Pres. U. Realfonzo; Est. M. G. Perpetuini.

1. Autorizzazione alla realizzazione di struttura sanitaria privata – Verifica di compatibilità  – Assenso tacito – Ammissibilità  – Esclusione – Provvedimento espresso – Necessità  – Ragioni – Autonomia della valutazione demandata.
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 7/11/2019 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
I Fili D’Erba Soc. Coop. s.r.l. (avv.ti S. Calzolari e S. Garone) c/ Comune di Città di Castello (avv. A. Bartolini) nei confronti di Il Poliedro Soc. Coop. Sociale (avv. C. Bibi)

1. Contratti della p.a. – Gara – Appalti dell’allegato II B – Servizio di portierato e custodia sedi comunali – Non vi rientra – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Rinnovazione parziale – A seguito di annullamento dell’aggiudicazione – Riconvocazione della medesima commissione giudicatrice – Art. 84, co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Derogabilità – Sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Rinnovazione parziale – A seguito di annullamento dell’aggiudicazione – Nomina di una nuova commissione giudicatrice – Art. 84, co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Difetto di motivazione – Non sussiste – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Art.84, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Composizione – Esperti nello specifico settore – Portata

1. In materia di disciplina applicabile in sede di affidamento di contratti pubblici, è da escludere che il servizio di portierato e custodia di alcune sedi comunali (consistente in attività di informazione all’utenza, copisteria e consegna della posta) possa annoverarsi tra i servizi dell’allegato II B (tra i servizi di “investigazione e sicurezza”), venendo invece in questione prestazioni del tutto ordinarie da affidare nell’integrale rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi compresa la disciplina dell’art. 84, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. (il Collegio sottolinea che la conclusione si rafforza ove si consideri l’eccezionalità dell’affidamento retto dalla L. n. 381/91 (riservato alle cooperative sociali di tipo B), finalizzato all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate (soggetti disabili)

2. La regola codificata dall’art. 84 co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. non impone sistematicamente – pena irragionevolezza censurabile in sede costituzionale – la riconvocazione della medesima commissione, potendo la stazione appaltante optare per la nomina di un nuovo organo valutativo, sussistendo al riguardo una discrezionalità amministrativa sindacabile ab externo dal g.a., secondo i consueti parametri del giudizio di legittimità

3. Non è illegittimo – per difetto di motivazione – l’atto di nomina di nuova commissione in deroga al precetto di cui all’art. 84, co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, laddove, ancorché l’amministrazione non abbia esplicitato le ragioni che hanno condotto alla sostituzione della precedente commissione, l’opportunità di procedere alla sostituzione dei precedenti commissari si riveli del tutto implicita ed improntata alla massimazione dei principi di trasparenza ed imparzialità (nella specie, la nuova commissione, a seguito dell’annullamento giurisdizionale, doveva procedere al rinnovo parziale delle operazioni di gara e, segnatamente, alla nuova valutazione delle offerte dei concorrenti (già note), formulando al riguardo una idonea motivazione in grado di evidenziare l’iter logico seguito per l’attribuzione dei punteggi in ottemperanza al dictum giudiziale)

4. Il requisito dell’esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto, ex art. 84, co. 2, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., deve essere inteso in maniera coerente con la diversità delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della commissione di gara debba coprire ogni aspetto della procedura, non essendo necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 453 del 2014, proposto da:
I Fili D’Erba Soc. Coop. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Calzolari, con domicilio eletto presso Simona Garone in Ponte S. Giovanni, via Manzoni n. 214/B;

contro

Comune di Città di Castello, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Bartolini, con domicilio eletto presso Antonio Bartolini in Perugia, corso Vannucci, 10;

nei confronti di

Il Poliedro Soc. Coop. Sociale, rappresentata e difesa dall’avv. Catia Bibi, con domicilio presso T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3 ai sensi di legge;

