G. Mammoni Pres., L. Rubina Rel. Azienda Agricola S.A.S. di C.C. e R.F., nonchè C.C. e R.F., in proprio e nella qualità  di legali rappresentati dell’Azienda stessa, rappr. e difesi dagli avv.ti A. Riccio e P. Riccio c. Regione Toscana rappr. e difesa dall’avv. G. Vincelli, altresì c. Provincia di Prato, rappr. e difesa dall’avv. G. Pica Alfieri.

Una maggiore o minore frequenza dell’uso tipico della servit๠ovvero delle facoltà  concesse al titolare del fondo dominante, da esercitarsi sul fondo servente, non è di per sì© idonea a determinare l’aggravamento della servit๠stessa.

1.- Servit๠di allagamento – Frequenza uso tipico – inidoneità  a determinare aggravamento.

2.- Servit๠di allagamento – Modalità  di esercizio – Modifiche e sopravvenienze – Valutazione – Onere probatorio.

3.- Godimento del fondo – Limitazione per motivi di pubblica utilità  – Determinazione indennizzo – Legittimità  parametri.

1. Una maggiore o minore frequenza dell’uso tipico della servit๠ovvero delle facoltà  concesse al titolare del fondo dominante, da esercitarsi sul fondo servente, non è di per sì© idonea a determinare l’aggravamento della servit๠stessa.

2. L’aggravamento di una servit๠conseguente alla modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravvenienza di diverse modalità  di esercizio non può ritenersi “in re ipsa”, ma deve essere valutato caso per caso, in relazione al complesso delle circostanze in concreto esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti dalle parti

3. Ai sensi dell’art. 1 del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea sui diritti dell’uomo, la limitazione del godimento del fondo per motivi di pubblica utilità  è legittima allorchè la determinazione dell’indennizzo per la diminuzione del valore e la limitazione dell’uso futuro – benchè forfettaria – si sia comunque avuta e sia stata parametrata a previsioni che, al momento in cui sono state eseguite, potevano qualificarsi attendibili e corrispondenti ad un uso normale e prevedibile, nè risultano totalmente alterate da uno scostamento macroscopico conseguente alle concrete modalità  di utilizzo della servità¹.

I FATTI DI CAUSA

1. C.C. e R.F., in proprio e quali titolari dell’omonima azienda agricola s.a.s., convennero in giudizio dinanzi al Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche presso la Corte d’appello di Firenze la Regione Toscana e la Provincia di Prato per sentirle condannare al risarcimento dei danni patiti dai fondi di loro proprietà  in dipendenza degli episodi di apertura delle casse di espansione di Ponte alle Vanne e di Lavacchione avvenuti il 25.12.09 e il 2223.12.10, ritenendo configurabile un esproprio di fatto nelle concrete modalità  di esercizio della servit๠di allagamento, assai più¹ gravose rispetto a quelle originariamente presupposte.

Le convenute si costituirono, contestando ciascuna la propria legittimazione passiva ed eccependo il giudicato, in virt๠delle sentenze di quello stesso Tribunale regionale nn. 9/99 (non definitiva) e 23/02 (definitiva), che avevano – tra l’altro – riconosciuto in favore degli attori un risarcimento di oltre 250.000Euro per la riduzione del valore del fondo conseguente ai possibili allagamenti passati ed anche futuri, derivanti appunto dall’utilizzo delle casse di espansione.

2. Il Tribunale regionale adito, con sentenza n. 112 del 21 gennaio 2014, rigettava tutte le domande proposte dai C. e R., individuando la proposizione da parte degli attori di tre distinti gruppi di domande (uno volto ad ottenere il risarcimento dei danni da abuso del diritto di allagamento, un secondo con il quale si chiedeva accertarsi il dedotto aggravamento della servit๠e un terzo volto a chiedere il risarcimento per l’esproprio di fatto in cui si sarebbe tradotto il frequente allagamento dei terreni). Il TRAP respingeva le domande, escludendo sia la presenza di un abuso nella gestione dell’allagamento delle casse, sia la configurabilità  di un aggravamento di servit๠riconducibile alla semplice maggior ricorrenza dell’esercizio delle facoltà  che ne costituivano oggetto, sia la rilevanza dello scostamento delle previsioni poste a base della liquidazione dei danni nelle pregresse sentenze, ormai passate in giudicato.

3. Contro tale sentenza l’Azienda agricola s.a.s. di C.C. e R.F. propose appello, deducendo (oltre alla fondatezza della domanda di esproprio di fatto e di aggravamento della servit๠di allagamento) che il TRAP di Firenze avesse omesso di pronunciarsi sull’autonoma domanda di risarcimento danni proposta dalla società  in proprio, non coperta dai danni risarciti con le due sentenze precedenti in favore delle persone fisiche dei soci.

4. Con sentenza n. 200 del 16 giugno 2016, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche rigettava l’appello, ritenendolo infondato nella stessa prospettazione delle tesi di diritto.

Al punto 5.1. della sentenza qui impugnata il TSAP ricostruiva l’articolata pretesa degli appellanti come volta a far valere le diminuzioni patrimoniali subite per i danni arrecati ai fondi da loro coltivati o detenuti o posseduti, dovute alle concrete modalità  di esercizio delle servit๠relative alle due casse di espansione (e concretantesi in due allagamenti, del 2009 e del 2010), dedotte dagli appellanti come sensibilmente differenti, nel senso di una notevole maggior gravità , rispetto a quanto originariamente previsto dai progetti posti a base della realizzazione dei manufatti.

Puntualizzava che il giudice di primo grado, benchè non avesse compiuto un accurato riscontro circa la esatta corrispondenza dei fondi oggetto delle precedenti sentenze di merito passate in giudicato con quelli oggetto della presente azione, avesse correttamente inquadrato il problema con riferimento alle tre linee argomentative dell’abuso del diritto di allagamento, dell’aggravamento della servit๠e dell’esproprio di fatto.

Confermava la decisione di primo grado, pur con una necessaria integrazione quanto alle casse di Lavacchione. Precisava infatti che, quanto ai fondi interessati dalla cassa di espansione di Ponte alle Vanne, erano intervenute le due sentenze passate in giudicato che risarcivano i danni; quanto ai fondi interessati dalla cassa del Lavacchione, gli appellanti erano stati indennizzati dalla Regione. Ciù² premesso, affermava che la quantificazione preventiva e forfettaria dei danni futuri contenuta nell’un caso nelle sentenze passate in giudicato, nell’altro caso nell’accordo volontario con il quale si accettava l’indennizzo per l’asservimento dei terreni in questione agli eventuali allagamenti che si fossero resi necessari in futuro in presenza di situazioni metereologiche particolarmente avverse, non fosse in alcun modo scalfita dalla eventuale inferiorità  del danno previsto rispetto a quello effettivamente verificatosi, rientrando nell’alea normalmente insita in una valutazione prognostica e probabilistica quale quella necessitata in casi consimili (salvo il solo caso dell’aggravamento imprevedibile). Escludeva la configurabilità  nel caso di specie di quell’aggravamento imprevedibile del danno che avrebbe consentito una maggiore liquidazione, precisando che a tal fine sarebbe stato necessario prendere in considerazione un arco di tempo ben maggiore per valutare l’imprevedibilità  del danno effettivamente verificatosi rispetto a quello tenuto in conto nella valutazione ex ante.

Escludeva quindi l’abuso del diritto di allagamento, ritenendo pienamente legittimo l’operato degli enti gestori; escludeva l’aggravamento della servit๠di allagamento, osservando che da un lato, non di tutti i fondi gli appellati si professavano titolari di diritti reali ed inoltre evidenziando che una maggiore o minore frequenza nell’esercizio delle facoltà  concesse al titolare del diritto di servit๠di per sè non rileva ai fini dell’aggravamento della servit๠stessa; quanto al dedotto esproprio di fatto, riteneva satisfattivo, per i motivi esposti, l’indennizzo giù  corrisposto. Infine, indicava una sostanziale coincidenza tra le persone dei soci e la società  agricola.

5. Contro tale sentenza propone ricorso per Cassazione, con un unico motivo, l’Azienda Agricola s.a.s. di C.C. e R.F..

Resiste con controricorso la Regione Toscana. La Provincia di Prato ha depositato procura speciale ed ha partecipato alla discussione in udienza pubblica.

Non sono state depositate memorie.

LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., della L. n. 2359 del 1865, art. 40, della L.R. Toscana n. 67 del 2003, commi 3 e 4, art. 31, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè il contrasto tra la sentenza impugnata e le sentenze n. 88 del 5 dicembre 1997 del TSAP, n. 9 del 25 giugno 1999 del TRAP, n. 23 del 29 novembre 2002 del TRAP, passate in giudicato e pronunciate tra le stesse parti. Denuncia inoltre la violazione degli 1223,1063 e 1067 c.c. e la violazione dell’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 1, primo prot. CEDU, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Osserva che le menzionate sentenze del TSAP e del TRAP passate in giudicato non comprendono anche la riparazione dei futuri danni alle colture, ma risarciscono solo la diminuzione del valore dei terreni nella allora stimata misura del 35%, e che pertanto non sia coperto da giudicato il diritto dei ricorrenti di essere risarciti e indennizzati, per i nuovi fatti sopravvenuti alle sentenze, sia in riferimento ai danni alle colture subiti dall’Azienda Agricola a seguito delle aperture delle casse di espansione avvenute il 25 dicembre 2009 e il 22-23 dicembre 2010, sia dei danni per la ulteriore diminuzione del valore dei terreni pari al 100%, con evidente azzeramento del valore e conseguente esproprio di fatto e/o aggravamento della servit๠di allagamento.

Lamenta infatti che tali danni si basino su fatti sopravvenuti alla sentenza n. 92/2002, eccezionali e imprevedibili rispetto a quanto previsto nel progetto originario approvato dalla Regione Toscana (non riprodotto in questa sede), che prevedeva l’apertura delle casse di espansione ogni cento anni, sulla cui base l’azienda agricola sottoscrisse l’accordo volontario.

Deduce che la sentenza impugnata non abbia considerato che le casse di espansione debbano essere utilizzate in base al progetto, ai sensi dell’art. 1063 c.c., e che un loro utilizzo comporti sempre e comunque un indennizzo per i danni alle colture così come prevede lo stesso progetto; con la conseguenza che, per un verso, risultino violate le norme di cui all’art. 1063 c.c. (per cui la servit๠di allagamento, in relazione all’estensione e al suo esercizio, è regolata dal titolo) e art. 1067 c.c. (che vieta di aggravare la servità¹, pena il diritto al risarcimento del danno) e, per l’altro, che ai fini della configurazione del risarcimento richiesto non sia necessario provare nè la mancanza di uno stato di necessità  o di pericolo o di calamità  o di rischio idraulico, nè tantomeno l’abusivo utilizzo della cassa di espansione.

Assume che la nuova azione proposta non sia coperta da giudicato, in quanto si farebbe valere il fatto, nuovo e diverso, dell’aggravamento della servit๠di allagamento con conseguente esproprio di fatto. Deduce che il Giudice dell’impugnata sentenza non abbia tenuto conto che, a seconda della frequenza degli allagamenti, si prospetti un range di possibili indennità , che vanno da quella di esproprio a quella di servit๠di allagamento con indennizzo minimo; e che pertanto il risarcimento del danno liquidato nella misura del 35% del valore venale dei beni debba essere integrato in proporzione all’incidenza negativa sensibilmente aumentata.

Lamenta infine che l’inutilizzabilità  del bene integri una violazione del diritto di proprietà , garantito quale diritto dell’uomo ai sensi dell’art. 1 del Primo prot. CEDU; e che la stessa rappresenti la novità  fattuale ignorata dal Giudice della sentenza impugnata, in violazione dell’orientamento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che riconosce tutela anche a tutti i casi di espropriazione di fatto.

La Regione Toscana, controricorrente, oltre a chiedere il rigetto del ricorso ribadisce, per l’eventuale ipotesi di suo accoglimento, il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere competenti, in materia di difesa del suolo in relazione ai compiti di piena e pronto intervento idraulico, la Provincia di Prato (in quanto il trasferimento di competenze dalla Provincia alla Regione operato dalla L.R. Toscana n. 22 del 2015, non opererebbe, a norma dell’art. 10 della medesima legge, per i procedimenti giù  avviati al momento del trasferimento delle funzioni), e, per la manutenzione delle casse di espansione, il Consorzio Ombrone Pistoiese Bisenzio.

Il motivo di ricorso è infondato.

