C. Volpe Pres., R. Cicchese Est. PARTI: (Taxiblu – Consorzio Radiotaxi satellitare società  cooperativa rapp. avv.ti Marco Giustiniani, Filippo Fioretti, Nico Moravia e Tommaso Filippo Massari c. Autorità  garante della concorrenza e del mercato rapp. dall’Avvocatura generale dello Stato nonchè Mytaxi Italia S.r.l., rappr. avv.ti Vito Auricchio, Filippo Pacciani e Elisabetta Grassi).

La sostituibilità  del servizio fornito dai radiotaxi con quello fornito dalle app, affermata in un provvedimento ingiuntivo dell’AGCM, va ritenuta illegittimamente solo assertiva in mancanza di un accertamento istruttorio puntuale e documentato in ordine alle ragioni di propensione per le chiamate via app.

1.- Diritto europeo – Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea – art. 101 del TFUE – tutela della concorrenza – accordi vietati – intese verticali – definizione – criteri interpretativi.

2.- Diritto Europeo – tutela della concorrenza – Regolamento UE n. 330/2010 – portata – contesto economico di riferimento – rilievo.

3.- Tutela della concorrenza – Autorità  garante della concorrenza e del mercato – provvedimento che ingiunge la adozione di misure idonee ad evitare restrizioni della Concorrenza – istruttoria – accertamenti puntuali e concreti – necessità .

1. Nell’ambito degli accordi vietati ex art. 101 del TFUE, gli accordi, o intese, “verticali” si caratterizzano per il fatto di intervenire fra livelli diversi di una determinata catena produttiva o distributiva; in considerazione del fatto che gli accordi verticali si prestano a conciliare interessi differenti, riconducibili ai diversi livelli della filiera produttiva, e sono quindi connotati da una meno univoca natura anticompetitiva rispetto alle intese orizzontali, essi impongono all’interprete una valutazione particolarmente penetrante in ordine agli effetti che dispiegano in materia di concorrenza: gli accordi verticali, pertanto, vanno valutati alla luce del comma 3 dell’art. 101, che prevede delle ipotesi di esenzione dal divieto.

2.Il regolamento UE n. 330/2010 del 20 aprile 2010, “relativo all’applicazione dell’art. 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate”, pur contenendo una serie di astratte valutazioni, di liceità  o illiceità  di accordi verticali, impone sempre una puntuale analisi del contesto economico di riferimento ed una verifica, altrettanto puntuale, degli effetti della pretesa intesa.

3. La sostituibilità  del servizio fornito dai radiotaxi con quello fornito dalle app, affermata in un provvedimento ingiuntivo dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, va ritenuta illegittimamente solo assertiva in mancanza di un accertamento istruttorio puntuale e documentato in ordine alle ragioni di propensione per le chiamate via app e per le chiamate tramite radiotaxi da parte dei passeggeri e in assenza di accertamenti sul concreto articolarsi -cumulativo o alternativo- della domanda stessa.

Pubblicato il 29/04/2019

N. 05419/2019 REG.PROV.COLL.

N. 11174/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11174 del 2018, proposto da  Taxiblu – Consorzio Radiotaxi satellitare società  cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Giustiniani, Filippo Fioretti, Nico Moravia e Tommaso Filippo Massari, elettivamente domiciliato in Roma, via Bocca di Leone n. 78, presso lo studio legale Pavia e Ansaldo;

contro

Autorità  garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Mytaxi Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Auricchio, Filippo Pacciani e Elisabetta Grassi, elettivamente domiciliata in Roma, via di San Nicola da Tolentino, 67, presso lo studio dell’avv. Vito Maria Auricchio;

per l’annullamento

(i) del provvedimento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato – Agcm n. 27245 del 27 giugno 2018, notificato tramite PEC il 9 luglio 2018;

(ii) nonchè di tutti gli atti presupposti, prodromici, connessi, consequenziali ovvero collegati anteriori e successivi, ivi inclusi tutti gli atti del procedimento, ivi inclusi: (i) il provvedimento n. 26345 del 18 gennaio 2017 (procedimento n. I801B), con cui è stata avviata l’istruttoria nei confronti della Società ; (ii) il provvedimento n. 26631 del 7 giugno 2017, con cui sono stati rigettati gli impegni presentati dalla Società .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato e di Mytaxi Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Taxiblu – Consorzio Radiotaxi satellitare società  cooperativa, odierna ricorrente, è una società  cooperativa attiva nel campo della gestione automatizzata di una centrale radio satellitare per la ricerca e lo smistamento delle corse taxi nella città  di Milano.

Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità  della determinazione con la quale l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato (di seguito, anche “Agcm” o l'”Autorità “), a conclusione del procedimento istruttorio avviato il 18 gennaio 2017, ha ritenuto che la ricorrente, la società  cooperativa Autoradiotassì e la società  Yellow Tax, anche esse operanti nel comune di Milano, fossero responsabili di una rete di intese restrittive della concorrenza, posta in essere in violazione dell’art. 101 TFUE.

In particolare, a giudizio dell’Autorità , le clausole di esclusiva contenute negli statuti della ricorrente e della società  cooperativa Autoradiotassì e nei contratti di somministrazione della società  Yellow Tax avrebbero un effetto restrittivo della concorrenza, tale da “ostacolare o precludere l’accesso al mercato rilevante di imprese concorrenti ed in particolare di Mytaxi“, società  dalla cui denuncia ha tratto origine il provvedimento impugnato.

I comportamenti anticoncorrenziali esaminati sono stati giudicati tali da dare luogo a intese “non gravi“, alla luce della natura delle condotte, del contesto nel quale le stesse sono state poste in essere e hanno spiegato i loro effetti, nonchè in considerazione delle argomentazioni difensive di ciascuna parte.

Il provvedimento, di conseguenza, non ha irrogato una sanzione pecuniaria, ma ha ingiunto alle società  coinvolte di adottare, entro centoventi giorni dalla notifica del provvedimento, “misure idonee ad eliminare l’infrazione“, astenendosi “in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata“.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1. ILLEGITTIMItà€ PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DISCENDENTI DALL’APPLICAZIONE DELL’ART. 2527, COMMA 2, C.C. IN MATERIA DI SOCIEtà€ COOPERATIVE (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2527, comma 2, C.C.; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; Eccesso di potere per carenza e/o travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, difetto di istruttoria, irragionevolezza manifesta, nonchè per violazione del principio di proporzionalità ; Sviamento).

L’Autorità  avrebbe ravvisato il comportamento anticoncorrenziale della ricorrente nell’applicazione di una norma di legge, atteso che le clausole statutarie censurate riproducono il contenuto dell’art. 2527 del codice civile.

Tale disposizione, peraltro, avrebbe natura inderogabile, così da risultare operante anche ove la clausola di non concorrenza fosse espunta dallo statuto.

La stessa Corte di giustizia avrebbe in passato ritenuto lecite previsioni statutarie di società  cooperative che prevedevano obblighi di non concorrenza, in considerazione della necessità  delle stesse per il buon funzionamento della cooperativa.

Per il caso in cui il Tribunale dovesse dubitare della compatibilità  dell’art. 2527, comma 2, del codice civile con l’art. 101 del Trattato, la ricorrente chiede che la risoluzione della questione vanga rimessa, in via pregiudiziale, alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

2. ILLEGITTIMItà€ PER VIOLAZIONE DELLA LIBERtà€ DI INIZIATIVA ECONOMICA (Incompetenza; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione e dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; Eccesso di potere per sviamento di potere, disparità  di trattamento, carenza dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del principio di proporzionalità  e adeguatezza).