per l’annullamento
previa sospensiva

– della determinazione dirigenziale n. 723 del 30.06.2014, di aggiudicazione definitiva in favore della Cooperativa Sociale Il Poliedro “dei servizi di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Cardu
– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato ed in particolare: della determina dirigenziale n. 609 del 09.06.2014, con cui è stata nominata una nuova commissione di gara; del verbale di gara del 18.06.2014, di
nonché per la declaratoria dell’obbligo per l’Amministrazione intimata di rinnovare la procedura con la originaria Commissione al fine di procedere alla rideterminazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica secondo le indicazioni contenute nella sentenza del T.A.R. Umbria n. 274 del 27.05.2014, con conseguente aggiudicazione della procedura medesima in favore della ricorrente; nonché, in via subordinata, per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Città di Castello e la Cooperativa Sociale Il Poliedro in pendenza di giudizio e, comunque, per la declaratoria del diritto della Cooperativa Sociale I Fili d’Erba a subentrare nel contratto eventualmente concluso;
nonché, in via gradata, per il risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione del servizio in favore della Cooperativa Sociale Il Poliedro e del mancato guadagno per l’omesso espletamento del medesimo servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Città di Castello e della Soc. Coop. Sociale Il Poliedro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente I Fili D’Erba Soc. Coop. s.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata riservata alle cooperative sociali di tipo “B” ai sensi della legge n. 381/1991, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed importo a base di gara di 84.947,52 euro per la durata di un’anno, inerente i servizi di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Carducci” e di uscierato presso le sedi comunali di Piazza Gabriotti e le sedi comunali distaccate a Città di Castello.
Con determinazione n. 1611 dell’11 dicembre 2013 è intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore della Soc. Coop. Sociale Il Poliedro, mentre la ricorrente è risultata seconda.
Con sentenza n. 274 del 27 maggio 2014, l’adito T.A.R. ha accolto il ricorso promosso dalla cooperativa I Fili D’Erba ritenendo fondata l’assorbente censura di eccesso di potere per difetto di motivazione in tema di assegnazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche dei concorrenti, disponendo per l’effetto l’annullamento “delle operazioni di gara e dei provvedimenti di aggiudicazione”.
A seguito del predetto annullamento il Comune di Città di Castello ha provveduto alla rinnovazione della procedura di gara, provvedendo con determinazione n. 609 del 9 giugno 2014 alla nomina di nuova commissione a composizione diversa rispetto a quella precedentemente nominata; alla prima seduta il Segretario Generale, in qualità di Presidente, ha precisato di voler procedere alla sola ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria ovvero nell’esame e valutazione delle offerte pervenute, senza rinnovo della fase di ammissione alla gara.
Indi, la Commissione ha assegnato alla cooperativa Il Poliedro il punteggio di 77,14 e alla cooperativa I Fili D’Erba il punteggio di 73,74, dichiarando la prima aggiudicataria in via provvisoria.
Con determinazione del Dirigente Affari Generali n. 723 del 30 giugno 2014 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della cooperativa Il Poliedro.
La società cooperativa I Fili D’Erba impugna i suddetti provvedimenti di aggiudicazione, unitamente all’atto di nomina della nuova Commissione ed ai verbali di gara, deducendo articolate censure, così riassumibili:
I. Nullità dei provvedimenti gravati per elusione del giudicato, violazione dell’art. 21-septies della legge 241/90, eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa, sviamento: la Commissione disattendendo la portata conformativa della sentenza di annullamento, avrebbe effettuato l’integrale rinnovazione di tutte le operazioni e valutazioni alterando in modo significativo quelle effettuate in origine;
II. Violazione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006, dell’art. 3 della legge 241/90; eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa, sviamento: la scelta della stazione appaltante, peraltro completamente immotivata, di nominare per il rinnovo delle operazioni di gara una commissione a composizione diversa, si porrebbe in aperto contrasto con il chiaro disposto di cui al comma 12 dell’art. 84 del Codice Contratti pubblici, il quale assegna valore primario al valore della omogeneità dei giudizi nell’ottica di celerità e buon andamento;
III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 c. 8 del D.lgs. 163/2006 e dell’art. 120 del d.P.R. 207/2010, degli artt. 1 e 3 della legge 241/90, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa: la scelta dell’Amministrazione di nominare quali componenti la Commissione soggetti esterni – per giunta senza alcuna motivazione al riguardo – si porrebbe in aperto contrasto con la normativa di riferimento, disponendo poi il Comune di Città di Castello, al proprio interno, di figure professionali adeguate;
IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 c. 2 del D.lgs. 163/2012, degli artt. 1 e 3 della legge 241/90, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa: tutti i componenti della neo costituita commissione risulterebbero privi di documentata esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto;
V. Falsa ed erronea applicazione della lex specialis; dell’ art. 3 della legge 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione nonché per erronea attribuzione dei singoli punteggi, contraddittorietà manifesta: il giudizio espresso dalla nuova Commissione sarebbe del tutto viziato, avendo la stessa introdotto autonomamente anche alcuni sub-criteri non previsti dalla lex specialis, sottovalutando complessivamente l’offerta tecnica della ricorrente ed errando nella ponderazione di molti elementi di fatto contenuti nella relazione progettuale della ricorrente, a cui spetterebbe un punteggio molto superiore a quello ottenuto, vale a dire ulteriori 9,67 punti rispetto ai 43,74 assegnati e comunque tale da conseguire l’aggiudicazione.
La cooperativa ricorrente chiede altresì il subentro nell’aggiudicazione previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la cooperativa Il Poliedro e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Si è costituito il Comune di Città di Castello, eccependo l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, evidenziando in particolare in necessaria sintesi:
– la scelta di procedere alla nomina di una commissione a composizione diversa a seguito della sentenza 274/2014 dell’adito T.A.R. sarebbe improntata alla volontà di assicurare la massimizzazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amm
– il difetto di interesse della ricorrente a sollevare comunque la censura di violazione dell’art. 84 c. 12 del Codice Contratti pubblici, non potendo la riedizione della gara da parte della commissione originaria fornirgli alcuna utilità e anzi avendo ot
– il pieno possesso da parte dei membri della commissione della specifica competenza richiesta per la gara d’appalto di che trattasi, trattandosi di affidamento di servizi del tutto ordinari e consueti nell’ambito di ogni ente locale;
– la correttezza del giudizio valutativo espresso dalla Commissione, alla luce della necessità evidenziata dalla sentenza di annullamento n. 274/2014 di evidenziare l’iter logico seguito in ordine alla attribuzione dei punteggi.
Si è costituita anche la cooperativa Il Poliedro, eccependo anch’essa l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte e chiedendo il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 23 luglio 2014 la domanda cautelare è stata “abbinata” al merito.
Con successiva memoria la difesa comunale ha eccepito la non applicabilità alla gara per cui è causa dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006, ricadendo le attività poste negli atti di gara, a suo dire, nell’ambito dei servizi c.d. esclusi di cui al n. 26 dell’Allegato II B e precisamente nei “Servizi ricreativi, culturali e sportivi” per il servizio di front e back office nonché quali “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati” per il servizio di portierato, nel silenzio della lex specialis in merito all’applicazione della norma in questione.
La difesa della ricorrente ha ampiamente controdedotto anche alle suddette eccezioni, dovendosi a suo dire sicuramente escludere la riconducibilità dei servizi de quo ai servizi c.d. esclusi di cui all’allegato II B al Codice Contratti, con particolare riferimento al servizio di portierato.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza dell’ 8 ottobre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità del rinnovo delle operazioni di gara e della nuova aggiudicazione del servizio di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Carducci” e di uscierato presso le sedi comunali di Piazza Gabriotti e le sedi comunali distaccate a Città di Castello, riservato ai sensi della legge n. 381/1991 alle cooperative sociali di tipo “B”, a seguito dell’annullamento disposto dall’adito T.A.R. con la sentenza n. 274/2014.
Con il ricorso in epigrafe la società cooperativa I Fili D’Erba lamenta sia vizi di legittimità di tipo formale – procedimentale inerenti la rinnovazione delle operazioni di gara a seguito dell’annullamento giurisdizionale, sia vizi sostanziali di incongruità ed illogicità del giudizio valutativo tecnico espresso dalla Commissione.
Preliminarmente, va evidenziato come l’adito Tribunale con la sentenza n. 274/2014 abbia annullato “le operazioni di gara e l’aggiudicazione” apprezzando favorevolmente le assorbenti censure di difetto di motivazione del giudizio di tipo esclusivamente numerico effettuato dalla Commissione, ritenuto non sufficiente a ricostruirne l’iter logico seguito nella valutazione del profilo tecnico delle offerte, in considerazione della stessa genericità delle griglie di valutazione di cui alla lex specialis.
3. Così delimitata la portata conformativa della statuizione di annullamento, vanno pregiudizialmente disattese le eccezioni in rito sollevate dalla difesa comunale.
3.1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente non si duole soltanto della elusione della sentenza non passata in giudicato n. 274/2014 dell’adito T.A.R. bensì lamenta la sussistenza di vizi autonomi ed ulteriori rispetto a quelli oggetto del precedente giudizio, risultando pertanto ritualmente corretta la proposizione da parte della cooperativa I Fili D’Erba, di domanda di annullamento in sede di giudizio di cognizione.
3.2. Priva di pregio è anche l’eccezione di difetto di interesse quanto alla doglianza di violazione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006.
Infatti, con riferimento alla generalità dei procedimenti di tipo concorsuale non può ritenersi che la composizione della commissione rappresenti per il concorrente un dato neutro ed irrilevante; al contrario, un concorrente può legittimamente avere interesse a non essere valutato da una determinata commissione piuttosto che da un’altra paventando una alterazione dalle regole di imparzialità che debbono governare le operazioni di valutazione tecnica dei concorrenti (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 23 maggio 2013, n.2816; id. sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2377).
Nel caso di specie la società cooperativa ricorrente si duole del fatto che la nomina di una nuova commissione a composizione diversa in sede di rinnovazione del procedimento, in difformità dalla regula iuris di cui al citato art. 84 comma 12, abbia alterato l’omogeneità dei giudizi valutativi, avendo per tanto interesse concreto attuale e diretto ad ottenere l’annullamento del rinnovato procedimento.
3.3. In limine litis vanno decisamente disattese le doglianze di cui al I motivo di gravame inerenti l’asserita nullità dell’operato della Commissione per presunta elusione del giudicato. A prescindere dal fatto che la sentenza n. 274/2014 non aveva acquisito ancora autorità di giudicato al momento della emanazione dei provvedimenti impugnati, risulta pienamente corretta la scelta del Comune resistente di procedere alla riedizione della sola fase procedurale colpita dalla decisione di annullamento, secondo il principio “utile per inutile non vitiatur” (artt. 1419 e seg. c.c.) ovvero di conservazione ed economicità dell’attività amministrativa (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 28 febbraio 2005, n.692; id. sez. V, 12 dicembre 2003, n.8207) in uno con la scelta – di cui si dirà – di sostituire la precedente commissione, non risultando ostativo il prescelto criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come autorevolmente sostenuto (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 26 luglio 2012, n.30) la riapertura anche della fase di presentazione delle offerte comporterebbe una alterazione della concorrenza, poiché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono ormai a conoscenza delle originarie offerte. Né risultava legittimo procedere, diversamente da quanto pare prospettare la ricorrente, alla sola riformulazione delle valutazioni giudicate illegittime dalla sentenza n. 274/2014, poiché la statuizione di annullamento riguarda tutta l’originaria valutazione effettuata, non sufficientemente motivata, delle offerte delle due cooperative concorrenti.
4. Ciò premesso, secondo la difesa comunale l’applicazione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006, in quanto non richiamato nella lex specialis, sarebbe radicalmente da escludersi in quanto l’aggiudicazione impugnata avrebbe ad oggetto l’affidamento di servizi di cui all’Allegato II B dello stesso Decreto legislativo per i quali a norma degli artt. 20 e 27 del Codice Contratti non trovano applicazione le puntuali disposizioni di quest’ultimo, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225.
4.1. Ritiene il Collegio di non condividere tale prospettazione, non riguardando l’affidamento in contestazione servizi c.d. esclusi di cui all’Allegato II B.
L’appalto in questione concerne l’affidamento riservato alle cooperative sociali di tipo B ai sensi della legge 381/91 del servizio di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Carducci” consistente in servizi di prima informazione, prestito librario ed ausilio nella sistemazione delle sale aperte al pubblico, nonché del servizio di uscierato (presso le sedi comunali di Piazza Gabriotti e le sedi comunali distaccate a Città di Castello) comprensivo di informazione all’utenza, copisteria e consegna della posta (art. 1 capitolato d’oneri); secondo il capitolato d’oneri (art. 5) il servizio di uscierato ha una incidenza di 54 ore settimanali per 2082 annue mentre il front office e back office della biblioteca di 34 settimanali e 1768 annue, risultando quindi quantomeno quantitativamente prevalente il primo.
L’Allegato II B include per quello che qui interessa tra i servizi c.d. esclusi i “Servizi ricreativi, culturali e sportivi” nonché i “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”. Secondo una interpretazione letterale oltre che improntata al canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.), è da escludere che il servizio di portierato e custodia di alcune sedi comunali (consistente in attività di informazione all’utenza, copisteria e consegna della posta) possa includersi tra i servizi di “investigazione e sicurezza” riferendosi la norma a ben altre tipologie di servizi e venendo invece in questione prestazioni del tutto ordinarie da affidare nell’integrale rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
L’invocata applicazione del regime dei servizi c.d. esclusi appare poi ancora più improbabile tenuto conto della particolarità rectius eccezionalità dell’affidamento di cui alla legge 381/91 (riservato alle cooperative sociali di tipo B) per cui è causa (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 29 aprile 2013, n. 2342) finalizzato all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate (soggetti disabili) come condivisibilmente sul punto non ha mancato di osservare la difesa della ricorrente.
Ciò vale, almeno in parte, anche per il servizio – comunque secondario nell’economia dell’affidamento – di front office e back office come articolato nel capitolato d’oneri predisposto dall’Amministrazione,trattandosi di servizi non interamente riconducibili nei “servizi culturali” propriamente detti di cui all’Allegato II B.
Muovendo dalle seguenti considerazioni ne discende la piena applicabilità alla gara in questione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006.
5. Quanto all’articolata censura di violazione della suddetta norma il Collegio osserva quanto segue.
Come noto, il comma 12 dell’art. 84 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione”.
Nella disciplina normativa antecedente l’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici mancava una norma ad hoc, tanto che parte della giurisprudenza riteneva che la rinnovazione, per esigenze di imparzialità delle operazioni di valutazione, dovesse essere sempre effettuata da una commissione a composizione diversa (T.A.R. Lazio sez. II, 18 gennaio 2006, n.344; T.A.R. Liguria sez. I, 13 gennaio 2006, n. 3; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 13 ottobre 1999, n.1040).
Il Codice dei contratti pubblici, recependo un suggerimento espresso dal parere del Consiglio di Stato sullo schema del Codice, ha fornito soluzione alla questione, optando per la riconvocazione della medesima commissione.
Secondo parte della giurisprudenza, a cui mostra tendenziale adesione la difesa comunale, la previsione normativa contiene una mera enunciazione di principio o un criterio di massima, posta a presidio della celerità e del buon andamento dell’Amministrazione, e sottintende che nell’ipotesi di rinnovazione dell’intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni già effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, semprecchè ciò non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialità, valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici (ex multis Consiglio di Stato sez.III, 13 marzo 2012, n. 1409). Secondo questa impostazione, la norma va interpretata quindi nel senso che non è esclusa la possibilità di nominare una nuova Commissione se garanzia di maggiore serenità di giudizio (Consiglio di Stato sez. III, 29 luglio 2013, n.3977).
Secondo altra tesi invero maggiormente aderente al tenore letterale, l’art. 84 c. 12 imporrebbe invece la riconvocazione della medesima commissione ogni qual volta si proceda al rinnovo del procedimento di gara, volendo la norma dare importanza primaria al valore della omogeneità tra giudizi oramai scaduti e giudizi da esprimersi in una gara sostanzialmente nuova (ex multis T.A.R. Campania – Napoli sez. I, 3 aprile 2012, n. 1544).
Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 30/2012) in riferimento al rinnovo delle operazioni di gara a seguito dell’illegittima esclusione di un concorrente, ha escluso il ricorso ad una commissione di gara in diversa composizione “urtando tale soluzione anzitutto con il disposto della norma” e ciò anche in ipotesi di gara effettuata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dal momento che la discrezionalità insita in tale metodo risulta oramai autolimitata dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni stabilite dalla Commissione.
