ottenuto la concessione, non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, a meno che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti nella stessa area demaniale, e non può svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le sono stati assegnati in concessione”.
L’eccezione è infondata. La norma in questione non esclude che l’impresa istante possa anche nel caso de quo eventualmente optare per la nuova concessione; d’altra parte sarebbe ben illogico pretendere che l’impresa, autorizzata ad operare nel singolo porto ex art. 16 l. 84 cit., prima di formulare una nuova domanda debba obbligatoriamente dismettere la precedente concessione, specie in considerazione del fatto che la concessione di aree portuali può essere affidata alle stesse sole imprese autorizzate ex art. 16 (cfr. art. 18 comma 1).
Parimenti infondata è l’ulteriore eccezione formulata dalle parti resistenti in termini di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, in seguito alla presentazione di successive istanze da parte di Grendi per l’affidamento di porzioni della medesima area: la prima datata 2452006, relativa alla stessa estensione già richiesta e concernente la parte data in concessione a Tirrenia ovvero di altra equivalente; la seconda datata 512007, acquisita in via istruttoria su istanza delle parti resistenti, presentata congiuntamente a Tirrenia per la autorizzazione alla parziale locazione della porzione di area in questione concessa a Tirrenia in favore di una costituenda società .
Innanzitutto, la formulazione di ulteriori istanze evidenzia la permanenza in capo alla Grendi dell’interesse ad ottenere la concessione di aree comprese nell’ambito in questione.
Inoltre, si tratta di mere istanze di parte in seguito alle quali in termini concreti non viene certo meno l’interesse azionato in questa sede, in specie alla luce della banale considerazione che nessuna di tali istanze risulta essere stata accolta, con la conseguenza che permane l’interesse concreto ed attuale, anche di carattere strumentale dell’operatore del settore, alla riapertura del procedimento di gara per aspirare all’ottenimento della concessione.
Infine, tali istanze non comportano acquiscienza: la prima paventa il possibile superamento del contenzioso subordinandolo all’ipotesi di accoglimento della stessa istanza; la seconda, se nulla dice al riguardo, costituisce del pari una mera istanza e ha ad oggetto l’autorizzazione alla sublocazione dell’area concessa a Tirrenia in favore di una costituenda società, quindi un soggetto nuovo, solo partecipata da Grendi. Le difese resistenti evidenziano il passaggio di tale istanza in cui si precisa che l’esito negativo dell’istanza o la revoca del suo futuro eventuale accoglimento lascerebbero inalterata la situazione attuale; peraltro tale inciso, se da un lato è superfluo ed irrilevante trattandosi di conseguenze disciplinate ex lege e non certo dalla mera volontà dei privati istanti, non costituisce espressione di rinuncia al contenzioso da parte di Grendi, sia in quanto di carattere meramente eventuale, sia per assenza dei presupposti necessari per il formarsi dell’acquiescenza.
A quest’ultimo proposito, ed in generale, va infatti ribadito che l’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo sfavorevole postula l’incondizionata accettazione del contenuto precettivo dell’atto da parte dell’interessato, sicché l’attuale volontà di prestare l’ acquiescenza deve escludersi ogni qualvolta, come nel caso de quo, l’assetto di interessi venga accettato dal destinatario solo subordinatamente alla realizzazione in futuro di determinate condizioni o specifici presupposti o al fatto che vengano accettate determinate richieste dell’interessato (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 20 dicembre 2000 , n. 6848).
