M. A. di Nezza, Pres. e Est.PARTI: Futura Elios s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to T. M. Cucci; contro Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti A. Cancrini, F. Vagnucci e A. Pugliese;

Ai sensi del Tica (Testo integrato delle connessioni attive) il punto di connessione rientra nell’impianto per la connessione, la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione sono di competenza del richiedente e, in applicazione del d.m. 23.6.2016, costituisce parte integrante dell’impianto alimentato da fonti rinnovabili.

1. GSE – Incentivi FER – decreto rinnovabili elettriche – Art. 24, co. 1, d.m. 23.6.2016 – silenzio assenso

2. GSE – Incentivi FER – d.m. 23.6.2016 – sostanziale collegamento societario – divieto di artato frazionamento

3. GSE – Riconoscimento incentivi – sostanziale collegamento societario – unitarietà  iniziativa imprenditoriale – divieto di artato frazionamento

4. GSE – Riconoscimento incentivi – allegazioni – elementi indiziari – elementi probatori

5. GSE – Incentivi FER- d.m. 23.6.2016 – impianto eolico – presunzione di unicità  dell’impianto

6. Tica – Testo integrato delle connessioni attive – definizione di impianto – punto di connessione

7. Linee guida – d.m. 10.9.2010 – individuazione impianto -punto di connessione

1. L’art. 24, co. 1, d.m. 23.6.2016, nel prevedere il termine di 90 giorni dalla data di ricevimento della documentazione per procedere alla stipula del contratto e all’erogazione dell’incentivo da parte del GSE, non introduce un’ipotesi di silenzio assenso, la cui eventuale configurazione potrebbe incidere sulla legittimità  del diniego espresso sopravvenuto. Nè è applicabile la previsione generale dell’art. 20 l. n. 241/90 in quanto il meccanismo del silenzio assenso non opera con riferimento ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, materia nella quale rientra la disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile.

Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859.

2. La situazione di sostanziale collegamento societario – desumibile dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi in concreto rilevanti – in cui versano i soggetti responsabili di impianti fisicamente e giuridicamente distinti rientra nella portata del generale divieto di artato frazionamento operante nel settore, sicchè la menzione che se ne fa nelle Procedure applicative del d.m. 23.6.2016  costituisce coerente sviluppo della normativa di riferimento.

3. In un’ottica antielusiva, il sostanziale collegamento societario tra diversi soggetti responsabili costituisce una situazione idonea ad attestare l’unitarietà  dell’iniziativa imprenditoriale sottesa alla realizzazione dei distinti impianti.

4. la natura indiziaria di taluni elementi non ne esclude la portata probatoria qualora consenta al giudice di risalire al fatto ignoto attraverso l’analisi di fatti noti.

5. Ai fini della disciplina degli incentivi la condivisione del punto di connessione da parte di distinti aerogeneratori identifica un unico impianto eolico.

6. Ai sensi del Tica (Testo integrato delle connessioni attive) il punto di connessione rientra nell’impianto per la connessione, la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione sono di competenza del richiedente e, in applicazione del d.m. 23.6.2016, costituisce parte integrante dell’impianto alimentato da fonti rinnovabili.

7. Con riferimento a quanto stabilito dalle Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, approvate con il d.m. 10.9.2010 (ex art. 12, co. 10, d.lgs. n. 387/03), il punto di connessione è da ritenersi elemento costitutivo di uno specifico impianto.

Pubblicato il 06/05/2019

N. 05656/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06471/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6471 del 2018, proposto da:
Futura Elios s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Maria Cucci, presso il cui studio in Roma, via G.B. Vico, 40, ha eletto domicilio;

contro

Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., in persona del Direttore degli affari legali e societari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, piazza San Bernardo, 101;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. P20180087122 del 20.3.2018, con cui il Gse ha respinto la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici codice FER103584;

– del preavviso di rigetto prot. P20170177109 dell’11.10.2017;

– delle Procedure applicative adottate dal GSE in data 15.7.2016, in particolare il punto 1.3.3.2, nella parte in cui vengono fornite le definizioni ai sensi dell’art. 5, co. 2, d.m. 23.6.2016;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gse;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 13 marzo 2019 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a mezzo pec il 18.5.2018 (dep. il 29.5) la società  Futura Elios, nel premettere di aver chiesto l’accesso agli incentivi di cui al d.m. 23.6.2016 per il proprio impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica sito nel Comune di Lucera (FG), di potenza pari a 0,060 MW, e di aver presentato puntuali osservazioni al preavviso di rigetto dell’11.10.2017, ha chiesto l’annullamento del diniego adottato dal Gse con provvedimento del 20.3.2018, prospettando:

1) Violazione dell’art. 24, co. 1, d.m. 23.6.2016 e degli artt. 2 e 20 l. n. 241/90;

2) Violazione degli artt. 5 e 29 d.m. 23.6.2016 nonchè degli artt. 2359 e 2497 cod. civ.; eccesso di potere, travisamento dei fatti, insufficiente motivazione e ingiustizia manifesta;

3) Illegittimità  del punto 1.3.3.1 delle procedure applicative per violazione degli artt. 5, 26 e 29 d.m. 23.6.2016; eccesso di potere.

Costituitosi in resistenza il Gse, con ordinanza n. 3908 del 28.6.2018 è stata respinta l’istanza cautelare.

All’odierna udienza, in vista della quale la ricorrente ha prodotto documenti (30.1.19) ed entrambe le parti memorie (anche di replica), il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente, titolare di un impianto eolico, chiede l’annullamento del diniego di ammissione agli incentivi previsti dal d.m. 23.6.2016 (“Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili”).

Con l’atto impugnato il Gse – richiamate le previsioni d’interesse del d.m. cit. (segnatamente, gli artt. 2, 5, co. 2, lett. b, e 29, co. 1) nonchè il par. 1.3.3 delle inerenti Procedure applicative, nella parte relativa ai “soggetti riconducibili ad unico Soggetto Responsabile” (nozione inclusiva anche dei “soggetti nei confronti dei quali sia ravvisabile, dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi, ‘un sostanziale collegamento societario’, che si configura quando sussistono elementi di fatto che inducano a ritenere l’esistenza di un medesimo centro decisionale facente capo a differenti società “) – ha osservato:

– che “nell’area di realizzazione dell’impianto” della ricorrente, contraddistinto con il codice FER103584, alla data di entrata in esercizio (28.6.2017) “risulta essere situato un altro impianto di generazione di energia da fonte eolica on shore, identificato con il codice FER103613, localizzato su particelle catastali contigue e riconducibile a livello societario ad un unico produttore e per il quale è stata presentata domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione”;

– che le società  Futura Elios e Gal, titolari (“soggetti responsabili”) rispettivamente della FER103584 e della FER103613, “risultano riconducibili a livello societario” [scil. a un unico produttore; v. oltre] in quanto l’amministratore unico di Gal “detiene il 33,34% delle quote societarie” di Futura Elios;

– che “la particella 654 del foglio 19 del catasto del Comune di Lucera, su cui insiste il punto di connessione in bassa tensione dell’impianto” FER103584 “risulta essere la medesima particella su cui insiste il punto di connessione in bassa tensione” dell’altro impianto FER103613;

– che, in base alla definizione di impianto ex art. 2, co. 1, d.m. 23.6.2016, “è applicabile quanto previsto dall’art. 5, comma 2, [&] e, quindi, l’impianto deve intendersi come unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti citati”;

– che “nell’analizzare la documentazione trasmessa con le richieste di incentivo dei due impianti” sono emersi “plurimi elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza che, in considerazione di quanto previsto dall’art. 29 [&], confermano l’applicazione di quanto previsto dall’art. 5, comma 2 [&]”, e in particolare:

— coincidenza delle date di richiesta del titolo autorizzativo (PAS protocollo 62369 del 19.12.2016 per la FER103584 e PAS protocollo 62370 del 19.12.2016 per la FER103613);

— coincidenza delle date dei provvedimenti di voltura (5.4.2017);

— coincidenza delle date di inizio dei lavori (11.4.2017);

— coincidenza delle date di entrata in esercizio (28.6.2017).

Sulla base di tali elementi il Gestore ha ritenuto che gli impianti in questione, “riconducibili a un’unica iniziativa imprenditoriale”, costituissero “un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti” con conseguente preclusione, per quello per cui è controversia (FER103584), all’accesso diretto agli incentivi stante la “potenza ai fini dell’individuazione del meccanismo di accesso pari a 0,120 MW superiore al valore individuato dall’art. 4, comma 3, lettera a), [&] pari a 0,060 MW”.

2. Col primo mezzo la ricorrente lamenta la violazione del termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento previsto dal combinato disposto dell’art. 24, co. 1, d.m. 23.6.2016 con gli artt. 2 e 20 l. n. 241/90: a fronte dell’istanza del 21.7.2017 il Gestore avrebbe adottato il provvedimento finale solo il 20.3.2018 (dopo 241 giorni).

La censura (in disparte i profili di genericità ) è infondata.

Ai sensi dell’art. 24, co. 1, d.m. 23.6.2016 il soggetto responsabile presenta al Gse la documentazione necessaria (All. 3 d.m. cit.) entro 30 giorni dalla data di entrata in esercizio; a sua volta il Gestore, entro 90 giorni dalla data di ricevimento di detta documentazione, “[&] procede alla stipula del contratto di cui al comma 5 e all’erogazione dell’incentivo spettante” (con decorrenza dalla data di entrata in esercizio commerciale; nell’ultimo periodo si precisa come il termine di 90 giorni debba essere calcolato “al netto dei tempi imputabili al medesimo soggetto responsabile o ad altri soggetti interpellati dal GSE in applicazione della legge 12 novembre 2011, n. 183, ovvero agli operatori coinvolti nel processo di validazione dei dati su GAUdàŒ”).

La norma non introduce dunque un’ipotesi di silenzio assenso, la cui eventuale configurazione avrebbe potuto incidere sulla legittimità  del diniego espresso sopravvenuto (sempre se la doglianza sia da intendere in tal senso, giusta il riferimento all’art. 20 l. n. 241/90).

Nè è applicabile la previsione generale dell’art. 20 l. n. 241/90 in quanto il meccanismo del silenzio assenso non opera con riferimento ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, materia nella quale rientra la disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859, con riferimento, peraltro, alla fattispecie di silenzio significativo prevista dall’art. 4, co. 3, d.m. 18.12.2008, in materia di procedimento di “qualifica” di impianto alimentato da fonti rinnovabili, secondo cui la relativa istanza si intende “accolta in mancanza di pronunciamento del GSE entro novanta giorni dal ricevimento”).

3. Le restanti doglianze attengono al proprium della determinazione negativa, fondata sui due profili, soggettivo e oggettivo, del nesso esistente tra le società  Futura Elios e Gal e della “presunta identità ” delle particelle.

La ricorrente assume, in sintesi, che tra i due operatori economici non sussisterebbe alcun collegamento societario e che i due impianti sorgerebbero su particelle catastali diverse, non contigue nè confinanti (v. mem. 7.2.19, parr. 10 ss., in cui si precisa che secondo la disciplina di riferimento “due società  del tutto scollegate possono realizzare due impianti su particelle identiche e/o contigue conservando il diritto all’incentivo così come la stessa società  può realizzare due o più¹ impianti su particelle non contigue maturando tanti incentivi quanti sono gli impianti”).

3.1. La prima e l’ultima parte del secondo motivo (sub lett. B1 e B3 ric.) nonchè il terzo mezzo (lett. C ric.) sono suscettibili di trattazione unitaria.

A dire della ricorrente (lett. B1 ric.) sarebbe errata l’interpretazione data dal Gestore alle nozioni di collegamento societario e di artato frazionamento, frutto di un’arbitraria estensione della portata degli artt. 5 e 29 d.m. 23.6.2016 nonchè degli artt. 2359 e 2497 cod. civ.; sarebbero state cioè valorizzate circostanze meramente eventuali e indiziarie (unicità  del nodo di raccolta; coincidenze di alcune date; cumulo in capo allo stesso soggetto della qualità  di socio di minoranza della ricorrente e di legale rappresentante della società  Gal), tuttavia contraddette da “elementi essenziali” quali l’assenza di partecipazioni incrociate (in capo tanto alle società  quanto ai soci) e la diversità  degli organi di gestione, nè sussistendo alcuna situazione di controllo o collegamento (formale o sostanziale) tra Futura Elios e Gal, il cui amministratore, poi, non avrebbe rivestito alcun ruolo nella prima.

