F. Caringella Pres.; F. Di Matteo Est.De Vizia Transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Gennaro Macri, contro Comune di Latina, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Cavalcanti, altresì Azienda per i Beni Comuni di Latina, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Malinconico e Bruno De Maria.

Modelli di gestione dei servizi pubblici locali

1. Processo amministrativo – revocazione- presupposti .

2. Processo amministrativo – errore di fatto – errore di fatto revocatorio- caratteristiche .

3.  Crisi di impresa di società  a partecipazione pubblica – fallimento
4. Servizio pubblico- società  a partecipazione pubblica

N. 05444/2019REG.PROV.COLL.

SENTENZA

sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 3502 del 2019, proposto da
De Vizia Transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Gennaro Macri, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Latina, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Cavalcanti, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda per i Beni Comuni di Latina, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Malinconico e Bruno De Maria, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Pernazza in Roma, via Po, 22;

per la revocazione,

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 14 marzo 2019, n. 1687

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Latina e di Azienda per i Beni Comuni di Latina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Francesco P. Cavalcanti, Bruno De Maria e Giovanni Malinconico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 95 del 2016 il Comune di Latina approvava la costituzione di una società  mista a prevalente capitale pubblico per la gestione dei servizi pubblici comunali afferenti l’igiene e la bonifica ambientale, denominata Latina Ambiente s.p.a.; la società  gestiva il servizio senza soluzione di continuità  fino al 2016.

Il 3 maggio 2016, con decisione dell’assemblea dei soci, Latina Ambiente s.p.a. era posta in liquidazione; la società  era dichiarata fallita dal Tribunale di Latina con sentenza 7 dicembre 2016, n. 105.

1.1. Con deliberazione dell’11 dicembre 2015, n. 47, il Commissario prefettizio, assunti i poteri del Consiglio comunale, stabiliva di affidare il servizio di igiene urbana mediante procedura di gara; seguiva la determinazione 23 maggio 2016, n. 779 avente ad oggetto l’ “affidamento del servizio igiene urbana, approvazione atti di gara e conferma impegni di spesa per pubblicazioni di cui alla det. n. 553 del 18.4.2016” ed infine, il 1° giugno 2016 la pubblicazione del bando di gara per l’affidamento per sette anni del “servizio di igiene urbana del territorio comunale“, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa e con importo a base d’asta pari ad € 18.015.293,01, Iva inclusa.

1.2. Presentava offerta De Vizia Transfer s.p.a. in costituendo A.t.i. – associazione temporanea di imprese con Urbaser s.a.; dopo la presentazione delle offerte, tuttavia, la procedura era sospesa in attesa del parere dell’A.N.A.C. – autorità  nazionale anticorruzione richiesto dalla stazione appaltante sulla legittimità  di talune clausole del disciplinare di gara. Il 29 marzo 2017 l’A.N.A.C. rendeva il parere richiesto nel senso dell’illegittimità  delle clausole relative ai requisiti di capacità  tecnica richiesti (avere svolto per almeno 12 anni consecutivi negli ultimi 3 anni servizio in almeno un Comune con popolazione superiore ai 125.000 abitanti) per violazione del principio dell’apertura alla massima concorrenza tra gli operatori economici.

1.3. Il 10 luglio 2017 il Comune di Latina trasmetteva agli operatori economici che avevano presentato offerta comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della gara; seguivano, il 14 ottobre 2017 le osservazioni della De Vizia Transfer s.p.a..

Con determinazione del dirigente responsabile del servizio “Gare e contratti” del Comune di Latina 13 luglio 2017, n. 1142 la procedura di gara era annullata ex art. 21 nonies l. 7 agosto 1990, n. 241.

1.4. Con deliberazione del Consiglio comunale 8 agosto 2017, n. 70 il Comune di Latina costituiva l’azienda speciale per i Beni Comuni di Latina (denominata “ABC”), ne approvava lo statuto e l’atto costitutivo e individuava in essa il soggetto più¹ adatto a gestire il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti nel territorio comunale; con scrittura privata autenticata del 30 dicembre 2017, intervenuta tra i curatori fallimentari e il presidente del consiglio di amministrazione, l’azienda speciale acquisiva il ramo di azienda organizzato per lo svolgimento dei servizi di igiene ambientale giù  in capo alla Latina Ambiente s.p.a..

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. staccata di Latina, De Vizia Transfer s.p.a. impugnava la predetta delibera, unitamente al provvedimento di annullamento in autotutela della procedura di gara. Il ricorso era affidato a sette motivi.

Nel giudizio si costituivano il Comune di Latina e l’Azienda speciale ABC che concludevano per il rigetto del ricorso.

2.1. Con un primo ricorso per motivi aggiunti De Vizia Transfer s.p.a. impugnava la deliberazione della Giunta del Comune di Latina 18 dicembre 2017, n. 564 di approvazione dello schema di contratto di servizio per la disciplina dei rapporti tra l’ente locale e l’azienda speciale, comprensivo del capitolato speciale.

2.2. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti era impugnata la deliberazione del Consiglio comunale 31 gennaio 2018, n. 2 di approvazione degli “atti fondamentali dell’azienda speciale denominata “Azienda per i beni comuni di Latina” ai sensi dell’art. 114, c. 8 del tuel e dell’art. 31 dello stato dell’azienda“; si trattava, in particolare, del “piano – programma” comprendente la versione definitiva del “contratto di servizio“. Nel ricorso era domandata la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio stipulato il 31 gennaio 2018 tra il Comune di Latina e l’Azienda speciale ABC.

2.3. Il Tribunale amministrativo regionale adito, con sentenza, sez. I, 2 luglio 2018, n. 367, dichiarava l’inammissibilità  del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse a ricorrere; a parere del giudice di primo grado, nella fase anteriore all’aggiudicazione (e, comunque, prima dell’avvio di ogni attività  di verifica dei requisiti di ammissione dei concorrenti e di valutazione delle offerte) non sussiste alcuna situazione soggettiva tutelabile in giudizio dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione.

Ulteriore ragione di inammissibilità  era individuata nella violazione del divieto di cumulo di atti non connessi (quali, in particolare la determinazione dirigenziale n. 1142/2017 di annullamento in autotutela degli atti di gara e la delibera n. 70 del 2017, di costituzione dell’Azienda speciale ABC).

3. Proponeva appello De Vizia Transfer s.p.a. che domandava la riforma della sentenza con conseguente esame nel merito dei motivi di ricorso proposti in primo grado; si costituivano in giudizio il Comune di Latina e l’Azienda per i beni comuni di Latina.

3.1. Il Consiglio di Stato, con sentenza sez. V, 14 marzo 2019, n. 1687, accoglieva l’appello proposto, e in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva il secondo motivo del ricorso, riconoscendo l’illegittimità  della determinazione dirigenziale n. 1142/2017 di annullamento in autotutela degli atti di gara.

3.2. La sentenza riteneva sussistente la violazione delle regole del c.d. giusto procedimento poste dagli artt. 7 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241: il Comune, pur avendo comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela degli atti di gara, l’aveva poi concluso senza permettere ai concorrenti interessati di interloquire in alcun modo; nè, era aggiunto, poteva ritenersi che il contributo degli operatori, seppure acquisito prima della formazione della determinazione, non avrebbe impresso sorte diversa alla procedura, visto il potere discrezionale dell’amministrazione nell’adozione di un atto di autotutela per nulla vincolato.

4. De Vizia Transfer s.p.a. propone ricorso per revocazione; nel giudizio si è costituito il Comune di Latina e l’Azienda speciale per i beni comuni di Latina.

Alla camera di consiglio del 6 giugno 2019, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, la causa era rinviata al 20 giugno 2019 per ragioni di integrità  del Collegio.

Alla camera di consiglio del 20 giugno 2019, dato avviso alle parti della possibilità  di decidere la controversia con sentenza in forma semplificata ex art. 60 Cod. proc. amm., la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. De Vizia Transfer s.p.a. domanda la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato 14 marzo 2019, n. 1687 ai sensi degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ. per errore di fatto consistito nell’omessa pronuncia su taluni motivi di appello: in particolare, il giudice d’appello non avrebbe pronunciato sulla censura di invalidità  derivata della delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70 del 2017 – di costituzione dell’Azienda speciale ABC e affidamento ad essa del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti – contenuta nel secondo motivo di appello.

1.1. Il ricorrente precisa di aver concluso il secondo motivo di appello, dopo aver dedotto i vizi di legittimità  della determinazione dirigenziale n. 1142/2017, di annullamento in autotutela degli atti di gara, in questo modo: “i suddetti vizi sono idonei ad inficiare, oltre la determina n. 1142/2017, altresì in via derivata, la successiva delibera di C.C. n. 70/17, fondata sul presupposto della validità  ed efficacia della prima. La sentenza è dunque anche sotto tali profili errata e deve essere riformata“; sul piano rescissorio insiste per l’annullamento anche della delibera del Consiglio comunale di Latina per invalidità  derivata della determinazione dirigenziale n. 1142/2017 considerato il rapporto di connessione funzionale tra i due atti, accertato, a suo dire, dalla stessa sentenza d’appello.

1.2. Con altro motivo di ricorso è chiesta nuovamente la revocazione della sentenza ai sensi degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ. per errore di fatto consistito nell’omessa pronuncia sulle censure ritualmente dedotte nell’atto di appello con le quali era domandato l’annullamento della delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70 del 2017, di costituzione dell’azienda speciale, anche per vizi autonomi. I motivi di appello sono integralmente riproposti nel presente ricorso.

2. Il primo motivo di ricorso è fondato.

2.1. L’omissione di pronuncia su domanda, motivo di ricorso o eccezione è ragione di revocazione della sentenza del Consiglio di Stato per errore di fatto ai sensi dell’art. 395, comma 1, Cod. proc. civ., cui rinvia l’art. 106 Cod. proc. amm., alle condizioni fissate dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 22 gennaio 1997, n. 3, cui la giurisprudenza successiva si è costantemente uniformata (in ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 26 aprile 2018, n. 2530).