Esso riproduce le caratteristiche della linea argomentativa seguita nel giudizio di merito, ovvero tende integrare l’uno con l’altro profili non del tutto coincidenti di asserita lesione dei diritti dei ricorrenti, che invece il Tribunale Regionale prima ed il TSAP poi hanno opportunamente tenuti distinti, dando una scansione logica e concettuale alle domande proposte dai ricorrenti, pur ritenendoli tutti infondati.

Tende inoltre, inammissibilmente, a reintrodurre in questa sede, pur prospettando l’esistenza di plurime violazioni di legge, il giudizio di fatto sull’aggravamento della servit๠di allagamento e sull’avvenuto verificarsi di un esproprio di fatto.

In relazione alle lamentate violazioni di legge, la sentenza impugnata resiste alle critiche mossele.

Quanto al profilo dell’aggravamento del diritto di servità¹, in primo luogo non vi è censura al profilo motivazionale con il quale il Tsap segnala che, proponendo una complessiva domanda risarcitoria sotto molteplici profili, i ricorrenti non si sono neppure professati titolari di diritti reali su tutti i fondi oggetto dell’allagamento, condizione necessaria ai fini della legittimazione ad agire a tutela dell’aggravamento delle modalità  di esercizio di una servità¹.

Risulta inoltre corretta in diritto l’affermazione secondo la quale una maggiore o minore frequenza dell’uso tipico della servit๠ovvero delle facoltà  concesse al titolare del fondo dominante, da esercitarsi sul fondo servente, non è di per sè idonea a determinare l’aggravamento della servit๠stessa.

Nè è allegato, ai fini della prospettata violazione dell’art. 1067 c.c., la realizzazione di alcun tipo di innovazioni che rendano più¹ gravosa la condizione del fondo servente, in quanto si lamenta semplicemente un ricorso più¹ frequente all’uso tipico della servit๠– di allagamento controllato, appunto, dei fondi ad esso assoggettati – rispetto a quanto originariamente prefiguratosi dalle parti in base alle esigenze dell’epoca, con valutazione ex ante.

Neppure riproduce, il testo di eventuali accordi sottoscritti (nè li richiamano con sufficiente precisione), dai quali emerga che l’amministrazione pubblica si fosse impegnata a procedere agli allagamenti controllati con una determinata periodicità , successivamente non rispettata.

A ciù² si aggiunga che l’aggravamento di una servit๠conseguente alla modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravvenienza di diverse modalità  di esercizio non può ritenersi “in re ipsa”, ma deve essere valutato caso per caso, in relazione al complesso delle circostanze in concreto esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti dalle parti.

Nel caso di specie il giudice di merito ha escluso, con accertamento in fatto, sia che si sia verificato un aggravamento nel senso sopra indicato, sia che la maggior frequenza dell’allagamento implichi un danno imprevisto o imprevedibile (solo in questa ipotesi potrebbe configurarsi il diritto al risarcimento di un danno futuro, non coperto dalla liquidazione effettuata con le due sentenze passate in giudicato, quanto al terreno di Ponte alle Vanne, che hanno riconosciuto il danno conseguente ad una perdita di valore del fondo nella misura del 35%, nè dalla quantificazione volontariamente accettata in relazione al terreno di Lavacchione).

Ugualmente, l’accertamento in fatto considera assolutamente troppo esiguo il lasso di tempo tra la prima messa in utilizzo delle casse di espansione e la proposizione della domanda risarcitoria, dopo due episodi di allagamento, per potersene trarre una valutazione significativa in relazione al verificarsi di un danno imprevisto o imprevedibile, che sia pari ad una totale perdita di valore del terreno, e quindi ad un esproprio di fatto dell’intera sua utilità .

Astrattamente, infatti, sarebbe configurabile un esproprio in fatto qualora fosse stato accertato che i terreni, dei quali è stata risarcita una perdita di valore nella misura del 35% (determinazione che tiene conto della riduzione della capacità  produttiva del bene), abbiano in realtà  perso, per la sostanziale continuità  degli episodi di allagamento e per la totale impossibilità  di trarne una utilità  economica, anche il residuo valore. E tuttavia il giudice di merito ha escluso che si sia verificata una totale perdita di valore non perchè abbia omesso di considerare la differenza, astrattamente configurabile, tra parziale perdita di valore ed esproprio di fatto. La sentenza impugnata risponde infatti efficacemente alle critiche, in questa sede riproposte dai ricorrenti, in ordine al contrasto tra la decisione del giudice nazionale e la disciplina contenuta nella Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo a tutela della proprietà  individuale, puntualizzando, con considerazione che appare pienamente condivisibile, che neppure ai sensi dell’art. 1 del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione Europea sui diritti dell’Uomo la limitazione del godimento del fondo per motivi di pubblica utilità  può dirsi illegittima allorchè – come nel caso di specie – la determinazione dell’indennizzo per la diminuzione del valore e la limitazione dell’uso futuro, benchè forfettaria, si sia comunque avuta, e sia stata parametrata a previsioni che, al momento in cui sono state eseguite, potevano qualificarsi attendibili e corrispondenti ad un uso normale e prevedibile, nè risultano totalmente alterate da uno scostamento macroscopico conseguente alle concrete modalità  di utilizzo della servità¹. I due episodi di allagamento precedenti alla proposizione della domanda, per la loro episodicità , non sono stati ritenuti nè determinanti di una totale perdita di valore, e neppure elementi significativi ai fini del determinarsi di un danno sopravvenuto ed imprevedibile.

Il ricorso va pertanto rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come al dispositivo.

Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la ricorrente risulta soccombente, pertanto è gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, comma 1 bis, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Pone a carico della ricorrente le spese di giudizio sostenute dalla Regione Toscana, che liquida in complessivi Euro 6.000,00 oltre 200,00 per esborsi, oltre contributo spese generali ed accessori, e le spese di giudizio sostenute dalla Provincia di Prato, che liquida in complessivi Euro 2.500,00 per compensi, oltre 200,00 per esborsi, oltre accessori e contributo spese generali.

dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di cassazione, il 11 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2019

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2019 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. G. Bellucci
Italfarmaco s.p.a. (Avv.ti S. Grassi e G.F. Ferrari) contro Estav – Centro (Avv. G. Viciconte). Regione Toscana ed altri (non costituiti) e nei confronti di Pfizer Italia s.r.l. (non costituita) e Sanofi-Aventis s.p.a. (Avv.ti . Vaiano, F. Cataldo e M. Passalacqua)

Sanità – Giudizio sull’equivalenza di diversi principi attivi – Compete allo Stato – Bando che rende comparabili i sei tipi di eparine – Assenza di preventivo giudizio di equivalenza dell’organo statale – Illegittimità

Anche prescindendo dal precetto da ultimo introdotto dalla legge n. 221/2012, compete comunque allo Stato il giudizio in merito all’equivalenza di diversi principi attivi, non essendo configurabile una disciplina differenziata per singola Regione e non potendo le Regioni incidere autonomamente nel merito delle scelte terapeutiche. Ne deriva che, in difetto di preventivo giudizio di equivalenza espresso dall’organo statale (la Commissione tecnico scientifica dell’AIFA), la stazione appaltante non poteva rendere comparabili i sei tipi di eparine oggetto degli atti impugnati

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 154 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Italfarmaco s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Grassi e Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, corso Italia n. 2;

Estav – Centro, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini n. 60;
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore;
Asl 3 – Pistoia, Asl 4 – Prato, Azienda Sanitaria di Firenze, Asl 11 – Empoli, Azienda Ospedaliera Universitaria Meyer, Azienda Ospedaliero-Universitaria Careggi, Istituto per lo Studio e la Prevenzione Oncologica (Ispo);

Pfizer Italia s.r.l.;
Sanofi-Aventis s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano, Francesco Cataldo e Monica Passalacqua, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Firenze, via XX Settembre, n. 60;