In particolare, il par. 1.3.3.2 delle procedure applicative del d.m. 23.6.3016 farebbe riferimento agli artt. 2359 e 2497 cod. civ. e alle nozioni ivi previste di controllo, collegamento e coordinamento tra società , senza possibilità  di prendere in considerazione la specifica “posizione di una persona fisica”; nè potrebbe rilevare il “sostanziale collegamento societario” ipoteticamente “ravvisabile dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi”: la circostanza del cumulo delle qualità  di amministratore di una società  e di socio di minoranza dell’altra sarebbe del tutto ininfluente ai fini della valutazione del “collegamento” (proprio per l’assenza di ruoli gestionali e di indirizzo e coordinamento nella società  solo partecipata); ciù² sarebbe ulteriormente comprovato dalle circostanze che nessuno dei soci dell’una sarebbe titolare di partecipazioni nell’altra (e viceversa), risultando altresì non coincidenti i rispettivi amministratori, e che l’amministratore di Gal e socio di minoranza della ricorrente avrebbe addirittura espresso (nelle assemblee societarie del 2.3 e del 15.5.2017) parere sfavorevole all’iniziativa oggetto della domanda poi respinta con il provvedimento in esame.

Con il terzo motivo (lett. C ric.) la società  istante lamenta l’illegittimità  del menzionato par. 1.3.3.2 delle procedure applicative, nella parte relativa alla previsione del “sostanziale collegamento societario”.

Segnatamente, l’art. 26 d.m. 23.6.2016 avrebbe abilitato il Gse ad adottare “procedure applicative” dirette (per l’appunto) a consentire la concreta attuazione della disciplina degli incentivi, non giù  a disporne l’integrazione. Nondimeno con esse il Gestore, anzichè limitarsi a definire la nozione di riconducibilità , “a livello societario, ad un unico produttore”, avrebbe introdotto, accanto alle ipotesi di cui agli artt. 2359 e 2497 cod. civ., un’innovativa fattispecie di “sostanziale collegamento societario” ignota all’ordinamento giuridico. Di qui, la prospettata violazione dell’art. 26 e la configurazione di un vizio di “straripamento di potere”.

Le – pur articolate – censure non meritano condivisione.

Nelle premesse del d.m. 23.6.2016 si dà  conto della ratio della normativa c.d. antifrazionamento, poggiante sulla considerazione che “la pratica dell’artato frazionamento consente agli operatori di percepire tariffe incentivanti più¹ remunerative in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione, diretto corollario del principio di equa remunerazione degli incentivi, e può comportare l’elusione delle soglie di potenza per le quali, ai fini dell’ammissione agli incentivi, è prevista l’iscrizione al registro ovvero la partecipazione all’asta” (con la conseguenza che il relativo divieto, definito quale “principio generale dell’ordinamento”, è ritenuto operante “a prescindere da un’espressa previsione normativa e, pertanto, può ritenersi applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili”).

In coerenza con questa impostazione, gli artt. 5, co. 2 (in materia di “valori della potenza di soglia”) e 29 (“Frazionamento della potenza degli impianti”) d.m. 23.6.2016 prevedono che il Gestore sia in generale tenuto:

– art. 5: “fermo restando l’art. 29”, a determinare la potenza di un impianto (inclusa la “potenza di soglia”) considerando:

— lett. a): la “somma delle potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica” (è poi introdotta una specificazione per gli impianti idroelettrici);

— lett. b): la “potenza cumulativa” (pari alla “somma dei singoli impianti”) dell'”unico impianto” presuntivamente costituito da “più¹ impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità  del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue” (enf. agg.);

– art. 29:

— co. 1: a verificare inoltre, “nell’applicare le disposizioni di cui all’art. 5, comma 2”, “la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti”, essendogli “in tale ambito” consentito “valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l’unicità  del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione” (art. 29, co. 1; enf. agg.); ai sensi del successivo comma 2 il Gestore “applica i principi generali di cui al comma 1 anche nell’ambito dello svolgimento delle attività  di verifica e controllo svolte, ai sensi del decreto ministeriale 31 gennaio 2014, su tutti gli impianti alimentati a fonti rinnovabili che beneficiano di incentivi tariffari”;

— co. 3: in presenza di “casi di frazionamento” di cui ai commi 1 e 2, a considerare “gli impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti”, con conseguente, alternativo, obbligo: di rideterminare la “tariffa spettante”, previa verifica del “rispetto delle regole di accesso agli incentivi”; ovvero di disporre “la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme giù  erogate” laddove “l’artato frazionamento abbia comportato anche la violazione delle norme per l’accesso agli incentivi” (art. 29, co. 3).

Nella fattispecie in esame il Gestore ha riscontrato un’ipotesi di artificioso frazionamento degli impianti di Futura Elios e Gal, avendo in particolare ritenuto configurata la fattispecie di cui all’art. 5, co. 2, lett. b), che ricorre allorquando gli impianti (alimentati dalla stessa fonte) siano, sul piano soggettivo, “riconducibili, a livello societario, a un unico produttore” – o “riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale” (cfr. art. 29) – e, sul piano oggettivo, “localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue“.

Con riferimento al primo aspetto, nelle Procedure applicative del d.m. 23.6.2016 (per la parte oggi d’interesse) i “soggetti riconducibili ad unico Soggetto Responsabile” sono individuati come le “persone giuridiche”: i) “collegate, controllanti e/o controllate, ai sensi dell’articolo 2359 c.c.”; ii) “che esercitano attività  di direzione e coordinamento, ai sensi dell’articolo 2497 c.c.”; iii) “nei confronti delle quali sia ravvisabile, dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi, un sostanziale collegamento societario” (enf. agg.).

Tanto premesso, ritiene il Collegio che le censure relative a quest’ultima ipotesi (oggi d’interesse) non siano meritevoli di adesione.

La situazione – desumibile “dall’analisi degli elementi oggettivi e soggettivi” in concreto rilevanti – di “sostanziale collegamento societario” in cui versano “soggetti responsabili” di impianti fisicamente e giuridicamente distinti rientra infatti nella portata del generale divieto di artato frazionamento operante nel settore in esame, sicchè la menzione che se ne fa nelle Procedure applicative costituisce coerente sviluppo della normativa di riferimento.

Ciù² si evince in modo chiaro dall’art. 29 d.m. cit., che obbliga espressamente il Gestore: per un verso, in sede di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 5, co. 2, a verificare “la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti” (la norma prosegue con l’esemplificazione relativa all’unicità  del nodo di raccolta dell’energia; co. 1); e, per altro verso, a considerare in modo unitario gli impianti “riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale” (co. 3).

Si può così notare come, in ottica antielusiva, il “sostanziale collegamento societario” tra diversi soggetti responsabili costituisca una situazione idonea ad attestare l’unitarietà  dell'”iniziativa imprenditoriale” sottesa alla realizzazione dei “distinti” impianti solo formalmente riconducibili a tali diversi soggetti. Sul piano economico-aziendale, infatti, la scelta del produttore di parcellizzare un impianto in realtà  suscettibile di considerazione unitaria non ha altra giustificazione se non quella di conseguire incentivi maggiormente remunerativi o addirittura di ottenere tout court l’ammissione a un regime incentivante altrimenti non ottenibile.

Non si ravvisano pertanto nè la dedotta violazione dell’art. 26 d.m. 23.6.2016 nè il preteso straripamento di potere in cui sarebbe incorso il Gestore, con conseguente infondatezza del terzo mezzo.

Va parimenti disattesa la prima parte del secondo motivo, con cui la ricorrente censura l’apprezzamento in concreto effettuato dal Gse.

E’ sufficiente richiamare in proposito: da un lato, gli (incontestati) “elementi indicativi” dell’artato frazionamento di cui si dà  puntualmente conto nel diniego, essendo risultate coincidenti tutte le date relative agli snodi essenziali della realizzazione degli impianti (presentazione delle pas; voltura dei titoli; inizio dei lavori; entrata in esercizio); e, dall’altro, la circostanza (parimenti incontestata) del cumulo nella medesima persona fisica di ruoli in entrambe le società  (amministratore dell’una e socio dell’altra).

Quanto al primo aspetto, non è condivisibile la critica della ricorrente secondo cui le allegazioni in questione si baserebbero “su elementi meramente indiziari e non probatori”, peraltro riconducibili non giù  “alla libera iniziativa dei produttori, ma alle scelte tecniche di soggetti terzi” (si tratterebbe in particolare delle decisioni assunte dai “tecnici incaricati” tra cui il direttore dei lavori, il responsabile della sicurezza ecc.), i quali spesso deciderebbero “di accorpare le attività  da porre in essere” per rispettare i tempi dettati dal d.m. 23.6.2016 (lett. B3 ric.).

Si deve in contrario osservare che la natura indiziaria di taluni elementi non vale certo a escluderne la portata probatoria (c.d. “prova logica”; la caratteristica delle presunzioni semplici sta proprio nel fatto che il giudice risale al fatto ignoto attraverso l’analisi di fatti noti), mentre è rimasta sfornita anche di un principio di prova l’allegazione secondo cui le “coincidenze” riscontrate dal Gestore sarebbero dipese dalle scelte, per lo più¹ di tipo tecnico, operate da terzi soggetti (pur volendosi ammettere l’idoneità  di una deduzione di tal genere a dar conto dell’insussistenza, in capo al produttore interessato, di una sfera di controllo sui momenti di maggior rilievo della peculiare attività  imprenditoriale per cui è controversia).

Quanto all’altro aspetto, i verbali delle assemblee ordinarie di Futura Elios del 2.3 e del 15.5.2017 (all.ti 5 e 6 ric.) non forniscono inequivoca conferma dell’assunto per cui il socio di minoranza della ricorrente avrebbe espresso parere contrario all’iniziativa.

Da tali documenti risulta infatti che il socio, dopo una prima fase di contrarietà  alla realizzazione di (non meglio precisati) “nuovi impianti eolici” (con proposta di “abbandonare l’investimento” in considerazione dei rischi derivanti dal mancato ottenimento del finanziamento bancario; v. verbale 2.3.17), abbia in seguito espresso, perà², una posizione opposta, avendo suggerito di reperire la “liquidità  per realizzare due impianti anzichè sei” (verbale 15.5.17).

Ciù² che attesta una volontà  favorevole all’effettuazione dell’investimento, pur se in misura ridotta (non essendo chiaro, peraltro, se tra i “due impianti” comunque da realizzare non fosse compreso quello per cui è controversia).

Da quanto osservato discende, dunque, l’infondatezza delle critiche in esame.

3.2. Con la seconda parte del secondo mezzo (lett. B2 ric.) la ricorrente contesta il passo del provvedimento impugnato secondo cui, in base alla definizione data dall’art. 2, co. 1, d.m. 23.6.2016, gli impianti di Futura Elios e Gal, avendo il “punto di connessione in bassa tensione” insistente su una medesima particella catastale (part. 654, fg. 19, catasto del Comune di Lucera), sarebbero anch’essi localizzati sulla “stessa particella”.

Questa conclusione sarebbe, a suo dire, in palese contrasto con l’art. 5, co. 2, lett. b), recante espresso riferimento a una pluralità  di “impianti”, e non di punti di connessione, “localizzati nella medesima particella catastale”; tanto più¹ che la scelta dell’ubicazione del punto di connessione competerebbe esclusivamente al gestore di rete (nella specie, e-distribuzione), non giù  al produttore (anche il Ministero dello sviluppo economico avrebbe chiarito, pur se con riferimento al d.m. 6.7.2012, l’ininfluenza della condivisione delle opere di connessione di più¹ impianti ai fini del rilievo dell’interconnessione funzionale, essendo il “nodo di raccolta [&] imposto dall’Enel”).

Sarebbe altresì errato l’assunto (parimenti contenuto nell’atto impugnato) secondo cui gli impianti, di fatto collocati su due particelle (662 e 663) separate da un’altra particella (661) e non da una strada, insisterebbero “su particelle catastali contigue”.