Con il provvedimento impugnato l’Autorità  avrebbe esercitato un potere regolatorio ad essa non attribuito dal legislatore e avrebbe, altresì, violato il diritto, di rango costituzionale, di libertà  di iniziativa economica.

La prospettazione sostenuta nel provvedimento, infatti, limiterebbe il diritto della cooperativa e dei tassisti ad essa aderenti allo svolgimento in comune di un’attività  economica.

III. ERRORE NELLA VALUTAZIONE DELL’APPLICABILItà€ DELL’ESENZIONE PER CATEGORIA (Violazione e/o falsa applicazione del Regolamento (UE) N. 330/2010 e dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per disparità  di trattamento, travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del principio di proporzionalità  e adeguatezza).

L’Autorità  avrebbe erroneamente ritenuto la non ricorrenza delle condizioni per l’operatività  del regime di esenzione previsto dal regolamento UE 330/2010, considerando le tre società  interessate come un unico soggetto, e omettendo, altresì, di adottare la necessaria delibera di revoca dell’esenzione, automaticamente applicabile in ragione della natura verticale dell’intesa.

L’Autorità , inoltre, non avrebbe fornito alcuna indicazione in ordine alla ragione per cui le tre intese rilevate andrebbero ricondotte al medesimo contesto valutativo, non avendo la stessa indicato alcuna prova dell’esistenza di una rete parallela di accordi.

L’Autorità  avrebbe anche mal valutato il mercato rilevante da un punto di vista geografico.

4. ILLEGITTIMITA’ DEL PROVVEDIMENTO DI RIGETTO DEGLI IMPEGNI (E IN VIA DERIVATA DEL PROVVEDIMENTO FINALE) PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E VALUTAZIONE MANIFESTAMENTE ERRATA DEGLI IMPEGNI PRESENTATI IN SEDE ISTRUTTORIA (Violazione e/o falsa applicazione degli art. 2 e 14-ter della legge 287/1990 e dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, difetto dei presupposti in fatto e in diritto; irragionevolezza manifesta).

Il provvedimento con il quale l’Autorità  ha rigettato gli impegni proposti dalla società  in corso di procedimento presenterebbe una motivazione insufficiente e contraddittoria.

5. ILLEGITTIMItà€ PER VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA, DEL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO E DELL’EQUO PROCESSO (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 2 della L.n. 287/1990; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 111 della Costituzione, dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, degli art. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; Eccesso di potere per violazione del diritto di difesa delle parti e del principio del contraddittorio e dell’equo processo).

Il procedimento istruttorio che ha preceduto l’adozione dell’atto sarebbe stato caratterizzato da violazioni del principio del contraddittorio e del diritto di difesa.

In particolare la ricorrente, fino all’invio della Comunicazione delle risultanze istruttorie, non avrebbe avuto notizia della teoria del danno elaborata dall’Autorità , della nozione utilizzata di “piattaforma aperta” e delle stesse prove ritenute rilevanti dall’AGCM.

La elaborazione delle figure del “tassista attivo” e del “tassista affiliato” a Mytaxi, poi, benchè di particolare rilievo ai fini della valutazione degli effetti, sarebbe avvenuta in acritica adesione alla prospettazione della denunciante, senza alcuna verifica empirica.

L’Autorità  avrebbe inoltre mal applicato il test Delimitis, allo svolgimento del quale la giurisprudenza comunitaria subordina la sanzionabilità  delle intese verticali.

6. ILLEGITTIMItà€ PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E CARENZA ISTRUTTORIA (Violazione dell’art. 101 TFUE, degli art. 3 e 14 L.n. 287/1990, dell’art. 3 L.n. 241/1990, dell’art. 111 della Costituzione; eccesso di potere per carenza di istruttoria in ordine alla prova della condotta e travisamento delle circostanze di fatto poste alla base dell’accertamento; eccesso di potere per difetto di motivazione; contraddittorietà , illogicità  e irragionevolezza manifesta della motivazione).

L’Autorità  avrebbe mal definito il mercato rilevante dal punto di vista merceologico, in quanto avrebbe analizzato in maniera assolutamente superficiale la sostituibilità  delle diverse piattaforme senza tener conto dell’analisi della domanda degli utenti/passeggeri.

Tale esigenza, rileva ancora la ricorrente, non viene meno nei mercati a due versanti, quali quello in esame, come giù  ritenuto dalla medesima AGCM in suoi precedenti provvedimenti.

La definizione del mercato effettuata dall’Autorità , inoltre, si fonderebbe su mere presunzioni e affermazioni di principio circa la sostituibilità  delle varie tipologie di piattaforme per i tassisti, non supportate da alcuna evidenza.

L’Autorità  avrebbe pure mal individuato il danno concorrenziale asseritamente arrecato dalla condotta delle parti del procedimento.

L’erronea determinazione del mercato rilevante dal punto di vista geografico, poi, avrebbe alterato il calcolo dell’incidenza percentuale delle clausole di esclusiva sull’intero territorio nazionale.

La ricostruzione dell’Autorità , infine, non sarebbe conforme ai principi consolidati a livello comunitario e nazionale sull’accertamento degli effetti restrittivi delle intese verticali.

L’Autorità  garante della concorrenza e del mercato e Mytaxi Italia S.r.l., costituite in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 5 dicembre 2018 l’istanza di sospensione del provvedimento è stata accolta.

All’udienza del 3 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Prima di passare all’esame delle singole censure occorre considerare che l’intesa sanzionata è stata ritenuta contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

La disposizione, al comma 1, stabilisce che “Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno“.

Nell’ambito degli accordi vietati, gli accordi, o intese, “verticali“, quali quelle ritenute sussistenti nel caso in esame, si caratterizzano per il fatto di intervenire fra livelli diversi di una determinata catena produttiva o distributiva.

In considerazione del fatto che gli accordi verticali si prestano a conciliare interessi differenti, riconducibili ai diversi livelli della filiera produttiva, e sono quindi connotati da una meno univoca natura anticompetitiva rispetto alle intese orizzontali, essi impongono all’interprete una valutazione particolarmente penetrante in ordine agli effetti che dispiegano in materia di concorrenza.

Gli accordi verticali, pertanto, vanno valutati alla luce del comma 3 del citato art. 101, che prevede delle ipotesi di esenzione dal divieto.

In materia è pure intervenuto il regolamento UE n. 330/2010 del 20 aprile 2010, “relativo all’applicazione dell’art. 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate” il quale, pur contenendo una serie di astratte valutazioni, di liceità  o illiceità  di accordi verticali, impone sempre una puntuale analisi del contesto economico di riferimento ed una verifica, altrettanto puntuale, degli effetti della pretesa intesa.

Nel caso in esame, come si legge ai paragrafi 186 e 187 del provvedimento, l’Autorità  ha ravvisto la ricorrenza di una rete parallela di intese verticali coinvolgenti ciascun professionista e i singoli tassisti associati o affiliati (integrata dalla vigenza, a carico di questi ultimi, di una clausola di non concorrenza), la simultanea operatività  delle quali secondo meccanismi similari, come specificato ai paragrafi 258, 259 e 260, avrebbe dato vita a un effetto cumulativo escludente riconducibile, pro quota, alle tre società  parti del provvedimento.