2.2. Il ragionamento dell’Adunanza plenaria è articolato nei seguenti passaggi:

” non v’è dubbio che l’omessa pronuncia del giudice costituisce violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (e, dunque, un errore di diritto per violazione di norma processuale, art. 112 c.p.c.);

” ciù², perà², non significa che questa violazione non possa aver causa in un errore di fatto revocatorio;

” può, infatti, accadere che il giudice, pur rendendosi conto del suo dovere di pronunciare, poi, perà², in concreto, non l’abbia fatto;

” è necessario – ed è questo il passaggio decisivo di tutto il ragionamento dell’Adunanza plenaria – che ciù² emerga dalla sentenza e la motivazione è lo strumento principale mediante il quale può emergere l’errore di fatto nel quale sia incorso il giudice per non aver pronunciato su di un motivo che gli era stato proposto.

2.3. L’errore di fatto – quand’anche esiti nell’omissione di pronuncia – dovrà  così possedere le note caratteristiche dell’errore di fatto c.d. revocatorio ovvero:

a) consistere nell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (ovvero in una svista, in un errore di lettura, nell’ “abbaglio dei sensi“) per il quale il giudice abbia fondato il suo convincimento su di un falso presupposto di fatto (solo per limitarsi alle ultime pronunce cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2019, n. 553; sez.VI, 4 gennaio 2019, n. 102; sez. V, 8 giugno 2018, n. 3478; sez. VI, 17 maggio 2018, n. 2997; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2037; sez. V, 2 marzo 2018, n. 1297; sez. V, 7 febbraio 2018, n. 813);

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere decisivo, vale a dire trovarsi in un rapporto di stretta consequenzialità  con la pronuncia adottata dal giudice (ovvero, più¹ chiaramente, più¹ opportunamente, la soluzione con la quale il giudice ha chiuso la controversia), di modo che si possa dire che se l’errore non sia fosse verificato l’esito sarebbe stato diverso (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2018, n. 6223 III, 24 ottobre 2018, n. 6061; IV, 14 giugno 2018, n. 3671; V, 3 aprile 2018).

2.4. Se v’è omissione di pronuncia, dunque, è sul giudice della revocazione (melius: cui è rivolto il ricorso per revocazione della sentenza per omissione di pronuncia dovuta ad errore di fatto) che ricade l’alternativa: se ritiene, alla luce della motivazione della sentenza, l’omessa pronuncia conseguenza di una “svista“, vale a dire di un errore nella lettura degli atti di causa tale per cui il giudice non si è reso conto dell’esistenza di una domanda proposta dalle parti (o di un motivo), revocare la sentenza e pronunciare, in sede rescissoria, sulla domanda (o sul motivo) non esaminato; se, invece, ritiene l’omessa pronuncia conseguenza di un errore di giudizio – che cioè il giudice abbia consapevolmente ritenuto non doversi pronunciare sulla domanda o sul motivo di ricorso proposto, che pure aveva ben percepito – dichiarare inammissibile il ricorso per revocazione, non potendo la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, allo stato dell’ordinamento, trovare rimedio nel ricorso per revocazione.

2.5. La sentenza impugnata è viziata da omissione di pronuncia: come esposto dall’odierna ricorrente, a pag. 21 dell’atto di appello era espressamente argomentata, dalla pretesa illegittimità  della determinazione dirigenziale n. 1142 del 2017, di annullamento in autotutela degli atti di gara, l’invalidità  derivata della successiva delibera del Consiglio comunale del Comune di Latina n. 70 del 2017, per essere fondata sul presupposto della validità  ed efficacia della prima.

Dalla motivazione della sentenza non risultano ragioni, nè espresse nè tacite, per le quali il giudice d’appello non ebbe a pronunciare su tale specifica censura, di modo che si possa dire sia stata la sua una scelta consapevole – ma errata – e quindi qualificabile come errore di diritto; è, invece, da credere che l’omissione di pronuncia sulla censura abbia spiegazione in una mera “svista” ovvero nell’erronea lettura degli atti di causa, che non gli ha consentito di cogliere, all’interno del secondo motivo di appello – contente le censure di illegittimità  dell’annullamento in autotutela degli atti di gara – la presenza di una censura diretta a far valere l’annullamento anche della delibera consiliare.

2.6. Decisiva, perchè ciù² accadesse, potrebbe essere stata la modalità  di redazione del motivo di appello: la censura di illegittimità  della delibera consiliare per invalidità  derivata, era formulata nell’ultima parte dello stesso, ed argomentata dall’appellante come inderogabile conseguenza dell’accoglimento dei suesposti vizi dell’atto di annullamento in autotutela degli atti di gara; è plausibile che il giudice d’appello non l’abbia percepita alla lettura del motivo di ricorso e per questa ragione non abbia emesso pronuncia.

2.7. In conclusione, il primo motivo di ricorso per revocazione va accolto e la sentenza revocata per omessa pronuncia sulla domanda di annullamento per invalidità  derivata della delibera del Consiglio comunale del Comune di Latina 8 agosto 2017, n. 70.

3. Quanto al secondo motivo del ricorso per revocazione valgono le seguenti considerazioni.

3.1. La ricorrente richiede la revocazione della sentenza per omissione di pronuncia sui motivi di appello diretti a far valere i vizi autonomi della delibera del Consiglio comunale di Latina 8 agosto 2017, n. 70.

3.2. La sentenza impugnata effettivamente non reca pronuncia su detti motivi; è da credere, perà², che essi non siano stati esaminati per scelta consapevole del giudice che ha ritenuto possibile l’assorbimento per aver ritenuto illegittima la determinazione di annullamento in autotutela degli atti di gara.

Non è possibile ritenere, infatti, che il giudice di appello abbia arrestato la sua lettura dell’atto di appello al secondo motivo di appello e, per una “svista“, non esaminato i successivi motivi di appello. E’ escluso, dunque, l’errore di fatto ex art. 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ.

3.3. Senonchè, la decisione di assorbimento dei motivi esponenti i vizi autonomi della delibera consiliare dipende dalla decisione sulla domanda di annullamento per invalidità  derivata della determinazione di annullamento in autotutela degli atti di gara – sulla quale, come accertato, non vi fu pronuncia per errore di fatto: ne segue che, conclusa la fase rescindente, in fase rescissoria, si dovrà  dapprima valutare la fondatezza della censura di invalidità  derivata, e all’esito di questa, esaminare (o dichiarare assorbiti) gli altri motivi di appello.

4. Può avviarsi ora la fase rescissoria del giudizio con l’esame della censura di invalidità  derivata della delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70 del 2017 per illegittimità  della determinazione dirigenziale di annullamento in autotutela degli atti di gara; quest’ultima coperta dal giudicato interno recato dalla sentenza oggetto dell’odierna revocazione.

4.1. Il motivo è infondato.

4.2. Ritiene il Collegio che tra il procedimento concluso con la determinazione dirigenziale 13 luglio 2017, n. 1142, di annullamento in autotutela degli atti della procedura di gara e la delibera del Consiglio comunale di Latina dell’8 agosto 2018, n. 70, non ricorre quella connessione funzionale per la quale i vizi dell’atto presupposto si riversano sull’atto conseguente in via di invalidità  derivata.

I due atti sono autonomi; tra loro non v’è alcun nesso di presupposizione tale che il primo possa dirsi il presupposto per il legittimo esercizio del potere del quale il secondo è espressione (per un caso di invalidità  derivata c.d. interna, cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 569; III, 15 novembre 2018, n. 6448; per i casi di invalidità  c.d. ad effetto caducante, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5060; IV, 21 settembre 2015, n. 4404), con la conseguenza che l’illegittimità  del primo è causa di invalidità  del secondo.

4.3. Ne è prova, d’altronde, la motivazione della determinazione del dirigente responsabile del servizio Gare e contratti 13 luglio 2017, n. 1142 ove la decisione di procedere all’annullamento in autotutela della procedura di gara bandita per l’affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Latina è ricondotta unicamente al parere dell’A.N.A.C. di accertamento della portata “irragionevolmente restrittiva della concorrenza” della clausola di cui al punto 13.1.5. del disciplinare di gara.

Il dirigente si determinava all’annullamento degli atti di gara ex art. 21 – nonies l. 7 agosto 1990, n. 241, “Considerato che, accanto alla necessità  di individuare il miglior contraente “vale a dire del contraente che offra le migliori garanzie al prezzo più¹ conveniente per la corretta esecuzione della prestazione” volta al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività , la procedura di evidenza pubblica è finalizzata anche alla tutela della concorrenza” (così nella motivazione del provvedimento).

4.4. Non v’è, invece, alcun riferimento alla (sopraggiunta) volontà  di gestire il servizio di igiene urbana non giù  mediante suo affidamento attraverso procedura di gara, ma in altra forma; decisione, peraltro, che avrebbe comportato non l’annullamento degli atti di gara, ma la revoca ai sensi dell’art. 21 – quinquies l. 241 del 1990 per “sopravvenuti motivi di pubblico interesse“.

4.5. La delibera del Consiglio comunale dell’8 agosto 2017, n. 70 individua quale soggetto più¹ idoneo alla gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti l’azienda speciale ex art. 114 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico enti locali) ed approva lo statuto dell’azienda speciale denominata “Azienda per i beni comuni di Latina (ABC Latina)“, il suo atto costitutivo e, infine, conferisce il capitale di dotazione mediante stanziamento a valere sull’esercizio 2017 del bilancio comunale.

4.6. Tra i presupposti richiamati nella delibera consiliare v’è l’avvenuto annullamento in autotutela degli atti della gara bandita per l’affidamento del servizio di igiene urbana, ma è così dimostrata esclusivamente una connessione di mero fatto tra i due atti – annullata la gara il Comune si è trovato nella condizione di dover valutare nuovamente quale fosse la migliore modalità  organizzativa per il servizio pubblico di raccolta dei rifiuti – e non giuridica nei sensi precedentemente descritti.

4.7. Tanto più¹ che, come rilevato dall’azienda nella memoria difensiva, l’oggetto sociale dell’azienda speciale, quale risulta dallo statuto approvato (art. 4), è più¹ ampio della sola gestione del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata dei rifiuti, poichè comprende anche la realizzazione delle opere destinate all’esercizio del servizio (lett. a), la cura del decoro urbano e del verde pubblico (lett. b), ed infine, “la gestione dei beni comuni indicati dall’apposito regolamento comunale” (lett. c).