La ricorrente ha sviluppato queste argomentazioni nei successivi scritti difensivi e ha affidato l’illustrazione degli aspetti tecnici a uno specifico elaborato peritale (redatto anche tenendo conto della Guida per le connessioni alla rete elettrica di e-distribuzione, ed. 6.0, agosto 2017; dep. 30.1.19).

Il Gse ha dedotto in contrario che la nozione di impianto delineata dalla disciplina di settore includerebbe anche il “punto di connessione” alla rete (da ritenere “parte integrante” dell’impianto stesso) e ha contestato l’affermazione relativa al ruolo del gestore di rete nella scelta dell’ubicazione del ridetto punto di connessione (avuto riguardo, tra l’altro, alla citata Guida per le connessioni alla rete elettrica; la parte resistente ha poi evidenziato la necessità  di un’interpretazione “in chiave sostanzialistica” della disciplina antifrazionamento, occorrendo garantire anche il rispetto del principio di concorrenza tra operatori economici; mem. 20.2.19 res.).

Le allegazioni del Gestore meritano adesione.

Il d.m. 23.6.2016, recante (giova ribadire) la disciplina generale degli incentivi per l’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili (diverse dal fotovoltaico), definisce l'”impianto eolico” come “l’insieme di tutti gli aerogeneratori connessi nel medesimo punto di connessione alla rete elettrica” (par. 1.1.3, All. 2, nell’ambito della sezione concernente le “definizioni puntuali di ciascun impianto alimentato da fonti rinnovabili”).

Per espresso disposto normativo, dunque, la condivisione del “punto di connessione” da parte di distinti aerogeneratori identifica un unico “impianto eolico”.

La previsione in esame, introducendo una sorta di “presunzione di unicità ” dell’impianto formato da più¹ aerogeneratori connessi alla rete nel medesimo punto di connessione, chiarisce come questo elemento sia da ritenere costituente essenziale dell'”impianto” (quantomeno ai fini della disciplina degli incentivi).

Ne segue che l’apprezzamento del Gestore (finalizzato per l’appunto a stabilire il “diritto” agli incentivi ex d.m. 23.6.2016) sulla localizzazione “nella medesima particella catastale” degli “impianti” (comprensivi di punti di connessione) di Elios Futura e Gal, è esente dai vizi dedotti.

Questa conclusione trova conferma in altri plessi disciplinari connessi a quello in esame.

L’art. 1, co. 1, lett. ee), Tica (Testo integrato delle connessioni attive, di cui all’ all. A alla delib. Aeeg ARG/elt/ 99/08) definisce il “punto di connessione” (o “punto di consegna”) come “il confine fisico tra la rete di distribuzione o la rete di trasmissione e la porzione di impianto per la connessione la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione rimangono di competenza del richiedente, attraverso cui avviene lo scambio fisico dell’energia elettrica. [&]”.

Il Tica scinde la nozione di “impianto” in due fattispecie:

i) “impianto di produzione” (art. 1.1, lett. o), definito come “l’insieme delle apparecchiature destinate alla conversione dell’energia fornita da una qualsiasi fonte di energia primaria in energia elettrica” e che “comprende l’edificio o gli edifici relativi a detto complesso di attività  e l’insieme, funzionalmente interconnesso: – delle opere e dei macchinari che consentono la produzione di energia elettrica e – dei gruppi di generazione dell’energia elettrica, dei servizi ausiliari di impianto e dei trasformatori posti a monte del/dei punto/punti di connessione alla rete con obbligo di connessione di terzi” (con l’ulteriore precisazione che l'”interconnessione funzionale consiste nella presenza e nell’utilizzo di opere, sistemi e componenti comuni finalizzati all’esercizio combinato e/o integrato degli elementi interconnessi [&]”);

ii) “impianto per la connessione” (art. 1.1, lett. p), che è “l’insieme degli impianti realizzati a partire dal punto di inserimento sulla rete esistente, necessari per la connessione alla rete di un impianto di produzione”, costituito da due sottoimpianti denominati:

– “impianto di rete per la connessione” (art. 1.1, lett. q): “porzione di impianto per la connessione di competenza del gestore di rete, compresa tra il punto di inserimento sulla rete esistente e il punto di connessione”;

– “impianto di utenza per la connessione” (art. 1.1, lett. r): “porzione di impianto per la connessione la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione rimangono di competenza del richiedente”, a sua volta scindibile in due porzioni: “una parte interna al confine di proprietà  dell’utente a cui è asservita la connessione fino al medesimo confine di proprietà  o al punto di connessione qualora interno al predetto confine di proprietà ” o “una parte compresa tra il confine di proprietà  dell’utente a cui è asservita la connessione e il punto di connessione. Nel caso in cui il punto di connessione è interno al confine di proprietà , tale parte non è presente”.

Dalle definizioni del Tica si evince dunque come il “punto di connessione” rientri certamente nell'”impianto per la connessione”, essendo al contempo parte sia dell’impianto “di rete” (dalla rete al punto di connessione) sia di quello “di utenza”, la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione “rimangono di competenza del richiedente” (ciù² anche se il punto di connessione è esterno al “confine di proprietà “); e non si ravvisano ragioni per escludere l'”impianto per la connessione” ai sensi del Tica dall'”impianto alimentato da fonti rinnovabili” ex d.m. 23.6.2016 (definito, giova ribadire, come l'”insieme delle opere e delle apparecchiature, funzionalmente interconnesse, destinate alla conversione dell’energia rinnovabile in energia elettrica”; art. 1, co. 1, lett. a, d.m. cit.).

Ancora, con riferimento ai titoli amministrativi necessari per realizzare (ed esercire) gli impianti in questione, le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”, approvate con il d.m. 10.9.2010 (ex art. 12, co. 10, d.lgs. n. 387/03), prevedono al par. 11.6 che i limiti di capacità  di generazione e di potenza indicati al successivo par. 12 (ai fini dell’individuazione degli interventi soggetti a d.i.a. e di quelli di “edilizia libera”) “sono da intendere come riferiti alla somma delle potenze nominali, per ciascuna fonte, dei singoli impianti di produzione appartenenti allo stesso soggetto o su cui lo stesso soggetto ha la posizione decisionale dominante, facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica” (enf. agg.).

Per condivisibile indirizzo giurisprudenziale, gli elementi indicati da questa previsione “hanno l’evidente finalità  (come peraltro si ricava dalla stessa rubrica del paragrafo 11 delle Linee generali “Interventi soggetti a denuncia di inizio di attività  (DIA) interventi di attività  edilizia libera: principi generali”) di contemperare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in gioco (quello alla tutela ed all’impulso dell’iniziativa imprenditoriale privata, alla semplificazione dei procedimenti amministrativi, alla tutela degli interessi urbanistici in generale, oltre che in particolare a quelli paesaggistici ed ambientali), sforzandosi di evitare che iniziative, di dimensioni apparentemente limitate, possa in realtà  dar vita a progetti significativamente impattanti sul corretto assetto urbanistico del territorio (e sui relativi interessi, paesaggistico, ambientale, storico, etc.) o in ragione dell’appartenenza di singoli limitati progetti ad uno stesso soggetto o centro di interessi o in ragione del collegamento funzionale tra tali limitati progetti, collegamento ricondotto all’esistenza dell’unicità  del punto di connessione” (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, n. 4780; muovendo da queste premesse è stato reputato “decisivo” il fatto dell’appartenenza dei singoli progetti, relativi, in quella vicenda, a impianti fotovoltaici, “ad un unico soggetto ovvero ad un unico centro di interesse [profilo soggettivo] e soprattutto l’esistenza per tutti di un unico punto di connessione alla rete [profilo oggettivo]”, avendo l’amministrazione correttamente ritenuto “che i progetti in discussione dessero vita ad un unico [articolato] impianto fotovoltaico anche in ragione della loro vicinanza, a nulla rilevando le avverse argomentazioni dell’appellante che si atteggiano a mere inammissibili opinioni dissenzienti, soprattutto in considerazione della ricordata unicità  del punto di connessione alla rete, indipendentemente dal fatto che tale ultima caratteristica sia stata imposta dal gestore della rete”; cfr. anche, più¹ di recente, T.a.r. Sicilia, Palermo, 15 ottobre 2018, n. 2104: per la valutazione di eventuali artificiosi frazionamenti di un unico impianto “possono concorrere e vanno accertati due profili: la riconducibilità  dei singoli progetti ad un unico soggetto ovvero ad un unico centro di interesse [profilo soggettivo] e l’esistenza per tutti di un unico punto di connessione alla rete [profilo oggettivo]”).

Sicchè anche per le Linee guida in esame il “punto di connessione” è elemento costitutivo di uno specifico impianto.

Per quanto sin qui osservato non rileva la disciplina in materia di “soluzioni tecniche di connessione comuni a più¹ richiedenti”, di cui al par. B.6 della ridetta Guida (sub all. 3 alla relazione tecnica dep. 30.1.19), che si occupa, con specifico riferimento al punto in questione, di individuare il miglior modo di far fronte all’ipotesi di “concentrazione di richieste di connessione in determinate aree”, in coerenza con le (e in dipendenza dalle) libere determinazioni dei produttori, peraltro tenuti (ai sensi della Guida, come ricorda il Gestore nella memoria di replica) a indicare sin dalla richiesta di connessione “l’eventuale esistenza di altri soggetti con i quali sia possibile condividere porzioni di impianto di rete per la connessione” (v. mem. 20.2.19, pag. 6; sul punto giova richiamare l’indirizzo di questa Sezione secondo cui, in linea di massima, “è l’ubicazione dell’impianto, rimessa alle libere determinazioni del produttore, a determinare le soluzioni tecniche per la connessione alla rete e non il contrario”; v. le sentt. 7 gennaio 2019, n. 185, e 24 maggio 2017, n. 6206).

Di qui, l’infondatezza del motivo in esame.

4. In conclusione, il ricorso è infondato e dev’essere respinto.

La novità  delle questioni trattate consente di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 6/5/2019 n.5456 proviene da Giustamm.

Pres. Pagano, est. De Gennaro

sull’annullamento del provvedimento con cui un Comune si rendeva indisponibile ad effettuare la permuta di alcuni terreni con un privato scelto senza una procedura ad evidenza pubblica.

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/1/2012 n. 338

 
 