Passando all’analisi del merito del gravame, occorre prendere le mosse dai vizi dedotti con il ricorso principale, da analizzare congiuntamente in quanto connessi. In particolare, parte ricorrente lamenta la violazione dell’avviso 23102003 e dell’art. 18 l. 841994 nonché dei principi generali in tema di procedure concorsuali per l’assegnazione di spazi demaniali, oltre che diversi profili di eccesso di potere per errore, in quanto l’assegnazione delle aree alle società controinteressate sarebbe avvenuta sulla scorta di un accordo privo dei requisiti necessari e richiesti dall’avviso, in assenza del necessario avvio di un nuovo procedimento secondo il modello imposto dalla normativa vigente ed esteso alle imprese autorizzate che avevano formulato istanza per l’assegnazione di una porzione dell’area in questione, in violazione della par condicio e del giusto procedimento, in favore di soggetti (in specie Tirrenia) che avevano formulato una nuova istanza, priva del piano di impresa e successiva al termine dettato dal bando oltre che a quella della ricorrente.
Il ricorso appare fondato.
Dall’analisi degli atti di causa emerge come l’Autorità portuale abbia avviato una procedura di gara per l’assegnazione in concessione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 18 l. 84 cit., delle aree e delle banchine afferenti l’ambito demaniale di mq. 245.120 tra i pontili Canepa e Libia e aree retrostanti (cfr. avviso 23102003 sub doc n. 7 dell’Autorità). Le istanze, da presentare entro il termine del 28112003 ore 18.00) avrebbero potuto avere ad oggetto l’intero compendio o parte di esso; avrebbero dovuto essere altresì accompagnate dai programmi di attività e dall’indicazione di elementi richiesti ai sensi dell’art. 18 comma 6 l. 8494, nonchè da alcuni specifici indicati impegni.
Nel termine previsto hanno presentato la propria domanda una serie di soggetti (cfr. doc. da n. 8 a n. 15 dell’Autorità), fra i quali non si ritrovano Grendi e Tirrenia.
In data 1232004 Grendi formulava istanza diretta ad ottenere la concessione per 25 anni di un’area pari a mq. 39.000 afferenti l’ambito portuale interessato dalla gara; a tale domanda l’Autorità portuale corentemente rispondeva in termini negativi con nota datata 1732004, evidenziando come l’ambito richiesto facesse parte di un più ampio compendio oggetto di una procedura di gara in ordine alla quale l’istanza non era pervenuta entro i tempi previsti dai relativi avvisi; veniva altresì sottolineato come la procedura fosse ancora in corso in relazione alle istanze pervenute e pubblicate nei modi previsti.
Peraltro, nelle more della procedura di gara una parte dei soggetti tempestivi offerenti rinunciava e un’altra parte degli stessi stipulava in data 142004 un accordo, cui partecipava anche Tirrenia (che depositava il proprio progetto in data 1662004), avente ad oggetto una soluzione concordata per il riparto delle aree in questione. Dall’analisi di tale accordo emerge, oltre alla partecipazione di un soggetto diverso dai concorrenti, una modifica degli ambiti e delle aree oggetto delle istanze formulate in ordine alla stessa procedura di gara bandita dall’Autorità e più in generale una ripartizione fra i privati stessi dell’utilizzo delle aree demaniali in questione (cfr. tabella e cartografia allegata all’accordo sub doc n. 21 dell’Autorità).
Con le delibere impugnate l’Autorità portuale ha approvato tale accordo, intendendo così chiudere la procedura di gara avviata con l’avviso del 23102003. Dall’esame delle delibere emerge come l’Autorità abbia approvato il riparto delle aree come proposto dai partecipanti all’accordo, così superando, sia formalmente che sostanzialmente, gli atti della procedura di gara rispetto allo svolgimento della quale era stata respinta l’istanza della odierna ricorrente.
Ciò in linea di fatto. In linea di diritto l’illegittimità dedotta dalla ricorrente quale operatrice del settore, interessata al rifacimento della gara od alla riaperture della stessa, risulta fondata già sulla scorta dei principi generali desumibili dal diritto comunitario e sopra richiamati. Appare infatti illegittimo il comportamento di un’amministrazione che, invece di concludere la procedura concorsuale attivata per l’individuazione dei concessionari nel rispetto della par condicio e dei requisiti di gara predeterminati, la superi approvando un accordo intervenuto fra soggetti non coincidenti con gli offerenti, dal quale emerge una ripartizione di aree e attività ben distinta rispetto a quella proposta in sede di gara, sulla scorta delle regole predeterminate dalla stessa amministrazione, da soggetti solo in parte coincidenti con i firmatari dell’accordo.