Ritiene il Collegio, condividendo sul punto quanto osservato dalla difesa comunale, la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/06 in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. oltre che conforme ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, vincolanti per il legislatore (art. 117 c. 1 Cost.).
In linea di diritto va osservato che non sussiste nell’ordinamento giuridico una norma o un principio generale per cui in caso di rinnovazione di una procedura concorsuale via sia l’obbligo di mantenere la medesima commissione giudicatrice o l’obbligo di sostituirla, derivandone per ciò solo un’automatica incompatibilità (T.A.R. Emilia – Romagna Bologna sez. I, 19 novembre 2012, n. 692; Consiglio di Stato sez. VI, 6 luglio 2010, n.4300) dovendosi invece apprezzare la violazione del principio di imparzialità in ciascuna concreta e specifica situazione. In tal contesto, il principio di cui all’art. 84 c. 12 del Codice dei contratti pubblici costituisce una norma eccezionale non utilizzabile in altri procedimenti (C.G.A.S. 12 marzo 2012, n. 280; Consiglio di Stato sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 204).
Il doveroso rispetto del canone costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa non è compatibile, ad avviso del Collegio, con una regola che in modo fisso ed inderogabile imponga sempre e comunque la regola della riconvocazione della medesima commissione. E ciò ancor di più nell’ambito dell’attuale sistema normativo (vedi in particolare l’art. 6-bis della legge 241/90 aggiunto dalla legge “anticorruzione” 6 novembre 2012 n. 190) che impone obblighi di astensione ogni qualvolta si possa manifestare anche solo un sospetto in merito alla violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento.
Anche nella materia degli appalti pubblici, non di meno che nei concorsi pubblici, possono sussistere ragioni che impongano l’obbligo di sostituire la precedente commissione giudicatrice, per esempio allorquando la sentenza di annullamento abbia accolto censure inerenti l’impossibilità di funzionamento per contrasto tra i componenti o per incompatibilità o, come nel caso di specie, per ragioni di garanzia della segretezza, laddove il rinnovo parziale della gara comporta la conoscenza anticipata delle offerte formulate dai concorrenti.
In tali situazioni, la riconvocazione della medesima commissione può effettivamente minare quei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa di valenza costituzionale e comunitaria, a meno che non si ritenga di procedere al rinnovo integrale delle operazioni di gara a partire dalla ripresentazione delle offerte, circostanza che il Collegio ritiene impraticabile in quanto anzitutto lesiva del canone della concorrenza e dello stesso principio di segretezza delle offerte enunciato dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, oltre che dei principi di conservazione ed efficienza dell’attività amministrativa e degli stessi atti di gara.
Non ritiene dunque il Collegio che la regola codificata dall’art. 84 c. 12 imponga sistematicamente la riconvocazione della medesima commissione, potendo la stazione appaltante optare per la nomina di un nuovo organo valutativo, sussistendo al riguardo una discrezionalità amministrativa sindacabile ab externo dal g.a., secondo i consueti parametri del giudizio di legittimità.
Diversamente opinando, l’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006 sarebbe sospetto di incostituzionalità e dovrebbe, come rappresenta lo stesso Comune resistente, sospendersi il giudizio al fine di sollevare la questione di legittimità costituzionale, nella fattispecie rilevante e non manifestamente infondata.
Del resto, è lo stessa società cooperativa ricorrente che non si mostra contraria alla derogabilità della regola normativa della invarianza della commissione, dolendosi però della mancata indicazione, nei provvedimenti impugnati, di qualsivoglia motivazione in merito all’esercizio di tale scelta discrezionale.
5.1. Non ritiene il Collegio di poter aderire nemmeno a tale censura, per quanto diffusamente argomentata e supportata effettivamente dalla mancata formale indicazione da parte della stazione appaltante dei motivi che hanno indotto a derogare al precetto dell’art. 84 c. 12, limitandosi l’Amministrazione ad affermarne “la necessità”.
Come chiarito più volte dalla giurisprudenza anche dell’adito Tribunale, la motivazione dell’attività autoritativa costituisce corollario dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, oltre che del “diritto ad una buona amministrazione” di cui all’art. 41 della Carta di Nizza, ed è preordinata alla tutela del diritto costituzionale di difesa ex artt 24 e 113 Cost. (T.A.R. Umbria 13 marzo 2014, n.153; id. 21 febbraio 2013, n.105; Consiglio di Stato sez. VI, 30 giugno 2011, n.3882).
L’art. 21-octies della L.241/90 non ha inciso su tale obbligo, se non nella parte in cui per un principio di conservazione dell’attività amministrativa, ha inteso escludere la tutela di annullamento allorquando sia data prova, limitatamente all’attività vincolata, che il contenuto dispositivo del provvedimento finale affetto da vizi formali non poteva essere diverso, secondo una concezione non formalistica della posizione sostanziale dell’ interesse legittimo.
Benché la qualificazione come formale del vizio di mancanza o insufficiente motivazione non sia pacifica (contra Consiglio di Stato sez. IV, 28 maggio 2009 n. 3336; id. sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247) la prevalente giurisprudenza propendendo per la tesi positiva (Consiglio di Stato sez. IV, 7 luglio 2014, n.3417; id. sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1018) ha affermato la tendenziale possibilità di motivazione c.d. postuma, purché fornita dalla stessa Amministrazione (e non da argomentazioni difensive in pendenza di giudizio) e costituisca sviluppo delle ragioni “già intuibili in base alla parte dispositiva”, fuoriuscendosi altrimenti dal concetto di integrazione, in luogo di una “novazione” della motivazione dell’atto impugnato, come tale inammissibile perché lesiva del fondamentale diritto di difesa (in termini Consiglio di Stato sez VI, 3 marzo 2010, n.1241; id. sez V, 9 ottobre 2007, n.5271; T.A.R. Umbria 13 marzo 2014, n.153; id. 21 febbraio 2013, n.105).
Ciò premesso, è senz’altro oggettivamente riscontrabile il difetto di motivazione nei provvedimenti impugnati, non avendo affatto l’Amministrazione esplicitato le ragioni che hanno condotto alla sostituzione della precedente commissione.
Ciò nonostante ritiene ugualmente il Collegio come l’opportunità di procedere alla sostituzione sia stata nella fattispecie del tutto implicita ed improntata alla massimazione dei principi di trasparenza ed imparzialità, dovendosi procedere, a seguito dell’annullamento disposto con sentenza 274/2014 al rinnovo parziale delle operazioni di gara e segnatamente alla nuova valutazione delle offerte dei concorrenti (già note) formulando al riguardo una idonea motivazione in grado di evidenziare l’iter logico seguito per l’attribuzione dei punteggi in ottemperanza al dictum giudiziale.
E’implicito come per tale valutazione, viziata in prima battuta da eccesso di potere, fosse preferibile disporre la nomina di un nuovo Collegio per evidenti ragioni di imparzialità e serenità del giudizio anziché riproporre la stessa Commissione, responsabile dei vizi che avevano inficiato la prima gara in danno della stessa ricorrente. Infatti, la scelta (legittima) di procedere al rinnovo soltanto parziale delle operazioni di gara a seguito della sentenza n. 274/2014 di annullamento, la quale implica inevitabilmente la conoscenza anticipata delle offerte, rende ancor più opportuna la scelta di sostituire la Commissione, si da garantire un giudizio effettivamente neutrale.
Non ritiene dunque il Collegio di poter riconoscere capacità invalidante al dedotto vizio di difetto di motivazione, risultando comunque intuibile “per tabulas” l’esigenza della modifica della composizione dell’organo valutativo, scelta discrezionale ampiamente funzionalizzata all’interesse pubblico, dal momento che la riconvocazione della medesima commissione in applicazione dell’art. 84 c. 12 sarebbe lesiva dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio e presterebbe il fianco ad eccezione di incostituzionalità.
5.2. Conclusivamente, le censure di cui al I e II motivo non meritano condivisione.
Debbono parimenti ritenersi non fondate le ulteriori doglianze di cui al III motivo di gravame inerenti la composizione della nuova Commissione giudicatrice.
La descritta finalità di garantire la massima trasparenza ed imparzialità del seggio di gara giustifica anche la scelta di procedere alla scelta di due componenti esterni all’Amministrazione comunale, in deroga al disposto di cui all’art. 84 c. 8 del D.lgs. 163/2006, anche nell’interesse della stessa ricorrente a vedersi valutata la propria proposta progettuale da una commissione neutrale e non condizionata dall’esito del precedente giudizio di annullamento.
Come del resto condivisibilmente osservato, non può ritenersi illegittimo l’atto di nomina della commissione di gara d’appalto per difetto di motivazione nel punto riguardante la inesistenza di funzionari comunali in luogo dei soggetti esperti nominati all’esterno della compagine comunale; valga al proposito considerare che, fermo restando che deve trattarsi in ogni caso di personale qualificato nelle materia oggetto del contratto da affidare, l’eventuale ricorso all’ “outsourcing” nella scelta dei commissari di gara – espressamente previsto, ancorché in via subordinata, dalla legge – non può certo comportare un effetto caducante sulla nomina per difetto di motivazione su tale scelta alternativa, la quale peraltro nei comuni di non rilevanti dimensioni – come nel caso di specie – può trovare giustificazioni intrinseche vuoi nella carenza di personale qualificato nello specifico settore di interesse vuoi in più generali finalità di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa (così T.A.R. Puglia – Lecce sez. II, 14 agosto 2007, n.3077).
6.1. Vanno ugualmente disattese le censure rubricate al IV motivo di gravame.
Dalla documentazione depositata in giudizio, con particolare riferimento ai curriculua dei componenti della Commissione, emerge con evidenza il possesso da parte dei medesimi del requisito della specifica competenza richiesta in relazione alla procedura di gara.
In particolare l’ing. Bonucci, funzionario direttivo di altro Comune, vanta esperienza nel settore degli appalti pubblici con particolare riferimento ai lavori ivi compresa, tra l’altro, la partecipazione a numerose commissioni di gara, si da soddisfare il possesso del requisito in questione, inerendo la gara per cui è causa all’affidamento di servizi del tutto ordinari e ricorrenti nell’ambito di una amministrazione locale, non essendo richiesta una specifica competenza maturata nell’ambito di tali specifici servizi.
Del resto la giurisprudenza non manca di rilevare che il requisito dell’esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto, ex art. 84 comma 2, D.lgs. n. 163 del 2006, deve essere inteso in maniera coerente con la diversità delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della commissione di gara debba coprire ogni aspetto della procedura, non essendo necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della p.a. (ex multis T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 10 luglio 2013, n.1978; T.A.R. Lazio – Roma sez. I ter 8 maggio 2009, n.5035).
6.2. Conclusivamente, tutte le doglianze inerenti i vizi di composizione della Commissione giudicatrice debbono essere respinti.
7. Non meritano condivisione neppure le censure inerenti la correttezza del giudizio valutativo dell’ offerta progettuale della ricorrente.
Lamenta la cooperativa I Fili d’Erba una significativa sottostima nel complesso della propria proposta progettuale, tanto da aver la Commissione negato l’assegnazione di ulteriori 9,67 punti rispetto ai 43,74 punti assegnati.
Per giurisprudenza pacifica le valutazioni delle commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo non attraverso una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per manifesta illogicità o per palese travisamento dei fatti alla stregua degli elementi oggettivi di riscontro evidenziati in ricorso; a tali valutazioni, pertanto, non possono essere contrapposte quelle di parte circa la insussistenza delle prescritte qualità tecniche dell’ offerta, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico discrezionali, non sindacabile se non sotto il profilo dei criteri (ex plurimis T.A.R. Sardegna sez. I, 20 febbraio 2012, n. 137; Consiglio di Stato sez. III, 26 gennaio 2012, n. 349).
Nel caso di specie, la ricorrente – pur invero lambendo in alcuni passaggi delle proprie prospettazioni difensive la sfera del merito amministrativo – deduce errori a suo dire macroscopici di valutazione da parte della stessa Commissione, si da determinare in ipotesi la sottostima dei punteggi attribuibili in base ai criteri di cui alla lex specialis e dell’offerta complessivamente considerata.
Va premesso che la gara contestata risulta calibrata assegnando all’offerta tecnica un massimo di 70 punti rispetto ai 30 previsti per l’offerta economica. Nella lettera d’invito, gli elementi qualitativi da valutare ai fini del punteggio erano suddivisi in tre parti, le prime due recanti rispettivamente la descrizione del progetto d’inserimento lavorativo (1) e la descrizione del progetto organizzativo dei servizi (2) mentre la terza era dedicata alla descrizione delle procedure utilizzate con finalità di coordinamento controllo e verifica delle attività oggetto dell’affidamento (3). Detti elementi erano suddivisi in altrettanti sub elementi, da a) e c) quelli della prima parte, da a) e d) quelli della seconda e sub a) c) f) quelli della terza. Il calcolo del punteggio è avvenuto in base a coefficienti numerici da 0 a 1, ai quali corrispondeva un giudizio variabile da “assoluta inidoneità” ad “eccellente”, con tutte le gradazioni intermedie.
In sede di rinnovo delle operazioni di gara, la nuova Commissione ha dunque provveduto ad integrare l’originario giudizio, esclusivamente numerico, mediante un giudizio sintetico posto in calce ad ogni scheda di valutazione di ciascun sub – criterio, dando con ciò puntuale attuazione alla sentenza di annullamento.
La ricorrente lamenta dunque varie incongruenze in ordine ai punteggi attributi ai sub – criteri A1, B1, C1, B2, C2, D2, A3, B3, C3 come integrati da giudizio sintetico.
Come noto secondo il consueto criterio della “prova di resistenza”applicabile in materia di gare d’appalto (ex plurimis T.A.R. Napoli Campania sez. I 10 marzo 2010, n. 1339; Consiglio Stato sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2167; T.A.R. Umbria 13 aprile 2010, n. 239; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 6 dicembre 2012, n.2063) è inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara, quando dall’esperimento della c.d. “prova di resistenza” risulti con certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario dell’ appalto, neppure in caso di accoglimento del ricorso.
La ricorrente, lamentando la mancata attribuzione di 9,67 punti rispetto ai 43,74 assegnati, fornisce la dimostrazione dell’interesse a ricorrere.
Quanto al criterio sub A1 la ricorrente ritiene di meritare un giudizio di almeno 13,60 punti (discreto) rispetto ai 12,47 (più che buono) ottenuti, asserendo la mancata valutazione di uno dei 14 accordi prodotti nonché l’illegittimo impiego di un sub-criterio non previsto nella lex specialis.
Trattasi, ad avviso del Collegio, di valutazione da parte della Commissione non incongrua, poiché a prescindere dalla idoneità o meno dell’accordo sottoscritto dalla ricorrente con la Provincia di Perugia il 12 dicembre 2012, è evidente come la Commissione, dandone motivazione nel giudizio sintetico espresso, abbia operato una valutazione non solo quantitativa ma anche qualitativa degli accordi prodotti, apprezzandone anche l’aspetto contenutistico, si da escludere la spettanza di un punteggio maggiore.
Quanto al criterio sub B1 la differenza di punteggio, peraltro minima, tra la ricorrente e la controinteressata non pare affatto illogica, posto che quanto affermato nel giudizio sintetico della Commissione risulta avvalorato dalla complessiva minor esperienza professionale maturata.
In relazione al criterio sub C1 la sensibile differenza di punteggio (5,50 corrispondente a “più che sufficiente”) riportata dalla ricorrente rispetto a quanto assegnato alla controinteressata (7,70 “buono”) pare del pari immune dalle censure dedotte, alla luce della presentazione da parte della controinteressata di una proposta descritta in ogni dettaglio, senza al riguardo avere valore decisivo il mero numero dei lavoratori svantaggiati da impiegare presso ciascuna cooperativa, dovendo la Commissione premiare la validità della soluzione progettuale nel suo complesso e non già il mero dato numerico dei lavori svantaggiati da impiegare.
Nessuna incongruità o irragionevolezza emerge in relazione al criterio sub B2, laddove la ricorrente ha peraltro ottenuto un punteggio superiore alla controinteressata (4,86 contro 4 punti) poiché diversamente da quanto asserito dalla ricorrente, il personale della cooperativa Il Poliedro risulta munito di superiore livello di professionalità nello specifico settore di riferimento, dal momento che alcuni degli operatori proposti dalla Cooperativa I Fili D’Erba risultano in possesso di esperienze in settori del tutto diversi.
Priva di pregio è pure la doglianza circa la valutazione del sub criterio B3 rispetto al quale la ricorrente ha ottenuto 3,50 punti (buono) a fronte dei 4,50 (ottimo) conseguiti dalla controinteressata. E’ senz’altro vero che la ricorrente possiede anch’essa la certificazione di qualità ISO EN 9001, ma la cooperativa Il Poliedro ha dimostrato di detenere anche le ulteriori certificazioni ISO 14001 e BS OHSAS 18001, le quali garantiscono un migliora efficacia del sistema di controllo.
Infine, anche la contestazione del punteggio attribuito in merito al sub criterio C3 rispetto al quale la ricorrente ha ottenuto 1,50 punti (più che sufficiente) a fronte dei 2,40 (distinto) conseguiti dalla controinteressata, è priva di pregio, dal momento che l’attività di formazione del personale indicata dalla cooperativa aggiudicataria risulta “icto oculi” relativamente più ampia e dettagliata.
8. Alla luce delle suesposte considerazioni non risultano emergere chiari ed univoci indici sintomatici di eccesso di potere, non risultando le valutazioni dell’offerta tecnica compiute dalla Commissione manifestamente illogiche in rapporto ai criteri prestabiliti dalla lex specialis, e non potendo la ricorrente pretendere di sovrapporre le proprie valutazioni di parte a quelle compiute dalla Commissione
8.1. Per ragioni di economia processuale può prescindersi dall’esame delle doglianze inerenti l’attribuzione dei punteggi relativi agli ulteriori sub-criteri, poiché anche ove fosse dimostrata la spettanza del maggior punteggio richiesto, la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione.
9. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 7/11/2014 n.539 proviene da Giustamm.