a) della deliberazione del Direttore Generale n. 237 del 12.12.2012, di indizione della gara, recante “Procedura aperta ai sensi del d.lgs n. 163/2006, per la fornitura di eparine a basso peso molecolare occorrenti alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Centro della Regione Toscana. Durata contrattuale fino al 31.12.2013 con eventuale proroga fino ad un massimo di 6 mesi”;
b) del bando pubblicato in GURI – 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 148 del 19.12.2012;
c) dell’allegato D0 – disciplinare di gara;
d) degli allegati D1 – istanza di partecipazione -; D2 – dichiarazione a corredo dell’offerta -; D2 sub 1 – casellario – ; D2 sub 2 – dichiarazione art. 38 singola -; D2 sub 3 – dichiarazione art. 38 cumulativa -; D2 sub 4 – dichiarazione CCIAA -; allegato D3 – avvalimento-; allegato D – GAP -; allegato GFF/EB – scheda offerta -; allegato G bis – scheda offerta per gli ulteriori dosaggi;
e) dell’allegato E (capitolato);
f) delle comunicazioni dell’Amministrazione pubblicate in data 13.12.2012 e 8.1.2013;
g) per quanto occorrer possa, in quanto atto presupposto, del documento “Estav 3 minuti” n. 7 – ottobre 2011, “Prevenzione e terapia del tromboembolismo venoso: come districarsi tra appropriatezza, differenze di costo e linee guida”;
h) per quanto occorrer possa, in quanto atto presupposto, delle “Linee Guida per la profilassi del tromboembolismo venoso nei pazienti ospedalizzati” varate dal Consiglio Sanitario Regionale e approvate con parere n. 17 del 5.04.2011;
i) di ogni altro atto connesso;
nonché sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 13 settembre 2013, proposti per l’annullamento:
l) del provvedimento dirigenziale n. 377 del 30.07.2013, recante aggiudicazione alla ditta Sanofi Aventis S.p.A. della “Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, per la fornitura di eparine a basso peso molecolare occorrenti alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Centro della Regione Toscana. Durata contrattuale fino al 31.12.2013 con eventuale proroga fino ad un massimo di 6 mesi” e di tutti gli allegati alla stessa;
m) della nota di riscontro del 23.08.2013 all’informativa ex art. 243-bis, D.Lgs 163/2006, trasmessa a mezzo PEC da Italfarmaco S.p.A., per il tramite del proprio difensore di fiducia, in data 31.07.2013;
n) di ogni altro atto connesso;
nonchè
per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto di appalto intercorso tra la stazione appaltante e le società controinteressata;
ed altresì per l’accertamento
del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica, mediante caducazione dell’aggiudicazione definitiva e della gara, o, in subordine, per equivalente;
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente;
e sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 18 novembre 2013, proposti per l’annullamento:
o) del provvedimento dirigenziale n. 377 del 30.07.2013, recante aggiudicazione alla ditta Sanofi Aventis s.p.a. della “Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, per la fornitura di eparine a basso peso molecolare occorrenti alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Centro della Regione Toscana. Durata contrattuale fino al 31.12.2013 con eventuale proroga fino ad un massimo di 6 mesi” e di tutti gli allegati alla stessa (a, b, c, d, e);
p) del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’informativa ex art. 243-bis, D.Lgs 163/2006, trasmessa a mezzo Pec da Italfarmaco s.p.a., per il tramite del proprio difensore di fiducia, in data 30.10.2013;
q) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso;
nonchè per la declaratoria di inefficacia
dell’eventuale contratto di appalto intercorso tra la stazione appaltante e la Società controinteressata,
ed altresì per l’accertamento
del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica, mediante caducazione dell’aggiudicazione definitiva e della gara, o, in subordine, per equivalente;
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav – Centro e di Sanofi-Aventis s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2014 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 3.10.2012 il Collegio tecnico di Estav Centro ha deciso di dirottare i consumi del Fragmin (nome commerciale dell’eparina fornita dalla ditta Pfizer Italia), essendone cessata la produzione, verso altre eparine.
Stante la necessità di garantire il confronto tra dosaggi e molecole diverse, Estav Centro ha deciso di stabilire nell’atto di indizione, quale base d’asta non superabile, il costo di 0,80 euro a fiala per il più basso dosaggio, che peraltro non è uguale tra le varie ditte (si veda la relazione depositata in giudizio in data 15.10.2013).
L’Ente, con deliberazione del Direttore generale n. 237 del 12.12.2012, ha indetto una gara a procedura aperta per la fornitura di eparine (bemiparina sodica, dalteparina sodica, enoxaparina, nadroparina, parnaparina e reviparina) a basso peso molecolare (5.012.000 di fiale), occorrenti alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Centro sino al 31.12.2013, con possibile proroga di sei mesi, secondo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, con prezzo a base d’asta di euro 0,80 a fiala per il dosaggio più basso del principio attivo (per gli altri dosaggi prevedendo l’applicazione della medesima percentuale di sconto offerta sul dosaggio più basso – pagina 7 del disciplinare di gara), corrispondente ad un valore complessivo previsto pari ad euro 6.161.820 più IVA.
Il disciplinare di gara prevede l’utilizzo delle citate eparine negli ambiti chirurgico/ortopedico, prevenzione TVP in ambito non chirurgico, dialisi, cardiologia, secondo la seguente ripartizione: chirurgico/ortopedico 26,07%, emodialisi e nefrologia 14,62%, non chirurgico (incluso l’uso in cardiologia) 59,31%, e statuisce inoltre che “i prezzi dei prodotti offerti non dovranno essere superiori agli eventuali prezzi indicati nella convenzione Consip, se attiva, nelle gare aggiudicate negli altri Estav della Regione Toscana”; analogamente, in relazione alla fase di esecuzione dell’appalto, l’art. 12, ultimo comma, del capitolato speciale dispone che “qualora nel periodo di durata contrattuale fosse attivata una convenzione Consip per il prodotto offerto o venga aggiudicata una gara, per le stesse specialità, in altro Estav della Regione Toscana, il prezzo dovrà essere adeguato a quello della convenzione/aggiudicazione, se economicamente più vantaggioso”.
Avverso la deliberazione di indizione della gara (n. 237 del 12.12.2012) e gli atti connessi la società Italfarmaco (che commercializza specialità medicinali biologiche a base di nadroparina, ovvero una delle sei eparine oggetto di gara) è insorta deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, comma 2, lett. m, comma 3 e comma 6, della Costituzione; incompetenza assoluta; violazione e falsa applicazione del d.l. n. 347/2001, convertito nella legge n. 405/2001 (ed in specie degli artt. 6 e 12), del titolo III del d.lgs. n. 219/2006 e del D.P.C.M. 29.11.2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, come sostituito dall’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, introdotto dalla legge di conversione n. 221/2012.
La stazione appaltante ha raggruppato principi attivi non comparabili tra loro, in quanto aventi caratteristiche non sovrapponibili; il fatto che i sei tipi di eparina a basso peso molecolare attualmente commercializzati in Italia appartengano alla medesima categoria terapeutica omogenea non comporta di per sé l’immediata loro fungibilità, e, comunque, essi non possono ritenersi sostituibili tra loro senza la preventiva valutazione della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA. Ne deriva che principi attivi diversi non possono essere posti in confronto concorrenziale tra loro sulla base del prezzo più basso senza che l’AIFA si sia espressa sulla loro sostituibilità.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 32 e 97 della Costituzione, nonché della direttiva CE 83/2001 ed in specie dell’allegato I, parte 1, modulo 3, punto 3.2.1.1 b e dell’art. 10 comma 4; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 7, del d.lgs. n. 219/2006, nonché delle linee guida EMEA/CHMP, BMWP/118264/2007 del 19.3.2009; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifeste, ingiustizia e irragionevolezza, violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, della par condicio e sviamento; violazione del principio di precauzione.
Le eparine a basso peso molecolare differiscono per modalità di frammentazione, per il loro peso e per le proprietà farmacodinamiche; le linee guida dell’EMA statuiscono che l’equivalenza terapeutica tra due eparine a basso peso molecolare deve essere dimostrata con almeno uno studio clinico di confronto eseguito in doppio cieco, ma la stazione appaltante non si è uniformata a tali indicazioni; mancano gli accertamenti necessari a legittimare la scelta sottesa al disciplinare di gara.
3) In relazione all’art. 12, ultimo comma, del capitolato di gara (che prevede l’adeguamento del corrispettivo a quello più basso praticato dalla stessa impresa, per prodotti identici, in altre forniture pubbliche oggetto di convenzione Consip): violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 29, 81 e 82 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione dell’art. 1326 cod. civ. e del principio di par condicio; violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta e di divieto di rinegoziazione; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, sviamento dalla causa tipica.
L’art. 12 del capitolato di gara impedisce di parametrare il prezzo sulla base della specifica gestione della commessa ed espone al rischio di modifiche a posteriori dell’offerta economica nell’ambito di un’altra procedura selettiva; la suddetta disposizione, inoltre, non tiene conto dell’impossibilità di operare un raffronto tra gare svolte in tempi diversi, indette da enti diversi e basate su condizioni contrattuali diverse, e introduce un obbligo di rinegoziazione al ribasso dell’offerta presentata; l’art. 1 del d.l. n. 95/2012 esclude gli enti del servizio sanitario nazionale dal diritto di recedere dal contratto le cui condizioni siano peggiori dei parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a..
Si è costituita in giudizio Estav Centro, il quale ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa, alla luce della mancata partecipazione alla gara da parte della ricorrente, nonché, comunque, l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso, attinente alla fase di esecuzione del contratto.
Con ordinanza n. 103 del 6.2.2013 è stata respinta l’istanza cautelare.
Tale pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 660 del 22.2.2013, “ai fini limitati di consentire all’Estav Centro e alla Regione Toscana di richiedere motivate e documentate valutazioni all’AIFA sull’equivalenza terapeutica tra i farmaci oggetto di gara, come dispone l’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 179/2012, convertito in legge n. 221/2012”.
Successivamente la Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA, nelle riunioni del 13, 14 e 15 maggio 2013, ha espresso il convincimento che esista equivalenza terapeutica tra i principi attivi a bando per quanto riguarda le indicazioni “profilassi e trattamento delle trombosi venose profonde (TVP)” ed ha escluso che equivalenza vi sia per le altre indicazioni (documento n. 17 depositato in giudizio dalla parte istante).
Pertanto l’Amministrazione committente, con provvedimento dirigenziale n. 377 del 30.7.2013, dichiarato immediatamente eseguibile “al fine di regolarizzare l’acquisto mediante contratto con decorrenza 1.7.2013”, ha aggiudicato la fornitura a Sanofi Aventis s.p.a., per l’importo di euro 6.912.923,35 più IVA.
Avverso la predetta aggiudicazione la ricorrente è insorta con motivi aggiunti depositati in giudizio il 13.9.2013, deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, come sostituito dall’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, introdotto dalla legge di conversione n. 221/2012; violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità.
L’illegittimità della procedura concorsuale per mancanza di una valutazione condotta dall’AIFA non può essere sanata con un parere espresso a posteriori, a gara già culminata nell’aggiudicazione provvisoria, essendo estranea alla funzione propria dei pareri (che è quella di orientare le scelte amministrative discrezionali) la possibilità di essere espressi a sanatoria.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 3, 32, 41 e 97 della Costituzione; violazione dei principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, violazione del principio di economicità, eccesso di potere per illogicità manifesta; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; par condicio e proporzionalità, difetto di istruttoria e di motivazione.
La riattivazione della procedura di gara ad esito del parere dell’AIFA postumo consente alla controinteressata ed alla stazione appaltante di giovarsi di una procedura cui Italfarmaco non ha preso parte.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 64 e 66 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, par condicio; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità manifeste, contraddittorietà.
Il valore stimato dell’appalto, in base al disciplinare di gara, era di euro 6.778.002 IVA inclusa, mentre il provvedimento di aggiudicazione indica un valore di euro 7.604.215,70 IVA inclusa, con la conseguenza che l’atto impugnato ha portato ad un corrispettivo superiore a quello originario.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, commi 9, 10 e 10 ter, del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di motivazione, arbitrarietà; violazione dell’art. 24 della Costituzione.
La stazione appaltante non ha spiegato quali fossero le ragioni di urgenza giustificanti l’anticipata esecuzione del contratto.
Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata.
Estav ha eccepito l’inammissibilità, per carenza di legittimazione attiva, della quarta censura dedotta con i motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 1300 del 25.9.2013 sono stati disposti incombenti istruttori.
Ad esito di tale pronuncia Estav ha depositato in giudizio una documentata relazione di chiarimenti.
In pendenza del gravame si è nuovamente riunita, in data 10 e 11 settembre 2013, la Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA (documento n. 24 prodotto dalla ricorrente); dal relativo verbale risulta che, secondo la Presidente della riunione, lo stato attuale delle conoscenze attesta “una sostanziale non sovrapponibilità generalizzata delle eparine”, e “la concomitante presenza dell’indicazione di profilassi TVP per intervento di chirurgia generale maggiore/ortopedica si sostanzia in una sostituibilità d’uso e non in un’equivalenza terapeutica delle eparine a basso peso molecolare”, mentre secondo un altro componente “i Commissari intendevano definire una traslazione terapeutica tra le eparine a basso peso molecolare e non certo l’equivalenza terapeutica tra queste”; la predetta Commissione ha evidenziato infine l’opportunità di predisporre un documento di approfondimento che tenga conto degli aspetti tecnici e scientifici della classe di farmaci in questione.
Alla luce della nuova valutazione dell’AIFA la ricorrente è insorta con ulteriori motivi aggiunti, depositati in giudizio il 18.11.2013, deducendo:
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, come sostituito dall’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, introdotto dalla legge di conversione n. 221/2012.
Stando all’ultimo pronunciamento della Commissione dell’AIFA non è stata ancora raggiunta una valutazione di equivalenza delle eparine a basso peso molecolare in commercio ed emerge la volontà di annullare con effetto ex tunc il precedente parere, cosicchè l’impugnata aggiudicazione, assumendo a presupposto un atto dell’AIFA implicitamente annullato, è illegittima in via derivata.
L’Amministrazione ha replicato ai motivi aggiunti con memorie difensive.
La ricorrente, con memoria depositata in giudizio in data 3.2.2014, ha specificato la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto ed ha puntualizzato il quantum del danno asseritamente subito rinviando alla tabella riepilogativa costituente il documento n. 27 depositato il 29.1.2014.
All’udienza del 19 febbraio 2014 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.
E’ stata eccepita l’inammissibilità del gravame, stante la mancata partecipazione alla gara della ricorrente.
L’eccezione è infondata.
La circostanza che la società istante non abbia presentato alcuna offerta non è ostativa alla legittimazione a ricorrere, in quanto l’impugnativa proposta è finalizzata ad ottenere che, per la fornitura delle eparine in questione, non sia effettuata alcuna gara.
Invero, rientra tra le ipotesi di legittimazione il caso in cui l’impresa contrasta la scelta della stazione appaltante di indire la gara, in relazione al quale l’istanza di partecipazione alla procedura selettiva sarebbe inutile (Cons. Stato, V, 11.5.2010, n. 2818; TAR Umbria, 23.7.2009, n. 444; TAR Lombardia, Brescia, II, 29.3.2012, n. 555).
Entrando nel merito della trattazione del ricorso si osserva quanto segue.
Il primo motivo di ricorso, la prima censura dedotta con il primo atto di motivi aggiunti ed il secondo atto di motivi aggiunti, concernendo profili di illegittimità connessi tra loro, devono essere trattati congiuntamente.
Con la prima censura l’istante deduce che la stazione appaltante ha raggruppato principi attivi non comparabili tra loro, in quanto aventi caratteristiche non sovrapponibili; secondo la ricorrente, la circostanza che i sei tipi di eparina a basso peso molecolare attualmente commercializzati in Italia appartengano alla medesima categoria terapeutica omogenea non comporta di per sé l’immediata loro fungibilità, e, comunque, essi non sono sostituibili tra loro senza la preventiva valutazione della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA; da tali premesse la parte istante desume che principi attivi diversi non possono essere posti in confronto concorrenziale tra loro, sulla base del prezzo più basso, senza che l’AIFA si sia espressa sulla loro sostituibilità. Al riguardo la ricorrente, con il primo atto di motivi aggiunti, ha innanzitutto dedotto che l’illegittimità della procedura concorsuale non può essere sanata, a posteriori, dalla valutazione di equivalenza dell’AIFA, e con il secondo atto di motivi aggiunti ha osservato che tale giudizio di equivalenza è stato annullato con effetto ex tunc dal nuovo parere espresso dall’AIFA nel settembre 2013.
I rilievi sono fondati.
L’art. 13 bis, comma 1, del d.l. n. 179/2012, convertito nella legge n. 221/2012 (il quale ha introdotto il comma 11 ter all’art. 15 del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012), demanda all’Agenzia italiana del farmaco le valutazioni in ordine all’equivalenza terapeutica tra medicinali contenenti differenti principi attivi, alle quali le Regioni si devono attenere.
La predetta statuizione è entrata in vigore il 19 dicembre 2012, ovvero in data successiva alla delibera di indizione della gara e di approvazione del bando (n. 237 del 12.12.2012).
Tuttavia il Collegio ritiene che tale norma, benché inapplicabile ratione temporis, possa essere considerata ricognitiva di principi già desumibili dall’ordinamento (TAR Umbria, I, 26.4.2013, n. 255) e, in particolare, dal sistema di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni previsto dall’art. 117 della Costituzione, laddove affida al primo la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, comma 2, lett. m) ed alle seconde la competenza concorrente in materia di tutela della salute (comma 3).
Coerentemente con tale assetto, l’art. 48 della legge n. 326/2003 demanda all’AIFA il compito di garantire l’unitarietà della materia farmaceutica, ivi compresa la valutazione e la classificazione dei farmaci.
Pertanto, anche prescindendo dal precetto da ultimo introdotto dalla citata legge n. 221/2012, compete comunque allo Stato il giudizio in merito all’equivalenza di diversi principi attivi, non essendo configurabile una disciplina differenziata per singola Regione e non potendo le Regioni incidere autonomamente nel merito delle scelte terapeutiche (Corte Costituzionale, 14.11.2003, n. 338; TAR Umbria, 26.4.2013, n. 255; TAR Emilia Romagna, Bologna, I, 18.12.2013, n. 821).
Ne deriva che, in difetto di preventivo giudizio di equivalenza espresso dall’organo statale, la stazione appaltante non poteva rendere comparabili i sei tipi di eparine oggetto degli atti impugnati.
Occorre tuttavia considerare che l’AIFA, nel maggio 2013 e quindi dopo l’adozione degli atti impugnati, ha espresso una valutazione di equivalenza delle eparine poste in concorrenza da Estav, sia pure ai soli fini della profilassi e trattamento della trombosi venosa profonda (documento n. 17 depositato in giudizio dalla deducente in data 13.9.2013).
Orbene, l’atto consultivo per definizione può assolvere alla propria funzione di orientamento della potestà di amministrazione attiva in quanto emesso preventivamente, e non può quindi sanare in via postuma l’illegittimità derivante dalla mancata acquisizione preventiva del parere obbligatorio (Cons. Stato, V, 19.5.2009, n. 3062).
Tuttavia, anche prescindendo da tale argomentazione, è comunque ostativa alla regolarizzazione della procedura di gara la circostanza che il sopravvenuto giudizio positivo di equivalenza riguarda solo alcune delle indicazioni terapeutiche previste nel bando di gara. Inoltre, il suddetto giudizio tecnico è stato sovvertito nella riunione del settembre 2013, nel corso della quale la Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA ha escluso che vi fossero, allo stato attuale, prove scientifiche circa l’equivalenza e/o sovrapponibilità nell’utilizzo delle eparine (documento n. 24 depositato in giudizio dall’esponente in data 18.11.2013).
Il sopravvenuto parere, di segno contrario e quindi incompatibile rispetto al precedente atto consultivo, ne ha determinato la caducazione ab origine, con la conseguenza che la valutazione di equivalenza espressa nel maggio 2013 non può costituire in alcun modo un rimedio all’omesso intervento preventivo dell’AIFA.
Il ricorso principale ed i due atti di motivi aggiunti devono quindi essere accolti, restando assorbite le censure non esaminate, con conseguente annullamento della deliberazione di indizione della gara, del provvedimento di aggiudicazione definitiva e degli atti connessi, e con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato.
Il Collegio ritiene invece di respingere la domanda di risarcimento del danno, presentata con i motivi aggiunti e puntualizzata dalla ricorrente con memoria difensiva.
Invero, non v’è prova circa la sussistenza e l’entità del pregiudizio economico asseritamente patito.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite, viste la novità e la particolarità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione; respinge la richiesta risarcitoria introdotta con i motivi aggiunti. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/3/2014 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
D. N. e M. G. D. (avv. M. Fois) c/ il Comune di Nuoro (avv.ti M. C. M. Zannini e R. Lai); Dirigente p.t. del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro (n.c.)