4.8. Un’ultima precisazione è imposta dalla peculiarità  della vicenda.

L’annullamento della determinazione dirigenziale – disposta dalla sentenza impugnata nella parte non oggetto di revocazione – imporrebbe al Comune di Latina di adottare una decisione sulla ripresa della procedura di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana giù  avviata dal Commissario prefettizio.

Senonchè, nell’odierna vicenda, una decisione giù  esiste ed è quella assunta con la delibera consiliare dell’8 agosto 2017, n. 70, nella quale è espressa, in maniera risolutiva, l’idea che il soggetto più¹ idoneo a garantire il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani sia l’azienda speciale ABC.

La delibera consiliare è chiara espressione della volontà  dell’amministrazione di soprassedere alla procedura di gara e di utilizzare un’altra modalità  di gestione del servizio; in essa, poi, sono chiaramente indicate le ragioni a fondamento di tale decisione.

Richiedere altra determinazione dell’amministrazione avrebbe quale unica conseguenza imporre un onere conformativo assolutamente defatigante ed inutile alla luce della volontà  dell’amministrazione comunale, giù  disvelata dall’andamento dell’azione amministrativa.

5. La predetta considerazione vale tanto più¹ che la De Vizia Transfer s.p.a. ha rivolto plurimi motivi di ricorso avverso la delibera del Consiglio comunale dell’8 agosto 2017, n. 70 censurando, diffusamente, l’affidamento del servizio all’azienda speciale ABC, e con esse le ragioni che sono a fondamento di tale scelta dell’amministrazione.

Vanno, pertanto, esaminati i motivi di appello non decisi nella sentenza impugnata – a loro volta ripropositivi degli originari motivi di ricorso diretti a far valere i vizi autonomi della delibera consiliare – per i quali v’è ora interesse alla decisione (cfr. Adunanza plenaria 27 aprile 2015, n. 5).

Con la precisazione che le censure esposte nel terzo motivo (rubricato “Error in iudicando: in ordine alla illegittimità  della d.c.c. n. 70/17“), contrastanti le riflessioni che il giudice di primo grado ha ritenuto di spendere dopo aver dichiarato inammissibile il ricorso, saranno meglio approfondite nell’esame dei successivi motivi.

6. Con il quarto motivo, (rubricato “Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 175/2016 e dei principi generali in tema di finanza pubblica; eccesso di potere per sviamento di potere, contraddittorietà  manifesta, irragionevolezza, illogicità , difetto di istruttoria, errore sui presupposti e travisamento dei fatti“) la ricorrente sostiene l’illegittimità  della delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70 del 2017 per violazione del divieto, contenuto nell’art. 14, comma 6, d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, di assumere e/o mantenere l’organizzazione e la gestione del servizio attraverso enti partecipati in caso di dichiarazione di fallimento della società  controllata precedente gestore del servizio.

Assume la ricorrente che tale divieto impediva al Comune di Latina – controllante la società  a partecipazione pubblica Latina Ambiente s.p.a. dichiarata fallita dal Tribunale di Latina con sentenza 7 dicembre 2016, n. 105 – di affidare il servizio di igiene urbana, svolto negli anni dalla società  fallita, ad un ente partecipato qual è l’azienda speciale ABC.

6.1. La ricorrente ricorda come il divieto sia stato interpretato (in particolare dalla giurisprudenza contabile) come vera e propria sanzione che impone all’amministrazione di dismettere la veste di imprenditore pubblico, per la cattiva prova che ne ha dato rendendo possibile il fallimento della società  partecipata, e di procedere all’esternalizzazione del servizio.

6.2. Il Comune di Latina, invece, con lo strumento dell’azienda speciale, continuerebbe a gestire il servizio; prova sarebbe l’avvenuta cessione del ramo di azienda, ivi compresi i dipendenti che ne facevano parte, da Latina Ambiente s.p.a. in fase di liquidazione all’azienda speciale: il Comune di Latina, in breve, continuerebbe ad operare quale imprenditore pubblico, con il medesimo complesso aziendale facente capo alla società  fallita, in elusione della ratio sottostante al divieto come in precedenza individuata.

7. Il motivo è infondato.

7.1. L’art. 14 (Crisi di impresa di società  a partecipazione pubblica), comma 6, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica) stabilisce che: “Nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società  a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società , nè acquisire o mantenere partecipazioni in società , qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita“.

E’ posta la questione se, fermo il divieto di costituzione di nuova società  (acquisizione o mantenimento in società ), la pubblica amministrazione controllante possa gestire il servizio pubblico giù  affidato alla società  dichiarata fallita mediante modelli di gestione diversi quale, in particolare, per l’odierna vicenda, l’azienda speciale di cui all’art. 114 T.U.E.L..

7.2. Ritiene il Collegio che la pubblica amministrazione controllante può gestire il servizio pubblico, in precedenza affidato alla società  a partecipazione pubblica dichiarata fallita, mediante la costituzione di un’azienda speciale e, più¹ in generale, attraverso forme di gestione diverse dalla società  a partecipazione pubblica, come pure decidere di rivolgersi al mercato con una procedura di gara.

7.3. Il divieto ha ad oggetto la costituzione di “nuove società “, come pure l’acquisizione di partecipazioni societarie e il loro mantenimento; l’espresso riferimento ad una delle modalità  di gestione del servizio pubblico – la società  a partecipazione pubblica (che a gestire un servizio pubblico può servire per l’art. 4 del d.lgs. 175 cit.) – porta ad escludere dal divieto le altre modalità , per la presunzione dell’uso preciso e consapevole da parte del legislatore dell’espressioni contenute nelle norme (argomento del c.d. legislatore consapevole, cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 8 novembre 2018, n. 28575, ma sin da Corte cost., 18 ottobre 1995, n. 440).

7.4. D’altronde, per la chiara lettera della legge, l’estensione del divieto ad altre modalità  di gestione del servizio pubblico potrebbe avvenire solo attraverso un’interpretazione analogica, ma la norma è derogatoria dell’ordinaria capacità  d’agire delle amministrazioni pubbliche e, per questo, ne è vietata l’interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 delle preleggi: in breve, il divieto non può essere esteso a casi diversi da quello cui espressamente si riferisce.

7.5. L’azienda speciale, del resto, ha caratteri diversi da quelli della società  a partecipazione pubblica (per un’ampia disamina degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sulla natura dell’azienda speciale, specie in punto di sua equiparazione all’ente pubblico economico, cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 9 agosto 2018, n. 20684, che, al par. 41, parla di “indubbie differenze” dell’azienda speciale con la società  in house):

a) per la natura: l’azienda speciale è, per l’art. 114, comma 1, TUEL, un ente pubblico, appartenente alla categoria degli “enti strumentali”, laddove, invece, la società , pur se a partecipazione pubblica, è soggetto privato (ovvero, forse più¹ esattamente, un soggetto pubblico in forma privatistica);

b) per la struttura: organi dell’azienda speciale sono il consiglio di amministrazione, il presidente e il direttore (art. 114, comma 3, TUEL) e il collegio dei revisori, organi della società  a partecipazione pubblica sono, invece, l’amministratore unico ovvero il consiglio di amministrazione (quale organo amministrativo, art. 11, commi 2 e 3, d.lgs. n. 175 del 2016) e l’assemblea della società  (salva la scelta per uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai paragrafi 5 e 6 della sezione VI – bis del Capo V del titolo V del codice civile; art. 11, comma 3, penultimo periodo, d.lgs. n. 175 cit.);

c) per il regime giuridico: – degli atti e dei provvedimenti assunti (cfr. sulla forma dei contratti delle aziende speciali, cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 9 agosto 2018, n. 20684 giù  citata); – dei beni in dotazione; delle regole in materia di assunzione del personale; della responsabilità  amministrativa e contabile degli amministratori.

d) per la relazione che intercorre con l’amministrazione pubblica controllante: al pari della società  a partecipazione pubblica, l’azienda speciale è dotata di autonomia organizzativa ed imprenditoriale ma l’ente locale di riferimento esercita su di essa, fa ogni altra pubblica amministrazione nei confronti di un proprio ente strumentale, un penetrante potere di indirizzo e vigilanza che si compendia nel definizione degli indirizzi e delle finalità  da perseguire, nella nomina degli organi ed, infine, specialmente, nel potere di approvazione di tutti gli atti fondamentali (il comma 8 dell’art. 114 TUEL contiene l’elencazione specifica degli atti da sottoporre ad approvazione) e di verifica dei risultati di gestione.

L’azienda speciale gode, dunque, di autonomia (che l’art. 114, comma 1, TUEL, definisce opportunamente “imprenditoriale”) ma la sua attività  è diretta e orientata dall’ente controllante in un rapporto assimilabile a quello che l’ente ha con un proprio organo (non è un caso che nella vigenza della l. 103/1903 l’azienda speciale era considerata quale organo speciale dell’ente, incardinata nel suo apparato amministrativo, ma dotata di propria autonomia gestionale e contabile).

Si tratta, in breve, di un’ “amministrazione parallela”, cioè di una struttura inquadrata organicamente nella più¹ ampia organizzazione pubblicistica dell’ente pubblico (così, testualmente, Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2017, n. 4435; cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015, n. 1842; V, 20 febbraio 2014, n. 820).

Le differenze enucleate tra i due soggetti non ne consente l’assimilazione ai fini, di interesse per l’odierno giudizio, dell’estensione del divieto di cui al citato art. 14, comma 6, d.lgs. 175 del 2016.

7.6. Il predetto divieto, d’altronde, non va inteso alla stregua di una sanzione comminata all’amministrazione pubblica di dismettere temporaneamente la veste di imprenditore pubblico, ma, in maniera più¹ calibrata, come obbligo di ricorre a modalità  di gestione del servizio pubblico, avente ad oggetto la produzione di beni e l’erogazione di servizi, diverse dalla società  a partecipazione pubblica al fine di un miglior investimento delle risorse pubbliche.

7.7. In conclusione: se il divieto posto dall’art. 14, comma 6, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 è limitato alla sola costituzione di una nuova società  cui affidare il medesimo servizio pubblico giù  in capo alla società  fallita, il Comune di Latina non l’ha violato per aver deciso di costituire un’azienda speciale per la gestione del servizio di igiene urbana nel suo territorio nè lo ha eluso per aver l’azienda acquisito il ramo di azienda giù  in titolarità  della società  partecipata.