Presidente Petruzzelli; Estensore Tenca

Edilizia ed urbanistica – Extraoneri – jus aedificandi subordinato alla realizzazione di dotazioni territoriali- violazione art. 23 Cost.- principio di consensualità- scelte urbanistiche concordate- accordi pubblico/privato- rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza

In una nuova prospettiva dinamica di pianificazione urbanistica, l’Amm.ne può effettuare scelte urbanistiche attribuendo determinati indici di edificabilità, prevedendo però delle prescrizioni a carico del privato, consistenti nel realizzare opere utili alla collettività. La capacità edificatoria, le infrastrutture e le attrezzature di servizio previste per ogni ambito di trasformazione si collocano in un disegno più ampio, funzionale agli obiettivi generali e rispondono a esigenze di equità e sostenibilità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1347 del 2011, proposto da:

Ditta Edil Nova, rappresentata e difesa dall’avv.to Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Via della Stazione n. 37;

contro

Comune di Torbole Casaglia, rappresentato e difeso dall’avv.to Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Elena Pagani in Brescia, Via Saffi n. 6;

Provincia di Brescia, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

– DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE IN DATA 16/3/2011 N. 7, RECANTE L’APPROVAZIONE IN VIA DEFINITIVA DEL P.G.T., NELLA PARTE IN CUI IMPONE DOTAZIONI TERRITORIALI AGGIUNTIVE IN CONNESSIONE CON L’EDIFICAZIONE DEL COMPARTO ATP7;

– DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE IN DATA 25/11/2010 N. 27, DI ADOZIONE DEL P.G.T.

– DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, PREPARATORIO, CONNESSO E CONSEQUENZIALE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torbole Casaglia;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

La Società ricorrente è proprietaria – nel Comune di Torbole Casaglia – di un appezzamento di terreno individuato al Foglio 3 mappale 383, della superficie di circa 11.000 mq., confinante con un comparto avente destinazione produttiva (C.I.S. n. 10). L’area era classificata agricola nel previgente PRG.

Con deliberazione in data 25/11/2010 n. 27 il Consiglio comunale adottava il nuovo PGT, e la porzione di terreno veniva inserita dall’amministrazione (in conformità all’istanza della stessa ricorrente – doc. 2 Comune) in un comparto più ampio a destinazione produttiva (composto dal mappale 383 e dall’adiacente terreno di proprietà della ditta PGS Asfalti), denominato ATP7. La scheda relativa all’ATP prevedeva una lottizzazione ad iniziativa privata con alcune prescrizioni: l’arretramento dell’edificazione dal torrente Grandovere di 60 mt.; il mantenimento a verde privato di una fascia interna al lotto posto a ridosso della zona SP2N (destinata ad area di mitigazione piantumata); l’obbligo di realizzare, a titolo di dotazione territoriale aggiuntiva, e cedere gratuitamente “chiavi in mano” al Comune “un idoneo edificio … da destinare a magazzino comunale per una Sc di mq 1.000” e di costruire “una rotatoria all’intersezione tra v. Deretti e v. per Castel Mella del diametro minimo di m. 22, con marciapiedi a lato della rotatoria e in lato sud di v. Deretti, della dimensione minima di m. 1,50” (cfr. art. 9 N.T.A. del Piano dei Servizi – doc. 7 ricorrente). Era fatta salva la facoltà di monetizzazione. I costi afferenti alla realizzazione delle singole opere venivano quantificati in Euro 170.000,00 per la rotatoria e in Euro 650.000,00 per il magazzino, a fronte della possibilità di edificare strutture produttive per circa 14.750 mq. (cioè il 60% della superficie del comparto di mq. 24.660 totali).

A fronte di siffatta previsione la Società ricorrente presentava osservazioni in data 12/2/11, le quali venivano accolte totalmente (riduzione del rapporto di permeabilità) ovvero parzialmente (la fascia di arretramento dal torrente era ridotta a 35 metri). Veniva viceversa respinta l’osservazione tendente a ridurre le dotazioni territoriali aggiuntive, secondo la motivazione che segue:

La richiesta di riduzione degli standard a carico dei lottizzanti non è accoglibile perché il Documento di Piano stabilisce obiettivi, indici, parametri e prescrizioni, specifici per le singole aree di trasformazione, che rispondono a precise esigenze di equità e sostenibilità, definendo le possibilità edificatorie, le previsioni di dotazioni infrastruttura/i, di aree e/o attrezzature di servizio, attraverso un disegno complessivo, che tiene conto delle qualità e quantità di infrastrutture presenti e di quelle necessarie, ottenendo quindi un equilibrio generale tra le diverse aree di trasformazione mediante una compensazione, nel caso delle aree produttive, tra i carichi differenziati di dotazioni infrastrutturali e servizi. Gli standard previsti a carico dell’ATP7 rientrano nelle dotazioni territoriali aggiuntive e compensazioni territoriali previste per tutte le aree di trasformazione, seppur differenziate in relazione alle differenti destinazioni ammesse.

Con deliberazione 16.03.11 n. 7 il Consiglio comunale di Torbole Casaglia approvava in via definitiva il PGT.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della Costituzione e degli artt. 8, 9, 10, 11, 44, 45 e 46 della L.R. n. 12 del 2005, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del canone di proporzionalità, difetto di motivazione, in quanto:

• qualsiasi prestazione patrimoniale può essere imposta solo in forza di un’espressa norma di legge (art. 23 Costituzione), ed è agevole rilevare che non esiste disposizione alcuna che imponga al privato di garantire standard ed opere di urbanizzazione aggiuntive rispetto a quelle già previste dall’ordinamento;

• la L.R. n. 12 del 2005 pone a carico del lottizzante l’obbligo di realizzare infrastrutture urbanizzative e standard per garantire adeguati servizi al comparto (cfr. art. 46), per cui una rotatoria posta a chilometri di distanza ed avulsa dal Piano di lottizzazione, e così pure un magazzino comunale, non sono qualificabili come urbanizzazioni funzionali al comparto, né come opere pubbliche connesse all’edificazione;

• l’unica possibilità per porre a carico del privato opere estranee al comparto oggetto di edificazione è quella contemplata per i programmi integrati di intervento (artt. 87 e ss. della L.r.);

• il magazzino comunale non può definirsi uno standard, né un’opera di urbanizzazione, né un’opera pubblica;

• non sussiste alcun legame tra l’edificazione del comparto e le pretese patrimoniali aggiuntive enucleate dal PGT, il quale introduce una fattispecie del tutto estranea ai paradigmi legali;

• il territorio deve ospitare un’equilibrata dotazione di standard, ed è senz’altro legittima una misura superiore al minimo di legge di 18 mq./ab, mentre una quantità sensibilmente superiore (nella specie pari a 55 mq./ab.) impone una specifica e diffusa motivazione (nella specie assente);

• la scelta di porre a carico dell’operatore un peso economico aggiuntivo rispetto a quello usuale (per ben Euro 820.000,00) significa rendere impossibile l’edificazione ed antieconomico l’investimento, in quanto i soli 14.750 mq. di superficie coperta di strutture produttive non giustificano un simile esborso, tenendo conto delle difficoltà economiche che perdurano nel nostro paese.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, formulando eccezione in rito e chiedendo nel merito la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 23/4/2013 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

La ricorrente censura la deliberazione consiliare in data 16/3/2011 n. 7, recante l’approvazione definitiva del PGT, nella parte in cui impone dotazioni territoriali aggiuntive in connessione con l’edificazione del comparto ATP7.

Il Collegio può esimersi dall’affrontare l’eccezione di carenza di interesse ritualmente formulata dall’amministrazione resistente, in quanto il ricorso è infondato nel merito.

1. Ai sensi dell’art. 8 comma 2 della L.R. n. 12 del 2005 il documento di piano individua tra gli altri “obiettivi di sviluppo, miglioramento e conservazione che abbiano valore strategico per la politica territoriale, indicando i limiti e le condizioni in ragione dei quali siano ambientalmente sostenibili e coerenti con le previsioni ad efficacia prevalente di livello sovra-comunale” (lett. a), determina gli obiettivi quantitativi di sviluppo complessivo del PGT, tenendo conto “… della riqualificazione del territorio, della minimizzazione del consumo del suolo in coerenza con l’utilizzazione ottimale delle risorse territoriali, ambientali ed energetiche della definizione dell’assetto viabilistico e della mobilità, nonché della possibilità di utilizzazione e miglioramento dei servizi pubblici e di interesse pubblico o generale, anche a livello sovra comunale” (lett. b), individua gli ambiti di trasformazione “… definendone gli indici urbanistico-edilizi in linea di massima, le vocazioni funzionali e i criteri di negoziazione, nonché i criteri di intervento, preordinati alla tutela ambientale, paesaggistica e storico-monumentale, ecologica, geologica, idrogeologica e sismica, laddove in tali ambiti siano comprese aree qualificate a tali fini nella documentazione conoscitiva” (lett. e).