In sintesi, il provvedimento, rilevata la portata restrittiva delle previsioni statutarie o contrattuali riproduttive del contenuto degli art. 2527 o 1567 del codice civile, la cui valenza escludente viene collegata, tra l’altro, alla durata indeterminata degli obblighi di non concorrenza, individuato il danno concorrenziale nel fatto che i diversi fasci di intese, nel loro complesso, privano gli operatori nuovi entranti, che utilizzano piattaforme aperte, della possibilità  di esercitare un’effettiva pressione concorrenziale sugli operatori preesistenti, oltre a riverberarsi sui tassisti e sugli utenti finali del servizio taxi, affermata la non contendibilità  del mercato e l’impossibilità  di Mytaxi di soddisfare integralmente le richieste di servizi ad essa pervenute, ravvisa l’esistenza di un “inequivoco” nesso causale tra le clausole di non concorrenza e l’effetto di preclusione all’attività  di penetrazione di Mytaxi.

La fattispecie sanzionata è stata ascritta dall’Autorità  alle intese “per effetto” e non a quelle per “oggetto” (cfr. paragrafi 188 e 256).

Venendo all’esame delle censure articolate dalla ricorrente conviene procedere dall’esame delle doglianze di difetto di istruttoria e di motivazione, che, sebbene diversamente declinate nei singoli motivi di doglianza sono alla base dell’intera prospettazione ricorsuale, con le quali Taxiblu ha sostenuto la non ricorrenza, nel caso di specie, di una fattispecie riconducibile ad un fascio di intese verticali rilevante ai sensi dell’art. 101 del Trattato, la sussistenza del quale sarebbe stata ritenuta dall’Autorità  senza adempiere agli oneri probatori e logico – ricostruttivi su di essa gravanti in base ai precetti normativi applicabili in materia e all’interpretazione che di quei principi hanno dato la giurisprudenza comunitaria e quella nazionale.

Le censure sono fondate.

Come, infatti, sostenuto nel terzo motivo di ricorso, la struttura argomentativa del provvedimento si presenta carente in primo luogo nella parte in cui dovrebbe individuare le caratteristiche strutturali dell’intesa, atteso che il meccanismo descritto (singoli fasci di intese riconducibili ai rapporti tra ciascun operatore e singoli tassisti, e valutazione, con riferimento ai tre operatori nel loro insieme, dell’effetto cumulativo di blocco) appare più¹ accennato che indagato (a tale aspetto sono infatti dedicati pochi e non troppo chiari passaggi dell’intero provvedimento).

In particolare, il rapporto tra singoli tassisti e operatore di riferimento è ricondotto dall’Autorità  ad una pluralità  di intese verticali sulla mera base dell’esistenza delle clausole di non concorrenza, senza che sia stato svolto alcun approfondimento in ordine alla oggettiva ricorrenza di una rete parallela di accordi (sulla necessaria dimostrazione, da parte dell’Autorità , della sussistenza di una effettiva “comunanza di interessi” in capo ai soggetti che si trovano nei diversi livelli della catena produttiva o distributiva presa in esame, la ricorrenza della quale configura un elemento del tutto centrale al fine di ritenere la sussistenza della condotta anticoncorrenziale, pur nella peculiare forma del “fascio di intese verticali“, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2016, n. 743).

La circostanza è confermata dal fatto che il provvedimento, benchè qualifichi i tassisti come parte dell’intesa, in alcuni passaggi argomentativi (cfr., tra gli altri, parr. 84, 177, 244, 247 e 252) individua poi l’esistenza di un pregiudizio concorrenziale in danno degli stessi, ciù² che sarebbe stato coerente con una ricostruzione della fattispecie in termini di abuso di posizione dominante, ma che è antitetico al concetto stesso di intesa (sul dato per cui l’Autorità , nell’effettuare la scelta di impostare nel modo ritenuto più¹ corretto l’impianto di fondo del proprio ordito accusatorio, assume un autovincolo, in forza del quale essa è tenuta a declinare in maniera coerente la premessa logico-concettuale che intende dimostrare, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2016, n. 743).

Il fatto poi che, su tale base e tenendo conto della simultanea operatività  di clausole similari, il provvedimento abbia valutato l’effetto cumulativo di blocco, ha viziato, da un punto di vista metodologico e al di là  del merito del convincimento raggiunto, la valutazione operata dall’Autorità  in punto di applicabilità  o meno del regime di esenzione, valutazione che avrebbe dovuto essere correttamente riferita a ciascun operatore singolarmente considerato e poi operata in relazione al mercato nel suo complesso (sulla necessità  di distinguere l’analisi economica del singolo accordo verticale da quella concernente l’effetto riferito alla simultanea operatività  di contratti similari esistenti sul mercato, Corte di Giustizia, sezione quarta, 26 novembre 2015, nella causa C – 345/14, che ribadisce la necessità  di un’analisi economica particolarmente approfondita in presenza di intese verticali).

Sempre in punto di non riconducibilità  della fattispecie ad un regime di esenzione, la motivazione del provvedimento non appare corretta laddove ancorata alla durata indeterminata delle clausole di esclusiva, ciù² che non risulta coerente con la previsione, nei vari statuti e rapporti contrattuale, del diritto di recesso.

Come poi argomentato nel sesto motivo di ricorso, la delibera impugnata risulta viziata da carenza istruttoria e di motivazione nella parte in cui definisce il mercato rilevante dal punto di vista merceologico.

In via generale, e tenuto conto del fatto che la censura di difetto di istruttoria permea l’intero ricorso, occorre rilevare come, dal punto 3 della parte II del provvedimento, emerge come l’attività  istruttoria dell’Autorità  si sia articolata in accertamenti ispettivi presso le sedi delle società , esame di informazioni, deduzioni e memorie prodotte dalle parti nel corso del procedimento, audizione dei rappresentanti del Comune di Milano e acquisizione di un parere dell’Autorità  di regolazione dei trasporti.

In dipendenza del tipo di corredo probatorio raccolto la parte di provvedimento dedicata alla definizione del mercato del prodotto risulta affidata, in maniera particolarmente evidente, ad affermazioni e asserzioni e non correlata ad alcuna analisi empirica.

E infatti in mancanza di un accertamento istruttorio puntuale e documentato in ordine alle ragioni di propensione per le chiamate via app e per le chiamate tramite radiotaxi da parte dei passeggeri e in assenza di accertamenti sul concreto articolarsi (cumulativo o alternativo) della domanda stessa, l’affermata sostituibilità  del servizio fornito dai radiotaxi con quello fornito dalle app appare sostanzialmente assertiva (sulla necessità  di una puntuale analisi in punto di intercambiabilità  dei prodotti, al fine di definire il mercato rilevante sulla base dell’effettiva concorrenza tra prodotti, cfr. da ultimo Corte di Giustizia, sentenza del 23/01/2018, n. 179).

Il provvedimento, inoltre, pur avendovi fatto cenno, non ha tenuto nel debito conto il fatto che quello preso in esame è un mercato caratterizzato da una doppia fonte di domanda del servizio di smistamento chiamate, costituita da un lato dai passeggeri e da un lato dai tassisti e tale per cui la domanda riconducibile ai primi produce effetti e orienta la domanda riconducibile ai secondi.

La detta omissione ha compromesso, quantomeno da un punto di vista procedurale, la valutazione operata dall’Autorità  in punto di sostituibilità  dei prodotti e dei servizi dal lato della domanda.