sulle condizioni per l’applicazione della fattispecie derogatoria di cui all’art. 9, L. 24 marzo 1989 n. 122

Edilizia ed urbanistica – Parcheggi – Art. 9, co. 1, L. 24 marzo 1989 n.122 – Autorimesse parzialmente fuori terra – Non vi rientrano

L’art. 9, co. 1, L. 24 marzo 1989 n. 122 limita la fattispecie derogatoria da esso prevista alla realizzazione di autorimesse e parcheggi, destinati al servizio di fabbricati esistenti, che sia stata effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale (“sottosuolo”), rientrando le autorimesse edificate anche parzialmente fuori terra nella disciplina urbanistica ordinaria; una diversa interpretazione, se tuttora regge nel caso di diversa destinazione da attribuire a costruzioni già realizzate (considerata la possibilità di realizzazione di siffatte unità anche al “piano terreno dei fabbricati”), non può essere al contrario ammessa nel caso di costruzioni da realizzare ex novo, ostandovi il dato letterale dell’art. 9, L. n. 122/89 e dovendosi rilevare che il riferimento a parcheggi “nel sottosuolo” o “sotterranei” osta alla ricomprensione, tra dette costruzioni, delle autorimesse che, anche solo per un tratto della loro altezza, non risultino totalmente interrate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 292 del 2010, proposto da:

D. N. e M. G. D., rappresentati e difesi dall’avv. Mario Fois, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, Piazza del Carmine n. 22;

contro

il Comune di Nuoro, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Monica Cristiana Marialba Zannini, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Renato Lai, via Grazia Deledda n. 49;
il Dirigente p.t. del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro n. 15 del 14.12.2009, protocollo n. 65442, di diniego di concessione edilizia in accertamento di conformità;

– di ogni atto ad esso presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 16 marzo 2007 i ricorrenti presentavano all’Ufficio Urbanistico del Comune di Nuoro, ai sensi dell’art. 16 della legge regionale n. 23/1985, domanda di accertamento di conformità edilizia con riguardo alla realizzazione di un locale, destinato a garage, a servizio della residenza di loro proprietà, sita nella via verdi.

In data 11 ottobre 2007 il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro gli comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, il preavviso di rigetto di tale istanza.

A seguito della presentazione di osservazioni da parte dei ricorrenti, con nota del 14 gennaio 2008 n. 2631 il Responsabile del medesimo ufficio comunale inviava una nuova comunicazione di preavviso di diniego, adducendo nuovi motivi ostativi al buon esito della richiesta.

Malgrado la presentazione di nuove osservazioni, corredate di apposite relazioni tecniche, il Comune di Nuoro adottava l’impugnato provvedimento di diniego della domanda di accertamento di conformità.

Di qui, avverso tale atto sfavorevole, con ricorso notificato il 15 marzo 2010 e depositato il successivo 9 aprile, la richiesta di annullamento fondata sui seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge 24 marzo 1989 n. 122 (legge Tognoli); dell’art. 23 legge reg. n. 23/1985; dell’art. 36 del DPR n. 380/2001 – Motivazione insufficiente e/o contraddittoria – Difetto di istruttoria – Manifesta irragionevolezza ed illogicità – Erroneità nella valutazione dei presupposti di fatto – Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del PAI, approvato con deliberazione della Giunta RAS n. 54/33 del 30.12.2004: in quanto la normativa di settore, interpretata dalla giurisprudenza in maniera estensiva quanto alle sue prescrizioni, è finalizzata proprio a ridimensionare il congestionamento della presenza di auto private nella via pubblica, favorendo, in deroga agli strumenti urbanistici, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari.

Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese.

Contestualmente alla domanda caducatoria i ricorrenti chiedevano anche la condanna dell’amministrazione comunale di Nuoro al risarcimento del danno derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Nuoro che, con memoria depositata il 2 aprile 2012, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

In sede di replica, con memoria depositata il 12 aprile 2012, i ricorrenti hanno insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3 maggio 2012, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti invocano l’applicazione di una interpretazione estensiva dell’art. 9 della legge 122/1989, laddove quest’ultima consentirebbe di far rientrare nella suddetta previsione anche le ipotesi di autorimesse realizzate su aree pertinenziali non interamente interrate.

Il motivo è infondato.

Secondo il primo comma dell’art. 9 della legge Tognoli, ” I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell’ambiente e per i beni culturali ed ambientali.”

La testuale lettura della richiamata disposizione limita dunque la fattispecie derogatoria alla realizzazione di autorimesse e parcheggi destinati al servizio di fabbricati esistenti solo ove sia effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale (“sottosuolo”), rientrando le autorimesse, edificate anche parzialmente fuori terra, nella disciplina urbanistica ordinaria (cfr. Cons. di Stato, Sez.IV, n. 6065 dell’11.10.2006; sez.IV, n. 8260 del 27.11.2010).

L’interpretazione estensiva, per vero talora sposata in ossequio alla pretesa ratio della massima diffusione delle aree a parcheggio nelle aree urbane già edificate, che consentiva la realizzazione dei parcheggi anche in costruzione seminterrate, se tuttora regge nel caso di diversa destinazione da attribuire a costruzioni già realizzate (considerata la possibilità di realizzazione di siffatte unità anche al “piano terreno dei fabbricati”), non può essere al contrario ammessa nel caso di costruzioni da realizzare ex novo, ostandovi il dato letterale già sopra richiamato e dovendosi rilevare che il riferimento a parcheggi “nel sottosuolo” o “sotterranei” osta alla ricomprensione, tra dette costruzioni, delle autorimesse che, anche solo per un tratto della loro altezza, non risultino totalmente interrate.

Ad avviso del Collegio, infatti, la ratio delle disposizioni derogatorie non può che essere considerata in obbligato bilanciamento con l’opposta esigenza che le costruzioni ammesse in deroga restino comunque occultate ovvero assorbite dall’impatto dell’edificio cui direttamente e visibilmente accedono, dovendosi invece applicare il regime ordinario ove tale “naturale e diretto assorbimento” non sia configurabile (cfr. TAR Lazio, sez.II-ter, n. 3593 del 17 febbraio 2000).

Con riferimento a tale disposizione la Suprema Corte di Cassazione ha conformemente osservato che la realizzazione di autorimesse e parcheggi destinati al servizio di fabbricati esistenti è soggetta ad autorizzazione gratuita esclusivamente se effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale (Cass. Sez. III n. 26825 del 2003).

Orbene, nel caso in esame non è contestato neanche dai ricorrenti che l’opera non sia totalmente interrata e che anzi sia collocata parzialmente fuori terra.

Il Collegio, pertanto, condividendo le suesposte argomentazioni, non può che ribadire che il carattere eccezionale della norma contenuta nell’art. 9 della legge 122/89, in particolare laddove consente interventi gratuiti ed anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi, fa sì che essa debba trovare rigorosa applicazione ai soli casi in essa espressamente previsti.

Il motivo va quindi respinto.

Non è privo di adeguata motivazione, dunque, il provvedimento di diniego laddove chiaramente indica esaustivamente il presupposto fattuale per respingere la richiesta di autorizzazione in sanatoria, ovvero che l’opera non sia completamente interrata.

Il fatto poi che l’altezza sopra terra sia stata determinata dalla necessità di effettuare lavori di consolidamento non costituisce vizio del provvedimento impugnato sotto il profilo della contraddittorietà.

Era infatti onere dei ricorrenti verificare, prima di realizzarlo, la compatibilità urbanistica dell’intervento così come progettato.

Alla luce delle sopra esposte osservazioni il ricorso deve essere quindi respinto perché infondato.

Ne consegue altresì il rigetto della domanda risarcitoria, non configurandosi danni consequenziali in considerazione della legittimità del provvedimento impugnato.

Sussistono tuttavia sufficienti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/5/2012 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. De Michele
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca , Seconda Università
degli studi di Napoli ( Avvocatura Generale dello Stato ) c/
Maria Gallo , Giuseppe D’Aniello e Tersige Petracca ( Avv.ti Bonetti,
Leone )

sulla competenza territoriale del T.A.R. Lazio in merito alle questioni relative agli atti emessi da organi centrali dello Stato o da enti pubblici a carattere ultraregionale

Giurisdizione e competenza – Atti di organi centrali dello Stato – Impugnazione – Competenza territoriale – T.A.R. Lazio – Sussiste – Ragioni

La competenza territoriale in merito alle questioni relative agli atti emessi da organi centrali dello Stato o da enti pubblici a carattere ultraregionale , con efficacia non limitata territorialmente ( nella specie l’impugnativa investe anche atti ministeriali a carattere generale , come quelli relativi alla determinazione del numero dei posti disponibili a livello nazionale ,alle modalità e ai contenuti delle prove di ammissione , nonchè alla predisposizione dei quesiti per l’ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia ) , è attribuita al Tribunale Amministrativo Regionale con sede a Roma .