La fondatezza dei vizi dedotti emerge altresì dall’analisi del sistema disegnato dall’art. 18 l. 84 cit.. Tale norma prevede due modalità distinte ed alternative.
In generale, è previsto che l’Autorità portuale dia in concessione le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale alle imprese di cui all’articolo 16, comma 3: le concessioni sono affidate, previa determinazione dei relativi canoni, anche commisurati all’entità dei traffici portuali ivi svolti, sulla base di idonee forme di pubblicità; sulla scorta dei superiori principi di origine comunitaria l’affidamento deve avvenire tramite procedure di gara caratterizzate, oltre che dalle predette forme di idonea pubblicità preventiva, dal rispetto dei criteri della par condicio dei soggetti aspiranti, peraltro individuabili fra le imprese autorizzate ex art. 16.
In via particolare, cioè per quelle che la norma individua come le iniziative di maggiore rilevanza, il presidente dell’autorità portuale può concludere, previa delibera del comitato portuale, con le modalità di cui al comma 1, accordi sostitutivi della concessione demaniale ai sensi dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241; anche in tal caso è comunque previsto il necessario rispetto delle modalità di cui al comma 1, tra cui assumono peculiare rilievo la predeterminazione degli elementi più rilevanti ed il rispetto di idonee forme di pubblicità.
Nel caso de quo l’autorità portuale aveva opportunamente avviato una procedura di gara avente le caratteristiche richieste dalle norme e dai principi comunitari sopra richiamati ma non l’ha portata in fondo, limitandosi con le delibere impugnate ad approvare un accordo concluso da alcuni dei partecipanti alla gara più un’altra impresa operante nel settore ma non partecipante alla gara in questione (Tirrenia), ed avente un oggetto non coincidente sia per la diversità delle aree e delle attività ripartite sia per la differenza dei piani di impresa. Inoltre, la conclusione di un accordo, cioè l’utilizzo dell’alternativa di cui al comma 4 dell’art. 18, non è stato accompagnato dal rispetto delle modalità richiamate ed imposte dalla stessa norma, con particolare riferimento alla predeterminazione degli elementi più rilevanti ed al rispetto di idonee forme di pubblicità che avrebbero altresì consentito la partecipazione delle altre imprese autorizzate ex art. 16 e quindi interessate, come la odierna ricorrente.
Le considerazioni appena svolte comportano pertanto la fondatezza anche della prima serie di motivi aggiunti, con cui parte ricorrente lamenta la violazione della normativa in esame per mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle nuove proposte contenute nell’accordo approvato, anche con particolare riferimento all’adeguatezza dei relativi piani di impresa. In proposito, la fondatezza delle censure dedotte trova conferma nell’illogicità del percorso seguito anche in tale ambito dall’Autorità portuale, la quale ha disposto procedersi alla verifica dei piani d’impresa solo dopo aver approvato l’accordo e accolto le relative proposte (cfr. in specie il dispositivo della delibera datata 1542004).
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame appare fondato e, pertanto, deve essere accolto: per l’effetto va disposto l’annullamento delle delibere impugnate.
Le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso di cui in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna le parti resistenti in solido alla rifusione di spese ed onorari di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila0), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 22/02/2007 con l’intervento dei signori:
Renato Vivenzio, Presidente
Antonio Bianchi, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Depositata in segreteria
il 20/03/2007