Per quanto in precedenza esposto, d’altra parte, quel che differenzia l’azienda speciale dalla società  a partecipazione pubblica non è la natura dell’attività , che consiste pur sempre nella produzione in forma imprenditoriale di beni e servizi, e, piuttosto, nella condizione di più¹ organico collegamento dell’azienda speciale all’ente locale (come chiarito dalla più¹ volte citata sentenza della Corte di cassazione, Sez. Unite, n. 20684 del 2018, in cui si propone la tesi della coesistenza di una “doppia anima” nell’azienda speciale, l’una legata alla natura di attività  di impresa esercitata e l’altra all’imprescindibile rapporto di collegamento con l’ente locale).

8. Con il quarto motivo (rubricato “Error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/90. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 34, comma 20, D.L. 179/12. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 192, comma 2, d.lgs. 50/16. Violazione dei principi generali di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) dell’azione amministrativa. Eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria – difetto di motivazione – errore nei presupposti – illogicità  manifesta – contraddittorietà  – sviamento“) è contestata la legittimità  della delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70 del 2017 per violazione degli oneri posti a carico della pubblica amministrazione, qualora decida di procedere all’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato.

8.1. La tesi della ricorrente si snoda attraverso i seguenti passaggi:

– ai sensi e per gli effetti del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. l’azienda speciale è un organismo in house;

– ne segue che, per affidare ad esso in via diretta il servizio pubblico di igiene urbana era necessario rispettare gli oneri imposti alle stazioni appaltanti in caso di affidamento a società  in house di un contratto, e precisamente la preventiva valutazione della congruità  economica dell’offerta del soggetto in house con conseguente assolvimento dell’onere motivazionale circa le ragioni del mancato ricorso al mercato nonchè dei benefici per la collettività  della forma di gestione prescelta (anche con riferimento agli obiettivi di universalità  e socialità , di efficienza, di economicità  e di qualità  del servizio, nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche);

– le motivazioni della delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70/2017 non danno conto delle ragioni per le quali l’affidamento del servizio di igiene urbana alla azienda speciale ABC risulterebbe comparativamente più¹ vantaggioso rispetto alla ordinaria scelta dell’affidamento al contraente selezionato attraverso una procedura di gara nè quali benefici ne deriverebbero per la collettività .

9. Il motivo è infondato.

9.1. In premessa: l’art. 14, comma 6, d.lgs. n. 175 cit., più¹ volte citato, disciplina la fase successiva al fallimento della società  partecipata affidataria del servizio pubblico in negativo, con il divieto alla costituzione di nuove società  (acquisire partecipazioni societarie o mantenere partecipazioni in società ) per la gestione del medesimo servizio, ma non in positivo, non indica, cioè, un modello di gestione da utilizzare per l’erogazione del servizio pubblico (per sua natura continuativamente dovuto alla collettività ).

Al fallimento della società  partecipata dall’ente locale, precedente gestore del servizio, non segue necessariamente l’esternalizzazione dello stesso mediante affidamento a contraente selezionato con procedura di gara ma l’amministrazione pubblica è libera di scegliere la modalità  di gestione del servizio ritenuta più¹ opportuna.

9.2. L’azienda speciale, per le caratteristiche precedentemente esposte, è il modello di gestione del servizio pubblico più¹ vicino alla completa internalizzazione o autoproduzione del servizio stesso. In questo senso l’azienda speciale è un soggetto in house, al pari della società  a partecipazione pubblica c.d. in house, inteso come longa manus dell’amministrazione pubblica per la realizzazione di lavori o opere o per l’espletamento di servizi. L’affidamento del servizio pubblico ad un’azienda speciale configura, pertanto, un c.d. affidamento in house.

9.3. Per gli affidamenti in house la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto delle condizioni poste dall’art. 192, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per il quale: “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità  economica dell’offerta di soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonchè dei benefici per la collettività  della forma di gestione prescelta, anche con riguardo agli obiettivi di universalità  e socialità , di efficienza, di economicità  e di qualità  del servizio, nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche“.

9.4. Il Consiglio di Stato, con ordinanza di questa Sezione, 14 gennaio 2019, n. 296 ha spiegato che l’art. 192, comma 2, citato assoggetta l’affidamento in house ad una duplice condizione: a) la prima consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato; b) la seconda nell’obbligo di indicare gli specifici benefici per la collettività  connessi all’affidamento in house. Si è aggiunto che l’aggravamento degli oneri posti a carico delle amministrazioni pubbliche che intendano ricorrere ad affidamenti in house va spiegata con l’orientamento di sfavore del legislatore italiano verso gli affidamenti diretti in regime di delegazione interorganica rispetto ad altre forme di affidamento ed, in particolare, all’affidamento che avvenga mediante procedura di gara.

9.5. Il Consiglio di Stato ha, dunque, ritenuto opportuno, con l’ordinanza citata, sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, a mezzo rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, la questione della compatibilità  delle previsioni del diritto nazionale italiano – che pongono gli affidamenti in house in una posizione subordinata e subvalente rispetto all’affidamento che avvenga mediante selezione del contraente con procedura di gara – con i principi e le disposizioni del diritto dell’Unione europea (ed, in particolare, con l’art. 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) che, per il principio di libera organizzazione delle pubbliche amministrazioni, sembrano comportare una piena equiordinazione fra le diverse modalità  di assegnazione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche, se non addirittura la prevalenza logica del sistema di autoproduzione rispetto ai modelli di esternalizzazione.

9.6. Il rispetto degli oneri motivazionali rafforzati imposti dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 cit. rileva anche ai fini della soluzione dell’odierna controversia, e, tuttavia, il Collegio ritiene che non sia necessario procedere alla sospensione (c.d. impropria) del giudizio in attesa della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea poichè il Comune di Latina (a differenza di quanto accaduto nella vicenda dalla quale è scaturito il rinvio pregiudiziale: ne dà  conto l’ordinanza al punto 3.2.1.) ha motivato la sua decisione di procedere all’affidamento in house nel rispetto degli obblighi imposti dalla normativa interna.

9.7. La delibera del Consiglio comunale di Latina n. 70/2017, di affidamento in house all’azienda speciale ABC del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti, rimanda – e fa propria – per la specificazione delle ragioni a giustificazione della modalità  di gestione prescelta alla relazione illustrativa redatta ai sensi dell’art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221 a mente del quale: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità  tra gli operatori, l’economicità  della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività  di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblica sul sito internet dell’ente affidante, che dà  conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste“.

La relazione, dunque, va esaminata per la verifica del corretto assolvimento degli obblighi motivazionali aggravati di cui si è detto.

9.8. La relazione contiene un parte (la Sezione D) espressamente dedicata alla “Motivazione economico – finanziaria della scelta” con le ragioni per le quali la scelta per l’affidamento diretto all’azienda speciale erano prevalenti su quelle per l’affidamento definito “concorrenziale” (ovvero affidamento mediante procedura di gara).

In particolare, (a pagg. 82 – 83) era evidenziato che il quantitativo di rifiuti oggetto di raccolta differenziata risultava essere significativamente inferiore rispetto ai limiti minimi imposti dalla legge (il 30% a fronte del 65%), e che, dunque, si rendeva necessario un cambio radicale nella gestione complessiva del servizio, attraverso l’internalizzazione dello stesso per consentire all’ente locale di effettuare un controllo più¹ immediato e diretto sul gestore del servizio di quello possibile nei confronti del contraente privato cui lo stesso è affidato con la stipulazione di un contratto d’appalto, le cui rigide clausole mai possono consentire un dialogo altrettanto flessibile e continuativo.

Altra ragione era individuata nella riduzione del costo del servizio conseguente all’eliminazione dell’utile di impresa (fatto salvo un 5% da riservare ad un fondo per gli investimenti), cui sarebbe potuto conseguire una riduzione del canone dovuto dall’utenza (anche in ragione dell’incremento della raccolta differenziata).

La conclusione cui perviene la relazione è che: “nonostante la filosofia gestionale richieda maggiori costi per l’alta intensità  di manodopera, il costo complessivo del servizio risulta più¹ economico e permette di raggiungere un obiettivo gestionale sensibilmente più¹ elevato“.

9.9. Le motivazioni contenute nella relazione sono criticate dalla ricorrente:

a) per l’erroneità  dei calcoli relativi al costo di servizio, per aver preso in considerazione, quanto al costo del contratto di appalto, il prezzo a base d’asta e non anche i ribassi percentuali che le imprese avrebbero proposto;

b) perchè un servizio analogo (essendo nel disciplinare di gara previsto una percentuale di raccolta differenziata del 70%) è effettuato ad un costo maggiore (per la necessità  dell’azienda speciale di ulteriori 29 unità  lavorative rispetto a quelle previste dal disciplinare);

c) sul piano delle “politiche ambientali” per essere essa stessa in grado di realizzare una raccolta differenziata superiore a quella prevista nel piano economico – finanziario, come giù  avvenuto in altra affidamenti ottenuti da altri Comuni.

Infine, la ricorrente lamenta un approccio “ideologico e distorto” alla materia, in assenza di concreti e dimostrabili elementi di un reale beneficio per la collettività  della gestione del servizio mediante azienda speciale.

9.10. Le critiche esposte non meritano condivisione.

In via generale, ai sensi dell’art. 192, comma 2, cit. al Comune di Latina era richiesto di dare atto della congruità  economica dell’offerta dell’azienda speciale, nonchè di giustificare l’esclusione del ricorso al mercato e di indicare i benefici che ne sarebbero derivati per la collettività  dalla nuova forma di gestione prescelta.

Il Comune ha assolto all’onere motivazionale mediante l’allegazione di tabelle contenenti i costi del servizio affidato all’azienda speciale dimostrative, a sua valutazione, della congruità  economica degli stessi, con la necessità  di sperimentare un nuovo approccio all’esecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti, con riduzione dei costi del servizio, e conseguente riduzione della tariffa imposta ai cittadini, nonchè per la necessità  di procedere al reinvestimento degli utili nel miglioramento degli standard qualitativi del servizio.