2. Ai sensi dell’art. 9 il Piano dei servizi tende ad assicurare “una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico e generale, le eventuali aree per l’edilizia residenziale pubblica e da dotazione a verde, i corridoi ecologici e il sistema del verde di connessione tra territorio rurale e quello edificato, nonché tra le opere viabilistiche e le aree urbanizzate ed una loro razionale distribuzione sul territorio comunale, a supporto delle funzioni insediate e previste” (comma 1). Il Piano “valuta prioritariamente l’insieme delle attrezzature al servizio delle funzioni insediate nel territorio comunale, anche con riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità e, in caso di accertata insufficienza o inadeguatezza delle attrezzature stesse, quantifica i costi per il loro adeguamento e individua le modalità di intervento. Analogamente il piano indica, con riferimento agli obiettivi di sviluppo individuati dal documento di piano di cui all’articolo 8, le necessità di sviluppo e integrazione dei servizi esistenti, ne quantifica i costi e ne prefigura le modalità di attuazione. In relazione alla popolazione stabilmente residente e a quella da insediare secondo le previsioni del documento di piano, è comunque assicurata una dotazione minima di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale pari a diciotto metri quadrati per abitante. Il piano dei servizi individua, altresì, la dotazione di servizi che deve essere assicurata nei piani attuativi, garantendo in ogni caso all’interno di questi la dotazione minima sopra indicata, fatta salva la possibilità di monetizzazione ….”.

3. Osserva anzitutto il Collegio che le citate disposizioni avallano la tesi della titolarità, in capo alle amministrazioni comunali, di un potere di governo del territorio notevolmente esteso, che si esprime nell’ampia possibilità di sviluppare un’adeguata programmazione del suo assetto. Sul punto si richiama il consolidato principio sostenuto dalla costante giurisprudenza, in virtù del quale le scelte sottese alla pianificazione urbanistica, al momento dell’adozione del piano regolatore generale o di variante al medesimo, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato giurisdizionale, salvo che non siano affette da errori di fatto o da abnormi illogicità: ciò implica – quale necessario corollario – che trattandosi di scelte discrezionali in merito alla destinazione di singole aree, queste non necessitano di apposita motivazione oltre a quelle che si possono evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento del progetto di Piano (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV – 15/2/2013 n. 921). A quest’ultimo proposito possono affiorare casi di arbitrarietà, irrazionalità, irragionevolezza ovvero di palese travisamento dei fatti – quali l’incoerenza con l’impostazione di fondo del nuovo intervento pianificatorio o la manifesta incompatibilità con le caratteristiche oggettive del territorio – ovvero carenze nell’istruttoria e nelle conclusioni del procedimento (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento – 11/7/2012 n. 219 e la giurisprudenza ivi richiamata). Puntualizza poi il Collegio che le singole scelte urbanistiche devono soltanto obbedire al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, ma non anche a criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli (cfr. sentenza sez. I – 28/11/2012 n. 1859).

4. Nell’affrontare il caso in esame, si può premettere ulteriormente che in capo ai privati interessati dalle nuove previsioni urbanistiche non è mai configurabile un’aspettativa qualificata alla destinazione edificatoria prevista da precedenti determinazioni dell’amministrazione, ma soltanto un’aspettativa generica sia al mantenimento della destinazione urbanistica “gradita” sia ad una “reformatio in melius”, analogamente a quanto si aspetta ogni altro proprietario di aree che aspira a utilizzare più proficuamente i propri immobili (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 12/5/2010 n. 2843; si veda anche sez. IV – 4/12/2008 n. 5988). Va tenuto conto che il generico affidamento alla “non reformatio in pejus” della precedente destinazione (ipotesi non realizzatasi nella specie) richiede solo che una motivazione possa agevolmente evincersi dai criteri seguiti per la redazione del nuovo strumento pianificatorio, in modo che siano chiari ed espliciti le finalità e gli obiettivi che hanno indotto il pianificatore comunale a disattendere precedenti scelte. Ebbene, già alla luce di tali consolidati canoni si può sottolineare come, ove l’amministrazione (respingendo l’istanza di parte ricorrente) avesse rifiutato di introdurre la previsione di un nuovo ambito di trasformazione a destinazione produttiva (e si fosse limitata a confermare la programmazione preesistente) parte ricorrente non avrebbe potuto avanzare obiezioni: sarebbe stata una semplice modalità di esercizio dell’ampia discrezionalità che – come già rilevato – connota le scelte in materia di pianificazione del territorio, non potendo certo il privato vantare alcuna legittima aspettativa ad un regime più favorevole.

5. Peraltro, al di là delle possibili conseguenze in rito, ritiene il Collegio di poter evocare le statuizioni elaborate dal Consiglio di Stato (cfr. sentenza sez. IV – 13/7/2010 n. 4542). In particolare i giudici di Palazzo Spada hanno valorizzato la potestà conformativa in materia del governo del territorio “alla quale è connaturata la facoltà di porre condizioni e limiti al godimento del diritto di proprietà non di singoli individui, ma di intere categorie e tipologie di immobili identificati in termini generali e astratti” (cfr. sentenza Corte costituzionale 20/5/1999 n. 179, la quale ha escluso che potessero qualificarsi in termini di vincolo espropriativo tutte le condizioni e i limiti che possono essere imposti ai suoli in conseguenza della loro specifica destinazione, ivi compresi i limiti di cubatura connessi agli indici di fabbricabilità previsti dal PRG per le varie categorie di zone in cui il territorio viene suddiviso.

Il Comune di Torbole Casaglia, in una prospettiva dinamica, ha provveduto alla pianificazione mediante la previsione di un nuovo ATP sul territorio, con un determinato indice di edificabilità, accompagnandola con la prescrizione a carico del privato di realizzare opere utili alla collettività. In effetti, la capacità edificatoria, le infrastrutture e le attrezzature di servizio previsti per ogni ambito di trasformazione si collocano in un disegno più ampio, funzionale agli obiettivi generali del PGT, e rispondono a esigenze di equità e sostenibilità (art. 6 comma 2 delle N.T.A. del Documento di Piano). Nell’area dei privati ricorrenti la possibilità di beneficiare della trasformazione da “agricola” a “produttiva” è subordinata al concorso alla realizzazione dei servizi di interesse generale riferibili all’intero territorio comunale, da attuare mediante percorsi e modalità da trasfondere nei Piani attuativi in accordo con i soggetti coinvolti.

Da questo punto di vista il ricorso a moduli convenzionali nella fase della pianificazione attuativa è ormai un dato consolidato del sistema ordinamentale urbanistico, e gli strumenti consensuali – utili al perseguimento di finalità perequative – traggono fondamento nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, e 11 della L. n. 241 del 1990, con piena fungibilità del modello consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse. Nel premettere quanto appena rilevato, la già citata sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV – 13/7/2010 n. 4542 ha statuito che “Pertanto, nel caso di specie l’Amministrazione altro non ha fatto che predeterminare le condizioni alle quali potranno attivarsi i ridetti meccanismi convenzionali, solo se e quando i proprietari interessati ritengano di voler avvalersi degli incentivi cui sono collegati (e, cioè, di voler fruire della volumetria aggiuntiva assegnata ai loro suoli dal P.R.G.); ove ciò non avvenga, il Comune che fosse interessato alla realizzazione di opere di urbanizzazione e infrastrutture dovrà attivarsi con gli strumenti tradizionali all’uopo predisposti dall’ordinamento, in primis le procedure espropriative (naturalmente, se del caso, previa localizzazione delle aree su cui operare gli interventi e formale imposizione di vincoli preordinati all’esproprio con apposita variante urbanistica). È proprio la natura facoltativa degli istituti perequativi de quibus, nel senso che la loro applicazione è rimessa a una libera scelta degli interessati, a escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà nonché, nel caso del contributo straordinario, che si tratti di prestazione patrimoniale imposta in violazione della riserva di legge ex art. 23 Cost. Tale rilievo non è scalfito del fatto che la detta facoltatività dovrebbe essere esclusa, a cagione della predeterminazione autoritativa, a livello delle stesse N.T.A. del P.R.G. e quindi in via generale e astratta, dei contenuti essenziali degli accordi che l’Amministrazione e i privati andranno a concludere (e, segnatamente, dell’entità delle cubature da cedere al Comune e della misura del contributo straordinario). A tale rilievo, è agevole replicare che siffatta predeterminazione è coerente con l’interesse pubblico al cui perseguimento, giusta il citato art. 11 della L. n. 241 del 1990, gli accordi in questione sono finalizzati: a tale interesse invero, proprio in quanto ricomprende gli obiettivi perequativi più volte richiamati, è intrinsecamente connessa l’esigenza di garantire la par condicio fra i privati proprietari di suoli soggetti a eguale disciplina urbanistica, esigenza che all’evidenza sarebbe frustrata qualora fosse rimesso integralmente al momento della contrattazione privata – quasi che questa fosse espressione di mera autonomia privata, e non coinvolgesse invece interessi di rilevanza pubblicistica – la definizione dei termini e delle modalità della “contropartita” che ciascun privato dovrà assicurare all’Amministrazione in cambio della volumetria edificabile aggiuntiva riconosciutagli dal Piano”. Anche nella fattispecie esaminata, in conclusione, non si registra la violazione dell’art. 23 della Costituzione.

6. Le ulteriori doglianze sollevate dalla ricorrente sono depotenziate dalle puntuali obiezioni dell’amministrazione, per cui:

• il paragrafo 5 della Relazione del Piano dei Servizi (doc. 8) indica, con riferimento alle aree a destinazione residenziale, gli standard effettivamente realizzati a tutto il 2009 (29,72 mq./ab.), i servizi attuati e quelli in corso di attuazione (che determinano un indice pari a 37,35 mq./ab.), mentre l’obiettivo previsto dal PGT è di 39,58 mq./ab (cfr. tabelle pagine 36 e 37): il Comune ha dunque stabilito un incremento degli standard urbanistici da 37,35 mq./ab. a 39,58 mq./ab., che appare ragionevole tenuto conto dell’aumento del consumo di suolo pari a 210.329 mq. e delle 8 nuove aree di espansione e sviluppo del territorio; inoltre gli standard a servizio delle aree produttive rappresentano soltanto il 7,8% della superficie territoriale alle stesse destinata;

• l’area ricompresa nel comparto ATP7 (nel quale è inserita la proprietà di Edil Nova, nella misura di circa il 47% del totale dello stesso) ove classificata agricola, avrebbe un valore pari a 10 Euro/mq., che moltiplicata per i 24.660 mq. di superficie fondiaria determina la cifra di Euro 246.600,00; con l’avvenuto inserimento tra le aree di possibile destinazione produttiva (e prendendo a riferimento un valore commerciale intermedio) il valore unitario aumenta a circa 142,80 Euro/mq., e tenuto conto della superficie lorda di pavimento (14.189 mq.) si raggiunge l’ammontare di Euro 2.026.000,00, con una differenza di valore stimabile in Euro 1.800.000: a fronte di tale importo le opere aggiuntive richieste dal Comune (quantificabili in 820.000 Euro e da prevedere in fase di convenzione di lottizzazione) non risultano sproporzionate o eccessive.

7. Quanto infine al magazzino, lo stesso appare classificabile come struttura al servizio delle attività istituzionali dell’amministrazione e dei servizi di interesse generale dalla stessa forniti all’intera collettività, in quanto destinato ad ospitare il ricovero di mezzi e attrezzature pubbliche (auto di servizio, scuolabus, attrezzature per manifestazioni, attrezzi da lavoro, ecc.).