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 20/3/2007 n.546 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, Est. Stanizzi – Apice contro Presidenza del Consiglio dei Ministri

1. Militare e militarizzato – servizio di leva – obiezione di coscienza – incorporazione – termine di nove mesi – è perentorio.

1. Il termine perentorio entro cui deve avvenire la chiamata alle armi è di nove mesi: entro tale termine deve darsi luogo all’effettiva incorporazione e non alla semplice adozione o notificazione della cartolina precetto

il tempo utile per la chiamata alle armi è di nove mesi complessivi, dopodiché il cittadino ha diritto alla dispensa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO ROMA
SEZIONE PRIMA bis

composto dai Magistrati: – CESARE MATROCOLA Presidente – PIETRO MORABITO Consigliere – ELENA STANIZZI I Referendario Rel. Est. ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso N. 13474/2003 R.G. propostodal Sig. Carmine APICE, rappresentato e difeso dall’Avv. Giancarlo Viglione ed elettivamente domiciliato presso lo Studio di questi sito in Roma, Via Ovidio n. 32;

CONTRO

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ufficio Nazionale per il Servizio Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
– previa sospensiva, del provvedimento datato 5 dicembre 2003 recante il diniego di dispensa per decorrenza dei termini dal servizio civile e la precettazione del ricorrente a far data dal 29 dicembre 2003;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il decreto presidenziale n. 6657 del 2003 con cui è stata accolta la domanda di concessione di misure cautelari provvisorie limitatamente alla cartolina di chiamata alle armi;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla camera di consiglio del 12 gennaio 2004 l’Avv. Giancarlo Viglione per la parte ricorrente, cui è stata fatta presente la possibilità di definizione del giudizio con sentenza semplificata – Giudice relatore il Primo Referendario Elena Stanizzi;
Visto l’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che consente al Collegio di assumere, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, la decisione nel merito del ricorso con sentenza succintamente motivata, nelle ipotesi in cui ne ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza;
Considerato che, nell’ambito delle censure proposte, assorbente rilievo assume il denunciato superamento, ad opera della procedente Amministrazione, del perentorio termine di mesi nove per l’avvio alle armi, la cui fondatezza trova la propria base giuridica nell’art. 1, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 504 del 1997 – applicabile anche agli obiettori di coscienza – il quale testualmente prevede che il tempo utile per la chiamata alle armi è di nove mesi complessivi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 1° febbraio 2000 n. 572).
Considerato che il termine onde trattasi riveste natura chiaramente perentoria, tanto è vero che, in conseguenza della sua inutile scadenza, per espressa previsione normativa, “il cittadino ha diritto alla dispensa”.
Rilevato, altresì, che l’intera normativa concernente il servizio militare di leva (si confronti l’art. 1, commi 106-110, della legge 23 dicembre 1996 n. 662, in attuazione dei quali è stato adottato il D. Lgs. n.. 504 del 1997 precedentemente citato) è chiaramente rivolta a dare attuazione ai principi affermati nella sentenza della Corte Costituzionale 2 febbraio 1990 n. 41, la quale ha posto in rilievo come l’art. 52 Cost., pur affermando il generale dovere di contribuire alla difesa della Patria, non implica la perdita degli altri diritti fondamentali, così postulando una regolamentazione legislativa che preveda precisi limiti temporali e spaziali per l’adempimento di tale dovere.

In particolare, la citata sentenza – alla quale il Legislatore ha inteso ispirarsi al fine di conformare l’ordinamento alla Costituzione – ha posto in rilievo il carattere essenziale assunto dalla determinazione di termini tassativi entro i quali debba avvenire la chiamata alle armi, onde assicurare al cittadino, con certezza, la conoscenza del tempo in cui dovrà abbandonare le proprie normali occupazioni.
E proprio per tale motivo, il D. Lgs. n.. 504 del 1997 più volte citato ha previsto un periodo massimo entro il quale deve essere esercitato il potere di precettazione.
Va poi precisato che il termine di che trattasi si riferisce, per costante giurisprudenza, all’effettiva incorporazione e non alla data di adozione o di notificazione della cartolina precetto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 1993 n. 566; C.G.A.R.S., 28 gennaio 1993 n. 15; T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 4 aprile 2001 n. 2845).
Quanto al caso in esame, il ricorrente è cessato dal beneficio del ritardo per motivi di studio in data 31 dicembre 2002, mentre la sua domanda di obiezione di coscienza è stata accettata in data 25 febbraio 2003, così emergendo per tabulas che l’incorporazione del ricorrente è stata disposta per una data successiva (il 29 dicembre 2003) al decorso del termine perentorio di nove mesi.
Né vale, a diversamente ritenere, la circostanza che il ricorrente sia stato in precedenza precettato per il servizio sostitutivo con inizio il 3 giugno 2003, non avendo il ricorrente avuto conoscenza di tale precettazione per fatto a lui non imputabile, stante il mancato recapito della stessa ad opera del servizio postale per indirizzo insufficiente (indirizzo che risulta essere il medesimo utilizzato per la notifica del gravato provvedimento), con restituzione al mittente in data 13 maggio 2003, con conseguente possibilità per l’intimata Amministrazione di procedere nuovamente alla precettazione in tempo utile.
Pertanto, nel dare atto, sulla base dell’univoca concludenza delle risultanze documentali sopra illustrate, dell’evidente superamento del termine del quale si è precedentemente trattato, il Collegio – ritenendo, previa verifica della completezza del contraddittorio e sentite le parti sul punto, di poter definire il giudizio con sentenza succintamente motivata stante la manifesta fondatezza del presente gravame – lo accoglie, con conseguente annullamento del gravato provvedimento.
In ordine alle spese di giudizio, va ritenuta la sussistenza di giusti motivi per disporne la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma -Sezione Prima bis –
Pronunciando sul ricorso n. 13474/2003, come in epigrafe proposto – immediatamente trattenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (come sostituito dall’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205) – lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento con esso impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 12 gennaio 2004.
IL PRESIDENTE IL GIUDICE ESTENSORE
(Cesare MASTROCOLA) (Elena STANIZZI)

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