G. Lo Presti Pres., M. Masaracchia Est. PARTI: S-ENERGIA II S.R.L., rapp.ta e difesa dagli avv.ti M. A. Sandulli ed E. P. Sandulli contro Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A rapp.to e difeso dagli avv.ti C.Malinconico, M. A. Fadel e A.Pugliese

La sopravvenuta declaratoria di illegittimità  costituzionale di una norma di legge sulla quale si fonda un provvedimento interdittivo emesso dal GSE non determina di per sì©, secondo le regole generali, l’esaurimento degli effetti del provvedimento interdittivo essendo necessaria, a tal fine, la sua esplicita rimozione mediante pronuncia caducatoria.

1. GSE – provvedimento interdittivo – sopravvenuta illegittimità  costituzionale – obbligatorietà  pronuncia caducatoria

2. GSE – Legge 105/2010 – L. 129/2010 – Decreto “Salva Alcoa” – Secondo Conto Energia – D. Lgs. 28/11 – presupposti procedimento sanzionatorio

3. Art. 43 D. Lgs 28/11 – ambito di applicabilità  delle sanzioni – posizioni pendenti e non definite

4 – Sanzioni amministrative – funzione delle sanzioni – principio di irretroattività  ex art. 25 Cost.

1. La sopravvenuta declaratoria di illegittimità  costituzionale di una norma di legge sulla quale si fonda un provvedimento interdittivo emesso dal GSE non determina di per sì©, secondo le regole generali, l’esaurimento degli effetti del provvedimento interdittivo essendo necessaria, a tal fine, la sua esplicita rimozione mediante pronuncia caducatoria.

2. Nell’ambito dell’accesso agli incentivi di cui al c.d. decreto “salva Alcoa” – Decreto Legge 105/2010 convertito in legge con la L. 129/2010 -, ai fini della legittimità  dell’apertura del procedimento sanzionatorio di cui all’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 deve aversi riguardo alla fase procedimentale in cui il GSE esamina le richieste di incentivazione e che in detta sede venga accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non siano stati conclusi entro il 31.12.2010. Si deve distinguere pertanto una prima fase procedimentale, in cui i Soggetti Responsabili si limitano a portare a compimento le operazioni di comunicazione della data di fine lavori (il cui termine decadenziale è del 31 dicembre 2010) anche al fine di consentire le verifiche a campione in loco; successivamente, si apre una seconda e distinta fase relativa alla richiesta vera e propria di incentivo, legata, secondo il tradizionale schema, alla data di entrata in esercizio dell’impianto.

Conforme: TAR Lazio – Sez. III ter n 682 del 2013; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 3024 del 2014

3. Nell’ambito dell’accesso agli incentivi di cui al c.d. decreto “salva Alcoa” – Decreto Legge 105/2010 convertito in legge con la L. 129/2010  – le sanzioni previste dall’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011, antecedentemente alla declaratoria di illegittimità  costituzionale, potevano applicarsi solo nei confronti delle imprese che avevano attivato anche la fase procedimentale di accesso relativa alla richiesta di incentivi presentando al GSE l’istanza di accesso alle tariffe di cui all’art. 1-septies del Decreto Legge 105/2010 convertito in legge con la  L. 129/2010; per tali motivi le sanzioni di cui all’art. 43 del d.lgs. n. 28/ 2011 potevano riferirsi alle sole posizioni ancora pendenti e non definite.

4. Le sanzioni amministrative, siano esse meramente pecuniarie o dotate di un carattere afflittivo che prescinde dall’effetto ripristinatorio della situazione compromessa dalla violazione e/o dalla eventuale riparazione dell’interesse leso, hanno come scopo primario quello di punire il contravventore, sul presupposto che non ripeta più¹ la condotta antigiuridica, e, dunque, devono essere assoggettate alle regole comuni che governano le sanzioni penali, primo tra tutti il divieto di retroattività  di cui all’art. 25 Cost.-

