Pres. Baccarini – Est. Mele
Izi s.p.a. (Avv. A. Colabianchi) c/ S.p.A. Agriconsulting (Avv.ti L.G. Travaglini, P. Pugliano), Regione Molise (Avv. Stato) e altri

sulla decorrenza degli effetti giuridici del bando di gara

Bando di gara – Pubblicazione – Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Effetti giuridici – Decorrenza – Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee – Irrilevanza

Gli effetti giuridici che l’ordinamento italiano connette alla pubblicità decorrono solo e soltanto dalla pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, e non dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2243 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Izi Spa in proprio e nella qualita’ di mandataria del Rti, Rti – Srl Selene Consulting, Rti – Spa Pa Advice, rappresentati e difesi dall’avv. Alberto Colabianchi, con domicilio eletto presso Alberto Colabianchi in Roma, via Oslavia 30;

Spa Agriconsulting, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini, Pierpaolo Pugliano, con domicilio eletto presso Lorenzo Grisostomi Travaglini in Roma, via Antonio Bosio, 2;

Regione Molise – Dir.Gen. III Lavoro, Formazione Professionale, Promozione e Tutela Sociale, Istruzione, Srl Selene Consulting, Spa Pa Advice; Regione Molise, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo D’Ascia, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO n. 00135/2011, del dispositivo di sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00051/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI ASSISTENZA TECNICA E GESTIONALE

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Spa Agriconsulting e di Regione Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Colabianchi e Grisostomi Travaglini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello è proposto, dapprima avverso il dispositivo di sentenza n. 51 del 2011 e, poi, avverso la sentenza n. 135 del 2011, con le quali il Tribunale amministrativo regionale del Molise ha accolto un ricorso presentato in quella sede dall’appellata Agriconsulting ed ha annullato l’aggiudicazione intervenuta a favore dell’appellante, dichiarando peraltro inefficace il contratto stipulato e disponendo il subentro nel contratto suddetto della Agriconsulting.

Avverso il dispositivo di sentenza, l’appellante chiede di non dare corso al subentro nel contratto, mentre con i motivi aggiunti avverso la sentenza integrale, formula i seguenti motivi:

Violazione ed errata applicazione degli artt. 2 e 3 del capitolato speciale, dell’art. 66 del Regolamento CE n. 1698/2005, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità e travisamento; in quanto il coordinatore operativo indicato dall’appellante, avendo svolto l’attività di valutazione dei programmi comunitari per il periodo richiesto, era in possesso dei requisiti di cui alla “lex specialis”, oltre ad aver comunque svolto per cinque anni anche attività di coordinamento;

Violazione ed errata applicazione degli artt. 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 45 della direttiva CE 2004/18, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità e travisamento; per essere cessato dalla carica uno dei precedenti amministratori di una delle società del raggruppamento temporaneo di imprese facente capo all’appellante (relativamente al quale era stata evidenziata la mancata dichiarazione ex art. 38) da oltre un triennio, oltre al fatto che al massimo tale fatto doveva rientrare nella fattispecie della richiesta di integrazioni;

Violazione ed errata applicazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006, dei punti 6.6 e 7 del disciplinare, dei principi di tassatività, legalità e proporzionalità, degli artt. 47 e 48 della direttiva CE 18/2004, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità e incompetenza; in quanto, premesso che il capitolato prevedeva la necessità della indicazione delle singole parti del servizio da svolgersi da parte ciascun componente del raggruppamento, così come la normativa in materia di servizi e forniture, cosa che il raggruppamento ha puntualmente effettuato;

Violazione ed errata applicazione dell’art. 122 del d. lgs. n. 104 del 2010, carenza di istruttoria e di motivazione; essendo tardiva la domanda di subentro formulata dall’Agriconsulting in primo grado.

La società appellata si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione e chiarendo, fra l’altro, di aver espressamente richiesto al giudice di primo grado la inefficacia del contratto “medio tempore” stipulato.

La stessa Agriconsulting propone, altresì, appello incidentale, fondato sui seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della legge 12 maggio 1999, n. 68, dell’art. 38, lett. l) del d. lgs. n. 163 del 2006, del d.P.R. n. 445 del 2000, dei principi dell’autovincolazione, della “par condicio”, della trasparenza e piena conoscenza delle procedure di appalto, dell’art. 97 Cost., nonché difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore nei presupposti; poiché la IZI non ha giustificato la regolarità nei confronti della norma sui disabili, pur non avendo dimostrato di avere meno di quindici dipendenti;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 86-89 del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, dei principi della “par condicio”, della trasparenza e correttezza amministrativa, nonché difetto di motivazione e di istruttoria, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento e sviamento; essendo evidente l’anomalia dell’offerta della IZI, nonostante il giudizio di congruità positivo posto in essere dall’Amministrazione appaltante;

Disparità di trattamento, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta e sviamento; non essendo il motivo meramente riepilogativo dei precedenti, come affermato dal primo giudice.