La prospettazione di parte ricorrente va pure condivisa laddove, sempre al sesto motivo di ricorso, contesta la correttezza della individuazione del danno concorrenziale provocato dall’intesa.

Quest’ultimo, infatti, non è stato correlato alla preclusione all’ingresso o alla mancata crescita del concorrente Mytaxi (tanto che lo stesso provvedimento dà  atto della presenza crescente del mercato della denunciante), ma al mancato raggiungimento del livello di performance che quello specifico concorrente si attendeva.

Nè rileva in proposito quanto affermato nel paragrafo 202 del provvedimento, ove l’Autorità  ribadisce che il “procedimento istruttorio ha come unica finalità  quella di valutare l’impatto concorrenziale delle clausole di non concorrenza previste dai radiotaxi &con particolare riguardo agli aspetti di foreclosure che tali clausole hanno determinato sul mercato rilevante, impedendo ad operatori nuovi entranti che utilizzano piattaforme aperte di esercitare un’effettiva pressione concorrenziale sugli operatori incumbent, che si avvalgono invece di piattaforme chiuse“.

L’asserzione non fa infatti venire meno il dato di fatto per cui nei paragrafi da 97 a 120 del provvedimento l’AGCM, dopo aver dato atto di una crescita della denunciante dal momento del proprio ingresso sul mercato milanese, si sofferma a rilevare come la società  non abbia “potuto rafforzare adeguatamente la propria rete di tassisti al fine di disporre di una capacità  proporzionata in termini di corse”, soffermandosi, diffusamente, sul numero di tassisti attivi di cui Mytaxi, sulla base di dati da essa forniti, avrebbe bisogno per evadere le domande ricevute.

All’ “impossibilità  di Mytaxi di soddisfare le proprie richieste” sono poi dedicati i paragrafi da 226 a 233, all’interno della parte relativa alle “Valutazioni” dell’Autorità , e ulteriori argomentazioni svolte in punto di nesso causale.

A tale deviazione dalla funzione tipica del provvedimento antitrust si aggiunge, come rilevato nel medesimo motivo di doglianza, il fatto che il provvedimento opera un giudizio comparativo tra le diverse modalità  operative (piattaforme aperte e piattaforme chiuse), estraneo, al di là  della condivisibilità  o meno del giudizio in sì©, alla attività  repressiva tipica dell’AGCM, tale da sconfinare, come prospettato anche nel secondo motivo di ricorso, in un’attività Â latu sensu regolatoria, che non può essere esercitata nell’ambito di provvedimenti singolari.

Errori procedurali, tali da compromettere gli esiti dell’istruttoria, emergono anche in punto di esecuzione del test Delimitis.

Sebbene allo stesso siano infatti apparentemente dedicati 16 paragrafi, l’analisi oggettivamente compiuta si riduce ad un sintetico esame di alcune questioni in tema di recesso, con completa assenza di richiami ad elementi istruttori obiettivamente acquisiti che dimostrino lo svolgimento delle necessarie analisi economiche nelle quali il test si compendia.

Va del pari condivisa la contestata carenza istruttoria e motivazionale in punto di ricorrenza del nesso eziologico tra clausole di esclusiva ed effetto preclusivo.

I paragrafi da 234 a 238, a ciù² dedicati, non menzionano infatti riferimenti ad accertamenti istruttori che supportino le affermazioni rassegnate, essendo il mero prodotto di una logica argomentativa che perಠparte da assunti non dimostrati o desunti da dati forniti dalla denunciante (emblematica è, in proposito, la rilevanza attribuita alla differenza tra tassisti “affiliati” e tassisti “attivi“).

La reiezione della prospettazione delle parti del procedimento in ordine alle spiegazioni alternative lecite alla mancata espansione di Mytaxi secondo le aspettative della medesima (rappresentate, tra le altre, dalla lunga vigenza delle stesse in assenza di effetti preclusivi all’ingresso di nuovi operatori, dall’esistenza di un turn over di tassisti tra le varie società  esistenti e dalla stessa politica di convenzionamento di Mytaxi) sono state respinte sulla base di affermazioni spesso apodittiche o, di nuovo, meramente argomentative, ma prive di richiami ad emergenze empiriche, ciù² che non era consentito dalla specifica tipologia di intesa in esame, per la quale, come sopra rilevato, le norme e la giurisprudenza comunitaria richiedono un particolare approfondimento dell’analisi economica, tanto più¹ che la stessa Autorità  aveva riconosciuto trattarsi di un intesa “per effetto“.

In proposito occorre pure considerare come la generale necessità  di dare atto, nel testo dell’adozione del provvedimento definitivo, delle ragioni di non condivisione delle osservazioni formulate in corso di procedimento, risulta rafforzata, nei procedimenti sanzionatori in materia Antitrust, per i quali opera un rafforzamento delle garanzie di legalità  e delle prerogative partecipative e procedimentali dei destinatari dell’atto (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2016, n. 743).

La generale carenza istruttoria che ha connotato il procedimento, consistita in mera elaborazione di dati forniti dalle parti e, in parte significativa, dalla denunciante, la mancanza di un’analisi strutturale chiara dello stesso accordo anticompetitivo e la presenza, in punti nevralgici della motivazione, di affermazioni apodittiche depone, conclusivamente, nel senso che l’Autorità  non sia riuscita a ricostruire l’intera fattispecie nei termini della necessaria congruenza narrativa, nè sia stata in grado di superare le spiegazioni alternative al riguardo avanzate dalle imprese, tra cui la ricorrente (cfr. TAR Lazio, Roma, 24 aprile 2018, n. 4478).

Il ricorso va pertanto accolto, nei limiti di interesse della ricorrente e con assorbimento di ogni altra censura, ciù² che esonera il Collegio dall’esame della domanda di rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale relativa alla compatibilità  dell’art. 2527 c.c. con l’art. 101 del TFUE.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della complessità  della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei limiti di interesse della ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 29/4/2019 n.5419 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri, est. D’Alessandri
Silvana Piscopo (Avv. Massimo Guida) c. Comune Di Napoli (Avvocatura Municipale)

sull’annullamento della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli recante ordine di demolizione di opere abusive

1. Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento – Non sussiste – Ragioni – Atto vincolato.

2. Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Motivazione in ordine all’interesse pubblico – Non è necessaria – Ragioni – E’ sufficiente l’accertata abusività.

3. Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Legittimo affidamento – Non sussiste – Ragioni – Irrilevanza del decorso del tempo.

4. Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Ricorso – Motivi di ricorso – Manufatto esente dall’obbligo del titolo edilizio – Onere di dimostrazione – Sussiste.