Pubblicato il 30/04/2019

N. 05439/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04342/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4342 del 2012, proposto da: S-ENERGIA II S.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio Sandulli Studio Legale in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 349;

contro

GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

del provvedimento del GSE, prot. n. 45079, del 9 marzo 2012, con cui è stato comunicato sia il rigetto dell’istanza di accesso ai benefici incentivanti del Quarto Conto Energia, previsti dal d.m. 5 maggio 2011, sia l’esclusione dell’impianto fotovoltaico della società  ricorrente, per un periodo di dieci anni, dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La S-Energia II s.r.l., in qualità  di soggetto responsabile di un impianto fotovoltaico situato in Brindisi, contrada Uggio, aveva comunicato al Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., con nota del 27 dicembre 2010, di aver concluso i lavori di installazione dell’impianto in pari data, allegandone la dovuta documentazione. Deve qui ricordarsi che l’avvenuta conclusione dei lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico entro la data del 31 dicembre 2010 costituiva, all’epoca, ai sensi dell’art. 1-septies del decreto-legge n. 105 del 2010, convertito in legge n. 129 del 2010, condizione necessaria per l’accesso ai meccanismi incentivanti del c.d. Secondo Conto Energia (previsti giù  dal d.m. 19 febbraio 2010, recante “Criteri e modalità  per incentivare la produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare, in attuazione dell’articolo 7 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387“).

A seguito di un procedimento di controllo avviato dal GSE, tuttavia, è emerso che i lavori di installazione dell’impianto non erano stati affatto conclusi alla data dichiarata dal soggetto responsabile (tale l’esito del sopralluogo effettuato in data 18 aprile 2011, in cui è stato rilevato che alcune componenti impiantistiche recavano una targa datata 2011). Con provvedimento prot. n. 45079, del 9 marzo 2012, allora, il Gestore, nel notificare alla S-Energia II s.r.l. “l’esito negativo dell’attività  di controllo“, e nel premettere che, con la nota del 27 dicembre 2010, la società  avrebbe avanzato un'”istanza di accesso ai benefici di cui alla Legge 129/2010“, ha disposto il “rigetto dell’istanza” e, al contempo, ha anche comunicato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, sia la definitiva esclusione dalle tariffe di cui al d.m. 5 maggio 2011 (ossia dalle tariffe del Quarto Conto Energia, tariffe che, nelle more del procedimento, la società  aveva pure domandato al GSE), sia “la esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE, per un periodo di 10 anni, a decorrere dalla data del presente provvedimento“.

Non ritenendo legittimo questo provvedimento la S-Energia II s.r.l. l’ha impugnato dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi (che di seguito si riassumono):

– violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, difetto assoluto dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione: secondo la ricorrente, essa “non ha invero posto in essere il comportamento che, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. 28/2011, costituisce illecito” in quanto non avrebbe mai presentato un’istanza volta all’ottenimento degli incentivi del Secondo Conto Energia; ed invero, la comunicazione di ultimazione dei lavori, del 27 dicembre 2010, non costituirebbe domanda di accesso ai benefici incentivanti ex art. 1-septies del decreto-legge n. 105 del 2010, convertito in legge n. 129 del 2010, essendosi la società  medesima limitata, successivamente, a chiedere l’accesso al Quarto Conto;

– eccesso di potere per contraddittorietà , rispetto a “precedenti determinazioni […] assunte dallo stesso GSe nei confronti delle imprese, dello stesso gruppo, analogamente imputate di inesatta dichiarazione di fine lavori”, sfociate peraltro in misure sanzionatorie che sarebbero state “prontamente sospese” da questo TAR;

– violazione degli artt. 1 e 7 della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio;

– illegittima applicazione retroattiva della sanzione prevista dall’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011;

– violazione, comunque, dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 il quale prescriverebbe solo la sanzione interdittiva decennale, mentre nel caso di specie il Gestore sarebbe andato al di là  del consentito infliggendo pure la definitiva esclusione dagli incentivi del Quarto Conto.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, depositando documenti e chiedendo, previa disamina delle censure di parte ricorrente, il rigetto del gravame (memoria depositata il 25 giugno 2012).

Con memoria depositata il 25 giugno 2012 la ricorrente ha ulteriormente argomentato la fondatezza del ricorso.