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

L’attività interpretativa richiesta per la soluzione della lite giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 6/6/2013 n.539 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – G. Bellucci Est.
H3g s.p.a. (Avv.ti F. De Meo, M. A. Bazzani, G. Bardelli e J. Recla) contro il Comune di Carrara (Avv.ti D. Iaria e S. Fantoni)

la semplificazione introdotta dall’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003 opera esclusivamente sul piano procedimentale e pertanto l’installazione delle stazioni radio base è soggetta al contributo previsto per tutte le attività edilizie assoggettate a permesso di costruire

Edilizia ed urbanistica – Stazioni radio base delle telefonia – Contributo concessorio – È dovuto – Fattispecie

L’installazione di stazioni radio base, seppur sottoposta al procedimento autorizzatorio semplificato previsto dal codice delle comunicazioni, costituisce comunque un’attività edilizia che, qualora il codice stesso non prevedesse alcunché, richiederebbe il rilascio del permesso di costruire, con obbligo di pagamento del connesso contributo. La semplificazione introdotta dall’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003 opera quindi esclusivamente sul piano procedimentale, ma non comporta che l’installazione delle stazioni radio base sia esclusa dal contributo previsto dal legislatore per tutte le attività edilizie assoggettate a permesso di costruire. Non depone in senso contrario l’art. 17, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001, il quale esonera dal predetto contributo le opere di interesse generale e le opere di urbanizzazione, sempre che le stesse siano espressamente previste negli strumenti urbanistici, laddove una tale previsione, nel caso in esame, non sussiste. Analogamente inapplicabile appare l’art. 124 della L.R. n. 1/2005, il quale esonera dall’obbligo del pagamento del contributo gli impianti, le opere di interesse pubblico e le opere di urbanizzazione, ancorchè eseguite da privati, alla condizione che vi sia una convenzione tra gli stessi ed il Comune, laddove nella specie tale convenzione è mancante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2019 del 2006, proposto da H3g s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico De Meo, M. Alessandra Bazzani, Guido Bardelli e Jacopo Recla, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

Comune di Carrara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Iaria e Sonia Fantoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

– del provvedimento prot. n. 44347 in data 11.10.2006, con il quale il Comune di Carrara ha richiesto alla ricorrente il versamento di euro 38.000 quale contributo per il costo di costruzione riguardante l’installazione di una stazione radio base nel Comune di Carrara, via Galilei, n.36;

– del provvedimento prot. n. 44352 in data 11.10.2006 con il quale il Direttore dello Sportello Unico delle Imprese di Carrara ha comunicato alla ricorrente il rilascio dell’autorizzazione n. 24 all’installazione di una stazione radio base nel Comune di C
– del regolamento, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Carrara n.14 in data 9.3.2006, recante criteri per la determinazione delle volumetrie e delle superfici assoggettate al pagamento del contributo commisurato all’incidenza delle spese
– di ogni atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carrara;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società H3G s.p.a., al fine di garantire la copertura con la rete radiomobile del territorio del Comune di Carrara, in data 23.2.2005 ha presentato denuncia di inizio attività per la realizzazione di una stazione radio base in viale Galilei.

Il Comune, ad esito della predetta istanza, con missiva datata 11.10.2006 ha comunicato alla ricorrente il rilascio dell’autorizzazione n. 24 dell’11.10.2006, e con provvedimento in pari data ha quantificato in euro 38.000 il contributo per costo di costruzione, in applicazione dell’art. 14 del regolamento comunale approvato con deliberazione consiliare n. 14 del 9.3.2006 (secondo cui l’installazione di antenne per telecomunicazioni è assoggettata al contributo commisurato alla percentuale del costo di costruzione pari al 10%, avendo come riferimento il costo medio di realizzazione di euro 380.000).

Avverso la predetta determinazione e gli atti connessi la ricorrente è insorta deducendo, quanto al regolamento:

1) violazione dell’art. 17 del d.p.r. n. 380/2001, dell’art. 124 della L.R. n. 1/2005, degli artt. 3 e 86 del d.lgs. n. 259/2003 e dell’art. 23 della Costituzione; eccesso di potere per difetto del presupposto; incompetenza assoluta;

2) violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003; violazione dell’art. 23 della Costituzione; incompetenza assoluta;

3) violazione delle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE;

4) eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e sviamento; violazione dell’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 121 della L.R. n. 1/2005;

5) violazione dell’art. 124 della L.R. n. 1/2005; eccesso di potere per contraddittorietà.

Quanto al provvedimento di determinazione del contributo:

6) illegittimità derivata dal regolamento;

7) eccesso di potere per contraddittorietà; violazione dell’art. 128 della L.R. n. 1/2005, dell’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003 e dell’art. 23 della Costituzione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Carrara.

All’udienza del 20 marzo 2013 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura la ricorrente sostiene che il manufatto in questione, essendo assimilabile alle opere di urbanizzazione primaria e rivestendo interesse generale, è esonerato, per effetto dell’art. 17 del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 124 della L.R. n. 1/2005, dal pagamento del costo di costruzione, come è confermato dall’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003, che vieta l’imposizione di oneri o canoni per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica.

Il rilievo è infondato.

L’installazione di stazioni radio base, seppur sottoposta al procedimento autorizzatorio semplificato previsto dal codice delle comunicazioni, costituisce comunque un’attività edilizia che, qualora il codice stesso non prevedesse alcunché, richiederebbe il rilascio del permesso di costruire, con obbligo di pagamento del connesso contributo. In altri termini, la semplificazione introdotta dal d.lgs. n. 259/2003 opera esclusivamente sul piano procedimentale, ma non comporta che l’installazione delle stazioni radio base sia esclusa dal contributo previsto dal legislatore per tutte le attività edilizie assoggettate a permesso di costruire.

Pertanto emerge l’infondatezza del riferimento, da parte della deducente, all’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003, il quale, laddove introduce il divieto per le Pubbliche Amministrazioni di imporre oneri o canoni che non siano stabiliti per legge, si limita a prevedere una riserva di legge per l’imposizione di nuovi oneri o canoni, ferme restando le leggi in materia edilizia (art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e art. 119 della L.R. n. 1/2005); quest’ultime subordinano le attività soggette a permesso di costruire al pagamento del contributo relativo al costo di costruzione e legittimano quindi gli atti impugnati (TAR Toscana, I, 11.9.2008, n. 1950).

Non depone in senso contrario l’art. 17, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001, il quale esonera dal predetto contributo le opere di interesse generale e le opere di urbanizzazione, sempre che le stesse siano espressamente previste negli strumenti urbanistici. Invero tale norma non dispone un’esenzione generalizzata, ma subordinata alla specifica previsione dell’opera nello strumento urbanistico; previsione che, nel caso in esame, non sussiste.

Ad analoghe conclusioni si presta l’art. 124 della L.R. n. 1/2005, il quale esonera dall’obbligo del pagamento del contributo gli impianti, le opere di interesse pubblico e le opere di urbanizzazione, ancorchè eseguite da privati, alla condizione che vi sia una convenzione tra gli stessi ed il Comune.

Tuttavia, non è stata sottoscritta alcuna convenzione dalla ricorrente e dal Comune di Carrara, con la conseguenza che non sussistono i presupposti di applicazione nemmeno della norma regionale.

Con il secondo motivo l’istante sostiene che la gravata determinazione collide con la riserva di legge, in materia di oneri e canoni, prevista dall’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003.

L’assunto non è condivisibile.

La predetta riserva di legge è rispettata, in quanto, come visto nella trattazione della prima censura, sono le disposizioni legislative in materia di permesso di costruire (art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e art. 119 della L.R. n. 1/2005) che assoggettano le attività edilizie, comprendenti l’installazione di stazioni radio base, al pagamento del contributo in questione.

La terza doglianza è incentrata sulla violazione delle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE e 2002/22/CE, le quali, ispirate ai principi di semplificazione, trasparenza e celerità dei procedimenti autorizzatori, non contemplano oneri a carico dei gestori.

Il rilievo non ha pregio.

Il contributo relativo al costo di costruzione trova fondamento in specifiche norme sull’attività edilizia, comprendente le modifiche dell’assetto del territorio prodotte, come nel caso di specie, dall’installazione di stazioni radio base. Su tale aspetto, oggetto della disciplina di cui al d.p.r. n. 380/2001, non interferiscono le suddette direttive, riguardanti questioni procedimentali che non escludono la potestà del Comune di esigere i contributi economici connessi alla trasformazione del territorio.

Con il quarto motivo l’esponente deduce che l’art. 14 del contestato regolamento comunale quantifica arbitrariamente, senza approfondimenti istruttori e in modo indifferenziato, astratto e aprioristico, nella misura di euro 380.000, il costo medio di realizzazione di un impianto di telefonia sul quale viene applicata la percentuale del costo di costruzione pari al 10%.

La censura è inammissibile.

La ricorrente non ha specificato in alcun modo il costo di realizzazione del proprio impianto, omettendo così di fornire prova circa la natura concretamente lesiva, nei suoi confronti, della contestata quantificazione del contributo.

Invero, qualora il costo di realizzazione della stazione radio base della ricorrente fosse superiore a quello indicato dall’art. 14 del regolamento, la stessa non riceverebbe alcun pregiudizio dall’applicazione della norma, in quanto l’auspicato riferimento dell’Amministrazione al costo effettivo esporrebbe la società istante ad un più elevato onere economico.

Né appare sproporzionata la percentuale applicata dal Comune di Carrara (10%), a fronte dell’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 121 della L.R. n. 1/2005, i quali demandano all’Ente la determinazione discrezionale di una quota variabile dal 5% al 20% del costo di costruzione.

La quinta censura è incentrata sulla contraddittorietà intrinseca dell’impugnato regolamento, il quale secondo la deducente da un lato (art. 2) recepisce le esenzioni previste dalla L.R. n. 1/2005 e dall’altro (art. 14) impone il pagamento del costo di costruzione per le opere esentate dalla stessa legge regionale.

Il rilievo non ha pregio.

L’art. 2 del regolamento comunale richiama, tra i casi di esenzione, la previsione di cui all’art. 124 della L.R. n. 1/2005; la norma regionale, tuttavia, come visto nella trattazione della prima doglianza, non si attaglia al caso di specie, riguardando interventi non riconducibili al manufatto proposto dall’esponente.

Il citato art. 2 elenca altresì varie opere esentate dal pagamento, le quali tuttavia non sono in alcun modo assimilabili alle stazioni radio base: trattasi di volumi tecnici o di interventi assimilabili ai volumi tecnici, o dei parcheggi o garage pertinenziali già esonerati dal pagamento del contributo per effetto dell’art. 9 della legge n. 122/1989, o di strutture a carattere temporaneo, o di manufatti interni ai cimiteri.

Con il sesto motivo la società istante deduce che i vizi del regolamento si ripercuotono sul provvedimento con cui il Comune ha preteso il pagamento del contributo relativo al costo di costruzione.

L’assunto non è condivisibile.

Vale al riguardo il giudizio di infondatezza espresso in sede di trattazione delle precedenti censure.

Con la settima doglianza la ricorrente sostiene che la contestata richiesta di pagamento, nella parte in cui indica la possibilità di distribuire l’onere su sei rate semestrali a condizione che sia prestata fideiussione e prevedendo comunque sanzioni in caso di ritardato pagamento, contrasta con l’art. 128 della L.R. n. 1/2005 e genera una duplicazione di misure a tutela della medesima prestazione.

Il rilievo non ha pregio.

L’art. 128, comma 5, della L.R. n. 1/2005 esclude che possa applicarsi la sanzione per ritardato pagamento in caso di prestazione di fideiussione che consenta l’escussione immediata e diretta per ciascuna rata; l’atto impugnato, invece, fa riferimento ad una ordinaria cauzione, costituibile anche mediante fideiussione, senza prevedere espressamente l’escussione immediata e diretta nei confronti del garante.