N. 05456/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00915/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 915 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Carmine Chierchia, 
rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Vitale, con domicilio eletto presso l’avv. Messina in Napoli, viale Gramsci n. 19; 
contro
Comune di Pimonte in persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Armenante, con domicilio eletto presso l’avv. Cervelli in Napoli, via M. Stanzione n.18; 
per l’annullamento
della nota prot. 9497 del 22.11.10, recante comunicazione di indisponibilità alla stipula dell’atto di permuta di suoli di cui alla delibera consiliare n. 5/07;
della nota n. 10011 del 14.12.2010, recante comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento della prefata delibera consiliare.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pimonte;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con delibera consiliare n. 5 del 13.3.2007 il Comune di Pimonte ha deciso di procedere, tra l’altro, alla permuta di alcune aree di proprietà comunale, nella specie un’area di mq. 103 con altra di mq 80 di proprietà del sig. Carmine Chierchia, previa corresponsione di un conguaglio di 1.186,50 euro da parte del medesimo.
2.- A fronte della successiva richiesta del sig. Chierchia di dare seguito a tale delibera, il Comune – con nota del 22.11.2010 prot. del responsabile dell’ufficio Patrimonio – comunicava l’indisponibilità alla permuta rilevando sia profili di illegittimità della citata delibera n. 5/2007 che di inalienabilità del bene attesa la sua vicinanza al depuratore pubblico.
3.- Avverso la nota il sig. Chierchia ha svolto con il ricorso in epigrafe le seguenti doglianze:
– violazione art. 97 Costituzione, art. 1 e 3 L. 241/1990, violazione art. 41 RD n. 827/1924, eccesso di potere, omessa valutazione, travisamento, difetto di motivazione e istruttoria.
4.- Con nota n. 10011 del 14.12.2010, recante comunicazione di avvio finalizzato all’annullamento della richiamata delibera consiliare n. 5/2007, gli Uffici comunali ha ribadito e sviluppato le ragioni che impediscono la cessione della detta area.
5.- 6.- Con motivi aggiunti, depositati il 7.4.2011, il sig. Chierchia ha esteso le censure proposte in via principale alla suddetta nota.
Si è costituito il Comune di Pimonte chiedendo che il ricorso sia rigettato.
7.- Con delibera consiliare n. 5 del 6.5.2011 la richiamata delibera n. 5/2007 è stata sospesa in attesa della definizione del presente giudizio.
8.- All’udienza del 22 ottobre 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
9.- Il ricorso non merita accoglimento.
Dalla richiamata delibera consiliare 5/2011, che ha sospeso la delibera con cui era stata decisa la cessione dell’area comunale, risultano – non essendo oggetto di specifica contestazione da parte del ricorrente – le seguenti circostanze:
– il regolamento comunale sui contratti (art. 54) prevede che l’alienazione dei beni comunali avvenga con il sistema dell’asta pubblica;
– antecedentemente alla citata delibera 5/2007, è stata presentata per la stessa particella una proposta di acquisto da parte di altro soggetto “ad un prezzo uguale o maggiore”.
Fatte queste premesse, il Collegio rileva che in base al principio posto dall’art. 41 del RD 827/1924 la trattativa privata costituisce modalità di alienazione ammissibile solo nei casi ivi espressamente previsti, casi tutti cui certamente non può ascriversi quello in esame nel quale si è alienato un terreno di proprietà comunale (cfr. Tar Liguria n. 380/2008).
Nel caso di specie pertanto l’amministrazione avrebbe dovuto correttamente ricorrere ad un procedimento di evidenza pubblica tanto più che, come riferisce lo stesso Comune, alla stessa amministrazione comunale erano pervenute relativamente al terreno di cui trattasi altre istanze di acquisto da parte di diverso soggetto, istanze che avrebbero richiesto un confronto concorrenziale (cfr. per analogo indirizzo cfr. ex multis Cons. Stato 338/2012).
Lo stesso Regolamento comunale (art. 58 surrichiamato) del resto conferma la necessità dell’asta pubblica mentre l’art. 192 D.lgs. 267/2000 prescrive che la determina a contrarre sia preceduta dall’indicazione delle modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni.
A ciò si aggiunga che, in base all’art. 12, comma 2, della l. n. 127/1997 i Comuni e le Province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell’ordinamento giuridico-contabile e sempre che siano assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato.
Nella presente vicenda quindi la decisione di alienazione non appare in linea con i principi richiamati, stabiliti sia dalla legislazione nazionale che dalla regolamentazione locale, in quanto non risulta essere stata avviata alcuna procedura di evidenza pubblica con adeguata pubblicità da dare alla vendita del bene, al fine di garantire la massima trasparenza e imparzialità nella cessione del bene comunale.
Ne consegue che il diniego espresso dall’ufficio Patrimonio risulta giustificato dall’applicazione della normativa sopra richiamata.
Nel caso di specie, in presenza di atto plurimotivato, la fondatezza di una delle motivazioni è da sola idonea a sorreggerlo, con la conseguenza che alcun rilievo avrebbero le ulteriori censure volte a contestare gli ulteriori profili della motivazione in quanto il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici.
In conclusione il ricorso viene respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione intimata, liquidate in euro 1.500,00= oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Luca De Gennaro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 24/11/2015 n.5456 proviene da Giustamm.

Pres. Pagano, Est. De Gennaro

1. Comuni e Province – Patrimonio – Permuta di un terreno di proprietà comunale – Scelta del contraente privato – Assenza di una procedura di evidenza pubblica – Successivo provvedimento di annullamento in autotutela – Legittimità – Sussiste.

2. Atti amministrativi – Atto plurimotivato – E’ legittimo se una sola delle motivazioni è idonea a sorreggerlo – Conseguenza – Irrilevanza delle altre censure.

1.  E’ legittimo l’annullamento in autotutela del provvedimento avente ad oggetto la permuta di terreni di proprietà comunale con i terreni di un privato, laddove la scelta di quest’ultimo sia avvenuta senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica. (1)

2. Nel caso di un atto plurimotivato, la fondatezza di una delle motivazioni è da sola idonea a sorreggerlo, con la conseguenza che alcun rilievo avrebbero le ulteriori censure volte a contestare gli ulteriori profili della motivazione in quanto il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici.

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/1/2012 n. 338

sul ricorso numero di registro generale 915 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Carmine Chierchia, 
rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Vitale, con domicilio eletto presso l’avv. Messina in Napoli, viale Gramsci n. 19; 

Comune di Pimonte in persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Armenante, con domicilio eletto presso l’avv. Cervelli in Napoli, via M. Stanzione n.18; 

della nota prot. 9497 del 22.11.10, recante comunicazione di indisponibilità alla stipula dell’atto di permuta di suoli di cui alla delibera consiliare n. 5/07;
della nota n. 10011 del 14.12.2010, recante comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento della prefata delibera consiliare.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pimonte;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1.- Con delibera consiliare n. 5 del 13.3.2007 il Comune di Pimonte ha deciso di procedere, tra l’altro, alla permuta di alcune aree di proprietà comunale, nella specie un’area di mq. 103 con altra di mq 80 di proprietà del sig. Carmine Chierchia, previa corresponsione di un conguaglio di 1.186,50 euro da parte del medesimo.
2.- A fronte della successiva richiesta del sig. Chierchia di dare seguito a tale delibera, il Comune – con nota del 22.11.2010 prot. del responsabile dell’ufficio Patrimonio – comunicava l’indisponibilità alla permuta rilevando sia profili di illegittimità della citata delibera n. 5/2007 che di inalienabilità del bene attesa la sua vicinanza al depuratore pubblico.
3.- Avverso la nota il sig. Chierchia ha svolto con il ricorso in epigrafe le seguenti doglianze:
– violazione art. 97 Costituzione, art. 1 e 3 L. 241/1990, violazione art. 41 RD n. 827/1924, eccesso di potere, omessa valutazione, travisamento, difetto di motivazione e istruttoria.
4.- Con nota n. 10011 del 14.12.2010, recante comunicazione di avvio finalizzato all’annullamento della richiamata delibera consiliare n. 5/2007, gli Uffici comunali ha ribadito e sviluppato le ragioni che impediscono la cessione della detta area.
5.- 6.- Con motivi aggiunti, depositati il 7.4.2011, il sig. Chierchia ha esteso le censure proposte in via principale alla suddetta nota.
Si è costituito il Comune di Pimonte chiedendo che il ricorso sia rigettato.
7.- Con delibera consiliare n. 5 del 6.5.2011 la richiamata delibera n. 5/2007 è stata sospesa in attesa della definizione del presente giudizio.
8.- All’udienza del 22 ottobre 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
9.- Il ricorso non merita accoglimento.
Dalla richiamata delibera consiliare 5/2011, che ha sospeso la delibera con cui era stata decisa la cessione dell’area comunale, risultano – non essendo oggetto di specifica contestazione da parte del ricorrente – le seguenti circostanze:
– il regolamento comunale sui contratti (art. 54) prevede che l’alienazione dei beni comunali avvenga con il sistema dell’asta pubblica;
– antecedentemente alla citata delibera 5/2007, è stata presentata per la stessa particella una proposta di acquisto da parte di altro soggetto “ad un prezzo uguale o maggiore”.
Fatte queste premesse, il Collegio rileva che in base al principio posto dall’art. 41 del RD 827/1924 la trattativa privata costituisce modalità di alienazione ammissibile solo nei casi ivi espressamente previsti, casi tutti cui certamente non può ascriversi quello in esame nel quale si è alienato un terreno di proprietà comunale (cfr. Tar Liguria n. 380/2008).
Nel caso di specie pertanto l’amministrazione avrebbe dovuto correttamente ricorrere ad un procedimento di evidenza pubblica tanto più che, come riferisce lo stesso Comune, alla stessa amministrazione comunale erano pervenute relativamente al terreno di cui trattasi altre istanze di acquisto da parte di diverso soggetto, istanze che avrebbero richiesto un confronto concorrenziale (cfr. per analogo indirizzo cfr. ex multis Cons. Stato 338/2012).
Lo stesso Regolamento comunale (art. 58 surrichiamato) del resto conferma la necessità dell’asta pubblica mentre l’art. 192 D.lgs. 267/2000 prescrive che la determina a contrarre sia preceduta dall’indicazione delle modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni.
A ciò si aggiunga che, in base all’art. 12, comma 2, della l. n. 127/1997 i Comuni e le Province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell’ordinamento giuridico-contabile e sempre che siano assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato.
Nella presente vicenda quindi la decisione di alienazione non appare in linea con i principi richiamati, stabiliti sia dalla legislazione nazionale che dalla regolamentazione locale, in quanto non risulta essere stata avviata alcuna procedura di evidenza pubblica con adeguata pubblicità da dare alla vendita del bene, al fine di garantire la massima trasparenza e imparzialità nella cessione del bene comunale.
Ne consegue che il diniego espresso dall’ufficio Patrimonio risulta giustificato dall’applicazione della normativa sopra richiamata.
Nel caso di specie, in presenza di atto plurimotivato, la fondatezza di una delle motivazioni è da sola idonea a sorreggerlo, con la conseguenza che alcun rilievo avrebbero le ulteriori censure volte a contestare gli ulteriori profili della motivazione in quanto il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici.
In conclusione il ricorso viene respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione intimata, liquidate in euro 1.500,00= oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Luca De Gennaro, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/11/2015 n.5456 proviene da Giustamm.

Pres. Mattone – Est. Segreto
Siderurgica Valdadige s.p.a.(Avv. A. Smiroldo) c/ Banco Popolare di Verona e Novara(Avv. P. Schimperna)

sulla natura del ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito

Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Ricorso incidentale – Parte vittoriosa nel merito – Valore di ricorso condizionato

Anche alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, secondo cui fine primario dello stesso è la realizzazione del diritto delle parti ad ottenere risposta nel merito, il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d’ufficio, non siano state oggetto di decisione esplicita o implicita (ove quest’ultima sia possibile) da parte del giudice di merito. Qualora, invece, sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di cassazione, solo in presenza dell’attualità dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATTONE Sergio – Primo Presidente f.f.

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di Sezione

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di Sezione

Dott. VIDIRI Guido – Consigliere

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere

Dott. SETTIMJ Giovanni – Consigliere

Dott. PICONE Pasquale – Consigliere

Dott. SEGRETO Antonio – rel. Consigliere

Dott. RORDORF Renato – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 3704/2005 proposto da:

SIDERURGICA VALDADIGE DI RUFFO & BALLARI ORA SIDERGAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA U. BOCCIONI 4, presso lo studio dell’avvocato SMIROLDO ANTONINO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati COSTANZA MARIA, DE MAIO AMEDEO, giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

BANCO POPOLARE DI VERONA E NOVARA SOC. COOP. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE CORTINA D’AMPEZZO 18 6, presso lo studio dell’avvocato SCHIMPERNA PAMELA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato DINDO STEFANO, giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

AMERICAN NATIONAL BANK OF ARLINGTON HEIGHTS, ORA AMERICAN NATIONAL BANK OF CHICAGO;

– intimata –

sul ricorso 7163/2005 proposto da:

AMERICAN NATIONAL BANK OF CHICAGO (GIA’ AMERICAN NATIONALE BANK OF ARLINGTON HEIGHTS) ORA DENOMINATA JP MORGAN CHASE BANCK N.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DARDANELLI 13, presso lo studio dell’avvocato LIUZZI ANTONIO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAGGIORA MARIA GABRIELLA, giusta procura speciale del Notaio Dott. Shernice M. Boiyd, depositata in data 1 aprile 2005, in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

SIDERGAS S.P.A., BANCA POPOLARE DI VERONA E NOVAREA SOOC. COOP. A R.L.;

– intimate –

avverso la sentenza n. 909/2004 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 01/06/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/01/2009 dal Consigliere Dott. ANTONIO SEGRETO;

udito l’avvocato Alberto BUZZI, per delega dell’avvocato Pamela SCHIMPERNA, Antonio LIUZZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, inammissibilità del ricorso incidentale.

La Sidergas s.p.a. conveniva, con atto notificato il 31.10.1986, davanti al tribunale di Verona la Banca Popolare di Verona per sentirla condannare al pagamento di Dollari 218.165,67 per alcune fatture relative a forniture di filo, che essa aveva eseguito nei confronti della società americana K Industries. Assumeva l’attrice che, per tale forniture, aveva emesso tratte consegnandole alla convenuta perchè ne curasse l’incasso; che non aveva ottenuto il corrispettivo nè la restituzione dei titoli; che aveva consegnato anche i documenti relativi ad una fattura per Dollari 15589,56 sempre nei confronti della K Industries, senza ottenerne il corrispettivo.