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10497 del 2009, proposto da:
Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca, Seconda Universita’ degli studi di Napoli, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Maria Rosaria Gallo, Giuseppe D’Aniello, Tersige Edvige Petracca, rappresentati e difesi dagli avv. Michele Bonetti e Aurelio Leone, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Dardanelli, 46;

della ordinanza collegiale del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE IV n. 00736/2009, resa tra le parti, concernente MANCATA AMMISSIONE CORSI DI LAUREA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Maria Rosaria Gallo e di Giuseppe D’Aniello e di Tersige Edvige Petracca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2010 il consigliere Gabriella De Michele, nessuno presente per le parti;

Vista l’istanza di regolamento di competenza, ritualmente notificata dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, per la declaratoria della competenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio a conoscere del predetto ricorso n. 2314/2007, pendente presso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Ritenuto che il ricorso per regolamento di competenza in esame sia suscettibile di favorevole valutazione, in quanto l’impugnativa investe anche atti ministeriali a carattere generale, come quelli relativi alla determinazione del numero dei posti disponibili a livello nazionale, alle modalità e ai contenuti delle prove di ammissione, nonché alla predisposizione dei quesiti per l’ammissione al corso di laurea specialistica in medicina e chirurgia, con efficacia non limitata territorialmente alla circoscrizione del Tribunale Amministrativo Regionale adito (TAR della Campania, sede di Napoli);

Rilevato come, d’altra parte, la competenza territoriale del giudice di primo grado sia individuabile in ordine all’intera questione dedotta in giudizio, ivi compresa la contestazione di atti presupposti e che, quando questi ultimi siano stati emessi da organi centrali dello Stato o da enti pubblici a carattere ultraregionale, con efficacia non limitata territorialmente, la competenza è attribuita al Tribunale Amministrativo Regionale con sede a Roma, ex art. 3, u.c., l. n. 1034/1971 (cfr. anche, per il principio, Cons. St., sez. VI, 23.5.2008, n. 2498 e 23.4.2009, n. 2512; Cons. St., sez. IV, 21.1.2009, n. 293 e 28.7.1982, n. 523).

L’istanza di regolamento in esame viene pertanto accolta, nei termini precisati in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio ritiene disporne la compensazione, tenuto conto delle circostanze di fatto, rappresentate dagli originari ricorrenti e non contestata (ritardata comunicazione della fissazione della camera di consiglio, per l’esame dell’istanza cautelare e manifestata volontà di aderire all’eccezione di incompetenza, ove tempestivamente conosciuta).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’istanza di regolamento di competenza indicata in epigrafe e dichiara la competenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio.

Conpensa le spese giudiziali della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/2/2010 n.542 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Desirée Zonno – Estensore.
Ased s.r.l. (avv. L. Orlando) c.Comune di Rizziconi (avv. F. Iacopino),Piana Ambiente s.p.a. (avv. O. Morcavallo).

sulla competenza dei dirigenti in tema di nomina delle Commissione di gara per l’affidamento di appalti pubblici

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Commissioni di gara – Nomina – Competenza – E’ dei dirigenti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Commissioni di gara – Nomina – Impugnabilità in via autonoma – Esclusione.

1. In forza dell’art.84, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, e dell’art.107, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, la nomina delle commissioni di gara è di competenza dei dirigenti.

2. In tema di gare per l’affidamento di un appalto pubblico, l’atto di nomina di una Commissione di gara non è impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura; pertanto, il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.

sulla competenza dei dirigenti in tema di nomina delle Commissione di gara per l’affidamento di appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 468 del 2008, proposto da:
Ased Srl in proprio e N.Q., rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Orlando, con domicilio eletto presso Giuseppe De Luca Avv in Reggio Calabria, via Sbarre Sup. 6/B; R.T.I. Asrd – Ra.Di. Srl;

contro

Comune di Rizziconi, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Iacopino, con domicilio eletto presso Natale Carbone Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea N. 46/B;
nei confronti di

Piana Ambiente S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
-della determina dirigenziale n. 40 del 28/02/2008, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 2751 del 14.3.08, di aggiudicazione definitiva, in favore di Piana Ambiente spa, della gara per l’affidamento dei “servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti
-della delibera G.C. n. 08 dell’11.01.2008 di nomina della Commissione per la valutazione delle offerte;
-dei verbali della Commissione di gara del 16.01.2008, del 25.01.2008, del 28.01.2008;
-di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi il bando, l’aggiudicazione provvisoria e tutti gli altri atti di gara, ove lesivi degli interessi della ricorrente;
nonché
per l’accertamento della nullità e/o inefficacia giuridica del contratto eventualmente sottoscritto tra la società Piana Ambiente e la stazione appaltante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rizziconi;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Piana Ambiente S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con determinazione n. 198 del 13.11.07, l’Amministrazione Comunale di Rizziconi indiceva una gara, con procedura aperta ex art. 3, comma 37, D.Lgs 163/2006, per l’appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani prodotti nel territorio comunale per gli anni 2008-2010, mediante aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del citato decreto legislativo. Alla gara partecipavano l’impresa Piana Ambiente spa, l’ATI GEO Ambiente srl – Nicola Bianco srl e il RTI ASED srl – RA.DI srl.
Dopo l’espletamento delle relative procedure, l’esame delle offerte tecniche ed economiche e l’attribuzione dei relativi punteggi, la gara si concludeva con l’aggiudicazione definitiva del servizio alla società Piana Ambiente, giusta determina dirigenziale n. 40 del 28.2.2008 (comunicata con nota prot. 2751 del 14.3.08), mentre l’impresa ricorrente, in R.T.I. con RA.DI srl, si classificava al secondo posto.
Censura l’intera procedura la seconda classificata che ne deduce la illegittimità sotto vari profili, ed in particolare:
– 1) la violazione dell’art. 84 d.lgs 163/06 in quanto:
la commissione sarebbe stata nominata da organo incompetente (la Giunta, invece che il Dirigente);
non risulta che essa sia composta da un esperto nel settore;
la nomina sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
– 2) la violazione dell’art. 48 dlgs cit in quanto nessuno dei concorrenti sarebbe stato richiesto di comprovare, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei re
– 3) la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 poiché la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, avrebbe dovuto fissare, in via generale, i criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio e su
– 4) l’insufficienza del punteggio alfanumerico ad assolvere l’onere motivazionale;
– 5) l’eccesso di potere – errata attribuzione dei punteggi -contraddittorieta’ fra offerta tecnica e offerta economica – violazione di legge, perché la commissione giudicatrice prima e la stazione appaltante all’atto dell’aggiudicazione, non avrebbero te
Costituitesi sia la controinteressata sia l’Amministrazione, che hanno chiesto la reiezione del ricorso, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’8.10.08.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse in considerazione della insuperabile superiorità dell’offerta dell’aggiudicataria.
Essa è infondata.
Trattandosi, infatti, di valutazioni discrezionali, benché parzialmente vincolate dai criteri e sub-criteri determinati nel bando, risulta evidente che l’esito della ripetizione della procedura valutativa, previa nuova nomina della commissione, non può essere previsto dal Collegio e non può, pertanto, condurre ad escludere che il risultato già espresso dalla commissione non possa essere modificato.
Nel merito il ricorso va accolto sotto vari profili.
In primo luogo è fondata la doglianza con cui si censura la incompetenza dell’organo che ha nominato la commissione aggiudicatrice.
Il combinato disposto degli art. 84 dlgs 163/06 e 107 TUEL non lascia, infatti, adito a perplessità.
La nomina delle commissioni di gara è competenza dei dirigenti, ai sensi dell’art. 107, commi 2, 3 e 5, d.lgs. n. 267/2000.
L’art. 107, comma 3, lett. b), d.lgs. cit., infatti, attesta che sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, tra cui la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso.
Tra queste rientra senza dubbio anche la nomina della commissione di gara (v. in tal senso TAR Piemonte Torino, sent. n. 1864/06, T.A.R. Campania Napoli, sent del 2003, n. 15430, TAR Molise sent. n.873/05).
D’altro canto, anche il solo dato testuale dell’art. 84 cit non consente di giungere a conclusioni di segno difforme in quanto attribuisce la nomina della commissione al soggetto competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario, id est il Dirigente.
Con il primo motivo di ricorso si sostiene anche che la Commissione di gara è stata nominata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in maniera illegittima.
In primo luogo tale censura deve ritenersi tempestiva diversamente da come eccepito dalla resistente.
Infatti, la giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall’Adunanza plenaria n° 1 del 2003 che l’atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.
La censura è anche fondata.
Il disciplinare di gara ha fissato al 15.01.2008 il termine ultimo per la ricezione delle offerte (cfr. all. n. 3 art. 5), mentre la delibera di nomina della Commissione è stata adottata in data 11.01.2008 e pubblicata il 14.1.2008.
L’art. 84 comma 10 del d.lgs. n° 163/2006 prevede espressamente che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
Né vale obiettare che, come ha sostenuto l’amministrazione resistente, l’offerta dell’aggiudicataria fosse già pervenuta il 14.1.08, perché tale dato risulta del tutto irrilevante, stante la portata precettiva della norma.
Essa, che era già contenuta nell’art. 21 della legge n° 109 dell’11-2-1994, non era stata considerata dalla giurisprudenza espressione di un principio di carattere generale e, di conseguenza, non era stata estesa agli appalti di servizi e forniture ( cfr Consiglio Stato , sez. VI, 03 dicembre 1998 , n. 1648).
Tale interpretazione non può più essere seguita, in quanto il nuovo codice degli appalti, la cui ratio è proprio l’uniformità della disciplina degli appalti di lavori, forniture e servizi , ha riprodotto la norma nella disciplina generale degli appalti di lavori, servizi e forniture.
Non vi è pertanto alcun dato normativo che porti a ritenere non applicabile tale disposizione nel caso di specie.
Infine, va accolta anche la censura di violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 per non avere, la commissione fissato, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione, del punteggio.
Risulta, infatti, dagli atti che la apertura delle buste sia avvenuta il 16.1.08.
Nel successivo verbale del 25 1.08 si dà atto dell’avvenuta fissazione dei criteri di massima nella seduta del 16.1.08.
Tuttavia, la completa lettura del verbale redatto in tale precedente data porta ad escludere tassativamente che vi sia traccia alcuna della fissazione di tali criteri motivazionali. Piuttosto deve dirsi che è al verbale del 25 Gennaio che risulta allegato un prospetto intestato “criteri di assegnazione dei punti”.La fissazione di tali criteri, pertanto, non può che dirsi avvenuta solo in tale data e cioè dopo l’apertura delle buste. A ciò aggiungasi che il prospetto redatto invece che stabilire i criteri motivazionali (cioè il quomodo di attribuzione dei punteggi dal minimo al massimo) sembra piuttosto stabilire dei sub-criteri di assegnazione (cioè il quantum dei punti da assegnarsi entro un limite minimo e massimo), sicchè, anche sotto tale profilo, sarebbe comunque inidoneo al fine della esplicitazione dei criteri motivazionali (sul punto tuttavia, non ci si sofferma oltre, non essendo stata dedotta una specifica censura a riguardo).
Per le ragioni appena esposte il ricorso va accolto e vanno di conseguenza annullati tutti gli atti della procedura a partire da quello di nomina della commissione sino all’aggiudicazione.
I restanti motivi di ricorso possono essere dichiarati assorbiti.
Va, infine, declinata la giurisdizione in ordine alla domanda di “accertamento della nullità e/o inefficacia giuridica del contratto eventualmente sottoscritto tra la società Piana Ambiente e la stazione appaltante”, in ossequio ai principi dettati dalla Corte regolatrice della giurisdizione con la sentenza delle S.U. 27169/07 e dell’Adunanza Plenaria con sent. 9/08.
Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico delle parti resistenti in solido, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie parzialmente il ricorso 468/08 e per l’effetto annulla l’atto di nomina della commissione aggiudicatrice della procedura indetta con determinazione n. 198 del 13.11.07, dell’Amministrazione Comunale di Rizziconi per l’appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani prodotti nel territorio comunale per gli anni 2008-2010, nonché tutti gli atti conseguenti, rimettendo l’affare all’Autorità competente, per come specificato in parte motiva.
Dichiara parzialmente inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Condanna le parti resistenti in solido al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali che liquida in Euro 4000,00 ominicomprensivi per diritti ed onorari e spese, a cui va aggiunta la rifusione delle spese sostenute per il pagamento del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere
Desirèe Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 23/10/2008 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
A.C. (avv. A. Nicolini) c MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ora MINISTERO DELLA GIUSTIZIA) (Avv. dist. St.)

sull’irrogabilità della sanzione disciplinare anche dopo il collocamento del dipendente pubblico in congedo assoluto

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Motivi di ricorso non proposti in sede amministrativa – Inammissibilità – Onere della prova – Spetta alla P.A..