IZI e Agriconsulting presentano successive memorie illustrative, con le quali, ulteriormente argomentando ed eccependo, insistono , rispettivamente, per l’accoglimento dell’appello principale e il rigetto dell’appello incidentale, e per il rigetto dell’appello principale e l’accoglimento dell’appello incidentale.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 26 luglio 2011.

DIRITTO

L’articolazione delle censure rappresentate in narrativa determina la necessità di esaminare prioritariamente l’appello incidentale, in quanto se le censure dello stesso fossero fondate, ciò renderebbe inutile l’esame dell’appello principale.

Ma l’appello incidentale è infondato.

Infatti, infondato è innanzitutto, il primo motivo dello stesso appello incidentale, dove si prospetta la violazione della normativa in materia di disabili, in quanto l’appellante principale ha formalmente dichiarato, nelle forme previste dalla normativa di cui al d.P.R. n. 445 del 2000, di avere meno di quindici dipendenti e pertanto la dichiarazione resa, in mancanza di prova contraria, non può che essere considerata legittimamente resa ed attestante la realtà della situazione dell’organico.

Per quanto concerne il secondo motivo, l’offerta formulata dall’appellante è stata sottoposta a valutazione di anomalia dall’Amministrazione, la quale ha ritenuto, dopo l’esame delle giustificazioni presentate, di considerare l’offerta medesima congrua rispetto all’appalto da espletare.

Non si rilevano errori procedimentali o carenze motivazionali nel procedimento seguito, mentre la valutazione di merito è insindacabile in questa sede di legittimità, non sussistendo peraltro quella illogicità manifesta che, sola, consentirebbe un intervento giudiziale.

Anche il terzo motivo dell’appello incidentale, che, come correttamente affermato dal primo giudice, non ha una sua autonomia, riferendosi un po’ a tutte le doglianze rappresentate, può considerarsi ricompreso nell’accoglimento disposto nella sentenza di primo grado e valutato pertanto insieme con l’appello principale.

Questo è fondato.

Ed invero, per quanto concerne la mancata esperienza quinquennale del soggetto indicato come coordinatore del servizio (dr.ssa Elena Bassano), deve rilevarsi che lo stesso era perfettamente in possesso del requisito di professionalità richiesto in quanto il fatto di aver svolto dal 2000 al 2008 valutazione dei piani di sviluppo rurale rientra pienamente nell’attività di coordinamento dei piani, essendo di esso una specificità operativa, come si evince dall’art. 66, comma 1 del reg. CE n. 1698/2005.

Relativamente, invece, alla pretesa mancanza di dichiarazione ex art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 di un amministratore (dott. Valerio Nicoletti) di una delle imprese del raggruppamento, la stessa è infondata in fatto, poiché il dott. Nicoletti si è dimesso dalla carica il 17 gennaio 2007, mentre il bando di gara è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 27 gennaio 2010, quindi oltre il triennio per il quale è richiesta la dichiarazione.

Non ha pregio la considerazione dell’appellata circa il fatto che il bando è stato pubblicato in data 12 gennaio 2010 sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, in quanto gli effetti giuridici decorrono solo e soltanto dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Con riferimento, infine, alla censura di cui al terzo motivo di ricorso, non può non rilevarsi che il raggruppamento appellante ha precisamente determinato, secondo quanto espressamente richiesto dal bando, che non richiedeva affatto la ripartizione delle quote delle imprese nel raggruppamento, le parti del servizio che sarebbero state svolte da ciascun partecipante al raggruppamento, per cui, al di là del fatto che la individuazione dei servizi ripartiti fra le varie imprese è ciò che interessa all’Amministrazione e che tale ripartizione rispecchia le quote di partecipazione (non essendovi altro elemento di individuazione), vi è in ogni caso il rispetto integrale della “lex specialis”.

Assorbito il quarto motivo dell’appello, che non ha più significato in presenza dell’esito del presente appello, il Collegio decide il rigetto dell’appello incidentale (il cui quarto motivo, comprensivo di tutte le censure esposte è conseguentemente infondato e rigettato) e l’accoglimento dell’appello principale, con riforma della sentenza appellata.