La Banca Popolare chiamava in garanzia la American National Bank. Entrambi gli istituti declinavano ogni responsabilità: quello italiano a norma dell’art. 1717 c.c., e quello americano, perchè la Sidergas aveva definito ogni rapporto con la K Industries con la transazione del 20.12.1984.

Il tribunale con sentenza n. 2854/2001 rigettava la domanda.

La corte di appello di Venezia, adita dall’attore, affermava la giurisdizione del giudice italiano e rigettava l’appello.

Riteneva la corte territoriale che era passata in giudicato la statuizione del tribunale, secondo cui la Banca Popolare di Verona non rispondeva neppure a titolo di colpa, a norma dell’art. 1717 c.c., comma 2, dell’operato della Banca americana, essendo stata indicata questa dalla stessa Sidergas; che la convenuta non rispondeva neppure a norma degli artt. 1710 – 1713 c.c., poichè non competeva alla Banca italiana provocare l’accettazione delle tratte negli USA nè riscuotere le somme nè rendere gli insoluti, nè provvedere all’incasso della somma di Dollari 15589,56, relativa ad una fattura, incombendo tali attività sulla Banca americana.

In ogni caso, secondo la corte territoriale, per il rigetto della domanda era decisiva la transazione avvenuta il 20.12.1984, tra la K Industries americana e l’attrice, poichè essa (contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante) investiva tutti i rapporti tra le parti, ivi compresi quelli per cui è causa, e poichè per effetto di tale transazione la Sidergas accettava Dollari 75.000,00. Riteneva la corte territoriale che la mancata riconsegna delle tratte insolute e dei documenti non aveva conseguentemente provocato alcun danno all’attrice, poichè non utilizzabili nei confronti della società americana, essendo stati tutti i rapporti definiti transattivamente; che la Sidergas, dopo aver estinto il credito nei confronti della K Industries con la transazione, non poteva pretendere che un terzo (la banca), si attivasse nei confronti del debitore originario per il pagamento di un’obbligazione, ormai estinta.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la s.p.a. Sidergas.

Resistono con rispettivi controricorsi la Banca Popolare di Verona e Novara e la American National Bank of Chicago.

Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale.

Tutte le parti hanno presentato memorie.

1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell’art. 335 c.p.c..

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1710 e 1856 c.c..

Assume la ricorrente che la Banca Popolare di Verona avrebbe dovuto incassare dalla società americana le tratte accettate, che essa banca aveva provveduto a scontare all’attrice; che tale Banca italiana, invece, non aveva provveduto ad adempiere al proprio mandato; che essa rispondeva, in ogni caso dell’opera della sua sostituta americana (pag. 16 del ricorso); che essa convenuta, quale mandataria, aveva l’obbligo di fornire tempestive informazioni alla mandante, per evitare che fossero compromessi gli interessi di quest’ultima.

2.1. Il motivo è inammissibile sotto vari profili.

Esso è inammissibile nella parte in cui introduce in questa sede di legittimità la questione relativa allo sconto bancario e alla presunta violazione delle norme che regolano tale rapporto.

Trattasi, infatti, di questione nuova, non risultando dalla sentenza impugnata che essa fosse stata prospettata al giudice di merito.

Infatti è giurisprudenza pacifica di questa Corte che i motivi del ricorso per Cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in Cassazione questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase del merito e non rilevabili di ufficio (Cass. n. 6989/2004; Cass. n. 5561/2004; Cass. n. 1915/2004).

2.2. Ove la questione attinente al rapporto di sconto fosse stata, invece, effettivamente prospettata nella fase di merito, non risultando ciò dalla sentenza impugnata, la ricorrente avrebbe dovuto indicare in quali termini ed in quale fase ed atto processuale la questione stessa era stata avanzata, al fine di soddisfare il requisito della specificità del motivo di censura, sotto il profilo dell’autosufficienza.

Poichè tanto non risulta, in ogni caso il motivo di censura sotto questo profilo è inammissibile.

2.3. Egualmente è inammissibile la censura avverso la ritenuta responsabilità della Banca popolare di Verona per l’attività della sua sostituta americana.

La corte di appello ha infatti rilevato che il tribunale aveva escluso detta responsabilità, in quanto la sub mandataria Banca americana era stata scelta direttamente dalla società mandante;

che il tribunale aveva ritenuto che non sussistesse violazione dell’art. 1717 c.c., e che non sussistesse alcuna ipotesi di responsabilità della Banca italiana per l’operato della Banca americana.

Riteneva la corte di appello che tale punto non fosse stato oggetto di censura e che, per l’effetto, si era su di esso formato il giudicato.

La ricorrente non censura la sentenza impugnata per aver ritenuto formato il giudicato nei termini predetti.

Ne consegue che questa parte del motivo è inammissibile, perchè inconferente con il decisum. Infatti la censura priva di specifiche attinenze al “decisum” della sentenza impugnata è assimilabile alla mancata enunciazione dei motivi richiesti dall’art. 366 c.p.c., n. 4, con conseguente inammissibilità del ricorso, rilevabile anche d’ufficio (ex multis, Cass. 07/11/2005, n. 21490 ;Cass. 24/02/2004, n. 3612; Cass. 23/05/2001, n. 7046).

2.4. Inammissibile è anche il motivo nella parte in cui lamenta la violazione dell’art. 1710 c.c., limitandosi ad assumere che il mandatario deve adempiere al mandato con diligenza e tenere informato il mandante delle circostanze sopravvenute. La ricorrente si limita ad enunciazioni di principio ed a riportare massime di questa Corte, ma non indica quale sia l’errata regula iuris applicata dalla corte di merito, in contrasto con quella proposta.

Infatti è inammissibile il motivo di ricorso per cassazione con il quale la parte, pur denunciando “in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”, “violazione e falsa applicazione” di norme di legge, puntualmente indicate, ometta sia di indicare quale sia stata la interpretazione data dal giudice a quo alle dette disposizioni e i motivi per cui la stessa non possa essere accettata, sia quale è la “corretta” interpretazione di tali norme, limitandosi a dolersi che l’esito della lite sia stato sfavorevole alle proprie aspettative, per essere state le risultanze di causa valutate in modo difforme dalla sua, soggettiva, interpretazione di quelle stesse risultanze, atteso che una siffatta denuncia esula totalmente dalla previsione di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3, (Cass. 25/02/2004, n. 3803).

3. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1965 c.c. e segg., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3.

Assume la ricorrente che è errata la sentenza impugnata nella parte in cui ritiene che la transazione intervenuta tra essa attrice e la K Industries investisse tutti i rapporti (anche quelli in causa) e non solo la vendita in esclusiva delle macchine Sidergas.

4.1. Il motivo è inammissibile.

La parte che denunzi in cassazione l’erronea determinazione della volontà negoziale effettuata dal giudice di merito è tenuta ad indicare e dimostrare quali canoni o criteri interpretativi siano stati violati, non potendo limitarsi a richiamare genericamente le norme che ritiene siano state disapplicate o erroneamente applicate.

Nella fattispecie la ricorrente non indica quali canoni ermeneutica siano stati violati dal giudice di merito nell’ individuazione del contenuto della transazione.

4.2. In mancanza della censura di violazione dei canoni ermeneutici, l’individuazione della volontà negoziale – che avendo ad oggetto una realtà fenomenica ed oggettiva, si risolve in un accertamento di fatto, istituzionalmente riservato al giudice di merito – è censurabile non già quando le ragioni addotte a sostegno sono diverse da quelle della parte, bensì allorchè esse sono insufficienti o inficiate da contraddittorietà logica o giuridica (Cass. 28.8.2001, n. 11289; Cass. 25.2.1998,n. 3142). Sennonchè nella fattispecie la ricorrente non censura l’impugnata sentenza per vizio motivazionale relativamente all’interpretazione della transazione.

4.3. In ogni caso la ricorrente in violazione del principio di autosufficienza non riporta nel ricorso il contenuto dell’atto transattivo, che sarebbe stato erroneamente interpretato dalla sentenza di appello,al fine di consentire alla Corte di effettuare il richiesto controllo, che deve essere consentito sulla base delle deduzioni contenute nel medesimo ricorso, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative, non avendo la S.C. accesso agli atti del giudizio di merito (Cass. 31/05/2006, n. 12984; Cass. 19/05/2005, n. 10598).

5. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. e segg., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3. Assume la ricorrente che illegittimamente è stata condannata al pagamento delle spese della Banca americana, chiamata in causa dalla convenuta e non da lei.

6. Il motivo è infondato.

Attesa la lata accezione con cui il termine “soccombenza” è assunto nell’art. 91 c.p.c., il rimborso delle spese processuali sostenute dal terzo chiamato in garanzia dal convenuto deve essere posto a carico dell’attore, ove la chiamata in causa si sia resa necessaria in relazione alle tesi sostenute dall’attore stesso e queste siano risultate infondate, a nulla rilevando che l’attore non abbia proposto nei confronti del terzo alcuna domanda, mentre il rimborso rimane a carico della parte che abbia chiamato o abbia fatto chiamare in causa il terzo qualora l’iniziativa del chiamante si riveli palesemente arbitraria (Cass. 10/06/2005, n. 12301; Cass. 12/10/2006, n. 21933).

Nella fattispecie non è stato rilevato dai giudici di merito (nè è stato dedotto dalle parti) che la chiamata in causa della Banca americana da parte della convenuta sia stata iniziativa arbitraria o infondata.

7. Con l’unico motivo del ricorso incidentale la ricorrente American National Bank of Chicago lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 c.p.c., nel testo previgente, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3.

Assume la ricorrente incidentale che erroneamente la sentenza impugnata ha affermato la giurisdizione del giudice italiano, mentre andava affermata la giurisdizione del giudice statunitense.

8.1. Le S.U. di questa Corte, nel comporre un contrasto, hanno statuito che qualora la parte, interamente vittoriosa nel merito, abbia proposto ricorso incidentale avverso una statuizione a lei sfavorevole, relativa ad una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, rilevabile d’ufficio, la Corte di cassazione deve esaminare e decidere con priorità tale ricorso, senza tenere conto della sua subordinazione all’accoglimento del ricorso principale, dal momento che l’interesse al ricorso sorge per il fatto stesso che la vittoria conseguita sul merito è resa incerta dalla proposizione del ricorso principale e non dalla sua eventuale fondatezza e che le regole processuali sull’ordine logico delle questioni da definire – applicabili anche al giudizio di legittimità (art. 141 disp. att. c.p.c., comma 1) – non subiscono deroghe su sollecitazione delle parti (Cass. Sez. Unite, 23/05/2001, n. 212; 213, 214; S.U. 10.7.2006, n. 15612). Il ragionamento seguito dalla Cassazione può essere così schematizzato:

1) l’impugnazione di una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito rilevabile d’ufficio, su cui vi è stata statuizione, restituisce al giudice di gravame il potere di decidere sulla questione stessa;

2) poichè il giudizio di cassazione non verte su domande o su eccezioni ma solo su questioni, la sussistenza dei requisiti di legittimazione all’impugnazione va valutata tenendo conto della peculiarità di questo giudizio e, pertanto, tenendo in considerazione l’esito specifico delle questioni in esso dibattute: se tali questioni sono state rigettate, pertanto, è già integrato il requisito dell’interesse ad impugnare;

3) l’interesse ad impugnare non nasce quindi dalla probabile fondatezza del ricorso principale ma dalla semplice soluzione sfavorevole di tali questioni;

4) una volta che il giudice sia stato investito della soluzione di tali questioni deve rispettarne l’ordine logico nella decisione.

Questo orientamento è stata oggetto di critiche dottrinali e la giurisprudenza successiva delle Sezioni semplici è rimasta oscillante.