Quanto alle criticità  evidenziate dalla ricorrente, va precisato che la stessa relazione (a pag. 84) dà  conto del fatto che nel costo per l’esternalizzazione non sono considerati i possibili ribassi in sede di gara, così dimostrando di aver chiara la questione e, d’altra parte, è precisato che i servizi posti a confronto tra affidamento al mercato ed affidamento in house e le basi per la stima dei costi sono differenti, e che, comunque, il costo del servizio potrà  essere ulteriormente ribassato mediante la revisione del piano da parte del Direttore responsabile della gestione dell’azienda speciale.

Tali considerazioni valgono a superare anche la seconda critica – l’affidamento in house comporterebbe un costo maggiore per ottenere un analogo risultato – mentre i livelli di differenziata raggiunti dalla De Vizia Transfer s.p.a., in altri Comuni, non può essere di certo ragione di preferenza del mercato considerate le specificità  proprie di ogni appalto.

9.11. In conclusione sul punto: la scelta del Comune di Latina è conforme alle prescrizioni normative e questo, non altro, rende irrilevante quale che sia la ragione ideologica che l’ha ispirata.

10. Le esposte considerazioni conducono alla reiezione anche del quinto motivo di ricorso (rubricato: “Error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/90. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 192, comma 2, d.lgs. 50/16. Violazione dei principi generali di imparzialità  e buon andamento (art 97 Cost.) dell’azione amministrativa, eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria – difetto di motivazione – errore nei presupposti – illogicità  manifesta – contraddittorietà “) ove è contestata l’assenza della valutazione di congruità  economica dell’offerta dei soggetti in house: la relazione illustrativa contiene tabelle nelle quali sono dettagliatamente descritti i costi per ogni attività  ricompresa nel servizio di raccolta dei rifiuti e v’è espressa la valutazione di sostenibilità  degli stessi mediante i ricavi dalla tariffa applicata alla cittadinanza.

11. Il sesto motivo di ricorso (rubricato: “Error in iudicando: violazione dell’art. 192 del d.lgs. 50 del 2016; violazione dell’art. 114 del d.lgs. 267/00; eccesso di potere per carenza di presupposti, contradditorietà , difetto di istruttoria, errore sui presupposti di fatto e di diritto“) è inammissibile per carenza di interesse.

E’ contestato il potere del Comune di Latina di fissare in via unilaterale e preventiva le condizioni alle quali l’azienda speciale è tenuta a svolgere il servizio pubblico che l’ente le affida, per essere l’azienda speciale un soggetto distinto dal Comune e, comunque, dotato di “autonomia imprenditoriale”.

Si tratta di un profilo che attiene ai rapporti interni tra l’ente locale e l’azienda speciale, ai quali è estranea De Vizia Transfer s.p.a. e che, dunque, non ha nè legittimazione nè interesse a contestarne le modalità  attuative.

12. Con il sesto motivo di ricorso (rubricato: “Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 267/00; eccesso di potere per errore sui presupposti; sviamento“), si assume l’illegittimità  della delibera del Consiglio comunale di Latina per violazione dell’art. 49, comma 1, T.U.E.L. ove è previsto che le proposte di deliberazione di Giunta o di Consiglio sono corredate dal parere di regolarità  tecnica del responsabile del Servizio e che, solo in carenza di tale figura, il parere possa essere reso dal segretario generale.

Afferma la ricorrente che la delibera consiliare impugnata, per avere ad oggetto l’affidamento del servizio di igiene urbana, dovesse essere accompagnata dal parere del dirigente del Servizio ambiente, invece mancante.

12.1. Il motivo è infondato.

La regolarità  della delibera consiliare è attestata dal dirigente del Servizio programmazione e bilancio, unitamente al Segretario direttore generale del Comune di Latina.

E’ così rispettato l’art. 49, comma 2, T.U.E.L. che richiede l’attestazione della regolarità  tecnica da parte del responsabile del “servizio interessato“; non v’è dubbio, infatti, che all’istituzione della azienda speciale ABC – contenuto principale della delibera – e all’affidamento ad essa in via esclusiva di uno dei servizi pubblici a competenza comunale, la raccolta dei rifiuti urbani, risulti interessato più¹ di ogni altro il Servizio programmazione e bilancio del Comune in quanto la delibera incide in maniera immediata e diretta – e non con effetti meramente indiretti o riflessi (situazione che avrebbe comportato, per l’art. 49, comma 2, il parere di regolarità  tecnica del responsabile di ragioneria) – sulla programmazione finanziaria e sul bilancio comunale.

13. Con il settimo motivo di ricorso De Vizia Transfer censura la delibera di Giunta comunale n. 564 del 2017, come pure lo schema di contratto di servizio e di capitolato speciale alla stessa allegati, per eccesso di potere nelle figure sintomatiche della contraddittorietà , irragionevolezza, illogicità , difetto di istruttoria, errore sui presupposti e travisamento dei fatti, nonchè per sviamento di potere.

Sostiene la ricorrente che la lettura delle clausole contenute nel contratto di servizio, come pure nel capitolato speciale, dirette a regolamentare le modalità  di svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani da parte dell’azienda speciale dimostrerebbe che i benefici derivanti alla collettività  dall’affidamento in house dello stesso – a fondamento della decisione assunta con la delibera consiliare n. 70 del 2017 – siano meramente fittizie.

In particolare, afferma la ricorrente, le condizioni imposte nel disciplinare di gara annullata agli operatori economici, quanto ai mezzi da utilizzare e al tempo massimo per raggiungere il livello del 70% della raccolta differenziata, risultavano maggiormente favorevoli per l’interesse collettivo di quelle imposte all’azienda speciale.

Ne trae la ricorrente il convincimento che sia ancor più¹ dimostrata la sua tesi della pervicace volontà  dell’amministrazione pubblica di sottrarre l’affidamento del servizio al mercato sebbene, all’evidenza, questa modalità  desse maggiore convenienza in termini di economicità , efficienza, solidarietà  sociale e benefici ecologici e sociali per la collettività , e, dunque, l’eccesso di potere degli atti impugnati.

13.1. Il motivo è infondato.

Nel contratto di servizio e nel capitolato speciale di servizio sono contenute le condizioni alle quali l’azienda speciale ABC è tenuta a garantire il servizio di igiene urbana; che esse possano essere meno gravose di quelle imposte (o che si sarebbe potuto imporre) agli operatori economici che operano sul mercato in termini di standard ambientali e di efficienza è scelta che l’amministrazione ha compiuto nell’esercizio della sua discrezionalità  tecnica e che, nel caso di specie, appare ragionevole considerato che l’azienda speciale ABC, al pari di una società  di nuova costituzione, necessitava di un periodo di avviamento per operare a pieno regime.

Gli esempi indicati dalla ricorrente, pertanto, non sono espressione di uno sviamento di potere, per aver, come si è esposto nei motivi precedenti, il Comune ampiamente esplicitato le ragioni preferenza verso il modello organizzativo dell’azienda speciale piuttosto che quello del ricorso al mercato.

14. In conclusione, quanto alla fase rescissoria, l’appello proposto dalla De Vizia Trasfer s.p.a., in relazione alle censure e i motivi non esaminati dalla sentenza revocanda, va integralmente respinto.

15. Le spese del presente giudizio possono essere compensate per la complessità  della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, in fase rescindente, revoca la sentenza del Consiglio di Stato n. 1687/2019 nei limiti di cui in motivazione e, in fase rescissoria, respinge gli ulteriori motivi di appello proposti dalla De Vizia Transfer s.p.a. (con Rg. n. 8476/2018).

Compensa le spese del giudizio tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/7/2019 n.5444 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Fantini
BT Italia S.p.a. (Avv.ti R. Caiazzo e G. Pesce) c. A.G.COM. – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. St.) e Telecom Italia S.p.a (Avv.ti F. Satta, F. Bassan e F. Lattanti)

sulla legittimità della delibera n. 694/06/CONS dell’A.G.COM., recante “modalità di realizzazione dell’offerta WLR ai sensi della delibera n. 33/06/CONS”

1. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Art. 3 delibera n. 694/06/CONS – Offerta WLR – Ambito di applicazione – Scelta di regolamentazione – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Art. 3 delibera n. 694/06/CONS – Offerta WLR – Limitazione territoriale all’obbligo di fornitura del WLR – Ragionevolezza – Sussiste – Ragioni – Valorizzazione dell’Unbundling Local Loop.
3. Diritto delle comunicazioni – AGCOM – Attività tecnico – discrezionale – Sindacato del GA – Limiti – Illogicità e irragionevolezza manifesta.

4. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Art. 3 delibera n. 694/06/CONS – Illegittimità sub specie illogicità e irragionevolezza manifesta – Non sussiste – Ragioni.
5. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Art. 3 delibera n. 694/06/CONS – Garanzia della fornitura del servizio WLR agli operatori alternativi – Obbligo di garanzia su nuove linee per ulteriori 12 mesi dalla comunicazione di apertura dell’unbundling – Interpretazione.

1. L’ambito di applicazione dell’offerta WLR enucleato dall’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS non evidenzia una scelta di regolamentazione illegittima, ed in particolare non rispettosa del principio di garanzia della concorrenza e di non discriminazione tra imprese. Peraltro, la limitazione territoriale della concessione del servizio WLR ai soli stadi di linea (punti di interconnessione con la rete telefonica pubblica) ove l’unbundling non sia già attivo o tecnicamente possibile è espressione di una valutazione tecnica, condotta all’esito di un’indagine di mercato, e finalizzata proprio a ridurre le barriere all’ingresso nel mercato dell’accesso alla rete.

2. L’ obiettivo finale di valorizzare l’Unbundling Local Loop, così da sviluppare una concorrenza fra operatori infrastrutturati, si pone come fondamento ragionevole della limitazione territoriale all’obbligo di fornitura del WLR, valutata come fattore necessario affinché i concorrenti possano procedere lungo la cosiddetta scala delle dotazioni infrastrutturali per giungere a livelli di infrastrutturazione sempre maggiori. La modulazione dell’obbligo in ragione del grado di sviluppo del servizio di accesso disaggregato alla rete locale assicura che il servizio di rivendita del canone all’ingrosso non risulti in contrapposizione all’unbundling, nel senso che non ne ostacoli lo sviluppo, scoraggiando gli investimenti da parte degli operatori alternativi.