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – A seguito di ricorso gerarchico – In materia disciplinare – Tempestività – Fattispecie.
3. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sanzione – Preclusione Congedo assoluto – Non sussiste.

1. Ai fini dell’ammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto contro la decisione di rigetto del ricorso gerarchico, la prova della difformità dei motivi dedotti in sede di giustizia rispetto a quelli enunciati in sede giurisdizionale, incombe sull’Amministrazione. (1)

2. Quantunque ai sensi dell’articolo 21 della D. Lgs. 30 ottobre 1992, n. 449, la possibilità di proporre istanza di riesame al Ministro è prevista esclusivamente avverso le sanzioni di sospensione dal servizio e della destituzione mentre non è prevista per la semplice censura, deve concludersi per la tempestività del ricorso giurisdizionale, successivo a ricorso gerarchico, laddove il decreto di irrogazione della censura, abbia espressamente indicato la possibilità di presentare istanza di riesame al Ministro in applicazione analogica del ridetto art. 21, D.Lgs. n. 449/92.(2)

3. La collocazione in congedo assoluto di un dipendente del Corpo di polizia penitenziaria non è di ostacolo all’irrogazione della sanziona disciplinare, dal momento che quest’ultima, analogamente a quanto previsto per gli appartenenti alle Forze armate, incide comunque sul complessivo status che il soggetto mantiene anche dopo la cessazione dal servizio attivo.(3)

— *** —

(1) Secondo T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 13 OTTOBRE 2000 n. 631, in questa Rivista, sono da ritenere inammissibili in sede di ricorso giurisdizionale, avverso una decisione adottata a seguito di ricorso gerarchico, motivi nuovi di ricorso che non risultino proposti nella predetta sede contenziosa amministrativa, a meno che il termine a ricorrere contro l’originario provvedimento impugnato non sia ancora decorso
(2) Non constano precedenti specifici in termini in questa Rivista .
(3) Il Collegio, enunciando il principio di cui in massima, non si sofferma sulla questione relativa alla sopravvivenza o meno dell’articolo 118 del T.U. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, secondo cui “Qualora nel corso del procedimento disciplinare il rapporto d’impiego cessi anche per dimissioni volontarie o collocamento a riposo a domanda, il procedimento stesso prosegue agli effetti dell’eventuale trattamento di quiescenza e previdenza.”.
In tema d’interpretazione dell’art. 118, T.U. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 vengono citate CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 1 gennaio 1950, n. 702; T.A.R. LOMBARDIA – SEZIONE III – Sentenza 12 novembre 1996, n. 1609. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1319/1999 proposto da

A C., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Nicolini, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza Gramsci 18, presso lo studio del medesimo;

MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ORA MINISTERO DELLA GIUSTIZIA), rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici in via Dante numero 23 è domiciliato per legge;

del decreto numero 020672/4731 del 24 agosto 1999 con il quale il Ministro ha respinto il ricorso avanzato dal ricorrente;


VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Ministero;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 22 febbraio 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Pietro Cella, su delega, e Giandomenico Tenaglia per l’amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il signor Giuseppe Cocco, in qualità di ispettore della Polizia penitenziaria è stato sottoposto a procedimento disciplinare al termine del quale si è visto irrogare la sanzione disciplinare della censura dal Direttore generale del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria.
Il Cocco ha proposto ricorso al Ministro ma l’impugnazione è stata rigettata con decreto ministeriale del 24 agosto 1999.
Avverso tale atto propone ricorso deducendo le seguenti censure.
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 445 del codice di procedura penale e 3 della legge numero 241/1990.
Poiché il procedimento disciplinare è stato impostato esclusivamente con riferimento agli esiti del procedimento penale in cui era coinvolto il ricorrente, che si è concluso con l’applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, tale sentenza, ai sensi del successivo articolo 445, non potrebbe avere alcuna ulteriore efficacia.
2) violazione e falsa applicazione degli articoli 1 della legge 8 giugno 1996 numero 424 e 118 del d.p.r. numero 3/57.
In base alle disposizioni richiamate il procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere interrotto nel momento in cui il dipendente è stato collocato in congedo per infermità.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto; in via preliminare il Ministero ha eccepito l’inammissibilità del ricorso.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

Il Ministero ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso contro il decreto con cui il Ministro ha rigettato il ricorso amministrativo proposto avverso il decreto del Direttore generale del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria.
Rileva la difesa dell’amministrazione che il ricorso giurisdizionale amministrativo pedissequo ad un ricorso giustiziale è proponibile nei ristretti limiti dei motivi già fatti valere in sede amministrativa; perciò sarebbe onere della parte ricorrente offrire la prova della sussistenza delle condizioni di ammissibilità del ricorso giurisdizionale amministrativo.
Tale prova sarebbe mancata perché il ricorrente non ha neppure prodotto in giudizio copia del ricorso amministrativo dalla quale potesse evincersi se ed entro quali limiti vi fosse coincidenza tra i motivi dedotti a sostegno di quest’ultimo e quelli dedotti a sostegno del ricorso giurisdizionale amministrativo.
L’eccezione così proposta è infondata in quanto è sufficiente la prova della proposizione del ricorso amministrativo (desumibile dalle premesse del provvedimento impugnato) per soddisfare il requisito della tempestività del ricorso giurisdizionale; spetta all’amministrazione l’onere della prova, qualora intenda contestare la non coincidenza delle censure proposte con i due rimedi.
Nel caso di specie tale onere non è stato soddisfatto posto che l’amministrazione non ha depositato, come avrebbe potuto, copia del ricorso amministrativo a suo tempo proposto dal militare.
Semmai vale la pena di sottolineare che, ai sensi dell’articolo 21 della DL.gs. 30 ottobre 1992, numero 449, dettante norme relative alle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria, la possibilità di proporre istanza di riesame al Ministro è prevista esclusivamente avverso le sanzioni di sospensione dal servizio e della destituzione mentre non è prevista per la semplice censura.
Tuttavia il ricorrente è stato indotto a proporre istanza di riesame dallo stesso Direttore generale che, con il decreto di irrogazione della censura, ha espressamente indicato la possibilità di presentare istanza di riesame al Ministro in applicazione analogica dell’articolo 21 del DL.gs. numero 449/1992; conseguentemente il ricorso avverso il decreto del Ministro può considerarsi tempestivo.
Con il primo motivo dunque il ricorrente sostiene che tutto il procedimento disciplinare è stato impostato e si è sviluppato esclusivamente con riferimento agli esiti del procedimento penale che lo ha coinvolto e che si è concluso con l’applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale; inoltre, il successivo articolo 445 dispone che tale sentenza non presuppone alcun puntuale accertamento della responsabilità dell’imputato ed esclude l’efficacia della decisione patteggiata nei giudizi civili e amministrativi.
Da tali premesse il ricorrente deduce la violazione delle disposizioni penali indicate nonché dell’articolo 3 della legge numero 241/1990.
La censura è destituita di fondamento poiché dalla documentazione riguardante il procedimento disciplinare, depositata in atti, si evince l’articolata istruttoria eseguita dall’amministrazione e dal funzionario istruttore, nonché l’accertamento del fatto addebitato al militare; perciò la sanzione irrogata risulta adeguatamente motivata e fondata su una completa istruttoria.
Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che, in riferimento agli articoli 1 della legge 8 giugno 1996 numero 424 nonché 118 del D. P. R. 10 gennaio 1957 numero 3, il procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere interrotto dal momento in cui egli è stato collocato in congedo per infermità.
Rileva il Collegio che, in effetti, il Cocco è stato giudicato non idoneo permanentemente al servizio e da collocare in congedo assoluto, come risulta dalle note ministeriali del 2 e 3 novembre del 1998 depositate in atti.
Al di là della sopravvivenza o meno dell’articolo 118 del d.p.r. numero 3/1957 (Consiglio Stato sez. IV, 1 gennaio 1950, n. 702; T.A.R. Lombardia Milano sez. III 12 novembre 1996, n. 1609), ritiene il collegio che nel caso di specie sussista il potere dell’amministrazione di concludere il procedimento disciplinare in considerazione del fatto che il destinatario fa parte del Corpo di polizia penitenziaria perciò, analogamente a quanto previsto per gli appartenenti alle Forze armate, la sanzione disciplinare incide comunque sul complessivo status che il soggetto mantiene anche dopo la cessazione dal servizio attivo.
Oltre tutto, non è stato depositato agli atti del processo l’atto con cui il militare è stato definitivamente posto in congedo.
Per tali considerazioni, anche la seconda censura è infondata ed il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 22 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Tramaglini
Ric. Ing. Pavesi & C. s.p.a. contro il Comune di Camerino

polizza fideiussoria emessa da istituto non abilitato e revoca dell’aggiudicazione

Appalto di lavori pubblici – Polizza fideiussoria emessa da istituto cancellato dall’elenco speciale di cui all’art. 107 D. Lgs. 385/93 – Invalidità del contratto – Revoca aggiudicazione ex art. 30, comma 2-ter L. n° 109/94

La cancellazione dell’Istituto emittente dall’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 385/1993 rende la polizza fideiussoria del tutto inidonea a costituire la cauzione di cui all’art. 30, 2° comma, L. 109/94. La fideiussione rilasciata da istituto non abilitato ai sensi del citato art. 30 rende infatti non prestata la garanzia richiesta dalla legge ai fini della stipulazione del contratto, e ciò non pone un problema di inadempimento contrattuale – visto che qui non si tratta del mancato adempimento di una prestazione negoziale che caratterizza la fase esecutiva dell’appalto – ma comporta l’invalidità della garanzia per mancanza di un presupposto essenziale necessario prima della stipulazione del contratto. Di talché ne segue la revoca dell’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 01002 del 2005, proposto da

S.p.a. Ing. PAVESI e C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la mandante Srl Foglia e C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Manfredi e Roberto Miniero, con domicilio eletto presso il primo in Ancona, corso Garibaldi, 43;

contro

– il COMUNE di CAMERINO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe De Rosa, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Cucchieri in Ancona, via Piave, 6/b;

– il Direttore pro-tempore dell’Ufficio Tecnico del Comune di Camerino, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Consorzio Cooperative di Produzione e Lavoro di Forlì S.C. a r.l. (CONSCOOP), in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Docimo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156;