A fronte di sentenze che hanno seguito tale orientamento (tra le altre: Cass. 23/04/2007, n. 9598; Cass. 03/04/2007, n. 8293 ; Cass. 19/05/2003, n. 7762 ; Cass. 01/03/2007, n. 4795 ; Cass. 10/9/2007, n. 18989), ve ne sono state numerose altre che hanno seguito il diverso orientamento per cui l’esame del ricorso incidentale condizionato proposto dalla parte interamente vittoriosa su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole nella precedente fase di merito deve essere effettuato solamente se il ricorso principale sia stato giudicato fondato dalla Corte di Cassazione; in caso contrario, infatti, il ricorrente incidentale manca di interesse alla pronuncia sulla propria impugnazione, il cui eventuale accoglimento non potrebbe procurargli un risultato più favorevole di quello derivante dal rigetto del ricorso principale (tra le altre: Cass. 21/01/2008, n. 1161; Cass. 26/01/2006, n. 1690; Cass. 06/08/2004, n. 15161 Cass. 16/05/2003, n. 7637).

8.2. Queste S.U. con sentenza del 31/10/2007 n. 23019 hanno ritenuto che il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito che investa questioni pregiudiziali di rito (nella fattispecie sulla giurisdizione) o preliminari di merito ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, ma dev’essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito rilevabili d’ufficio non siano state esaminate nel giudizio di merito, poichè quando – come nella specie – le questioni siano state affrontate e decise dal giudice di merito esse cessano di essere rilevabili d’ufficio. Lo stesso principio è stato affermato da S.U. con sentenza n. 26018 del 30.10.2008, con riguardo ad ogni ipotesi di questione pregiudiziale di rito (e quindi anche attinente alla giurisdizione) sollevata con ricorso incidentale condizionato.

Con successiva sentenza n. 29349 del 16.12.2008, queste S.U. hanno in buona sostanza preso atto dell’abbandono dell’orientamento fissato da Cass. S.U. n. 212/2001 e della prevalenza dell’orientamento secondo cui l’esame del ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, deve essere effettuato solamente se il ricorso principale sia stato giudicato fondato dalla corte di cassazione, in caso contrario non sussistendo l’interesse del ricorrente incidentale alla pronunzia sulla propria impugnazione.

Tale sentenza, però, ha altresì condiviso l’orientamento maggioritario, già antecedente alla pronunzia n. 212/2001, secondo cui allorchè era prospettata una questione sulla giurisdizione con ricorso incidentale condizionato, essa doveva essere esaminata in via prioritaria dalle Sezioni Unite, poichè la contestazione del potere decisorio del giudice, in quanto carente di giurisdizione, non può essere condizionata al risultato della controversia, dato che la valutazione del merito postula pur sempre l’esercizio dello stesso potere decisorio che viene contestato con il ricorso incidentale.

8.3. Sulla base di questa tre recenti arresti delle S.U., può ritenersi ormai consolidato (a parte il caso in cui sia in questione la giurisdizione) il principio secondo cui l’esame del ricorso incidentale condizionato proposto dalla parte interamente vittoriosa su questioni pregiudiziali o preliminari di merito decise in senso ad essa sfavorevole nella precedente fase di merito deve essere effettuato solamente se il ricorso principale sia stato giudicato fondato dalla Corte di Cassazione.

8.4. Il contrario precedente orientamento giurisprudenziale (Cass. S.U. 23.5.2001, n. 212) adottava – quale criterio per escludere sempre l’ammissibilità del condizionamento dell’impugnazione incidentale – la rilevabilità di ufficio della questione pregiudiziale di rito, ma così operando trascurava di rilevare il fatto che quella distinzione perde peso allorchè la questione “eccepibile” sia stata eccepita davanti al giudice di merito e quella “rilevabile” sia stata rilevata.

Ne consegue che, allorchè la questione pregiudiziale o preliminare sia stata decisa dal giudice di appello, il riesame della questione da parte della Corte di cassazione postula la proposizione di un’impugnazione, che è ammissibile in presenza di un interesse della parte, interesse che, per la parte totalmente vittoriosa sorge solo nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale. In caso contrario, infatti, il ricorrente incidentale manca di interesse alla pronuncia sulla propria impugnazione poichè il suo eventuale accoglimento non potrebbe procurargli un risultato più favorevole in concreto di quello derivante dal rigetto del ricorso principale (Cass. 6 agosto 2004, n. 15161; 26 gennaio 2006, n. 1690) e, anzi, comporterebbe il rischio del riesame della pronuncia favorevole ad opera del diverso giudice con esito incerto per il ricorrente (conf. Cass. 21.1.2008, n. 1161).

8.5. Quanto al punto secondo cui sussisterebbe in ogni caso la soccombenza sulla questione oggetto del ricorso incidentale, va osservato che la soccombenza c.d. formale (che legittima all’impugnazione) è il rigetto della domanda o di parte di essa e non soltanto la sfavorevole soluzione di una questione, secondo la dottrina classica.

In ogni caso, ove anche voglia ritenersi con la più moderna dottrina che soccombenza ed interesse all’impugnazione siano oggi espressioni che denotano distinti fenomeni, e che quindi anche la sfavorevole soluzione di questioni dia origine ad una vera e propria soccombenza (per quanto teorica), va osservato che manca l’interesse ad impugnare per la parte che abbia egualmente conseguito il successo sulla domanda.

Detto interesse diventa attuale (o, come è stato anche detto, sopravvenuto), solo con l’accoglimento del ricorso principale.

A seguito di tale accoglimento si perfeziona la fattispecie relativa alla legittimazione ad impugnare da parte del ricorrente incidentale, fattispecie composta dalla soccombenza e dall’interesse all’impugnazione.

8.6. Quanto al principio secondo cui l’ordine logico delle questioni da esaminare è rimesso al giudice, ciò vale solo per il primo grado.

Quando, invece, la decisione su una questione vi è stata, il riesame della stessa da parte del giudice dell’impugnazione è rimesso necessariamente all’impulso di parte, per il principio devolutivo che regge il sistema delle impugnazioni. Se tale impulso di parte è condizionato all’accoglimento dell’impugnazione avversaria e quindi al sopravvenire della soccombenza anche formale e dell’interesse all’impugnazione, in questi termini va valutato dal giudice il mezzo impugnatorio proposto.

8.7. Inoltre è stato esattamente osservato che proprio l’ordine logico delle questioni da esaminare impone anzitutto l’esame del ricorso principale. Il ricorso della parte totalmente vittoriosa è condizionato de jure, perchè solo a seguito dell’accertamento della fondatezza del ricorso principale si può dire che sia sorto l’interesse alla proposizione del ricorso incidentale.

Ciò comporta un triplice ordine di fatti costitutivi della legittimazione ad impugnare del resistente vittorioso: a) la soluzione sfavorevole di una questione pregiudiziale o preliminare; b) la proposizione di un ricorso principale da parte del soccombente nel merito; c) la fondatezza di quest’ultimo ricorso.

Proprio il previo esame del ricorso principale fa sì che il cosiddetto ordine logico della pregiudizialità sia rispettato in uno dei suoi profili più pregnanti in materia di impugnazioni, vale a dire nel divieto rivolto al giudice di esaminare il merito del gravame, prima di aver acclarato l’esistenza di tutti i relativi presupposti di ammissibilità, ivi compresa, appunto, la legittimazione ad impugnare, sotto il profilo dell’interesse.

9.1. Rimane il problema se quanto affermato in tema di ricorso incidentale condizionato proposto dalla parte totalmente vittoriosa relativo a questioni preliminari di merito e questioni pregiudiziali (e cioè che esso possa essere esaminato solo a seguito dell’accoglimento del ricorso principale) operi anche nel caso in cui la questione pregiudiziale di rito attenga alla giurisdizione. Come si è visto, sul punto è stato ritenuto inoperante il condizionamento poichè la contestazione del potere decisorio del giudice in quanto carente di giurisdizione non può essere condizionata al risultato della controversia, che presuppone l’esercizio dello stesso potere decisorio che viene contestato con il ricorso incidentale.

Il fondamento di tale principio fu affermato già da S.U. 20 gennaio 1996 n. 444 e quindi ripetuto negli stessi termini successivamente.

9.2. Sennonchè nell’ultimo biennio il concetto stesso di giurisdizione è stato oggetto di profonda revisione da parte della Corte Costituzionale e dalle S.U. di questa Corte con decisioni che ne hanno modificato lo statuto processuale ed il significato.

Ed è con il risultato di tale operazione evolutiva che va posta in armonia la disciplina del ricorso incidentale condizionato della parte totalmente vittoriosa, anche se relativo ad una questione di giurisdizione.

Anzitutto la Corte Costituzionale con sentenza del 12.3.2007, n. 77 ha affermato che “Il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi – comprensibile in altri momenti storici quale retaggio della concezione cosiddetta patrimoniale del potere giurisdizionale e quale frutto della progressiva vanificazione dell’aspirazione del neo-costituito Stato unitario (legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo) all’unità della giurisdizione, determinata dall’emergere di organi che si conquistavano competenze giurisdizionali – è certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali.

Se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi.

Questa essendo la essenziale ragion d’essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti – per giunta innervantesi su un riparto delle loro competenze complesso ed articolato – è tale per cui l’erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l’errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale.

Una disciplina siffatta, in quanto potenzialmente lesiva del diritto alla tutela giurisdizionale e comunque tale da incidere sulla sua effettività, è incompatibile con un principio fondamentale dell’ordinamento, il quale riconosce bensì la esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinchè venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinchè sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta.

Al principio per cui le disposizioni processuali non sono fine a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito, si ispira pressochè costantemente – nel regolare questioni di rito – il vigente codice di procedura civile, ed in particolare vi si ispira la disciplina che all’individuazione del giudice competente – volta ad assicurare, da un lato, il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale e, dall’altro lato, l’idoneità (nella valutazione del legislatore) a rendere la migliore decisione di merito – non sacrifica il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa.

Al medesimo principio gli artt. 24 e 111 Cost., impongono che si ispiri la disciplina dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini diversi allorchè una causa, instaurata presso un giudice, debba essere decisa, a seguito di declinatoria della giurisdizione, da altro giudice”. 9.3. A questo processo evolutivo della giurisdizione contribuisce Cass. S.U. 9.10.2008, n. 24883, (sul giudicato implicito in tema di giurisdizione) che ha affermato che sulla giurisdizione può formarsi il giudicato implicito tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con la conseguenza che le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità.

Dalle sentenze Corte cost. n. 77/2007; S.U. 22.2.2007, n. 4109 (sulla translatio iudicii) e S.U. n. 24883/2008, tutte fondate sul principio dell’unità della giurisdizione ai fini del servizio giustizia per la collettività e su quello della ragionevole durata del processo, deriva l’erosione del principio della rilevabilità di ufficio della giurisdizione con un avvicinamento ad un regime di rilevazione del tipo di quello della competenza, basato sulla volontà della parte di mantenere la questione viva, dando rilievo preclusivo a fenomeni di acquiescenza tacita, che precedentemente non avevano alcuna rilevanza. La questione di giurisdizione assume lo stato di ogni altro vizio della sentenza, che si converte in motivo di impugnazione.

9.4. In questo quadro armonicamente si inserisce anche Cass. S.U. 23.12.2008, n. 30254 la quale ha affermato che è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del GA che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità degli atti debba essere stata precedentemente richiesta in sede di annullamento. La sentenza da conto dell’evoluzione del concetto di giurisdizione, fondata su varie ragioni, tra cui il principio di unità funzionale della giurisdizione nell’interpretazione del sistema ad opera della giurisprudenza e della dottrina. La sentenza rileva che nel tessuto della Costituzione non è oggi possibile dubitare che per giurisdizione deve essere inteso non in sè il potere di conoscere di date controversie, attribuito per una specifica parte a ciascuno dei diversi ordini dei giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma quel potere che la legge assegna e che è conforme a Costituzione che sia assegnato ai giudici perchè risulti attuata nel giudizio l’effettività dello stesso ordinamento. Il principio dell’effettività della tutela ha poi, come corollario, la regola di conservazione degli effetti prodotti sul piano processuale e sostanziale dalla domanda di giustizia.

9.5. Segnatamente il principio, che si desume dalla sentenza della Corte costituzionale e da questo blocco di sentenze delle S.U. in tema di giurisdizione, è la prevalenza, ai fini del servizio giustizia, che l’autorità giudiziaria, vista nel suo complesso, dia risposta di merito alla domanda di giustizia. Ciò comporta che, quando la giurisdizione è stata affermata e la decisione di merito è stata emessa, la prevalenza dell’interesse alla decisione di merito, comporta che non possa farsi più questione sulla giurisdizione se non dalla parte soccombente e che abbia interesse concreto all’impugnazione.