3. A fronte di decisioni dell’A.G.COM., espressione di una complessa attività tecnico – discrezionale, volta a correggere distorsioni (transitorie o sistemiche) del mercato, il sindacato del giudice amministrativo deve essere condotto nei ristretti limiti della illogicità e irragionevolezza manifesta.

4. La disposizione di cui all’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS non incorre in vizi illogicità ed irragionevolezza manifesta; anzi può ritenersi che l’articolazione per aree geografiche del servizio di accesso ULL e del servizio WLR valga a realizzare una complementarietà spaziale, che si traduce poi in una condizione di tendenziale parità di accesso dei consumatori finali ai servizi di comunicazione elettronica, perseguita dall’art. 13 del D.lgs. n. 259/03, nella prospettiva della promozione della concorrenza, che passa anche attraverso l’incoraggiamento di “investimenti efficienti e sostenibili in materia di infrastrutture” (IV comma, sub lett. c).

5. L’art. 3, III comma, della delibera n. 694/06/CONS prevede che l’incumbent debba comunque garantire la fornitura del servizio WLR agli operatori alternativi : a) sulle linee già attivate in modalità WLR fino alla cessazione dei contratti stipulati con l’utente finale; b) su nuove linee per ulteriori 12 mesi dalla comunicazione di apertura dell’unbundling. Tale ultima previsione consente a tutti gli operatori alternativi (sia a quelli già attivi, che ai nuovi) di fruire di tale spazio temporale per acquisire nuovi clienti, con i quali il rapporto prosegue poi fino alla naturale scadenza contrattuale; ciò significa che il termine di dodici mesi dall’apertura dello stadio di linea, anziché rappresentare il momento della cessazione della fornitura del servizio WLR, costituisce il passaggio ad un periodo transitorio, che consente agli operatori alternativi di ampliare il proprio “portafoglio clienti”, e dunque di pianificare le proprie strategie commerciali, nella prospettiva di acquisire una capacità finanziaria idonea a consentire investimenti nell’unbundling. Tale termine è in ogni caso ragionevole, in quanto frutto di un bilanciamento degli interessi in giuoco effettuato nella cornice del progressivo avvicendamento tra WLR ed ULL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO – Presidente
Giulia FERRARI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1823 del 2007 Reg. Gen. proposto da

BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Rino Caiazzo e Giovanni Pesce, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Venti Settembre n. 1;

CONTRO

A.G.COM. – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

di Telecom Italia S.p.a., in persona dell’Avv. Giovanni Venditti, nella qualità di responsabile pro tempore della Gestione del Contenzioso di Operations e delle Funzioni Centrali, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Satta, Fabio Bassan e Filippo Lattanzi, presso lo Studio Satta & Associati elettivamente domiciliata in Roma, alla Via G.P. da Palestrina n. 47;