Le spese di giudizio del doppio grado, in considerazione della complessità della questione, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Rigetta l’appello incidentale;

Accoglie l ‘appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/10/2011 n.5458 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Russo
S2I Italia S.r.l. (Avv.ti G. Alessi e T. Carsilio) c/ Lazio Innovazione Tecnologica S.p.a. (Avv. C. Tardella) ed altri

sulla inammissibilità della presentazione della documentazione di gara in copia non autentica e sull’esclusione dell’effetto sanante della produzione postuma

Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Copia non autentica – Inammissibilità – Produzione postuma – Sanatoria – Esclusione – Ragioni

Nelle procedure di gara, la produzione di un documento in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma o consentire la produzione postuma dell’originale con l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, poichè ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. Infatti, proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali impedisce di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa e impedisce di applicare gli istituti dell’integrazione (non ammessa nel caso di documentazione mancante) e dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni (che non opera nei procedimenti concorsuali in cui l’onere di provare il posseso dei requisiti grava sulla parte).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1173/2008 del 14/2/2008, proposto dalla

società S2I ITALIA SRL, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Alessi e Teodoro Carsillo, con domicilio eletto in Roma, piazza Martiri di Belfiore 2 presso l’avv. Gaetano Alessi;

la società LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tardella, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino n. 22 presso il suo studio;

e nei confronti

della società ISED – INGEGNERIA DEI SISTEMI DI ELABORAZIONE DATI – SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, n. 11 presso l’avv. Paolo Stella Richter;

la REGIONE LAZIO, rappresentata e difesa dall’avv.ssa Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto in Roma, C.so Vittorio Emanuele II 284 presso il suo studio;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione I ter n. 116/2008, resa tra le parti, concernente affidamento servizio per rilevamento e gestione dati di ricette farmaceutiche-ris.danno;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, della società ISED – INGEGNERIA DEI SISTEMI DI ELABORAZIONE DATI – SPA e della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 430/08;
Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati G. Ciliberti, per delega dell’Avv. G. Alessi, C. Tardella, P. S. Richter, P. Di Rienzo e R. Russo Valentini;

FATTO

L’appello concerne la procedura concorsuale indetta da Lait s.p.a. per l’affidamento del servizio di rilevazione informatica dei dati delle ricette farmaceutiche e risulta proposto da S21 Italia s.r.l., seconda classificata, per rimuovere l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dichiarati e, quindi, per conseguire l’aggiudicazione o la rinnovazione della procedura.

Il motivo di esclusione, ritenuto valido dalla sentenza impugnata, consiste nella mancata dimostrazione, con documentazione in originale o in copia autenticata, dell’effettuato svolgimento nel triennio 2003-2005 di un servizio analogo “con puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione della prestazione del servizio stesso”.

La sentenza è appellata da S21 Italia s.r.l., la quale censura la sentenza sostenendo che questa, al pari della stazione appaltante, si sarebbe attestata su una posizione di vuoto formalismo allorché ha dato rilievo alla mancata produzione della certificazione del servizio analogo in originale o in forma autentica e nella parte in cui ha omesso di rilevare che la documentazione prodotta a riprova del requisito di partecipazione, ove ritenuta non compiutamente rappresentativa delle pregresse esperienze, avrebbe dovuto formare oggetto di richiesta di integrazione o di richiesta ufficiale tra amministrazioni ai sensi dell’art. 18 della l. 241/90.

Sostiene ancora l’appellante che, essendo comunque rimasto in gara un solo concorrente, il primo giudice non avrebbe potuto esimersi dallo scrutinio delle censure rivolte contro l’aggiudicazione, le quali, ove accolte, avrebbero condotto alla rinnovazione del procedimento.

Resiste la stazione appaltante. Analoga posizione è assunta dalla Regione Lazio e dall’aggiudicatario.

Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.

DIRITTO

L’appello non è fondato. La circostanza (pacifica) che la certificazione volta ad attestare il possesso di un servizio analogo non sia stata resa in originale o in forma autentica nel sub-procedimento di verifica davanti alla stazione appaltante è di per sé sola sufficiente a giustificare l’esclusione.

La corrispondente clausola di gara non ha formato oggetto di impugnazione da parte di S21 Italia. Non vi è pertanto dubbio che a questa dovesse prestarsi osservanza.
Obietta S21 Italia che ragionare in questi termini equivarrebbe a far assurgere a motivo di esclusione un vuoto formalismo posto che la certificazione è stata successivamente prodotta in originale e, ancor prima, che la stessa avrebbe potuto formare oggetto di domanda di integrazione o di richiesta di acquisizione ufficiale all’Amministrazione che l’aveva rilasciata.
Il ragionamento non può essere condiviso. La produzione postuma di un documento, come sempre avviene nelle pubbliche gare, non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. In altre parole, un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in ciò non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiché è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa.
Va da sé che in un tale contesto non fossero applicabili né l’istituto della integrazione né, tantomeno, l’istituto dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni. L’integrazione, per pacifica giurisprudenza, non si dà nel caso di documentazione mancante. L’acquisizione ufficiale non opera nei procedimenti concorsuali poiché in questi l’onere di provare il possesso dei requisiti di partecipazione grava sulla parte.
Va dunque confermata la legittimità dell’esclusione. Parimenti infondata è poi la tesi che l’impresa legittimamente esclusa possa comunque censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione.
La giurisprudenza prevalente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
Le spese, vista la particolarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 03 Giugno 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

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