Ciò comporta che, in sede di impugnazione nel giudizio davanti all’AGO o a giudici speciali diversi dal giudice amministrativo o contabile, se la parte soccombente nel merito non propone o ripropone la questione di giurisdizione, con i mezzi appropriati secondo il regime di impugnabilità della sentenza, il giudice non possa esaminarla; che, se la parte soccombente nel merito non la rileva, il giudice non possa esaminarla; se la parte vittoriosa, ma soccombente solo sulla questione della giurisdizione la solleva, il giudice potrà esaminarla solo quando per effetto dello sviluppo della sua decisione, tale parte già vittoriosa nel merito diventi soccombente nel merito.

In altri termini il giudice non ha più la piena disponibilità della questione della giurisdizione se non in primo grado (a tal fine bisogna infatti tener conto dei principi in tema di giudicato implicito affermati da Cass. S.U. n. 24883/2008). Successivamente, egli può intervenire sulla questione solo se la parte soccombente sul punto glielo richiede, in presenza di un interesse processuale a tale richiesta (e quindi se trattasi della parte vittoriosa, allorchè questa è divenuta soccombente per l’accoglimento dell’impugnazione di controparte); altrimenti egli “subisce” la giurisdizione implicitamente affermata nella statuizione di merito.

9.6. Tale principio è ancora più evidente in tema di giurisdizione internazionale, nella quale, salvo i casi di competenza esclusiva, vige il principio della disponibilità della questione di giurisdizione, perchè essa si intende accettata se il convenuto si costituisce senza sollevare eccezioni sul punto (L. n. 218 del 1995, art. 4; art. 24 Regolamento CE n. 44 del 2001; art. 18 convenzione di Bruxelles 27.9.1968). E’ solo nel diritto comunitario, e di riflesso in quello nazionale, a residuare per il principio di giurisdizione come espressione della sovranità statale, uno spazio incomprimibile anche dal giudicato ed è lo spazio coperto dall’eventuale competenza esclusiva. Al di fuori di questa ipotesi residuale, prevale la regola della disponibilità della giurisdizione da parte del convenuto.

9.7. La soluzione della questione, adottata dalle sentenze delle S.U. n. 23019/2007 e n. 26018/2008, rispetta il principio della ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111 Cost.. Tale principio, per quanto rivolto al legislatore, ben può fungere da parametro di costituzionalità, con riguardo a quelle norme processuali, le quali prevedano rallentamenti o inutili passaggi di atti da un organo ad un altro rispetto al fine primario del processo che consiste nella realizzazione del “diritto delle parti” ad ottenere una risposta affermativa o negativa in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa” (Corte Cost. n. 77/2007; nella dottrina anglosassone, vige il principio che justice is justice on the merits). E’ vero che il principio della ragionevole durata del processo deve essere contemperato con l’esigenza di tutela di altri diritti costituzionalmente garantiti rilevanti nel processo. In particolare va rilevato che il principio costituzionale del giudice naturale non è inficiato da norme processuali, che mentre assicurano alla parte convenuta il potere di richiederne l’osservanza, non lo onerano a farle, contemporaneamente va garantito il diritto della parte ad una valida decisione di merito in tempi ragionevoli (Cass. n. 24833/2008).

9.8. A fronte del ricorso di una parte che non contesta la decisione sulla giurisdizione, ma solo sul merito (e quindi chiede esclusivamente una decisione sullo stesso) ed a fronte della posizione del ricorrente incidentale, che chiede anzitutto che sia mantenuta ferma la decisione sul merito e, solo in caso negativo, sia rivisitata la decisione sulla giurisdizione, il decidere preliminarmente la questione di giurisdizione può comportare un irragionevole allungamento dei tempi processuali per giungere ad una decisione di merito. Infatti,mentre l’infondatezza dichiarata del ricorso principale esaminato per primo significa chiudere il processo con un definitivo provvedimento di tutela nel merito, la fondatezza dichiarata del ricorso incidentale esaminato per primo significa obbligare la parte interessata a ricominciare il processo da capo davanti ad altro giudice per ottenere presumibilmente il medesimo risultato finale, che per lui già era soddisfacente.

A tal fine va osservato che l’ordinamento si va evolvendo verso una parificazione dei poteri di accertamento e di statuizione dei vari giudici.

10.1. A sostegno dell’operatività del condizionamento del ricorso incidentale sulla questione di giurisdizione, proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito, milita anche la modifica apportata all’art. 360 c.p.c., dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40. Il comma 3, di tale articolo statuisce, infatti, che “non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono di questioni insorte senza definire neppure parzialmente il giudizio. Il ricorso per cassazione avverso tali sentenze può essere proposto, senza necessità di riserva, allorchè sia impugnata la sentenza che definisce, anche parzialmente, il giudizio”.

Ne consegue che la sentenza che statuisca solo sulla giurisdizione, affermandola, non è immediatamente ricorribile per cassazione dalla parte soccombente sul punto; lo diventa solo a seguito di altra sentenza che definisca, almeno parzialmente, il giudizio e che sia oggetto di impugnazione dalla parte soccombente. Ciò comporta che, nel caso in cui la parte soccombente sulla giurisdizione sia diversa da quella soccombente sul merito, la statuizione affermativa della giurisdizione è veicolata davanti alla Corte dalla presenza di due ricorsi: il primo è quello della parte soccombente nel merito che permette alla parte vittoriosa nel merito, ma soccombente sulla giurisdizione, di proporre con proprio ricorso incidentale la predetta questione pregiudiziale.

Sennonchè, proprio perchè è stata esclusa la possibilità di impugnare autonomamente la statuizione affermativa di giurisdizione (e come tale non definente il giudizio), se il ricorso attinente al merito viene rinunziato o viene dichiarato improcedibile, egualmente non può passarsi all’esame del ricorso incidentale avverso la decisione sulla giurisdizione, mentre la sorte del ricorso avverso la decisione sul merito della controversia non dovrebbe avere rilevanza, ai fini della decisione del ricorso incidentale sulla giurisdizione, se si opinasse secondo il contrario orientamento che vede come prioritaria la decisione di quest’ultimo.

10.2. Il principio, di cui alla statuizione di queste S.U. n. 23019/2007, va quindi sostanzialmente condiviso; esso va solo coordinato con quello affermato di recente sempre da queste S.U. con sentenza n. 24 883 del 9.10.2 008, in tema di decisione implicita sulla giurisdizione, tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, (per la non estensibilità del predetto principio della decisione implicita, in conseguenza della decisione nel merito, ad altre ipotesi di questioni pregiudiziali, v. S.U. n. 26019/2008).

10.3. In definitiva, quindi va affermato il seguente principio di diritto: “Il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili di ufficio, non siano state oggetto di decisione esplicita o implicita (ove quest’ultima sia possibile) da parte del giudice di merito.

Qualora, invece sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di cassazione, solo in presenza dell’attualità dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale”. 11.1. Pertanto nella fattispecie il ricorso incidentale della American National Bank of Chicago (da considerarsi condizionato), avverso la sentenza della Corte di appello che aveva statuito, peraltro esplicitamente, sulla giurisdizione, va dichiarato assorbito, essendo risultato infondato il ricorso principale.

11.2. In definitiva va rigettato il ricorso principale e dichiarato assorbito il ricorso incidentale.

La ricorrente va condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dalle resistenti.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dalle resistenti, liquidate, per ciascuna, in complessivi Euro 4.200,00, di cui Euro 4.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2009.

Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2009

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 6/3/2009 n.5456 proviene da Giustamm.

Pres. GIORDANO – Est. GISONDI
D. Z. (Avv. Loschiavo) c./ Regione Lombardia (Avv. Gatto) e altri

sul criterio di riparto della giurisdizione in ordine alla nullità del provvedimento amministrativo

1. Giurisdizione e competenza – Atto amministrativo nullo – Art. 21 septies L. 241/90 – Criterio di riparto – Art. 103 Cost. – Situazione giuridica soggettiva – Interesse legittimo – Possibilità.

2. Giurisdizione e competenza – Attività vincolata – Situazione giuridica soggettiva – Diritto Soggettivo – In ogni caso – Esclusione.

3. Sanità Pubblica – Corso di formazione in Medicina Generale – Art. 3 L. 401/00 – Predisposizione procedura ammissione – Necessità – Esclusione.

1. L’art. 21 septies L. 241/90, prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità. Salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo.

2. Anche di fronte all’esercizio di potestà vincolate la posizione degli amministrati ha consistenza di interesse legittimo ogniqualvolta i limiti che incontra la p.a. sono diretti a salvaguardare in via primaria l’interesse pubblico (1).

3. L’art. 3 del D.Lgs 401 del 2000, prevedendo in via automatica l’accesso ai corsi di formazione in medicina generale di tutti laureati in medicina e chirurgia che fossero già iscritti al corso di laurea prima della data del 31/12/1991 e che, al momento della presentazione della domanda, siano in possesso della abilitazione all’esercizio della professione medica, solleva tale categoria di soggetti dall’onere di superare una specifica procedura per l’ammissione ai corsi di formazione specialistica previsti dall’art. 5 della L. 212/90, emanata in attuazione della direttiva comunitaria 86/417/CEE, in considerazione del fatto che essi, al momento del compimento del proprio iter di studi universitari, potevano confidare su un regime di accesso alla carriera medica che non ne contemplava la necessaria frequentazione (2).

— *** —

(1) Cons. St., Ad. Plen., n. 8 del 24 maggio 2007.
(2) Cons. St., sez. V, n. 3114 del 23 giugno 2008.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2664/07 proposto da

ZANONCELLI DARIO con l’avv. Salvatore Loschiavo nel cui studio a Milano, in via Donizetti, 2 é elettivamente domiciliato

REGIONE LOMBARDIA con l’avvocato Catia Gatto elettivamente domiciliata presso l’Ufficio della avvocatura regionale in via F. Filzi n. 22 a Milano
MINISTERO DELLA SALUTE con l’Avvocatura distrettuale dello Stato nel cui ufficio a Milano in via Freguglia n. 1 è ex lege domiciliato
ISTITUTO REGIONALE LOMBARDO FORMAZIONE AMMINISTRAZIONE PUBBLICA (IREF), non costituito

del provvedimento in data 24 luglio 2007 con il quale l’IREF non ha ammesso il ricorrente in soprannumero al corso di formazione specifica in medicina generale, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quello impugnato
e sui motivi aggiunti, proposti con atto notificato il 13 giugno 2008 e depositato il 3 luglio 2008

del decreto della Regione Lombardia, Direzione generale sanità, n. 3455 in data 8 aprile 2008 di non ammissione in soprannumero del ricorrente ai corsi di formazione in medicina generale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
VISTI i motivi aggiunti di impugnazione;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla udienza pubblica del 16 ottobre 2008 il ref. Dott. Raffaello Gisondi
UDITI gli avvocati delle parti come da separato verbale
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con istanza in data 19 maggio 2007 il ricorrente ha chiesto alla Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia di essere ammesso in soprannumero alla frequentazione del corso di Formazione Specifica in Medicina generale per il triennio 2007/2010, tenuto dall’IREF.
La domanda veniva presentata ai sensi dell’art. 3 L. 404/00 che consente ai laureati in medicina e chirurgia iscritti al corso universitario di laurea prima del 31 dicembre 1991, ed abilitati all’esercizio professionale, l’ammissione in soprannumero ai predetti corsi di formazione.
Con determinazione del 24 luglio 2007 il Direttore dell’IREF rigettava la domanda in quanto l’Istituto, ritenendo saturo il contingente dei medici necessari a soddisfare il fabbisogno della medicina generale convenzionata, non intendeva avviare le procedure per l’attivazione di corsi di formazione previsti dall’art. 3 della L. 401/00 per i soprannumerari.
Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessato deducendo si seguenti