per l’annullamento

della delibera n. 694/06/CONS dell’A.G.COM., recante “modalità di realizzazione dell’offerta WLR ai sensi della delibera n. 33/06/CONS” (pubblicata nella G.U.R.I. n. 297 del 22/12/2006), limitatamente a quanto previsto ai commi 1 e 3 dell’art. 3, rubricato “ambito di applicazione dell’offerta WLR”, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, compresa, occorrendo, la delibera dell’A.G.COM. n. 33/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.G.COM. e di Telecom Italia S.p.a.;
Vista la memoria prodotta dall’A.G.COM. a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19/4/2007, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Pesce per la ricorrente, l’Avv. Lattanzi per la società controinteressata, nonchè l’Avv. dello Stato Soldani per l’Autorità resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto notificato in data 23/2/07 e depositato il successivo 28/2 la società ricorrente, operatore di rete fissa alternativo a Telecom, ha impugnato la delibera dell’A.G.COM., meglio specificata in epigrafe, limitatamente alla prescrizione contenuta all’art. 3, concernente l’ambito di applicazione dell’offerta WLR.
Premessa un’esposizione delle questioni tecniche connesse alla liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, ed in particolare afferenti all’allacciamento alla rete telefonica fissa mediante il tradizionale doppino in rame, costituente una barriera all’entrata, in quanto essenziale infrastruttura di accesso di cui Telecom è unica titolare, che però può ormai essere dato in concessione dietro pagamento di un canone d’affitto (c.d. accesso disaggregato alla rete locale, od unbundling local loop – ULL), rappresenta come detto sistema consenta all’operatore alternativo di fornire all’abbonato tanto il servizio di accesso alla rete, quanto quello di trasmissione del traffico telefonico, senza che l’utente finale sia più vincolato a Telecom (in precedenza era consentito agli operatori alternativi di offrire servizi di comunicazione solamente mediante la selezione del vettore [carrier selection] o la preselezione del vettore [carrier preselection], fermo rimanendo che in entrambi i casi Telecom rimaneva l’operatore d’accesso, cui dunque doveva essere pagato il relativo canone).
Precisa ancora come esistano due forme di accesso disaggregato : quello completamente disaggregato (full – unbundling) e l’accesso condiviso (shared access); il primo consiste nell’affitto di tutto il doppino, includendo sia le frequenze basse, sia le frequenze alte; l’accesso condiviso consiste invece nell’affitto di una sola parte del doppino, ove viaggiano le frequenze alte (e cioè i dati). In questa seconda evenienza il cliente finale può mantenere un abbonamento con Telecom per i tradizionali servizi di fonia, e stipulare con un operatore alternativo un contratto per l’ADSL ed altri servizi innovativi (tipo il VOIP).
Espone come pochi operatori (Wind e Fastweb) siano attualmente in grado di avvalersi dell’accesso disaggregato, e solo per zone circoscritte del territorio nazionale.
Espone ancora come al fine di trovare una soluzione al problema della doppia bolletta associata alla selezione / preselezione del vettore, al di fuori dei casi di accesso disaggregato, l’A.G.COM. abbia adottato la delibera n. 33/06/CONS, che ha imposto a Telecom l’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso (wholesale line rental – WLR).
A norma dell’art. 5 della delibera da ultimo indicata l’obbligo per Telecom di rivendita all’ingrosso del canone d’accesso alla rete opera per gli stadi di linea attualmente non aperti ai servizi di accesso disaggregato; in altri termini, tale obbligo è limitato alle sole aree non coperte dall’unbundling.
Precisa come le modalità di realizzazione dell’offerta di fornitura di rivendita del canone all’ingrosso siano state successivamente definite dalla delibera dell’A.G.COM. n. 694/06/CONS, oggetto del presente gravame, secondo cui tale servizio deve essere garantito da Telecom allorché l’accesso disaggregato risulta tecnicamente impossibile, ovvero (se tecnicamente possibile) fintanto che nessun operatore abbia sottoscritto un verbale di consegna dello stadio di linea per realizzarvi tale accesso, con almeno 50 linee attive per i clienti finali (art. 3, I e II comma).
Si evince dunque come la delibera n. 694/06/CONS, che, pure, avrebbe potuto correggere l’ingiustificata limitazione geografica dell’obbligo di Telecom di rivendita del canone all’ingrosso, contemplata dalla delibera n. 33/06/CONS, ha persino peggiorato la situazione, rendendo più restrittiva la limitazione introdotta dall’art. 5, atteso che basta un solo operatore attestato in unbundling su un determinato stadio di linea per escludere in radice tale obbligo.
Le contestate disposizioni di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS sono state recepite nell’offerta di riferimento all’ingrosso pubblicata il 15/1/2007 da Telecom, che dovrebbe iniziare la commercializzazione del servizio di rivendita del canone all’ingrosso entro dodici mesi dal giorno in cui le è stata notificata la delibera.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione del principio di non discriminazione di cui all’art. 13 del D.lgs. n. 259/2003.
Va premesso come già la limitazione geografica dell’obbligo di Telecom di garantire la rivendita del canone all’ingrosso ai soli stadi di linea non aperti all’accesso disaggregato, prevista dalla delibera n. 33/06/CONS e recepita dall’art. 3, I comma, della delibera n. 694/06/CONS, dà luogo ad un ingiustificata discriminazione fra operatore ed operatore, violando la norma epigrafata.
Ed invero l’A.G.COM ha riconosciuto l’insufficienza, in ragione degli ingenti investimenti a tale scopo necessari, dell’accesso disaggregato a scalfire il potere di mercato detenuto da Telecom ed ha riscontrato un “significativo problema competitivo”, decidendo di conseguenza di imporre a Telecom la rivendita del canone all’ingrosso, inteso come passaggio intermedio rispetto all’accesso disaggregato.
Però l’impugnato art. 3, I comma, della delibera n. 694/06/CONS, letto in combinato disposto con l’art. 5 della delibera n. 33/06/CONS, non conferisce affatto pari opportunità a tutti i potenziali concorrenti di Telecom, discriminando, anzi, fra operatore ed operatore.
Telecom, ai sensi della disposizione richiamata, non ha alcun obbligo di rivendita del canone all’ingrosso “nel momento in cui almeno un operatore ha firmato il verbale di consegna dello stato di linea e sono attive almeno 50 linee in modalità unbundling ai clienti finali”.
In tale modo si crea una discriminazione in favore degli operatori per i quali Telecom aveva già aperto determinati stadi di linea ai servizi di accesso disaggregato al momento dell’entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS (e va sottolineato come gli stadi di linea attualmente aperti all’accesso disaggregato corrispondono alle zone metropolitane più redditizie, in quanto con più alta concentrazione di utenti telefonici).
Inoltre gli operatori alternativi a Telecom sono ulteriormente discriminati in relazione agli stadi di linea ancora non aperti all’accesso disaggregato al momento di entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS, in quanto l’art. 3, III comma, della delibera impugnata ha previsto la cessazione dell’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso entro breve termine dall’apertura del relativo stadio di linea all’accesso disaggregato.
Ed invero, quand’anche diversi operatori cominciassero a rivendere il canone d’accesso, soltanto un rivenditore potrà effettivamente beneficiare di tale servizio come strumento propedeutico/intermedio all’accesso disaggregato, e cioè il primo che sia in grado di effettuare gli investimenti necessari a realizzare l’accesso disaggregato.
2) Insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione.
La scelta dell’A.G.COM. di escludere a monte l’obbligo di Telecom di rivendita del canone all’ingrosso negli stadi di linea già aperti all’accesso disaggregato al momento di entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS, così come la decisione di farlo cessare entro breve termine dall’apertura di un nuovo stadio di linea all’acceso disaggregato, risultano sfornite di adeguata motivazione, essendo supportate da giustificazioni del tutto illogiche, ovvero contraddittorie.
In particolare, l’Autorità si è discostata da quanto rappresentato dalla società ricorrente in sede di consultazione pubblica senza fornire alcuna motivazione, evocando solamente il rischio di una penalizzazione del processo di sviluppo dell’accesso disaggregato e la possibilità di scelta degli utenti finali.
E’ evidente, peraltro, sotto tale ultimo aspetto, come proprio l’estensione dell’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso incrementerebbe l’incentivo degli operatori ad investire in nuove infrastrutture, evidenziandosi già solamente sotto questo profilo una contraddizione logica nel percorso argomentativo dell’A.G.COM.
Ne deriva come la limitazione della rivendita del canone all’ingrosso di cui all’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS si regga su motivazioni insufficienti e contraddittorie.
Si sono costituite in giudizio l’A.G.COM. e Telecom Italia S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 19/4/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo mezzo di gravame si deduce dunque l’illegittimità parziale della delibera impugnata per la violazione del principio di non discriminazione, sancito dall’art. 13 del codice delle comunicazioni elettroniche, asseritamente integrata per effetto della limitazione geografica dell’obbligo di Telecom di garantire la rivendita del canone all’ingrosso ai soli stadi di linea non aperti all’accesso disaggregato.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione, e deve dunque essere disattesa.
Per chiarezza di esposizione, è bene ricordare ancora come l’art. 5 della delibera n. 33/06/CONS abbia stabilito che “Telecom Italia garantisce la fornitura del WLR presso gli stadi di linea attualmente non aperti ai servizi di accesso disaggregato (full undbundling e shared access)”.
Da parte sua, l’impugnata delibera n. 694/06/CONS, all’art. 3, I comma, specifica che “uno stadio di linea è dichiarato aperto ai servizi di accesso disaggregato … nel momento in cui almeno un operatore ha firmato il verbale di consegna … e sono attive almeno 50 linee in modalità unbundling ai clienti finali. Ai fini della fornitura del servizio di WLR, fa fede la lista di stadi di linea aperti … alla data di entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS”; al terzo comma della stesso art. 3 è ulteriormente precisato che “nel momento in cui un nuovo stadio di linea è aperto per la fornitura di servizi di accesso disaggregato alla rete locale, … Telecom Italia : 1) garantisce la fornitura del servizio WLR … fino alla cessazione del contratto da parte del cliente finale; 2) fornisce l’attivazione del servizio WLR per 12 mesi successivi alla data di comunicazione, da parte di Telecom Italia agli opertatori WLR, dell’avvenuta apertura dello stadio di linea ai servizi di accesso disaggregato alla rete locale …”.
La ricorrente assume che le disposizioni ora richiamate creano una duplice discriminazione, da un lato in favore degli operatori per i quali Telecom ha aperto stadi di linea ai servizi di accesso disaggregato al momento dell’entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS, e, dall’altro lato, in favore di chi, dopo l’entrata in vigore della suddetta delibera, apre per primo uno stadio di linea per la fornitura di servizi di accesso disaggregato alla rete locale, determinando tale evento la cessazione entro breve termine dell’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso.
L’assunto non appare al Collegio condivisibile.
Ed invero, premesso preliminarmente che la delibera n. 33/2006/CONS non è oggetto del presente giudizio, o, per meglio dire, non è stata fatta oggetto di utile impugnativa, con la conseguenza che la contestata prescrizione contenuta nell’art. 5 non può essere in questa sede sindacata, deve ritenersi che l’ambito di applicazione dell’offerta WLR enucleato dall’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS non evidenzi una scelta di regolamentazione illegittima, ed in particolare non rispettosa del principio di garanzia della concorrenza e di non discriminazione tra imprese.
Occorre a questo proposito considerare come la limitazione territoriale della concessione del servizio WLR ai soli stadi di linea (punti di interconnessione con la rete telefonica pubblica) ove l’unbundling non sia già attivo, o tecnicamente possibile è espressione di una valutazione tecnica, condotta all’esito di un’indagine di mercato, e finalizzata proprio a ridurre le barriere all’ingresso nel mercato dell’accesso alla rete.
Più chiaramente, l’A.G.COM., rilevata l’inadeguatezza, per differenti ragioni, degli strumenti dell’accesso disaggregato alla rete locale e della selezione e preselezione del vettore a neutralizzare il potere di mercato detenuto dall’incumbent, ha introdotto il servizio WLR, consistente, come premesso, nell’offerta all’ingrosso del collegamento tra il cliente finale e lo stadio di linea di Telecom Italia.
Il servizio WLR, peraltro, traducendosi nell’affitto, da parte di Telecom, del collegamento all’operatore concorrente, comporta che la manutenzione e gestione del doppino di rame, come pure la scelta delle tecniche di trasmissione rimangono prerogative di Telecom.
Con la comprensibile conseguenza che l’operatore che acquista i servizi WLR, diversamente da quello che si avvale dell’accesso disaggregato, rimane assoggettato alle scelte tecniche di Telecom.
Ciò vale di per sé ad evidenziare come, in prospettiva pro – concorrenziale, l’unbundling local loop risulti preferibile al WLR, consentendo all’operatore concorrente di competere con Telecom non solo sui prezzi, ma anche sui servizi offerti.
L’obiettivo di lungo periodo perseguito dall’A.G.COM., e condiviso dalla Commissione europea, è stato dunque quello di valorizzare l’ULL, così da sviluppare una concorrenza fra operatori infrastrutturati, ma, nel breve periodo, in ragione dell’onerosità dell’ULL, l’Autorità ha dischiuso la strada anche ad altre forme acceleratorie della competitività, tra cui, appunto, la rivendita del servizio WLR, articolando le due differenti tipologie di offerta per aree geografiche.
Si evince chiaramente dal paragrafo 202 dell’All. A alla delibera n. 33/06/CONS che proprio il suddetto obiettivo finale si pone come fondamento ragionevole della limitazione territoriale all’obbligo di fornitura del WLR, valutata come “fattore necessario affinché i concorrenti possano procedere lungo la cosiddetta scala delle dotazioni infrastrutturali per giungere a livelli di infrastrutturazione sempre maggiori. La modulazione dell’obbligo in ragione del grado di sviluppo del servizio di accesso disaggregato alla rete locale assicura che il servizio di rivendita del canone all’ingrosso non risulti in contrapposizione all’unbundling, nel senso che non ne ostacoli lo sviluppo, scoraggiando gli investimenti da parte degli operatori alternativi”.
Come la Sezione ha già avuto occasione di chiarire, proprio nella materia in esame, con la sentenza 26/4/2007, n. 3701, a fronte di siffatte decisioni dell’A.G.COM., espressione di una complessa attività tecnico – discrezionale, volta a correggere distorsioni (transitorie o sistemiche) del mercato, il sindacato del giudice amministrativo deve essere condotto nei ristretti limiti della illogicità ed irragionevolezza manifesta.
Ora, la disposizione di cui all’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS non incorre in tali vizi; ed anzi può ritenersi che l’articolazione per aree geografiche del servizio di accesso ULL e del servizio WLR valga a realizzare una complementarietà spaziale, che si traduce poi in una condizione di tendenziale parità di accesso dei consumatori finali ai servizi di comunicazione elettronica, perseguita proprio dall’invocato art. 13 del D.lgs. n. 259/03, nella prospettiva della promozione della concorrenza, che passa anche attraverso l’incoraggiamento di “investimenti efficienti e sostenibili in materia di infrastrutture” (IV comma, sub lett. c).
Giova aggiungere ancora come non appaia neppure condivisibile l’assunto di parte ricorrente secondo cui Telecom sarebbe dispensata dall’obbligo di garantire la fornitura del servizio WLR in un arco temporale troppo breve dall’apertura dello stadio di linea ai servizi di accesso diaggregato, e comunque incerto.
Come già esposto, l’art. 3, III comma, della delibera n. 694/06/CONS prevede che l’incumbent debba comunque, in tale evenienza, garantire la fornitura del servizio WLR agli operatori alternativi : a) sulle linee già attivate in modalità WLR fino alla cessazione dei contratti stipulati con l’utente finale; b) su nuove linee per ulteriori 12 mesi dalla comunicazione di apertura dell’unbundling.
Proprio tale ultima previsione va sottolineata, in quanto consente a tutti gli operatori alternativi (sia a quelli già attivi, che ai nuovi) di fruire di tale spazio temporale per acquisire nuovi clienti, con i quali il rapporto prosegue poi fino alla naturale scadenza contrattuale; ciò significa che, come condivisibilmente posto in luce dall’Autorità nei propri scritti difensivi, il termine di dodici mesi dall’apertura dello stadio di linea, anziché rappresentare il momento della cessazione della fornitura del servizio WLR, costituisce, a ben vedere, il passaggio ad un periodo transitorio, che consente agli operatori alternativi di ampliare il proprio “portafoglio clienti”, e dunque di pianificare le proprie strategie commerciali, sempre nella prospettiva di acquisire una capacità finanziaria idonea a consentire investimenti nell’unbundling.
Il termine di dodici mesi, nella sua entità insindacabile in sede giurisdizionale, appare in ogni caso ragionevole, in quanto frutto di un bilanciamento degli interessi in giuoco effettuato nella cornice del progressivo avvicendamento tra WLR ed ULL.
2. – Con il secondo motivo di ricorso si deduce poi il vizio motivazionale della delibera impugnata, e la sua illogicità.
Anche tale censura deve essere disattesa.
Va anzitutto osservato come la lettura dei paragrafi 20 e seguenti dell’All. A alla gravata delibera n. 694/06/CONS consente di evidenziare le osservazioni provenienti dagli operatori e le motivate valutazioni espresse dall’Autorità in tema di rapporto tra WLR e servizi di accesso disaggregato.
Allo stesso modo, non è ravvisabile, anche alla stregua di quanto precedentemente esposto, una illogicità del provvedimento, che avrebbe disatteso le proposte di BT Albacom di estendere il servizio WLR, ritenuto peraltro nella delibera n. 33/06 come compatibile con l’incentivo ad investire nell’accesso disaggregato.
Ed invero una lettura sistematica e non frammentaria degli allegati alle delibere n. 33/06 e n. 694/06 consente di evincere come l’A.G.COM. ha previsto limitazioni territoriali al servizio WLR in funzione del grado di sviluppo dell’unbundling proprio in coerenza con l’obiettivo dichiarato di sviluppare l’accesso disaggregato.
Già sul piano della logica, contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente, è possibile inferire che l’imposizione del servizio WLR senza limitazioni avrebbe verosimilmente disincentivato gli (onerosi) investimenti richiesti agli operatori in unbundling, presupposto necessario per la realizzazione di una reale concorrenza infrastrutturale.
3. – Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19.4.2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/6/2007 n.5444 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Corradino
Società Diddi Dino & Figli s.r.l. (Avv.ti G. Recchia, P. Adami e S. Bozzi) c/ Comune di Quarrata (Avv. G. Viciconte); Publistrade S.r.l.(Avv.ti A. Presutti ,ed altri); ATI Ages S.p.a.(n.c.)