1. Il provvedimento comunale recante ordine di demolizione di un manufatto abusive non necessita della preventive comunicazione di avvio del procedimento, atteso che l’obbligo di tale comunicazione non è previsto per gli atti a contenuto rigidamente vincolato. (1)

2. La motivazione di un provvedimento comunale recante ordine di demolizione di un manufatto abusivo non deve necessariamente contenere le ragioni di interesse pubblico giustificatrici dell’adottando provvedimento, poiché il carattere abusivo dell’opera giustifica di per sé l’adozione del provvedimento demolitorio. (Nella specie il TAR ha ritenuto irrilevante il notevole lasso temporale intercorso tra l’accertamento dell’abuso e l’ordine di demolizione). (2)

3. Non può invocarsi l’illegittimità di un provvedimento di demolizione di un manufatto abusivo, sulla scorta dell’affidamento sorto per il notevole lasso di tempo intercorso dalla commissione dell’abuso, atteso che l’affidamento è meritevole di tutela solo quando sia l’Amministrazione con un suo comportamento a indurre nel privato un affidamento sulla legittimità del suo operato. (Nella specie il TAR ha escluso che fosse sorto un affidamento per il mero decorso del tempo anche in considerazione dei numerosi condoni edilizi intervenuti e di cui il privato non si era mai avvalso). (3)

4. E’ legittimo l’ordine di demolizione di opere abusive emesso a carico di un privato che non dimostri che l’immobile su cui insistono tali opere sia risalente a un’epoca precedente all’introduzione della necessità del titolo abilitativo. (Nella specie il TAR ha ritenuto che l’immobile del ricorrente fosse comunque soggetto al titolo edilizio in quanto la licenza edilizia obbligatoria era stata introdotta nel territorio del Comune di Napoli dal regolamento edilizio del 1935 e, a dire del ricorrente, l’immobile risaliva al 1939).

— *** —

(1) Cons. Stato, sez. IV, 24 settembre 2010, n. 7129

(2) Cons. Stato, VI, 28 giugno 2004, n. 4743; Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246; Cons. Stato Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 496; Cons. Stato Sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2185; Cons. Stato Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702, Cons. Stato Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1813; Cons. Stato Sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5758; Cons. Stato Sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403; Cons. Stato Sez. V, 27 aprile 2011, dalla n. 2497 alla n. 2527; Cons. Stato Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 79; T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 8 settembre 2011, n. 2183; T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 23 giugno 2011, n. 5582;; T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 16 giugno 2011, n. 3211; T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 9 giugno 2011, n. 3029; Cons. Stato Sez. V, 9 febbraio 2010, n. 628.

(3) Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4273 del 2012, proposto da:
Silvana Piscopo, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Guida, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, via Serafino Biscardi, n.31;

Comune Di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Dardo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, domiciliato in Napoli, presso l’Avvocatura Municipale, in piazza Municipio;

della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli n. 93 del 21.02.2012, con la quale è stata ordinata la demolizione delle opere realizzate in Napoli al C.so San Giovanni a Teduccio

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2013 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Napoli, con Disposizione Dirigenziale n.93 del 21.2.2012, ordinava alla parte ricorrente, in qualità di responsabile, la demolizione di opere abusive e, in particolare, “- sul cortile di pertinenza, vano di circa 26,50 mq con copertura a falda spiovente impostata a circa m. 2,45/2,75 di H – Installazione di n.4 unità esterne di condizionatori d’aria”, realizzate senza premesso di costruire in Napoli, Corso San Giovanni a Teduccio, n. 704.

Parte ricorrente, con ricorso notificato il 13.9.2012, impugnava la suindicata Disposizione Dirigenziale, nonché ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:

1) Lamentava parte ricorrente, nel primo motivo di ricorso, la carenza di motivazione del provvedimento gravato, anche in riferimento alla circostanza dell’intervenuto decorso di un notevole lasso di tempo dal momento della commissione dell’abuso, dal suo accertamento sino all’adozione dell’ordine di demolizione.

Si doleva, altresì, della violazione dell’art.7 della legge n.241/90 per aver l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento che ha portato al provvedimento gravato.

2) Nel secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduceva che le opere da lei poste in essere rivestivano natura di manutenzione straordinaria la cui assenza di titolo edilizio non è sanzionabile con la demolizione.

A suo dire si sarebbe infatti solo limitata ad interventi manutentivi su una volumetria originaria già presente nel 1939, quando non era ancora stato legislativamente previsto l’obbligo del permesso di costruire.

Si costituiva il Comune intimato.

L’adito T.A.R., con ordinanza n.660/2013, accoglieva l’istanza cautelare ritenuto sussistente “il requisito del periculum in mora in quanto la demolizione delle opere in questione comporterebbe per il ricorrente un danno grave ed irreparabile ed il ricorso in questione necessita approfondimenti incompatibili con la fase di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato”.

La causa veniva chiamata all’udienza pubblica del 16 ottobre 2013 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Il ricorso si rivela infondato.

2) In via preliminare il Collegio rileva come i motivi di ricorso sono stati tutti formulati nei confronti della supposta illegittimità dell’ordine di demolizione del vano di circa 26,50 mq con copertura a falda spiovente, mentre nessuna specifica censura, al di là di quella generale dell’assenza della comunicazione ex art. 7 legge n. 241/1990, è stata formulata nei confronti della parte del provvedimento che dispone la riduzione in pristino delle n.4 unità esterne di condizionatori d’aria.

3) Nel primo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art.7 della legge n.241/90 per omissione della comunicazione di avvio del procedimento che ha portato al provvedimento gravato.

La censura si rivela infondata.

Al riguardo il Collegio evidenzia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l’ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d’avvio del relativo procedimento (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7129).

In ogni caso il Collegio, in considerazione delle ragioni di rigetto degli altri motivi di ricorso di seguito indicate, riterrebbe applicabile al caso in esame il disposto dell’art.21 octies della legge n.241/90, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

4) Sempre nel primo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato la carenza di motivazione del provvedimento gravato e, in particolare, l’omissione di qualsiasi valutazione e motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione, anche in relazione al lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del presunto abuso e dal suo accertamento sino all’adozione dell’ordine di demolizione, nonchè all’affidamento che tale situazione avrebbe ingenerato nella medesima ricorrente.

A quest’ultimo riguardo il ricorrente ha evidenziato che, sebbene l’abuso fosse stato accertato già nel 2005 (verbale U.O.S.A.E. del 28.6.2005), l’ordine di riduzione in pristino è stato adottato solo nel 2012 (con l’impugnata Disposizione Dirigenziale n.93 del 21.2.2012).

Il motivo non è fondato.

Infondata è la censura generale inerente al difetto di motivazione, in quanto il provvedimento in questione risulta sufficientemente motivato, ai sensi di quanto previsto dall’indicato art. 3 della legge n. 241/90, riportando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato l’ordine di demolizione e, in particolare, indicando in modo specifico le opere abusive e la loro qualifica come opere di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c, del D.P.R. n. 380/2001, deducendo l’assenza del permesso di costruire e facendo riferimento, quanto alla sanzione all’art. 33 del medesimo D.P.R. n. 380/2001.

Più complessa è la questione relativa alla lamentata assenza di una specifica motivazione in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico alla misura demolitoria in relazione all’intervenuto decorso di un notevole lasso di tempo tra la commissione e l’accertamento dell’abuso e la sua repressione.

Al riguardo, in materia di misure demolitorie il principio generale è che non sia necessaria alcuna specifica motivazione sull’esistenza di un interesse pubblico in quanto è pacificamente riconosciuto che l’abusività di un’opera edilizia, costituisce già di per sé sola presupposto per l’applicazione della prescritta sanzione demolitoria. Per costante giurisprudenza, infatti, la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis Cons. Stato, VI, 28 giugno 2004, n. 4743; Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246) e come tale non necessita di una puntuale valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né di un bilanciamento di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né di una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione (Cons. Stato Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 496; Cons. Stato Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702).

Stante questo principio generale, è stata in giurisprudenza dibattuta la particolare ipotesi in cui sia trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell’abuso, il suo accertamento e l’adozione della misura sanzionatoria, in quanto alcune pronunce hanno ritenuto di poter fare una eccezione al suindicato principio generale richiedendo, a tutela dell’affidamento del privato, una specifica motivazione sulla sussistenza ragioni di interesse pubblico che giustifichino la misura demolitoria, tanto che il provvedimento che non specifichi tali ragioni risulta affetto dal vizio di difetto di motivazione.