MOTIVI

Violazione di legge ed eccesso di potere
L’art. 3 del D.Lgs 401 del 2000 prevede in via automatica l’accesso ai corsi di formazione in medicina generale di tutti laureati in medicina e chirurgia che fossero già iscritti al corso di laurea prima della data del 31/12/1991 e che, al momento della presentazione della domanda, siano in possesso della abilitazione all’esercizio della professione medica.
La norma solleva tale categoria di soggetti dall’onere di superare una specifica procedura per l’ammissione ai corsi di formazione specialistica previsti dall’art. 5 della L. 212/90, emanata in attuazione della direttiva comunitaria 86/417/CEE, in considerazione del fatto che essi, al momento del compimento del proprio iter di studi universitari, potevano confidare su un regime di accesso alla carriera medica che non ne contemplava la necessaria frequentazione.
Erronea lettura dell’art. 3 della L. 401/00
L’IREF e La Regione Lombardia avrebbero travisato il senso della norma ritenendo che la sua attuazione sarebbe subordinata alla decisione discrezionale di avviare specifici corsi per i soprannumerari che si trovino nelle condizioni da essa previste.
Tuttavia, né il tenore letterale (“sono ammessi”) né la ratio della disposizione autorizzano una siffatta conclusione: essa, infatti, detta una disciplina di immediata applicazione che non richiede l’esercizio di alcun potere discrezionale o organizzativo, dovendosi limitare la p.a. semplicemente ad accertare se coloro che richiedono l’accesso ai corsi in posizione soprannumeraria posseggano o meno i prescritti requisiti.
Gli enti intimati avrebbero pertanto esercitato un potere discrezionale che nessuna legge ha loro attribuito agendo così in carenza di potere.
Carenza di motivazione. Mancata indicazione del responsabile del procedimento.
Il provvedimento impugnato non reca alcuna motivazione (oltre quella non pertinente che fa riferimento alla decisione di non attivare corsi per i soprannumerari) e, inoltre, non indica né il termine per fare ricorso, né la autorità innanzi alla quale è possibile ricorrere. Il ricorrente, inoltre avrebbe appreso solo nel provvedimento finale il nominativo del responsabile del procedimento che non gli era stato preventivamente comunicato come invece richiede l’art. 4 della L. 241/90.
Eccesso di potere per disparità di trattamento
La restrittiva interpretazione dell’art. 3 della L. 401/00 data dalla Regione Lombardia finisce per discriminare negativamente i medici residenti in Lombardia rispetto a quelli di altre regioni che, invece, hanno automaticamente ammesso i soprannumerari alla frequentazione dei corsi di formazione.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Lombardia e la Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 2003 del 2007 il TAR per la Lombardia, sulla base del rilievo che l’art. 3 cit. non riconosceva all’amministrazione alcun margine di discrezionalità in ordine all’iscrizione in soprannumero dei medici in possesso dei requisiti, accoglieva la domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, ordinava alla Regione Lombardia di ammettere il ricorrente al corso di formazione in medicina generale.
L’ordinanza veniva tuttavia appellata dalla Regione Lombardia e riformata dal Consiglio di Stato che riteneva insussistente l’obbligo di ammissione soprannumeraria del ricorrente al predetto corso, rendendosi a tal fine necessaria una normativa regolamentare attuativa.
In data 14 aprile 2008 la Regione Lombardia decretava, quindi, nuovamente la non ammissione del Sig. Zanoncelli , che nel frattempo aveva iniziato a frequentare il corso di formazione, escludendolo dallo stesso.
Avverso tale atto il ricorrente proponeva i seguenti

MOTIVI AGGIUNTI

Violazione ed erronea lettura dell’art. 3 della L. 401/00
La norma è di immediata applicazione e non subordina la ammissione in soprannumero ai corsi di formazione dei medici laureati prima del 31/12/1991 alla istituzione di appositi corsi.
Difetto di motivazione
La mancata attivazione di corsi di formazione per i soprannumerari non costituirebbe motivazione idonea a sorreggere il provvedimento di esclusione.
Mancata indicazione del termine e della Autorità innanzi a cui ricorrere.
Mancata comunicazione in fase procedimentale del nominativo del responsabile del procedimento, con conseguente violazione dell’art. 4 L. 241 del 1990.
Disparità di trattamento fra i medici residenti in Lombardia (che si vedono preclusa la frequentazione dei corsi in soprannumero) e quelli operanti nelle regioni che hanno ammesso tale possibilità
Alla udienza del 16 ottobre 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di difetto di giurisdizione e parziale irricevibilità del ricorso formulate dalla Regione Lombardia.
La difesa regionale sostiene infatti che la domanda di accertamento della nullità del provvedimento di diniego di ammissione al corso, in quanto adottato in carenza di potere, avrebbe dovuto essere proposta innanzi al giudice ordinario.
Tale tesi troverebbe fondamento nell’art. 21 septies della L. 241/90, introdotto dalla L. 15/05, il quale limiterebbe la cognizione del GA sui provvedimenti amministrativi affetti da nullità ai soli provvedimenti adottati in violazione o elusione di sentenze passate in giudicato, lasciando, invece, al GO tutte le controversie in cui la nullità di un atto amministrativo dipenda da altre cause, quali il difetto assoluto di attribuzione o la mancanza dei requisiti essenziali.
L’eccezione è priva di pregio.
Non è vero innanzitutto che il provvedimento di esclusione dal corso di formazione sia stato adottato in carenza di potere.
Invero, la organizzazione dei corsi di formazione specifica per il personale medico in attuazione degli standards prescritti dalla normativa CE costituisce senza dubbio attività volta alla cura di interessi pubblici che si esprime attraverso atti autoritativi a fronte dei quali gli interessati possono vantare posizioni di interesse legittimo azionabili innanzi al GA.
E’ altrettanto indubbio che fra i suddetti poteri è compreso quello di escludere o ammettere i candidati ai corsi di formazione i quali, pertanto, non vantano al riguardo diritti soggettivi di cui può conoscere il GO.
Tale conclusione non muta a seconda che il potere di ammissione dei candidati in soprannumero abbia natura vincolata oppure discrezionale.
E’ pacifico, infatti, che anche di fronte all’esercizio di potestà vincolate la posizione degli amministrati abbia consistenza di interesse legittimo ogniqualvolta i limiti che incontra la p.a. sono diretti a salvaguardare in via primaria l’interesse pubblico (CdS Ad. Plen. 24/05/2007 n. 8). E ciò è quanto accade nel caso di specie nel quale il potere di ammissione dei medici che intendono partecipare ai corsi di formazione si inserisce nell’ambito di una attività organizzativa avente la finalità di garantire il diritto alla salute nella sua dimensione pubblicistica e collettiva.
La questione circa la natura discrezionale o vincolata del potere esercitato non attiene pertanto alla giurisdizione ma afferisce al merito del ricorso.
A quanto sopra occorre tuttavia aggiungere che l’interpretazione dell’art. 21 septies della L. 241/90 da cui muove l’eccezione formulata dalla Regione è altresì errata.
Infatti, la citata norma, prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità.
Invero, salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo. Si potrà discutere su quale sia, in siffatte ipotesi, il tipo di pronuncia che il giudice amministrativo dovrà adottare, ma rimane fermo il fatto che egli debba conoscerne in ossequio ai criteri costituzionali di riparto della giurisdizione
La Regione Lombardia eccepisce ancora la parziale irricevibilità del ricorso nella parte in cui con esso si impugna il bando di concorso per la partecipazione al corso triennale di formazione specifica in medicina generale. In proposito l’Amministrazione evidenzia che il suddetto bando è stato pubblicato sul B.U.R.L. il 9/02/2007 e, pertanto, avrebbe dovuto essere impugnato nei trenta giorni successivi. Cosa che non è stata fatta in quanto la data di notifica del ricorso proposto dal Sig. Zanoncelli è del 13/11/2007.
L’impugnazione del richiamato bando di concorso deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse.
Infatti, il ricorrente fa valere il suo interesse ad essere ammesso al predetto corso di formazione in posizione soprannumeraria rispetto a coloro che abbiano partecipato e superato la selezione le cui regole e il cui svolgimento si configurano, quindi, come irrilevanti rispetto alla soddisfazione della posizione soggettiva azionata.
Nel merito il ricorso meritevole di accoglimento.
L’art. 3 della legge 29 dicembre 2000, n. 401, prevede che i laureati in medicina e chirurgia iscritti al corso universitario di laurea prima del 31 dicembre 1991 ed abilitati all’esercizio professionale, sono ammessi a domanda in soprannumero ai corsi di formazione specifica in medicina generale di cui al decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 256. I medici ammessi in soprannumero non hanno diritto alla borsa di studio e possono svolgere attività libero-professionale compatibile con gli obblighi formativi.
La norma è stata oggetto di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali. In particolare si è dibattuto sul fatto se la sua applicazione presupponesse la previa attivazione di specifiche misure atte a contenere l’ammissione in soprannumero dei medici laureati prima del 31/12/1993, contingentandola in relazione alla capienza dei corsi ed ai fabbisogni regionali, oppure dovesse essere considerata immediatamente operativa (come enunciato in sede cautelare) con conseguente obbligo per le regioni di ammettere tale categoria di soggetti agli ordinari corsi in aggiunta a coloro che abbiano superato le prove selettive ordinariamente previste per l’accesso alla loro frequentazione.
Sul punto è di recente intervenuto il Consiglio di Stato che ha fatto propria la seconda soluzione.
Il Supremo Consesso ha infatti chiarito che né l’art. 3 della legge n. 401 del 2000 né le altre disposizioni in materia (D.Lgs. n. 368/1999, D.Lgs. n. 256/1991, D.Lgs n. 277/2003) subordinano ad alcun quoziente numerico l’ammissione in soprannumero ai corsi di formazione specifica in medicina generale dei medici iscritti al corso di laurea prima del 31 dicembre 1991 e laureati ed abilitati dopo il 31 dicembre 1994.
L’esigenza di contingentamento del numero dei medici da ammettere al corso in correlazione ai fabbisogni regionali non trova riscontro nella norma esaminata la quale non prevede alcuna procedura di ammissione de soprannumerari la cui mancata attivazione giustificherebbe e legittimerebbe il diniego di applicazione della legge n. 401/2000 nei confronti di coloro che, avendone diritto, ne facciano richiesta. Ed ammesso anche che l’afflusso di corsisti soprannumerari a norma della legge n. 401/2000 comporti la necessità di procedere a qualche adattamento organizzativo, è chiaro che si tratterebbe di adempimenti dovuti e che la Regione non potrebbe rimandarne l’attuazione precludendo, in attesa, agli interessati di esercitare il proprio diritto (Cons. Stato, V, 23/06/2008 n. 3114).
Peraltro, le prospettazioni difensive della Regione e della Avvocatura appaiono prive di fondamento anche nella parte in cui paventano la necessità di disapplicare l’art. 3 della L. 401/00, ritenuto contrastante con le direttive comunitarie (96/16/CE e 2001/19/CE) che, nel rendere obbligatori per gli stati membri i corsi di formazione specialistica per il personale medico, prevedono che la loro frequentazione debba essere a tempo pieno o parziale ma, comunque, non inferiore al 50% dell’orario settimanale a tempo pieno.
L’elemento di contrasto, secondo la difesa delle amministrazioni intimate, risiederebbe nel fatto che l’art. 3 della L. 401/00 nel disporre la partecipazione in soprannumero dei medici abilitati laureati prima del 31/12/1993, concederebbe a questi di svolgere “attività libero-professionale compatibile con gli obblighi formativi”, configurando così una tipologia di partecipazione diversa da quelle a tempo pieno o ridotto imposte dalle menzionate direttive CE.
In proposito il Collegio osserva che l’esigenza di coordinare gli obblighi previsti dalla normativa CE con la partecipazione ai corsi di specializzazione dei medici soprannumerari, ammessi a svolgere contemporaneamente attività libero professionale, non comportava certamente la necessità di una loro esclusione tout court dalla possibilità di accesso alla formazione, essendo, invece, chiaro che l’onere di rendere la propria attività professionale compatibile con la frequentazione delle lezioni ricadeva su di essi esponendoli alla esclusione dal corso in caso di ripetute ed ingiustificate assenze.
In conclusione il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse ed in parte accolto.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di interesse nella parte in cui viene impugnato il bando di concorso per l’ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale per il triennio 2007/2010, e lo accoglie nella parte in cui impugna l’atto di diniego di ammissione alla partecipazione al corso in soprannumero del 24/07/2007, che per l’effetto annulla.
Compensa integralmente le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 16 ottobre 2008, con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano – Presidente
Stefano Cozzi – Referendario
Raffaello Gisondi – Referendario est.

Depositata in Segreteria in data 19 novembre 2008.

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