sull’illegittimità dell’aggiudicazione di una gara pubblica disposta in favore di un’Ati, già socio di minoranza  ed impegnata in rapporti di collaborazione con la stazione appaltante nella redazione del  bando di gara

Contratti della P.A. – Appalto Pubblico – Aggiudicazione della gara ad un’ Ati – Rapporti di collaborazione con la stazione appaltante

Le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost. quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.Di conseguenza risulta essere illegittima l’ aggiudicazione di una gara pubblica, disposta in favore di un’ Ati, nel caso in cui sia risultato che tale impresa sia socio di minoranza in una società che ha svolto attività di collaborazione con la stazione appaltante nella redazione del bando di gara. (1)

— *** —

(1) cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, sez. II, 20 ottobre 2004, n. 8487/04

ha pronunciato la seguente

sul ricorso nr. 10490/2004 R.G. proposto dalla

Società Diddi Dino & Figli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Recchia, Pietro Adami e Silvio Bozzi, elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del primo, Corso Trieste n. 88;

CONTRO

il Comune di Quarrata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Alessandro Turco, in Roma, Largo dei Lombardi 4;

e nei confronti di

– Publitrade S.r.l. (ora Soc. Toscana Gas Clienti Spa), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti, Giovanni Calugi e Vittorio D. Gesmundo, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Piazza S. Salvatore in Lauro, n. 10;

– ATI – Ages S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. II, 17 marzo 2005, n. 1242;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Quarrata e della Publitrade S.r.l. (ora Soc. Toscana Gas Clienti Spa) e l’appello incidentale proposto da quest’ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino ed uditi, altresì, gli avvocati V. Lardo, per delega dell’avv. G. Recchia, A. Manzi, per delega dell’avv. G. Viciconte, V. D. Gesmundo e G.Calugi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del TAR della Toscana n. 1242/2005, fu respinto il ricorso (iscritto al nr. 192/2004 R.G.) proposto dalla Società Diddi Dino & Figli S.r.l. per l’annullamento del provvedimento n. 77 del 29 novembre 2003 con cui il responsabile del Servizio Centro Acquisti del Comune appellato aveva disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento di fornitura di combustibile e la conduzione, manutenzione e gestione degli impianti termici degli edifici comunali, di cui all’allegato 1 al capitolato di gara al raggruppamento controinteressato, nonché per l’annullamento, ove occorresse, di tale capitolato con specifico riferimento all’art. 4, nonché, ancora, per la condanna la risarcimento del danno derivato dall’illegittimo operato del Comune.
La sentenza è stata appellata dalla Società Diddi Dino & Figli S.r.l., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il Comune di Quarrata e la Publitrade S.r.l. (ora Soc. Toscana Gas Clienti Spa) si sono costituite per resistere all’appello; quest’ultima ha proposto appello incidentale.
La ATI – Ages S.p.A. non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Al Collegio pare opportuno ripercorrere, sinteticamente, la vicenda di fatto per cui è causa.
Con determinazione n. 54 del 21 luglio 2003 il responsabile del Servizio Centro Acquisti del Comune appellato aveva disposto lo svolgimento di una gara per l’affidamento dell’appalto di fornitura di combustibile di riscaldamento, gestione, conduzione e manutenzione degli impianti termini degli edifici comunali. Il bando prevedeva un importo base d’asta di € 187.982,71 per ogni anno, per la durata di anni otto ed il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Partecipavano alla gara presentando le relative offerte cinque ditte (fra le quali l’appellante e il raggruppamento di imprese costituite dalla società Publitrade S.r.l., quale mandataria, e la società A.G.E.S. s.p.a.). Con provvedimento n. 77 del 29 novembre 2003, il sopraindicato responsabile del Centro Acquisti del Comune approvò gli atti della procedura concorsuale con conseguente aggiudicazione della gara al raggruppamento costituito da Publitrade srl e Ages spa, che risultava aver formulato la miglior offerta.
La società Diddi & Figli impugnò l’aggiudicazione e, per quanto potesse occorrere, il capitolato di gara con specifico riferimento all’art. 5. Con il gravame si censurò la violazione del principio di buona amministrazione ed imparzialità e dei principi in materia di conflitto di interessi nonché il vizio di eccesso di potere per sviamento, nonché la violazione del principio di imparzialità e buona amministrazione, la violazione dell’art. 16 del D.Lgs. n. 358/1992, l’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.
Il Giudice di prime cure ha ritenuto di non poter condividere il primo motivo con il quale la società ricorrente sosteneva che l’associazione temporanea di imprese tra la società Publitrade e la società Ages sarebbe dovuta essere esclusa in quanto l’Ages sarebbe socia di minoranza (29,28 %) dell’Agenzia Energetica Provincia di Pisa (A.E.P.) alla quale il Comune di Quarrata aveva affidato il compito di collaborazione nella redazione del bando. Secondo il primo giudicante, infatti, l’Agenzia Energetica Provinciale di Pisa si era limitata, conformemente all’incarico conferitale, a svolgere una mera attività di consulenza in vista dell’approvazione da parte della stazione appaltante del bando di gara, nella cui redazione non aveva svolto alcuna funzione amministrativa, neppure di natura consultiva; e, comunque, risultava determinante al fine di escludere ogni interferenza nella procedura concorsuale conclusasi con l’aggiudicazione della gara al raggruppamento controinteressato, che mentre l’Azienda Energetica Pisana ha avuto un ruolo, se pur limitato, alla fase della predisposizione del bando (fase questa in cui all’Ages non spettava alcun ruolo) la stessa Azienda non è assolutamente intervenuta (e non poteva essere altrimenti) nella fase di formulazione dell’offerta cui ha invece partecipato l’Ages, quale mandante del raggruppamento, confrontandosi in tale modo con gli altri concorrenti, nel rispetto del principio della par condicio.

Il percorso argomentativo seguito dal giudice di primo grado non può essere condiviso.
Come sopra evidenziato l’Ages, mandante nel raggruppamento aggiudicatario, risulta – dagli atti versati in giudizio – socio di minoranza della società A.E.P. S.r.l. (Agenzia energetica Pisana) cui il Comune appellato aveva affidato l’attività di consulenza tecnica finalizzata alla predisposizione del bando e “l’assistenza tecnica nella verifica della gestione che sarebbe stata garantita per tutta la durata del contratto”.
Tale circostanza, secondo la condivisibile prospettazione di parte appellante, configura una ipotesi di conflitto di interesse e, dunque, una violazione del principio di imparzialità.
Ed invero, secondo un incontrastato indirizzo interpretativo (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, sez. II, 20 ottobre 2004, n. 8487/04), le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.
Costituisce, inoltre, affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1291; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 26 aprile 1996, n. 83; Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 1995, n. 755), tanto che – secondo ius receptum – le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo (Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563).
Orbene, contrariamente a quanto ritenuto in primo grado, la titolarità, da parte dell’Ages di una parte (sebbene minoritaria) delle quote della società A.E.P. S.r.l. (Agenzia energetica Pisana) è, per ciò solo, idonea a vulnerare il principio che vuole l’immagine della Pubblica Amministrazione al di sopra di ogni sospetto, sussistendo un ragionevole dubbio sull’effettivo disinteresse (id est, sulla mancanza di un interesse ulteriore a quello proprio dell’espletamento dei propri compiti) – da parte dell’A.E.P. S.r.l. (Agenzia energetica Pisana) nei confronti dell’Ages – nello svolgimento delle attività affidatele dal Comune appellato (consulenza tecnica finalizzata alla predisposizione del bando e assistenza tecnica nella verifica della gestione – garantita per tutta la durata del contratto).
L’accoglimento della superiore censura determina l’assorbimento degli altri motivi di gravame e dell’appello incidentale proposto da Publitrade S.r.l. (ora Soc. Toscana Gas Clienti Spa) sul secondo motivo del ricorso di primo grado.

Non merita di essere accolta, tuttavia, la domanda risarcitoria avanzata dall’appellante. Ed invero, il Collegio ritiene di dover ribadire l’orientamento della Sezione (cfr. Cons. Stato, Sezione Quinta, 10 gennaio 2005, n. 32) circa l’accertamento del requisito dell’elemento soggettivo nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, dovendosi fare applicazione del criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 c.c. che, riconnettendo il grado di colpevolezza richiesto per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, introduce un parametro di ascrizione del danno che tiene conto del grado di complessità delle questioni implicate dall’esecuzione della prestazione e che attenua la responsabilità del prestatore d’opera quando il livello di difficoltà risulti rilevante. La medesima ratio sottesa alla richiamata disposizione civilistica può, infatti, ravvisarsi nelle fattispecie nelle quali la situazione di fatto comporta la risoluzione di problemi tecnici particolarmente rilevanti ed in cui, in definitiva, l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa implica valutazioni complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale. A fronte, infatti, di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, un’attenuazione di quella dell’amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave, elemento soggettivo che, nella fattispecie in esame, non ricorre.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, merita di essere accolto il ricorso di primo grado e annullati gli atti con esso impugnati.
Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con esso impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 6 dicembre 2005, con l’intervento dei sigg.ri:

Raffaele Iannotta – presidente,

Giuseppe Farina – consigliere,

Chiarenza Millemaggi Cogliani – consigliere,

Paolo Buonvino – consigliere,

Michele Corradino – consigliere estensore,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 settembre 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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