Sul punto sono emersi diversi orientamenti giurisprudenziali.

4.1) Un primo indirizzo giurisprudenziale valorizza il rilievo dato anche nel diritto amministrativo alla tutela dell’affidamento del privato a discapito delle esigenze di mera legalità e ritiene che la repressione dell’abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole dalla commissione dell’illecito, richieda una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dei luoghi.

In tal caso, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Veneto, Sez. II, 8 febbraio 2012, n. 203; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 28 dicembre 2009 n. 9620; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 5 maggio 2009, n. 2357; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 883; Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270; Consiglio Stato, Sez. V, 25 giugno 2002, n. 3443,).

In questi casi l’elemento temporale fungerebbe da elemento ostativo all’adozione di una misura repressiva che potrebbe risultare, senza uno specifico accertamento e relativa valutazione al riguardo, addirittura controproducente per un ordinato assetto edilizio, che si sia nel frattempo consolidato (Cons. Stato, Sez. II – parere 10 dicembre 2003 n. 2420/2002).

Inoltre, si evidenziato che l’attivazione del potere repressivo a tale distanza di tempo rende oltremodo difficoltoso l’esercizio del diritto di difesa da parte degli attuale proprietari, e improba ogni iniziativa di rivalsa, da parte loro, nei riguardi degli effettivi responsabili dell’abuso.

In sostanza in certi casi l’onere della motivazione dell’iniziativa sanzionatoria si imporrebbe quale contrappeso proprio alla mancanza di termini di prescrizione e decadenza per l’esercizio del potere repressivo (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 27 settembre 2013 n. 1987).

In tale contesto recentissima giurisprudenza, un po’ più restrittiva, ha dato rilievo, sia pure in via di eccezione, al passaggio del tempo in casi limite ove sia decorso un lasso di tempo davvero notevole (circa 50 anni) fra la realizzazione dell’opera irregolare e l’adozione della misura repressiva, l’opera sia comunque munita pur sempre di un formale titolo (sicchè si tratti di difformità dal titolo esistente), si sia di fatto ingenerato un solido affidamento in capo alla parte intimata, a maggior ragione in quanto si tratta di un terzo acquirente e non dell’esecutore materiale dell’abuso (Consiglio di Stato, Sez. V, 24/10/2013, n. 5158; T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 27 settembre 2013 n. 1987).

4.2) In riferimento poi al passaggio di un notevole lasso di tempo tra l’accertamento dell’abuso e la sua repressione, specificamente lamentato nel caso di specie (tra accertamento e ordine di demolizione sono passati quasi sette anni), si è affacciata in giurisprudenza una tesi, ribadita di recente (Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2013 n. 4470; T.A.R. Umbria, Sez. I, 1 giugno 2010, n. 349; T.A.R. Umbria, Sez. I, 31 maggio 2010, n. 342; T.A.R. Umbria, Sez. I, 31 maggio 2010, n. 343; T.A.R. Umbria, Sez. I, 31 maggio 2010, n. 34), che opera un distinguo proprio tra il tempo trascorso tra il compimento dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio e quello che intercorre tra la conoscenza da parte dell’Amministrazione dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio.

In particolare, secondo questa interpretazione, a fronte della motivazione in re ipsa che caratterizza l’ordine di demolizione all’esito dell’accertamento dell’abuso, il notevole lasso temporale che fa sorgere l’onere di una motivazione rafforzata in capo all’Amministrazione è quello (e solo quello) che intercorre tra la conoscenza da parte dell’Amministrazione dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio adottato.

Avvenuta la conoscenza dell’illecito da parte dell’Amministrazione può consolidarsi in capo al privato un affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente apprezzato in sede motivazionale.

In sostanza, quindi, secondo quest’ultima tesi, quello che ingenererebbe un legittimo affidamento del privato, richiedendo una specifica motivazione, è l’inerzia colpevole dell’amministrazione ovverosia il ritardo con cui la stessa, dopo essere venuta a conoscenza dell’abuso, eserciterebbe il suo potere repressivo.

4.3) Il Collegio però ritiene, in linea con la giurisprudenza prevalente ed anche più recente (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907), che non è richiesta alcuna specifica motivazione sull’interesse pubblico, indipendentemente dal passaggio del tempo dall’abuso o dal suo accertamento e il provvedimento sanzionatorio.

Infatti il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 496; Cons. Stato Sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2185; Cons. Stato Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702, Cons. Stato Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1813; Cons. Stato Sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5758; Cons. Stato Sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403; Cons. Stato Sez. V, 27 aprile 2011, dalla n. 2497 alla n. 2527; Cons. Stato Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 79; T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 8 settembre 2011, n. 2183; T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 23 giugno 2011, n. 5582;; T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 16 giugno 2011, n. 3211; T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 9 giugno 2011, n. 3029; Cons. Stato Sez. V, 9 febbraio 2010, n. 628) e non potendo l’interessato dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781).

In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 4 maggio 2012, n. 2592).

Al riguardo il Collegio rileva come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509).

Inoltre, l’abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, di talché ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (T.A.R. Brescia, Sez. I, 22 febbraio 2010, n. 860).

Si rileva infine che, da un lato, consentire la possibilità di non sanzionare gli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un notevole lasso di tempo, non determinato con precisione, significherebbe introdurre nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all’apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 22 maggio 2013, n. 2679).

Dall’altro, a fronte dalla serie di condoni edilizi concessi negli ultimi decenni, ammettere la sostanziale estinzione di un abuso per il mero decorso del tempo significherebbe costruire una sorta di sanatoria di fatto che opererebbe anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto dalla citata normativa premiale, e quindi senza nemmeno la necessità di versare le oblazioni da essa previste. Per altro verso, poi, si deve comunque escludere che si possa parlare di affidamento tutelabile nel momento in cui di detta normativa l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 19 marzo 2013, n.1535; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 19 marzo 2013, n.1536).

Per quanto indicato la censura è da rigettare.

5) Infondato è anche il secondo motivo di ricorso che afferma che le opere poste in essere dal ricorrente non sono interventi di ristrutturazione edilizia soggette al regime del permesso di costruire bensì interventi di manutenzione straordinaria (la cui assenza di titolo edilizio non è sanzionabile con la demolizione), svolti su una volumetria originaria già presente sin dal 1939, quando non era ancora stata legislativamente previsto l’obbligo del permesso di costruire.

Parte ricorrente non ha dedotto l’esistenza di un titolo autorizzativo delle opere indicate nell’ordinanza di demolizione né ha in alcun modo dimostrato che l’epoca di realizzazione delle stesse fosse precedente all’introduzione della necessità di titolo abilitativo per l’esercizio dello ius edificandi.

Quest’ultimo obbligo, per quanto riguarda il Comune di Napoli deve farsi risalire al 1935, in quanto prima del 1942, pur in assenza di una norma primaria che imponesse ai proprietari di munirsi di titolo abilitativo per effettuare interventi edificatori, il regolamento edilizio del comune partenopeo, approvato appunto nel 1935, già prevedeva l’obbligo di munirsi di licenza edilizia per gli interventi da effettuarsi sull’intero territorio comunale (come da ultimo T.AR. Campania, Sez. IV, 4 novembre 2009, n.6879).