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile del Settore LL.PP. 24.10.2005 n.865 con gli atti comunque connessi ed in particolare del documento istruttorio del responsabile del procedimento;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Camerino;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons.Coop.-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21/06/2006, il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente premette:
– che con determinazione 31.3.2005 n. 119/U.T. il Responsabile del Settore tecnico del Comune di Camerino aggiudicava definitivamente in suo favore i lavori di cui alla gara in atti;
– che a seguito dell’avvenuta aggiudicazione, l’amministrazione richiedeva all’aggiudicataria i documenti necessari per la stipulazione del contratto, e fra questi la garanzia fideiussoria definitiva ai sensi dell’art. 30, commi 2 e 2bis, L. 109/94;
– che l’aggiudicataria trasmetteva la documentazione richiesta, e segnatamente la polizza fideiussoria rilasciata in data 11 aprile 2005 dall’Istituto Finanziario Mediterraneo S.P.A. (IS.FI.ME. SPA) per l’importo di € 1.417.850,10;
– che, ricevuta la documentazione, in data 22 aprile 2005 veniva stipulato il formale contratto, a cui faceva seguito, il successivo 23 maggio, la consegna dei lavori;
– che, essendo sorte perplessità sulla validità ed efficacia della polizza fideiussoria, l’amministrazione attivava un procedimento di verifica che si concludeva con la determinazione 24.10.2005 qui impugnata.
Con la determinazione impugnata l’amministrazione:
a) ha revocato, ai sensi dell’art. 30, comma 2ter, L. 109/94, l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori disposto con determinazione 31.3.2005 n. 267;
b) ha conseguentemente dichiarato inefficace il contratto di appalto;
c) ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria;
d) si è riservata di determinare con successivo provvedimento l’entità dei danni subiti;
e) ha affidato l’appalto dei lavori all’impresa seconda classificata, attuale controinteressata.
Avverso tale determinazione deduce la ricorrente:
1) eccesso di potere per erroneità dei presupposti: a base del provvedimento vi è la pretesa invalidità della polizza fideiussoria, senonchè la polizza in questione è stata a suo tempo ritenuta conforme a quanto richiesto, e se pure carenze vi fossero esse porrebbero casomai un problema contrattuale (inadempimento per fatto di terzi) che non potrebbe avere effetti sull’aggiudicazione, la consegna dei lavori, la cauzione provvisoria, l’efficacia del contratto. La polizza in questione, peraltro, è tuttora valida ed efficace, essendo ininfluenti le dichiarazioni in senso contrario dell’Istituto che l’ha rilasciata, per cui, fino a quando tale validità ed efficacia non verranno meno, ogni considerazione relativa non può costituire presupposto per l’adozione di provvedimenti sfavorevoli all’aggiudicataria;
2) eccesso di potere per indeterminatezza del precetto normativo su cui il Comune fonda il provvedimento: l’art. 30, comma 2/ter, L. 109/94 contiene una pluralità di prescrizioni, ed il solo richiamo a tale norma non rende intelligibile il fondamento normativo del provvedimento;
3) violazione e falsa applicazione del medesimo art. 30, comma 2ter: la norma non è invocabile una volta che la fideiussione sia stata costituita, il Comune l’abbia accettata ed il contratto sia stato stipulato;
4) eccesso di potere per errore di fatto e di diritto: nella situazione determinatasi in conseguenza della stipulazione del contratto, illegittimamente il Comune pretende di incidere sull’aggiudicazione, ormai superata dalla stipula, nonché sulla cauzione provvisoria, ormai non più in essere, e sulla consegna dei lavori, che di quel contratto è attività meramente esecutiva. Né avrebbe potuto essere dichiarata la inefficacia del contratto in assenza di messa in mora dell’A.T.I. e di intimazione a sostituire la polizza sospetta, adempimento a cui la ricorrente si era dichiarata da subito disponibile;
5) eccesso di potere per contraddittorietà: prima dell’adozione del provvedimento impugnato il Comune aveva chiesto chiarimenti, riservandosi di agire giudizialmente in assenza di precisazioni esaustive e di polizza assolutamente regolare. Precisata la propria buona fede (la polizza era stata rilasciata da primaria agenzia plurimandataria), l’aggiudicataria aveva aderito all’invito di fornire polizza “assolutamente regolare”, offrendo in alternativa un versamento cauzionale di pari importo. Mentre tale attività si svolgeva, palesemente nell’ottica di una sanatoria dell’ipotizzato inadempimento contrattuale, inspiegabilmente ed in modo contraddittorio l’amministrazione ha quindi abbandonato l’impostazione contrattualistica pervenendo alla revoca dell’aggiudicazione;
6) ulteriore eccesso di potere: con la determinazione impugnata viene revocato l’affidamento di cui all’atto 267 del 31 marzo 2005, senonchè il provvedimento di affidamento è la determinazione 119 e da ciò deriva che da tale capo dell’atto impugnato il Comune non può far derivare le conseguenze di cui ai punti successivi, rimanendo valido ed efficace il suddetto atto 119/U.T.
Conclude il ricorso la domanda di risarcimento dei danni subiti.
Si costituivano in giudizio il Comune di Camerino ed il costituendo RTI controinteressato. Le resistenti evidenziavano le circostanze che avevano indotto l’amministrazione all’adozione del provvedimento di revoca. Segnalavano, in particolare, che dapprima il soggetto designato a riscuotere somme per conto dell’aggiudicataria aveva ottenuto un’anticipazione sul contratto di appalto e si era quindi reso irreperibile, circostanza che aveva indotto il responsabile del procedimento ad ordinare di non dare inizio ai lavori (ordine di servizio n. 1 del 24 giugno 2005) ed a fornire ogni chiarimento e documento utile in ordine a detta situazione. Faceva seguito nota del 6 luglio 2005 in cui l’impresa confermava la circostanza ed evidenziava la revoca della procura rilasciata al suddetto soggetto, con messa in liquidazione della società consortile nel frattempo costituita per l’esecuzione dei lavori di cui all’appalto. Solo dopo tali fatti l’amministrazione fu indotta ad approfondire gli ulteriori aspetti del rapporto, approfondimenti –a cui non il Comune non era in precedenza tenuto, fatto salvo l’uso della normale diligenza in ordine all’accertamento della falsità materiale della polizza- da cui emergeva che con provvedimento della Banca d’Italia del 16 marzo 2005, comunicato all’Istituto il successivo 21 marzo, che IS.FI.ME. spa era stato cancellato dall’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 1.9.1993 n. 385 “per riscontrate violazioni di norme di legge e di disposizioni emanate ai sensi del citato decreto”, iscrizione che costituiva il presupposto essenziale per il rilascio della polizza fideiussoria. Con dichiarazione inoltrata il 9 agosto 2005 l’Istituto, a cui il Comune aveva chiesto chiarimenti, peraltro disconosceva “in ogni suo aspetto la presenta emissione della fideiussione”, mentre con nota del successivo 12 agosto la stessa impresa comunicava all’amministrazione l’avvenuto disconoscimento della polizza, offrendosi di effettuarne la sostituzione. Premesse tali circostanze in fatto sia il Comune resistente che il raggruppamento controinteressato replicavano alle censure e concludevano per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 9 dicembre 2005 n. 802 il TAR accoglieva la domanda di sospensione dell’atto impugnato, riformata in appello con ord. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2006 n. 1235.
Con atto notificato il 30 gennaio 2006 la ricorrente aveva nel frattempo proposto motivi aggiunti, dove è stato dedotto:
7) ulteriori argomentazioni in ordine all’erroneità del provvedimento allorché non identifica correttamente l’atto di aggiudicazione, che quindi dallo stesso non è stato inciso, già esposte con la censura di cui al precedente punto 6);
8) anche a voler ritenere che il Comune abbia revocato l’aggiudicazione definitiva, essa è comunque illegittima perché all’ATI non è stata imputata la dolosa partecipazione al rilascio della polizza contestata. La censura ribadisce la buona fede della ricorrente e l’accettazione da parte del Comune della polizza, evidentemente dopo averla adeguatamente valutata. L’onere di verificare la idoneità della polizza a garantire la corretta esecuzione del contratto era, infatti, del Comune e non dell’aggiudicataria, il cui onere di diligenza è stato assolto attraverso la stipula con nota agenzia plurimandataria e attraverso l’esame formale del documento, da cui non emergevano vizi di sorta. Non vi erano a sua disposizione –sostiene ancora- ulteriori strumenti per accertarne la falsità ideologica, visto che nemmeno il Comune se ne era avveduto per tempo. La stessa revoca dell’autorizzazione è stata pubblicata vari mesi dopo il rilascio della polizza, e quindi non poteva pretendersi dalla società una conoscenza che nemmeno l’ente pubblico aveva. Evidenzia ulteriormente che la polizza non è affetta da vizi tali da determinarne l’inesistenza, almeno fino a contraria decisione dell’autorità giudiziaria;
8) dove si sviluppano ulteriormente considerazioni in ordine alla propria buona fede, mentre si dubita di quella del Comune che accettato la polizza;
9) inapplicabilità dell’art. 30, comma 2ter, L. 104/94, versandosi ormai nella fase contrattuale, da cui consegue il diritto del contraente incolpevole di sostituire la prestazione non corretta con altra, e quindi di fornire, fermo rimanendo il contratto stipulato, un’altra polizza;
10) eccesso di potere per avere il Comune impedito la costituzione di altra garanzia.
Con successive memorie le parti svolgevano le proprie difese e ribadivano le rispettive conclusioni.
All’udienza di discussione le parti insistevano nelle rispettive conclusioni.
All’esito della camera di consiglio in cui il ricorso è stato deciso veniva pubblicato il dispositivo della decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Il Collegio, che in sede cautelare aveva ritenuto di privilegiare la buona fede della ricorrente, e quindi la presunzione della sua estraneità ai fatti che avevano condotto alla formazione della polizza in contestazione, in questa sede ritiene maggiormente aderente al disposto legislativo quanto osservato dal giudice di appello che ha riformato la suddetta ordinanza di accoglimento della domanda incidentale.
Ciò premesso vanno esaminate le censure proposte.
A) in ordine alla prima di esse va rilevato che la cancellazione dell’Istituto emittente dall’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 385/1993 rende la polizza del tutto inidonea a costituire la cauzione di cui all’art. 30, 2° comma, L. 109/94. La fideiussione rilasciata da istituto non abilitato ai sensi del citato art. 30 rende infatti non prestata la garanzia richiesta dalla legge ai fini della stipulazione del contratto, e ciò non pone un problema di inadempimento contrattuale, come la ricorrente vorrebbe, visto che qui non si tratta del mancato adempimento di una prestazione negoziale che caratterizza la fase esecutiva dell’appalto. E’ ben vero che l’accertamento del vizio della polizza è successivo alla stipulazione del contratto, ma si tratta comunque di un rilievo che attiene alla mancanza di un presupposto essenziale che doveva sussistere prima della suddetta stipulazione. Che questa sia comunque avvenuta non serve a sanare una carenza originaria che rende invalida la garanzia e quindi riconduce la fattispecie allo schema del comma 2ter del citato art. 30, che espressamente prevede, nel caso di mancata costituzione della garanzia, “la revoca dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”.
Va ulteriormente osservato sul punto che la cancellazione dall’albo speciale da parte della Banca d’Italia è precedente all’emissione della polizza, come precedente è la notificazione di tale statuizione all’istituto finanziario emittente avvenuta il 21 marzo 2005 (la polizza risulta emessa l’11 aprile), come specificamente affermato nell’estratto del provvedimento pubblicato successivamente (la data non è stata precisata dalle parti) sul bollettino della Banca d’Italia.
D’altra parte l’esplicito disconoscimento della polizza da parte dell’Istituto medesimo non è, come la ricorrente vorrebbe, circostanza ininfluente. Una simile situazione non garantiva infatti in alcun modo l’amministrazione, dalla quale non poteva certo pretendersi l’attesa di un chiarimento giudiziario, rimessa peraltro all’iniziativa delle parti stipulanti, sulla validità ed efficacia della polizza che avrebbe privato la cauzione definitiva della sua funzione essenziale di dare certezza all’adempimento delle obbligazioni assunte dall’appaltatore.
B) il secondo motivo è evidentemente infondato essendo chiaramente desumibile dal provvedimento a quale fattispecie normativa l’amministrazione ha inteso richiamarsi. E d’altra parte il quinto periodo del comma 2ter era espressamente richiamato nella nota 19.8.2005 di comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca.
C) il terzo motivo ripete sostanzialmente il primo, e la ricorrente avrebbe ragione a ritenere l’inapplicabilità del comma 2ter solo se la garanzia fosse stata validamente costituita, il che palesemente non è, e l’inidoneità della polizza non può che equivalere alla mancata prestazione della cauzione richiesta dalle legge, con conseguente applicazione, come già osservato, della norma che prevede la revoca dell’affidamento dei lavori.
D) sul quarto motivo, va detto che le conseguenze della revoca sono tratte direttamente dalla legge e il disposto incameramento della cauzione provvisoria è ovvia conseguenza del fatto che non si è pervenuti alla stipulazione di un valido contratto per fatto esclusivo dell’aggiudicataria, che evidentemente risponde dei comportamenti illeciti dei soggetti a cui la stessa si è rivolta per l’assolvimento degli obblighi propedeutici alla stipula.
E) nemmeno sulla quinta censura l’impostazione della ricorrente può essere seguita, visto che l’amministrazione aveva chiesto chiarimenti sulla idoneità della polizza senza assumere alcun vincolo sul suo futuro comportamento qualora i dubbi sorti non fossero stati chiariti. Il Comune non aveva cioè preteso una polizza sostitutiva, ma aveva inteso avere assicurazioni sull’idoneità di quella prestata e, non ottenute le medesime, si è legittimamente determinato applicando la norma che imponeva la revoca. E d’altra parte la riserva di agire giudizialmente, qualunque significato voglia darsi all’affermazione, non implica certo la rinuncia all’esercizio dei poteri autoritativi attribuiti dalla norma.
F) l’ultimo motivo del ricorso originario è anch’esso infondato, visto che il Comune ha chiaramente inteso revocare l’aggiudicazione, la quale è stata disposta con l’atto 267 del 31 marzo 2005, di approvazione dei verbali della commissione e di aggiudicazione definitiva all’ATI ricorrente. Ma anche se l’atto di aggiudicazione dovesse rinvenirsi in un diverso atto in pari data contrassegnato con il n. 119/U.T., come indicato nella nota di comunicazione dell’aggiudicazione e che in realtà contrassegna unicamente il numero di protocollo della suddetta determinazione 267, la situazione evidentemente non muterebbe, visto che solo un esasperato formalismo potrebbe condurre a sostenere che l’atto che disponeva l’aggiudicazione non sia stato revocato per il solo fatto della erronea indicazione (ma nel nostro caso, come si è detto, ciò non è) del provvedimento revocato, per il resto esattamente individuato nel suo contenuto dispositivo.
La società ricorrente insiste con particolare veemenza su tale doglianza, al punto di dedicarle ben cinque pagine ed un intero motivo aggiunto e scadendo in toni visibilmente eccessivi allorché definisce “farneticante”, evidenziandola in carattere maiuscolo, un’affermazione della difesa comunale in ordine al rapporto tra la determinazione 267 e la nota 119/U.T. Senza necessità di dover ricorrere a particolari approfondimenti etimologici, come ha tentato di fare la difesa ricorrente nella difesa orale, la frase è oggettivamente sconveniente ed offensiva, e lo è in modo manifestamente gratuito atteso l’oggettivo scarso rilievo della questione, per cui di essa (pag. 5, riga 16 dei motivi aggiunti) va disposta la cancellazione ai sensi dell’art. 89 c.p.c.
G) I motivi aggiunti sono invece, come tali, inammissibili visto che essi non deducono vizi ulteriori desumibili da atti diversi di cui si è avuta conoscenza successiva.
Le nuove censure, ad ogni buon conto, non sono altro che svolgimento e puntualizzazione dei motivi proposti con il ricorso originario, di cui si è dato conto in precedenza, e tendono a mettere in particolare rilievo la buona fede dell’aggiudicataria e a dare rilievo all’offerta della polizza sostitutiva che, ad avviso della ricorrente, il Comune era tenuto a prendere in considerazione. Poiché in sede cautelare il collegio aveva dato un qualche rilievo a tali circostanze, vale qui la pena di aggiungere alcune puntualizzazioni.
Le parti resistenti insistono particolarmente, richiamando giurisprudenza sul punto, sul carattere necessitato della revoca, istituto regolato da disposizioni tassative, miranti a fornire adeguata tutela alla stazione appaltante, la cui chiara formulazione non lascerebbe alla stessa alcun margine di discrezionalità. L’integrazione documentale successiva violerebbe peraltro la par condicio, trattandosi di garantire tra l’altro la posizione soggettiva del secondo classificato che aspira all’aggiudicazione.
Il collegio non ritiene di condividere, nella loro assolutezza, tali affermazioni, visto che le medesime tendono a porre in secondo piano la considerazione che, nella fase successiva all’aggiudicazione l’interesse esclusivo è quello dell’amministrazione a pretendere la prestazione risultante dalla migliore delle offerte pervenute, la quale potrebbe anche assumere, in relazione al sistema di aggiudicazione che ha disciplinato la gara, caratteristiche di totale o parziale infungibilità allorché la componente economica non sia stato l’unico criterio di individuazione della migliore offerta.
La revoca prevista della norma considera in linea principale l’ipotesi tipica in cui l’aggiudicatario non assolva gli obblighi propedeutici alla stipula e quindi semplicemente ometta di costituire la cauzione definitiva, situazione che, evidentemente, non lascia altra scelta all’amministrazione se non quella di procedere alla revoca dell’aggiudicazione. Ma le ipotesi che possono essere ricondotte alla fattispecie possono essere molteplici e variegate, e non sembra possa affermarsi che l’amministrazione sia immancabilmente costretta, in ognuna delle possibili evenienze astrattamente riconducibili alla fattispecie normativa, a rinunciare alla migliore offerta e ad aggiudicare al secondo classificato, con ogni difficoltà inerente al recupero della maggior spesa, ammesso pure che in ciò risieda l’unico aspetto di differenziazione tra le due offerte . In altri termini, il collegio ritiene che l’amministrazione conservi il suo potere valutativo, in questa fase diretto a soppesare l’atteggiamento dell’aggiudicatario al fine di verificare se lo stesso sia tale da ingenerare dubbi sulla sua affidabilità.
Ciò chiarito in termini generali, appare evidente nella fattispecie che è proprio l’affidabilità dell’aggiudicataria ad essere venuta meno, come mette in rilievo il documento istruttorio, le cui motivazioni sono integralmente richiamate dal provvedimento impugnato, allorché considera le equivoche operazioni finanziarie poste in essere dal soggetto designato a riscuotere somme e la possibile incidenza sull’esecuzione dei lavori di siffatto utilizzo dei fondi delle anticipazioni.
In conclusione il collegio non ritiene che situazioni di non colpevole comportamento siano sempre prive di ogni rilievo e ritiene soprattutto che la norma non escluda la presenza di margini di discrezionalità a tutela del prevalente interesse pubblico finalizzato alla stipula del contratto con la ditta risultata vincitrice dalla gara. Ma nel caso che ci occupa l’intera situazione era tale da ingenerare forti dubbi sull’affidabilità dell’aggiudicataria, puntualmente messi in luce dal Comune negli atti, e la soggettiva buona fede che la capogruppo mandataria rivendica finisce per essere del tutto ininfluente nel panorama in cui si inserisce e corretta appare quindi la determinazione dell’amministrazione diretta ad evitare ogni possibile pregiudizio ed a garantire il buon esito dei lavori.
Il ricorso è quindi infondato e va rigettato.
Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche rigetta il ricorso.
Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 11/7/2006 n.542 proviene da Giustamm.