Inoltre, la contestata previsione della garanzia di importo comprendente le sanzioni per ritardato pagamento riguarda il caso in cui l’interessata decida di avvalersi della facoltà di pagare mediante rateizzazione, e tuttavia non risulta se la stessa abbia maturato la decisione di procedere in tal senso.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente a corrispondere al Comune di Carrara la somma di euro 2.000 (duemila) oltre ad accessori di legge, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/4/2013 n.539 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. – A. Pasi Est.
Vezzani F. (Avv.ti E. Ermondi, M. Aldegheri, M. Goffredo) contro l’Agea-Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura e nei confronti di Az. Agr. Vegra di Vezzani F. e S. (non costituita)

sul contrasto con la normativa comunitaria del sistema di compensazione e riassegnazione delle quote latte ex art. 1, comma 8, D.L. n. 43/1999

Agricoltura e foreste – Quote latte – Sistema di compensazione e riassegnazione – Art. 1, comma 8, D.L. n. 43/1999 – Contrasto con la normativa comunitaria – Sussistenza

In tema di c.d. “quote latte” la normativa nazionale del 1999 (art. 1, comma 8, D.L. n. 43/1999 convertito in legge n. 118/1999) nella parte in cui privilegia alcune categorie di produttori nelle operazioni di compensazione, prevedendo che la riassegnazione venga svolta secondo l’ordine decrescente ivi previsto (ovvero prima alle aziende di montagna e, poi, per la parte residua a quelle che seguono) risulta in contrasto con quella comunitaria ed, in particolare, con l’art. 2, comma 4, del Reg. CE n. 3950/1992 e con l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1609 del 2003, proposto da:

Vezzani Filippo, rappresentato e difeso dagli avv. Ester Ermondi, Maddalena Aldegheri, Maria Goffredo, con domicilio eletto presso Angelo Prete in Bologna, via Marconi N.71;

Agea-Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura;

Az. Agr. Vegra di Vezzani Filippo e Stefano;

della comunicazione agea di prot. n. 6273 datata 30 luglio 2003 ad oggetto regime quote latte;

nonchè di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguente, anche se non conosciuto al momento del deposito del ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2012 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Azienda agricola Vezzani Filippo ha ricevuto una comunicazione da AGEA (che ha sostituito AIMA) in merito al prelievo supplementare di latte vaccino in riferimento al periodo 1/04/2002 – 31/03/2003, in quanto la produzione lattiera dell’azienda sarebbe stata in esubero rispetto al QRI assegnato. Tale comunicazione, in data 30.7.2003, viene impugnata unitamente al provvedimento di compensazione nazionale per la campagna 2002/2003. In via principale il sig. Vezzani Filippo rileva che, essendo stata affittata con decorrenza dal 1/04/2002 dall’Azienda agricola Vegra di Vezzani Filippo, Attilio e Stefano s.s., l’impresa Agricola Vezzani Filippo aveva dismesso la produzione lattiera da quella data;

pertanto, semmai la comunicazione doveva essere rivolta a tale impresa. A riguardo i Regolamenti CE 92/3950 e 99/1256 affermano che il trasferimento di quote latte ad un’altra impresa anche senza locazione deve essere comunicato entro i termini che ogni Stato membro definisce.

Sul punto è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la sent. 398/98 nella quale afferma: “prima della modificazione introdotta dal comma 173, la cessione o l’affitto delle quote latte – che, ricorrendo determinate condizioni, sono validi anche se con essi non viene alienata o concessa in affitto l’azienda agricola – potevano essere effettuati fino al 30 novembre di ciascun anno ed avevano efficacia a partire dal periodo lattiero successivo. La nuova disposizione (art. 2 commi 173 e 174, L.662/96) ha spostato il termine di efficacia della vendita (così ora qualificata) o dell’affitto al 31 dicembre ed ha stabilito che, limitatamente al periodo 1996-1997, le parti possono concordare, dandone comunicazione alle Regioni e alle Province autonome sino al 15 gennaio 1997, che le vendite e gli affitti stipulati entro il 31 dicembre 1996 abbiano effetto anche nel periodo medesimo”.

Ulteriormente la Corte afferma che stabilire tali termini è competenza dello Stato, anche senza l’acquisizione del parere delle Regioni, in quanto viene in luce l’esigenza di trattamento unitario della materia, onde evitare disparità rilevanti sul territorio nazionale.

Nel caso di specie, il ricorrente ha prodotto nelle allegazioni il contratto di affitto di azienda agricola, stipulato in data 1/4/2002 e registrato in data 1/6/2002, pertanto oltre i termini di legge, facendo sì che si possa considerare effettivo il trasferimento delle quote – latte solo per la campagna lattiera successiva.

Il primo motivo, dedotto in via principale, è pertanto da respingere.

Con il terzo motivo si lamenta, con riferimento alla compensazione nazionale, che a partire da quella effettuata dalla annata lattiera 1995/96, il legislatore ha previsto, con l’art. 1 comma 8 del DL n. 43/1999, che tale operazione vada prima svolta nei confronti delle categorie prioritarie ivi indicate. Tale modalità di compensazione è in contrasto con l’art. 2 del Reg. CE n. 3950/1992 e l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993 che, invece, prevedono che la compensazione deve essere effettuata tra tutti i produttori, senza privilegio per alcuna categoria, residuando allo Stato membro la sola scelta tra effettuare o meno la compensazione tra i quantitativi prodotti in esubero rispetto alle quote di riferimento individuali (QRI) e le quote o parti di quote non utilizzate.

In particolare, la parte ricorrente deduce l’incompatibilità comunitaria, per violazione dell’art. 2 del Reg. CE n. 3950/1992 e dell’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993, delle modalità contenute nell’art. 1, comma 8, del D.L. n. 43/1999 (convertito in legge n. 118/1999) per l’effettuazione delle operazioni di compensazione nazionale, nella parte in cui il legislatore nazionale mostra di privilegiare le categorie ivi previste.

La Sezione ritiene di condividere quanto affermato in precedenza dal TAR Lazio, sez. II Ter, 12.4.2010, n.21834, giungendo alla conclusione che la normativa nazionale del 1999 (art. 1, comma 8, D.L. n. 43/1999 convertito in legge n. 118/1999) nella parte in cui privilegia alcune categorie di produttori nelle operazioni di compensazione sia in contrasto con quella comunitaria ed, in particolare, con l’art. 2, comma 4, del Reg. CE n. 3950/1992 e con l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993.

Si tratta, in estrema sintesi, di quella procedura con cui l’organismo competente (ora AGEA), nella determinazione dell’importo totale di prelievo supplementare da corrispondere alla Unione Europea, opera la compensazione assegnando, in via prioritaria, i QRI (in tutto o in parte) non utilizzati a favore di prioritarie categorie di produttori, individuati nel citato art. 1, comma 8, D.L. n. 43/1999, determinando così un abbattimento dello sforamento del QRI assegnato per l’annata lattiera e, di conseguenza, della somma di prelievo supplementare da corrispondere ad AGEA e quindi alla CE.

Il legislatore nazionale, in particolare, ha scelto di optare, come previsto dalla normativa comunitaria, per la riassegnazione, a livello nazionale, dei quantitativi di riferimento inutilizzati in tutto o in parte a favore dei produttori che, invece, avevano sforato sul proprio QRI (sempre che la somma degli sforamenti su tutti i QRI fossero superiori al QGG assegnato allo Stato membro).

Ora, tale opzione era prevista dalla normativa comunitaria tanto che, nel considerando al Reg. CE n. 3950/1992, è stato previsto che “…per quanto riguarda le consegne, che costituiscono la quasi totalità dei quantitativi commercializzati, la necessità di garantire la piena efficacia del prelievo in tutta la Comunità giustifica, in linea di principio, il mantenimento della possibilità per gli Stati membri di scegliere tra due modalità di perequazione dei superamenti dei quantitativi di riferimento individuali, tenuto conto della diversità delle strutture di produzione e di raccolta lattiere; che, a tale proposito, occorre autorizzare gli Stati membri a non riassegnare i quantitativi di riferimento inutilizzati alla fine del periodo, a livello nazionale o tra gli acquirenti, e a destinare l’importo riscosso che supera il prelievo dovuto al finanziamento di programmi nazionali di ristrutturazione e/o a restituirlo ai produttori facenti parte di talune categorie o che si trovano in una situazione eccezionale”.

In questo quadro, invero, l’art. 2, comma 4, del Reg. CE n. 3950/1992 ha previsto che “Qualora il prelievo sia dovuto e l’importo riscosso sia superiore, lo Stato membro può destinare l’eccedenza riscossa al finanziamento delle misure di cui all’articolo 8, primo trattino e/o rimborsarlo ai produttori che rientrano in categorie prioritarie stabilite dallo Stato membro in base a criteri obiettivi da determinarsi o confrontati ad una situazione eccezionale risultante da una disposizione nazionale non avente alcun nesso con il presente regime”.

A sua volta, l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993 ha poi, sancito che “Lo Stato membro può disporre che l’autorità competente notifichi all’acquirente l’importo del prelievo da lui dovuto, dopo aver o non aver riassegnato – a seconda di quanto deciso dallo Stato membro stesso – la totalità o una parte dei quantitativi di riferimento inutilizzati, o direttamente ai produttori interessati od agli acquirenti affinché li ripartiscano fra i produttori stessi”.

In estrema sintesi, il legislatore comunitario, mentre ha lasciato libertà di scelta allo Stato membro sulla possibilità di riassegnare o meno i QRI in tutto o in parte non utilizzati, con riferimento invece alle modalità di rimborso, àncora tale possibilità (ovvero la distribuzione delle somme riscosse in eccedenza) al caso in cui il legislatore nazionale scelga di non riassegnare le quote inutilizzate.

Tuttavia, due elementi depongono a favore della tesi dell’incompatibilità comunitaria della citata normativa nazionale che privilegia la compensazione nazionale nei confronti delle categorie previste dall’art. 1, comma 8, D.L. n. 43/1999.

La prima di carattere normativo nel senso che, solo con il Reg. CE n. 1788/2003 e con la legge n. 119/2003, è chiaro l’intento della normativa comunitaria di prevedere la possibilità di effettuare la restituzione di somme riscosse in eccesso in favore di categorie privilegiate.

Ciò è stato reso possibile con il nuovo sistema introdotto dal legislatore nazionale quando è stato previsto un sistema di versamento (quasi) immediato del prelievo trattenuto dagli acquirenti alla AGEA, sistema introdotto conformemente a quanto previsto dalla normativa comunitaria per rendere effettivo il pagamento del prelievo da parte dei produttori.

Tale effettività non era, invece, garantita nel sistema precedente durante il quale la trattenuta delle somme dovute al produttore da parte del primo acquirente, per una serie di ragioni di carattere normativo, fattuale ed organizzativo, non era effettiva.

È già stato sottolineato, peraltro, che, nella prima fase di attuazione del sistema delle quote latte, il legislatore nazionale ha addirittura ordinato (cfr legge n. 5/1998) ai primi acquirenti la restituzione delle somme trattenute ai produttori, ciò in ragione dell’esigenza di rideterminare (come spiegato in precedenza) i QRI da assegnare alle aziende.

A ciò si aggiunga che, come sancito dalla CGCE e poi dalla Corte di Cassazione SS.UU nel 2006, il Reg. CE n. 3950/1992 non prevedeva un obbligo di trattenuta a carico del primo acquirente e, sebbene ciò sia stato affermato con riferimento all’applicazione del regime sanzionatorio previsto a carico di quest’ultimo dal legislatore nazionale (con ciò sancendo l’inapplicabilità delle sanzioni, non sussistendo l’obbligo di trattenuta), non può non registrarsi, in punto di fatto, come nei primi anni di applicazione del regime (dal 1995 in poi), gli acquirenti abbiano omesso di effettuare la trattenuta nei confronti dei produttori (in alcuni casi, anche in forma surrettizia, restituendo somme trattenute anticipando, ad esempio, i meccanismi di compensazione nazionale).

La mancata applicazione del regime delle trattenute, con conseguente impossibilità – tra l’altro – di contare su un importo riscosso eccedente rispetto a quanto dovuto alla CE, costituisce il secondo elemento che fa ritenere il sistema nazionale incompatibile con la normativa comunitaria.

Gli effetti che tale situazione determinava in concreto convince, invero, della bontà della tesi dell’incompatibilità.

Il citato art. 1, comma 8, del D.L. n. 43/1999 prevede, tra le categorie privilegiate, le seguenti tipologie di produttori: 1) i titolari di quota delle zone di montagna; 2) i titolari di quota A e di quota B nei confronti dei quali è stata disposta la riduzione della quota B, nei limiti del quantitativo ridotto; 3) i titolari di quota ubicati nelle zone svantaggiate; 4) i titolari esclusivamente della quota A che hanno superato la propria quota, nei limiti del 5 per cento della quota medesima; 5) i titolari di quota; 6) tutti gli altri produttori.