La circostanza dedotta che il vano con copertura a falda spiovente fosse presente nel 1939 non è quindi comunque sufficiente a escludere la necessità per lo stesso del permesso di costruire né ai fini delle sanzioni demolitorie edilizie è necessario che l’opera sia stata posta in essere dal ricorrente, ben potendo l’ordine di demolizione essere emesso nei confronti del proprietario non responsabile delle opere, stante il carattere di illecito permanente dell’abuso edilizio e la circostanza che l’ordinanza di demolizione ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (ex multis T.A.R. Toscana, Sez. III, 3.5.2013, n. 711; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I quater, 21.2.2013, n. 1941).

L’ordine di demolizione di opere abusive è difatti legittimamente notificato al proprietario dell’area, che ne è anche il materiale legittimo detentore, a prescindere dal profilo della sua corresponsabilità dell’abuso, che rileva solo ai fini della responsabilità penale (Cons. Stato Sez. IV, 27.10.2011, n. 5758; Cons. Stato Sez. IV, 12.4.2011, n. 2266).

6) Infine generica e infondata è la censura di carenza di istruttoria formulata nel secondo motivo di ricorso, secondo la quale l’amministrazione avrebbe dovuto accertare la preesistenza delle opere.

L’amministrazione ha accertato, come di sua competenza, la realizzazione di opere in assenza di titolo edilizio e sulla base di tale formale accertamento ha adottato le misure sanzionatorie di legge.

Sarebbe stato semmai onere del ricorrente provare le circostanze che escludevano l’abuso.

7) Per i motivi indicati il ricorso va rigettato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta per le ragioni di cui in parte motiva.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 1.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 27/11/2013 n.5419 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Bianchi
Soc. Irpinia distribuzione gas (Avv. P. Tesauro) / Comune di Montoro superiore(Avv. S. Pisapia); ed altri

in tema di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale

Contratti della P.A. – Energia – Distribuzione del gas naturale – Affidamento del servizio -Ambiti territoriali minimi-– Mancata determinazione- Art. 46 bis d.l. 159/2007, conv. con l. 222/2007- Divieto di indire gare per i singoli comuni- Non sussite- Ragioni

In materia di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, nell’attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro concreta operatività, non esiste un divieto, per i singoli Comuni, di indire, gare valevoli solo per il territorio di propria competenza. Il secondo comma dell’art. 46 bis d.l. 159/2007, conv. con l. 222/2007, prevede, infatti, che nell’ambito di una procedura concertata tra Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per gli Affari Regionali ed autonomie locali siano individuati, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, ambiti ottimali minimi per lo svolgimento delle gare e che, in via successiva, siano determinate misure per incentivare i singoli Comuni, compresi nell’individuato ambito, ad aggregarsi concretamente. La previsione di un incentivo manifesta l’assenza di un obbligo cui conformarsi. Peraltro, se nell’attesa della concreta aggregazione il Comune non potesse indire, per proprio conto, gara alcuna, si correrebbe il rischio di rimandare ad libitum l’attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore de quo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7516 del 2012, proposto da:
Società Irpinia Distribuzione Gas – Sidigas Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Tesauro e Giovanna De Santis, con domicilio eletto presso Paolo Tesauro in Roma, largo Messico 7;

Comune di Montoro Superiore, rappresentato e difeso dall’avv. Sabato Pisapia, con domicilio eletto presso Luigi Giuliano in Roma, corso Vittorio Emanuele Ii-154;

Salerno Energia Spa;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 01544/2012, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montoro Superiore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2013 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati P. Tesauro e S. Pisapia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Irpinia Distribuzione Gas – S.I.Di.Gas S.p.a. (nel proseguo, semplicemente, S.I.Di.Gas) – deducendo di essere titolare, per aver sottoscritto il relativo contratto a far data dal 24.07.1998, di concessione per il pubblico servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Montoro Superiore – con ricorso notificato al Tar per la Campania, Sezione staccata di Salerno, ha impugnato gli atti (in particolare il bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. il 24.05.2010) a mezzo dei quali l’Amministrazione comunale ha avviato, in ottemperanza a quanto prescritto dall’intervenuto D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio medesimo.

Con il primo motivo di gravame, la ricorrente ha dedotto che il c.d. Decreto Letta, nell’imporre l’obbligo alle Amministrazioni di attribuire il servizio di cui trattasi attraverso l’indizione di una gara, ha tuttavia previsto, all’art. 15, che i contratti in essere debbano essere prorogati fino al 31.12.2010, scadenza poi slittata al 31.12.2011.

Inoltre, sempre secondo S.I.Di.Gas, l’Amministrazione avrebbe ignorato l’art. 23, comma 4, del D.L. n. 273/2005, secondo il quale, ogni qual volta la rete di distribuzione fosse stata realizzata fruendo delle agevolazioni finanziarie previste dalla Legge n. 784/1980, la pregressa concessione avrebbe dovuto essere, ex lege, prorogata fino al 31.12.2012.

Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente ha poi dedotto la violazione dell’art. 46 bis del D.L. 159/2007, assumendo che non sarebbe possibile per ogni singolo Comune indire gare, dovendo le stesse essere espletate a livello di Ambito Territoriale Ottimale.

Da ultimo, con il terzo motivo, ha lamentato la violazione da parte dell’Amministrazione comunale dell’obbligo di comunicazione, in favore di S.I.Di.Gas, dell’adozione degli atti prodromici alla pubblicazione del bando.

Peraltro, pur avendo proposto gravame contestando in radice la scelta di indire la gara, S.I.Di.Gas. ha partecipato alla stessa.

Per presunte irregolarità formali della domanda, la ricorrente ne è stata tuttavia esclusa, sicchè la stessa ha gravato, con atto di motivi aggiunti, detta esclusione.

Si è costituito in primo grado il Comune di Montoro, sostenendo in principalità l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della proroga invocata dalla ricorrente, con conseguente obbligo dell’Amministrazione, correttamente assolto, di rivolgersi al mercato per l’affidamento del servizio.

Con sentenza 30 luglio 2012, n. 1544, il Tar adito ha respinto il ricorso introduttivo ed accolto il ricorso per motivi aggiunti, annullando l’atto di esclusione.

Avverso la predetta sentenza, nella sola parte in cui ha rigettato i motivi dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio, S.I.Di.Gas ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone la riforma.

Si è costituito in giudizio il Comune di Montoro Superiore, chiedendo la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 30 aprile 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Sotto un primo profilo l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza,laddove ha rigettato il primo motivo di ricorso sul presupposto che la concessionaria possa vedersi accordata, ai sensi dell’art. 23 del D.L. 273/2005, la proroga della concessione in essere solo qualora sia stata essa stessa destinataria, in quanto esecutrice dei lavori per la realizzazione della rete di distribuzione, degli stanziamenti previsti dalla Legge n. 783/1980, ciò che nella specie non sarebbe avvenuto essendo stata una ditta terza ad eseguire i lavori in questione.

Assume ,al riguardo,che il primo giudice non avrebbe tenuto conto sia di quanto previsto all’art. 4 del contratto intercorso con il Comune di Montoro Superiore (a tenore del quale “la concessionaria si fa carico dell’onere di pagare le rate del mutuo di lire 470.000 che il comune ha a suo tempo contratto con la cassa DD.PP ai sensi della l.n. 784/80 art.11 per la realizzazione della rete principale del gas naturale”), sia della ratio del richiamato art. 23 del D.L. 273/2005.