Questo TAR, con ordinanza n. 2270 del 2012, ha respinto la domanda cautelare, motivando in ordine alla riscontrata carenza del fumus boni iuris. Con successivo decreto collegiale, n. 6356 del 2012, tuttavia, il Collegio ha provveduto a correggere un errore materiale che aveva affetto tale ordinanza cautelare di rigetto (errore consistente in una non corretta formazione del fascicolo d’ufficio, in cui erano confluiti atti relativi ad una diversa ed analoga controversia insorta tra le medesime parti), riformulando quindi l’esito della decisione cautelare “nel senso che la domanda cautelare è accolta in parte con sospensione degli effetti del provvedimento impugnato limitatamente alla parte in cui dispone l’esclusione della ricorrente dalla concessione degli incentivi di competenza del GSe per un periodo di dieci anni”.

Agli atti del fascicolo è presente, peraltro, un appello cautelare, presentato dinnanzi al Consiglio di Stato, da quest’ultimo dichiarato improcedibile (sulla base di un’espressa dichiarazione della parte appellante, di sopravvenuta carenza di interesse) con ordinanza n. 4571 del 2015 della Sezione VI.

3. Successivamente, con decreto del Presidente di questa Sezione n. 5658 del 2018, il ricorso introduttivo è stato dichiarato estinto per perenzione, non essendo stata presentata nuova istanza di fissazione di udienza ai sensi dell’art. 82, comma 1, cod. proc. amm.

Tuttavia, a seguito di ricorso in opposizione presentato dalla società  ricorrente, con ordinanza collegiale di accoglimento n. 10448 del 2018 è stata fissata l’udienza di discussione per il merito.

In vista della pubblica discussione, quindi, entrambe le parti hanno svolto difese. Il Gestore resistente, in particolare, nel rilevare che l’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 è stato dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale n. 51 del 2017, ha eccepito l'”inammissibilità  e/o improcedibilità ” del ricorso nella parte in cui quest’ultimo ha contestato l’applicazione della sanzione decennale, essendone cessata “qualunque efficacia” proprio a seguito della menzionata sentenza costituzionale. La ricorrente ha replicato con memoria depositata il 9 gennaio 2019.

Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Va anzitutto respinta l’eccezione di improcedibilità  da ultimo formulata dal Gestore.

La sopravvenuta declaratoria di illegittimità  costituzionale della norma di legge nella specie applicata (l’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, che prescriveva l’esclusione decennale dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, quale conseguenza dell’avvenuto accertamento della mancata ultimazione dei lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione presentata ai sensi dell’art. 1-septies del decreto-legge n. 105 del 2010, convertito in legge n. 129 del 2010) non determina, di per sì©, secondo le regole generali, l’esaurimento degli effetti del provvedimento interdittivo impugnato, essendo necessaria, al fine di soddisfare la pretesa dedotta nel presente giudizio, la sua esplicita rimozione mediante pronuncia caducatoria. Rimane quindi in piedi l’interesse alla decisione della causa in capo all’odierna ricorrente la quale, con l’atto introduttivo, ha per l’appunto chiesto una pronuncia di annullamento di questo Giudice.

5. Nel merito, il ricorso è fondato.

Questo TAR, anche anteriormente alla declaratoria di incostituzionalità  dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, si è giù  occupato di fattispecie analoghe a quella oggi sub iudice, giungendo ad offrire un riepilogo delle condizioni di applicabilità  della menzionata disposizione sanzionatoria. Nel quadro della procedura di accesso ai benefici del Secondo Conto Energia, quale eccezionalmente riaperto dai termini previsti dall’art. 1-septies del decreto-legge n. 105 del 2010, convertito in legge n. 129 del 2010 (c.d. decreto “salva Alcoa”), si è in tali occasioni individuato qual è il presupposto che legittima l’apertura del procedimento sanzionatorio oggetto della presente controversia, presupposto che va fatto coincidere “con la fase procedimentale in cui il GSe esamina, non giù  le comunicazioni di fine lavori […] ma le successive richieste di incentivazione, così come, del resto, testualmente previsto dall’art. 43, e che in detta sede venga accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non siano stati conclusi entro il 31.12.2010” (cfr., di questa Sezione, la sentenza n. 682 del 2013, le cui conclusioni sono state anche parzialmente riprese dal Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 3024 del 2014). Si deve cioè distinguere una prima fase, in cui le imprese che ritengono di usufruire di tale speciale regime si limitano a portare a compimento le operazioni di comunicazione della data di fine lavori (in relazione alle quali la norma ha previsto il medesimo termine decadenziale del 31 dicembre 2010), anche al fine di consentire le verifiche a campione in loco, previste dal comma 1-bis dell’art. 1-septies cit.; successivamente, si ha una seconda e distinta fase, relativa alla richiesta vera e propria di incentivo, legata, secondo il tradizionale schema, alla data di entrata in esercizio dell’impianto.