B. Perricone Pres. B. Lelli Est.
N. Manzo ed altri (Avv. A. Mantero) contro il Comune di Riccione (Avv. E. Castellani)

sull’illegittimità del generico divieto di occupare con espositori il suolo pubblico e/o privato all’esterno degli esercizi commerciali

Piani regolatori e piani territoriali – regolamento comunale – Estensione del divieto di occupare con espositori od altro il suolo, anche privato, all’esterno degli esercizi commerciali ed artigianali posti in una determinata via – Mancata indicazione del tipo di potere che il comune ha inteso esercitare e della relativa fonte attributiva – Illegittimità

È illegittima per difetto di motivazione la modifica al regolamento comunale con cui viene esteso il divieto, già previsto in alcune zone dell’abitato, di occupare con espositori od altro il suolo, anche privato, all’esterno degli esercizi commerciali ed artigianali posti in una determinata via. Difatti essa non contiene una chiara indicazione del tipo di potere che il comune ha inteso esercitare e della relativa fonte attributiva (se di programmazione commerciale od urbanistica od altro) e tale mancanza è nella specie significativa in quanto il regolamento incide sulla libertà di utilizzo di aree private avendo contenuto sostanzialmente espropriativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente
GIANCARLO MOZZARELLI Cons.
BRUNO LELLI Cons. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Aprile 2006

Visto il ricorso 344/2003 proposto da:

MANZO NICOLETTA
BUSCARINI MATTIA PER F.LLI BUSCARINI SNC DI MATTIA E SIMONE
CASADEI SYLVIE
CRISTALLINI PAOLA
DEGLI INNOCENTI CLAUDIA
DELLACHIESA IVANA
MONTEMURRO SILVIA
PARLASCINO GIUSEPPE PER SOC.RICAMI VERONICA SAS
PEPE CATERINA
PASCO FRANCESCO
ZAMBON ALVER
MORGANTINI TOMMASO
MONTANARI SILVANA
DI PASQUALE FRANCESCA
FACCHINI BEATRICE
GIOVANARDI ELENA
GRESTA KATIA PER F.LLI GRETA DI GRETA KATIA & C. SAS

rappresentati e difesi da:

MANTERO AVV. ALESSANDRO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA BELVEDERE 10
presso
BARONE AVV. CRISTINA

Contro

COMUNE DI RICCIONE
rappresentato e difeso da:
CASTELLANI AVV. ENZO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA ALTABELLA 3
presso BALLI AVV. CRISTINA

per l’annullamento

– della delibera del Consiglio comunale di Riccione n. 125 del 9 dicembre 2002, avente ad oggetto “modifiche al regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico e/o privato all’esterno degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi ed esercizi
– della delibera dello stesso Consiglio comunale n. 39 del 16 marzo 2000, con la quale la precedente regolamentazione TOSAP era stata integrata da un Allegato, limitatamente agli esercizi commerciali e artigianali con riferimento ad alcune aree cittadineVisti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. dott. Bruno Lelli;
Uditi i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnata la deliberazione del consiglio comunale del comune di Riccione n. 125 del 19/12/2002 avente per oggetto “modifiche al regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico e/o privato all’esterno degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi ed esercizi similari” ed inoltre la deliberazione dello stesso consiglio comunale n. 39 del 16/3/2000 concernente la precedente regolamentazione dell’utilizzo degli spazi esterni agli esercizi commerciali.
I ricorrenti contestano l’estensione del divieto di occupare con espositori od altro il suolo, anche privato, all’esterno degli esercizi commerciali ed artigianali, già previsto in alcune zone dell’abitato, ad un tratto di viale Dante sul quale insistono gli esercizi commerciali di cui sono titolari.
I motivi dedotti attengono alla violazione della normativa in materia di tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche che non prevede la facoltà per i comuni di introdurre disposizioni in materia di arredo urbano limitative del diritto di utilizzare le aree di proprietà privata.
Viene poi dedotta la violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990, in quanto non è stato inviato l’avviso di avvio del procedimento.
Infine vengono dedotte censure di difetto di motivazione e di eccesso di potere sotto vari profili, in quanto, in particolare, il provvedimento non esplicita in modo sufficiente le ragioni per le quali viale Dante avrebbe caratteristiche identiche a quelle di altre zone di Riccione, quale viale Ceccarini, per le quali il divieto di cui si tratta era stato imposto in precedenza con la deliberazione n. 39/2000. Motivazione tanto più necessaria in relazione al contenuto sostanzialmente espropriativo del divieto di cui si discute.
In relazione a quanto sopra i ricorrenti chiedono l’annullamento degli atti impugnati.
Chiedono inoltre la reintegrazione nella pienezza del possesso ai sensi degli articoli 1168 e 1170 del codice civile.
Si è costituito il giudizio di comune di Riccione deducendo, con varie argomentazioni, l’infondatezza delle ricorso.
In particolare il comune ritiene che la superficie di vendita di cui si può chiedere la tutela non riguarda l’esterno dell’esercizio, ma solo quella discendente dall’atto abilitativo.
Inoltre evidenzia l’esecuzione di lavori di arredo sulla via che rendono indispensabile aumentare gli spazi liberi.
2. Innanzitutto il ricorso, nella parte in cui esercita un’azione possessoria, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione (si veda sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale).
3. Per quanto riguarda la parte impugnatoria, si deve osservare che la natura regolamentare degli atti impugnati esclude la necessità di applicare le disposizioni di cui all’articolo 7 della legge numero 241/1990.
4. Il collegio ritiene peraltro che sia fondato ed assorbente il dedotto vizio di difetto di motivazione.
Invero il provvedimento impugnato non contiene una chiara indicazione del tipo di potere che il comune ha inteso esercitare e della relativa fonte attributiva ( se di programmazione commerciale od urbanistica od altro) e tale mancanza è significativa in quanto il regolamento incide sulla libertà di utilizzo di aree private.
Né possono essere esaminate le considerazioni formulate nella memoria del comune, sia per la mancanza dei titoli abilitativi, sia per la novità dell’argomento rispetto al contenuto dell’atto impugnato.
In secondo luogo, proprio per l’incidenza del provvedimento sulle facoltà del proprietario, il provvedimento di estensione avrebbe dovuto più precisamente documentare l’esistenza di specifiche ed inderogabili circostanze di fatto idonee a giustificare i divieti.
Invece il provvedimento impugnato si limita ad insistere sulla nuova fisionomia assunta da alcune aree urbane a seguito di interventi di arredo con conseguente necessità di garantire la percorribilità dei marciapiedi.
Tale giustificazione, invero, appare generica, tenuto conto del sacrificio imposto al diritto dei proprietà delle aree di pertinenza degli esercizi commerciali.
In definitiva il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato in parte inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte accolto limitatamente al provvedimento effettivamente lesivo rappresentato dalla deliberazione n. 125/2002 che, conseguentemente, nei limiti di cui sopra, viene annullata.
Valutata la vicenda del suo complesso e tenuto conto delle complesse problematiche interpretative, sussistono giusti motivi per compensare fra le parti spese, competenze, ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione Prima, dichiara il ricorso in epigrafe, in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, in parte lo accoglie nei termini di cui in motivazione.
Spese come da motivazione.
La presente sentenza sarà eseguita dall’ Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2006.
– Presidente (B. Perricone)

– Cons. Rel. est. (B. Lelli)

Depositata in Segreteria in data 28/04/2006

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