Detta ratio,infatti, dovrebbe a suo dire essere ricercata in quella di permettere al gestore uscente, grazie alla maggior durata della concessione, di ottenere un riequilibrio finanziario.

Pertanto, ciò che conterebbe ai fini della proroga, non è verificare se detto gestore abbia, o meno, eseguito i lavori di costruzione della rete, ma se ne abbia sostenuto i costi.

1.1. La doglianza non merita accoglimento.

1.2. Ed invero, come già correttamente precisato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel parere reso nell’adunanza del 24 marzo 2010, la proroga può essere concessa qualora vi sia coincidenza tra soggetto gestore e soggetto che ha materialmente eseguito i lavori, in ragione non tanto degli oneri economici sostenuti, quanto del tempo impiegato per la realizzazione della rete.

E tale coincidenza nella specie non sussiste, posto che gli impianti sono stati realizzati (e la circostanza non è contestata) dalla Ditta Orfeo Mazzitelli e non dalla concessionaria.

Peraltro,anche considerando l’invocato aspetto del riequilibrio economico che sottenderebbe alla previsione della possibilità di proroga, non può assumere rilevanza il fatto che S.I.Di.Gas si sia fatta carico, assumendo le obbligazioni di cui all’art. 4 del Contratto, di assolvere per conto del Comune le rate del mutuo acceso per la realizzazione della rete.

L’accollo del debito, infatti, è stato previsto, nell’ambito del sinallagma contrattuale intercorso tra S.I.Di.Gas e Comune di Montoro Superiore, non già quale voce ulteriore rispetto al corrispettivo da versare al Comune (il che avrebbe in ipotesi potuto far maturare, in capo al gestore, il diritto alla proroga), bensì quale metodo di pagamento del corrispettivo stesso.

La concessione di una proroga, nella situazione data, configurerebbe pertanto un ingiustificato vantaggio in capo alla concessionaria, a detrimento dei principi di libera concorrenza imposti dalla normativa comunitaria.

Sul punto, quindi, non vi è ragione di discostarsi dalla decisione assunta dal Tar Campania.

2.Sotto un secondo articolato profilo l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza laddove :

– ha rigettato il secondo motivo di ricorso statuendo che il dato letterale dell’art. 46 bis del D.L. 159/2007 non evidenzierebbe alcun divieto per le singole Amministrazioni comunali di indire, in attesa della predisposizione di procedure concorsuali d’a
– ha statuito di non considerare, ai fini del decidere, le censure relative alla violazione dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011 (in applicazione del quale, il Comune di Montoro Superiore avrebbe dovuto prevedere nel bando il valore del rimborso da g
Assume,al riguardo, che l’art. 46 bis, ridisegnando il sistema di affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, avrebbe introdotto l’impossibilità di bandire gare diverse da quelle su scala d’Ambito.

In difetto di una gara di siffatto tipo e fino ad una sua indizione, le concessioni in corso sarebbero, quindi, implicitamente prorogate, senza necessità di alcuna esplicita previsione in tal senso.

Sostiene poi,in merito alla decisione di non assumere l’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011 a parametro di legittimità degli atti impugnati, che detta disposizione rappresenterebbe una norma di interpretazione autentica dell’art. 46 bis, ulteriormente specificando il divieto di indire gare diverse da quelle d’Ambito.

Non avendo, con la richiesta di annullare la gara per violazione di detto parametro normativo, mutato il petitum sostanziale, il Tar avrebbe dovuto tenerne conto, anche in ossequio al principio iura novit curia.

2.1. Le censure non possono essere condivise.

2.2 Quanto alla prima, considerando il dato letterale del già citato art. 46 bis, non può che convenirsi con il giudice di prime cure in ordine all’assenza di un divieto, per i singoli Comuni, di indire, nell’attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro concreta operatività, gare valevoli solo per il territorio di propria competenza.

Il secondo comma della disposizione in esame prevede, infatti, che nell’ambito di una procedura concertata tra Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per gli Affari Regionali ed autonomie locali siano individuati, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, ambiti ottimali minimi per lo svolgimento delle gare e che, in via successiva, siano determinate misure per incentivare i singoli Comuni, compresi nell’individuato ambito, ad aggregarsi concretamente.

Come correttamente sottolineato dall’Amministrazione comunale nelle proprie difese, la previsione di un incentivo manifesta l’assenza di un obbligo cui conformarsi.

Peraltro, se nell’attesa della concreta aggregazione il Comune non potesse indire, per proprio conto, gara alcuna, si correrebbe il rischio di rimandare ad libitum l’attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore de quo.

Ed è di tutta evidenza l’inammissibilità di siffatta conclusione.

2.3. Quanto alla seconda, va osservato che deducendo – solo in memoria difensiva – la violazione dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011, S.I.Di.Gas non ha inteso richiedere (circostanza che avrebbe confermato il petitum sostanziale) l’annullamento del bando per impossibilità tout court del Comune di indire la gara, ma ha evidenziato un autonomo vizio del bando, consistente nella mancata inclusione nello stesso dell’indennizzo dovuto al gestore uscente.

Ed al riguardo, va rilevato che il principio iura novit curia non può spingersi fino al punto di consentire al giudice, come avverrebbe nel caso di specie, l’individuazione di autonomi vizi del bando.

Peraltro, l’accoglimento del profilo di censura in questione sarebbe comunque privo di concreta utilità per l’appellante, non assicurando specifica tutela all’interesse sostanziale dedotto in causa, posto che imporrebbe all’Amministrazione non già di prorogare il contratto in essere, ma semplicemente di riformulare il bando emendato dal vizio in questione.

Donde la correttezza, anche in proposito, della sentenza gravata.

3. Le considerazioni sopra svolte ,poi, ben possono essere direttamente riferite anche al terzo motivo di appello, con cui S.I.Di.Gas ribadisce l’erroneità della sentenza impugnata per non aver riconosciuto l’illegittimità del bando, siccome non recante la regolazione dei rapporti economici pendenti con il gestore uscente.

Inoltre,ferma restando la già rilevata carenza di interesse alla censura, va osservato che correttamente l’Amministrazione comunale ha regolato i rapporti pendenti direttamente con l’odierna appellante, siccome in tal senso dispone l’art. 15 del Contratto.

4. Da ultimo S.I.Di.Gas deduce l’erroneità della gravata sentenza,laddove ha disatteso il rilievo secondo cui l’Amministrazione comunale, non comunicandole l’intenzione di predisporre e pubblicare il bando di gara, avrebbe violato i noti principi di partecipazione procedimentale.

4.1. Anche in merito a detta censura, non può che confermarsi la correttezza della pronuncia di primo grado, posto che il contratto stipulato – essendo inapplicabili, per i motivi sopraesposti, le proroghe disposte dalla legge – aveva già esaurito i propri effetti, privando S.I.Di.Gas della posizione di controinteressata a cui dover necessariamente comunicare la determinazione di procedere alla indizione della gara per cui è causa.

Inoltre, come la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di precisare, la determinazione di procedere all’indizione di una gara pubblica, trattandosi di previsione di portata generale, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2010, n. 3358).

A ciò aggiungasi che,in ogni caso , dalla ricostruzione della vicenda di fatto operata dalla stessa S.I.Di. Gas, emerge come la stessa abbia avuto notizia della volontà dell’Amministrazione di predisporre il bando, a mezzo della comunicazione del 3 marzo 2009.

5. Conclusivamente l’appello si appalesa privo di fondamento e,come tale, da respingere.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

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