Il decreto legislativo n. 28 del 2011, recante la norma sanzionatoria in questione, è entrato in vigore il 29 marzo del 2011, dunque in un momento successivo alla fase procedimentale ormai fatalmente esauritasi al 31 dicembre 2010 nei confronti di tutte le imprese che avevano ritenuto di avviare il procedimento previsto dal decreto c. d. “salva Alcoa”, comunicando entro il detto termine la data di fine lavori, ma che, in forza di verifiche eseguite a campione presso i propri stabilimenti, hanno poi subito l’arresto procedimentale con l’adozione di un provvedimento decadenziale per accertata mancata conclusione dei lavori e, dunque, non hanno potuto (e/o voluto) richiedere le tariffe più¹ favorevoli. Per tale ragione deve ritenersi che la norma tipizza(va) la condotta antigiuridica con riferimento proprio alla proposizione dell’istanza di ammissione ai benefici in difetto dei relativi presupposti, e non alla mera comunicazione di fine lavori.

In base a questa ricostruzione, pertanto, le sanzioni di cui all’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 (nel periodo, ovviamente, anteriore alla sua declaratoria di illegittimità  costituzionale) non potevano che applicarsi nei soli confronti delle imprese che avevano attivato anche la seconda fase procedimentale, richiedendo le tariffe di cui all’art. 1-septies a seguito dell’entrata in esercizio dell’impianto con l’istanza prevista a tali fini dalla procedura operativa del GSE, e dunque non potevano che riferirsi alle sole posizioni ancora pendenti e non definite.

Una diversa lettura della norma (si ripete, anche durante la fase storica in cui essa ha dispiegato i suoi effetti, prima del suo annullamento costituzionale, intervenuto solo per ragioni di eccesso di delega legislativa) avrebbe comportato la violazione del principio di non retroattività  applicato alle sanzioni amministrative. Giova, in proposito, ricordare che le sanzioni amministrative, siano esse meramente pecuniarie, ovvero dotate di un carattere afflittivo che prescinde dall’effetto ripristinatorio della situazione compromessa dalla violazione e/o dalla eventuale riparazione dell’interesse leso, hanno come scopo primario quello di punire il contravventore, sul presupposto che non ripeta più¹ la condotta antigiuridica, e, dunque, devono essere assoggettate alle regole comuni che governano le sanzioni penali, a cominciare dal divieto di retroattività  di cui all’art. 25 Cost.

Emerge allora, nel caso di specie, che la società  ricorrente si era limitata, all’epoca, ad inoltrare al GSe solo la comunicazione di fine lavori (sua nota del 27 dicembre 2010), salvo successivamente non dar corso alla seconda fase del procedimento in cui avrebbe dovuto far pervenire al Gestore la vera e propria domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione. Non vi era pertanto spazio, nel caso di specie, per l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, proprio perchè non vi era stata alcuna domanda di accesso ai benefici.

Con assorbimento delle ulteriori censure, va pertanto accolto il ricorso ed annullato il provvedimento del Gestore il quale, sull’unico presupposto della norma sanzionatoria de qua, tuttavia per quanto detto non applicabile alla fattispecie, ha denegato l’accesso al successivo regime incentivante del Quarto Conto ed ha altresì disposto l’esclusione dalla concessione di incentivi per il periodo di dieci anni.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 3.000,00 (tremila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 45079, del 9 marzo 2012, del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a.

Condanna il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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