È evidente che, in assenza di una chiara determinazione della QRI di riferimento (quantomeno, nei primi anni di applicazione del sistema) e del fatto che, nei confronti di coloro che sforavano sulla quota assegnata anche in base al dato storico (cfr precedente punto 4.), non veniva applicata – di fatto – la trattenuta, la possibilità per le categorie privilegiate (soprattutto per le prime, come le aziende di montagna) di poter aspirare alla compensazione con le quote non utilizzate consentiva a queste categorie di produrre senza rispettare, in pratica, il QRI di riferimento e determinando, quindi, che gran parte del carico del prelievo dovuto alla CE gravasse su una cerchia limitata di produttori.

Ciò in quanto, la compensazione nazionale di cui al citato art. 1, comma 8, del D.L. n. 43/1999 non prevede, peraltro, una modalità (di compensazione) che si spalma proporzionalmente su tutte le categorie ivi previste in quanto la procedura prevede che la riassegnazione venga svolta secondo l’ordine decrescente ivi previsto (prima alle aziende di montagna e, poi, per la parte residua a quelle che seguono).

Dal 2003 in poi, invece, a fronte di un QRI assegnato all’inizio della campagna lattiera (anche in ragione del progressivo assestamento del sistema) e, soprattutto, al fatto che vige l’obbligo di trattenuta e di versamento mensile nelle casse dell’AGEA, tale discriminazione può dirsi invece scongiurata e la normativa nazionale che privilegia la restituzione in favore di determinate categorie di produttori non risulta incompatibile con la normativa comunitaria ora rappresentata dal Reg. CE n. 1788/2003 (come ribadito, tra tutte, da Cons. Stato, sez. VI, n. 3100/2009, n. 1632/2009 e TAR Lazio, sez. II Ter, n. 1439/2010 e n. 4099/2010).

6.2 In ragione di ciò, l’art. 1, comma 8, del D.L. n. 43/1999 (convertito in legge n. 118/1999) va disapplicato per contrasto con l’art. 2, comma 4, del Reg. CE n. 3950/1992 e l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993 nella parte in cui non prevede che la riassegnazione dei QRI in tutto o in parte inutilizzati avvenga in favore di tutti i produttori, senza privilegio per alcuna categoria (cfr. in termini TAR Lazio II Ter 21834/10).

In accoglimento del terzo motivo, assorbite le censure non esaminate, vanno quindi annullati, esclusivamente nei confronti dell’ odierno ricorrente, i risultati della compensazione nazionale per l’anno di produzione 2002/2003 e la relativa comunicazione 30.7.03.

Spese compensate per la novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 7/9/2012 n.539 proviene da Giustamm.

G. Romeo – Presidente, C. Anastasi – Estensore

sull’intestazione e sulla produzione di una polizza professionale da parte di una associazione temporanea di professionisti

1. Processo – Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Improcedibilità del ricorso o cessazione della materia del contendere – Inconfigurabilità – Eccezione.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Polizza fideiussoria – Intestazione – Alla società capogruppo e alle mandanti – Principio – Applicazione – Anche alla polizza professionale.

3. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Polizza assicurativa – Ricorso all’art.77-bis, d.P.R. n.445 del 2000 – Impossibilità.

4. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Polizza generata in via informatica – Produzione – Modalità.

1. Nel processo amministrativo, i nuovi atti posti in essere dall’Amministrazione in esecuzione di un’ordinanza cautelare, anche propulsiva, non sono idonei a configurare l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all’originario ricorrente), ai sensi dell’art. 35 c.p.a., in quanto l’adozione non spontanea dell’atto consequenziale non comporta la revoca del precedente provvedimento sospeso ed ha una valenza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia tanto condiviso dall’Amministrazione, da indurre questa a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, il principio secondo cui la polizza fideiussoria deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti, che sono responsabili individualmente delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, vale per la cauzione provvisoria, che vincola solo l’adempimento contrattuale ed, a maggior ragione, per la polizza professionale, atta a garantire la p.a. rispetto ad errori progettuali e/o omissioni.

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, avente la forma della scrittura privata, non può farsi rientrare nel novero di quelli previsti dall’art. 19, d.P.R. n.445 del 2000, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una p.a., né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale; pertanto, ne deriva l’impossibilità, per i partecipanti alla gara, di avvalersi dell’art. 77-bis, d.P.R. n. 445 del 2000, concernente la facoltà generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, per quanto riguarda la produzione del documento attestante l’assicurazione.

4. Ai fini della legittima partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica va prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22, d.lg. n.82 del 2005, ovvero su supporto cartaceo, con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato della sua conformità all’originale, ai sensi del successivo art. 23 comma 2-bis.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R. G. n. 710 del 2011, proposto da

Teodoro Aldo Battaglia, Luigi Albert, Cosentino Alina, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Colacurcio e Paola Iandolo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Avellino, via Piave;

Comune di Falerna, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

-Alessandro Fabiano, rappresentato e difeso dagli avv. Manfredo Piazza e Peppino Russo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà, in Catanzaro, corso Mazzini, n. 4;
-Alberto Borsani, Perruso Domenique, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Borsani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Borsani, in Cosenza, via Nicola Serra, n..123/C;
– Marcello Olivieri, non costituito in giudizio;

della Determina Dirigenziale n.27 del 30.03.2011, con la quale l’Amministrazione ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per servizi di ingegneria in favore della ATP Fabiano ed altri, del verbale n.1 del 23.03.2011, del verbale n.2 del 25.03.2011, del verbale n.3 del 28.03.2011 redatti dalla commissione giudicatrice.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Alessandro Fabiano e di Alberto Borsani e di Perruso Domenique;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 9 marzo 2012, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 30.05.2011 e depositato in data 9.6.2011, i ricorrenti premettevano di aver partecipato ad una procedura di gara aperta, indetta dal Comune di Falerna, per l’affidamento di servizi, aventi ad oggetto la progettazione e la direzione lavori, per la realizzazione di interventi di mitigazione del rischio frana del centro abitato in località Zanzaro.

Precisavano che, all’esito della gara, l’appalto veniva aggiudicato in favore della controinteressata ATP Fabiano, cui venivano assegnati punti 91,79, mentre all’associazione dei ricorrenti venivano assegnati punti 84,85, con conseguente classificazione al secondo posto, come apprendevano alla data del 2.5.2011, di accesso alla documentazione, in assenza di alcuna comunicazione formale, ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

A sostegno del proprio ricorso, deducevano:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 5°,della legge n. 109 del 1994 nonché dell’art. 105, comma 4°, l DPR 554/99. Violazione della par condicio. Irragionevolezza operato della P.A.;

La dichiarazione di impegno alla sottoscrizione della futura polizza professionale sarebbe stata resa dall’Assicurazione Toro soltanto in favore del dott. Fabiano, peraltro in difetto di alcun riferimento sia alla figura dei mandanti che al costituito raggruppamento.

2) violazione e falsa applicazione dell’avviso di gara e del disciplinare di gara. Violazione artt. 19 e 47 del DPR n. 445/2000;

Il documento recante l’assicurazione sarebbe stata prodotto in fotocopia ed illegittimamente autenticato, in violazione delle previsioni di cui all’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000.

3) violazione della lex specialis. Eccesso di potere della Commissione Giudicatrice . Violazione della par condicio tra i concorrenti;

I curricula dei concorrenti non sarebbero stati predisposti utilizzando i moduli di cui agli allegati G e H, da inserire all’interno della busta B-offerta, indicati a pena di esclusione dal Disciplinare di Gara.

4) violazione art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006. Mancata verifica dei requisiti dichiarati. Violazione artt. 11 e 12 del D. Lgs. 163/2006 e s.mi. . Violazione art. 79 del D. Lgs. 63/2007 e s.m.i.

La P.A. avrebbe disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, senza procedere alla verifica dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2, del D. Lgs n. 163 del 2006, come emergerebbe dalla stessa lettura del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Concludevano per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 22.6.2011, si costituiva il dott. Alessandro Fabiano, capogruppo della costituita ATI controinteressata, per resistere al presente ricorso.

Con memorie, singolarmente depositate in data 24.10.2011, si costituivano anche gli altri professionisti associati, dott. Alberto Borsani e dott. Domenique Perruso.

Con memoria depositata in data 31.10.2011, l’ing. Fabiano ribadiva l’eccezione di irricevibilità del ricorso, in quanto, a suo avviso, i ricorrenti sarebbero venuti a conoscenza della Determina Dirigenziale impugnata alla data del 30.03.2011, di relativa pubblicazione, come comproverebbero l’istanza di accesso presentata alla data del 1.4.2011 e la formale diffida, presentata alla data del 14.4.2011.

Nel merito, evidenziava, in particolare, che il capogruppo dei professionisti ricorrenti, il dott. Teodoro Aldo Battaglia, geologo, non possiederebbe i requisiti minimi per svolgere l’incarico oggetto dell’appalto, trattandosi di prestazioni professionali consistenti in progettazione e direzione lavori, riservate alla competenza professionale esclusiva degli ingegneri e non dei geologi.

Concludeva per l’infondatezza del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con note depositate in data 19.11.2011, i ricorrenti ribadivano le proprie posizioni difensive.

Con memoria depositata in data 2.12.2011, i ricorrenti dichiaravano di aver ottenuto il riconoscimento delle loro legittime istanze e chiedevano la declaratoria di cessazione della materia del contendere, con condanna alle spese secondo il principio della soccombenza virtuale.

Con memoria depositata in data 16.2.2012, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Alla pubblica udienza del giorno 9 marzo 2012, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.1. Viene impugnata l’epigrafata Determina Dirigenziale n.27 del 30.03.2011, con la quale l’Amministrazione ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della controinteressata ATI Fabiano, della gara di appalto, indetta dal Comune di Falerna, per l’affidamento di servizi, aventi ad oggetto la progettazione e la direzione lavori per la realizzazione di interventi di mitigazione del rischio frana del centro abitato in località Zanzaro .

1.2.Va rigettata l’eccezione di irricevibilità del presente ricorso, poiché non risulta che ai ricorrenti sia stata resa la doverosa comunicazione ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. n. 263 del 2006, né risulta dimostrato che essi abbiano avuto piena conoscenza degli atti di gara in data anteriore a quella del 2.5.2011, in cui hanno avuto accesso agli atti di gara.

Invero, la cognizione, limitata alla mera esistenza di un provvedimento sfavorevole o di una situazione potenzialmente lesiva per l’interessato, rileva soltanto al fine di consentire l’attivazione degli strumenti per acquisire la piena conoscenza dell’operato dell’Amministrazione, per poterne sindacare le scelte con completezza, al fine di decidere di esercitare o meno l’azione giurisdizionale.

Conseguentemente, nella specie va considerato tempestivo il ricorso, proposto dai ricorrenti, entro i termini decadenziali, decorrenti dalla consegna della documentazione da parte della P.A.

1.3. Infondata è altresì l’eccezione di tardività del deposito, sollevata dall’ing. Bersani, giacchè il perfezionamento dell’ultima notifica del ricorso ha avuto luogo in data 31.5.2001, come da avviso di ricevimento allegato, e l’iscrizione a ruolo è avvenuta in data 10.6.2011, poiché il deposito costituisce un adempimento successivo alle avvenute notifiche e non ad una fase preliminare -ancorché valida per il notificante in termini di tempestività- ai sensi dell’art. 45 cpa

1.4. Va altresì rigettata l’eccezione di difetto di interesse a partecipare alla gara, poiché il titolare del raggruppamento Battaglia, di professione geologo, non potrebbe svolgere attività di progettazione e direzione lavori.

Il controllo circa la legitimatio ad causam, sia attiva che passiva, è esercitabile d’ufficio in ogni grado e stato del giudizio, salva l’ipotesi inerente la eventuale formazione di un giudicato interno circa la coincidenza dell’attore o del convenuto con i soggetti destinatari della pronuncia richiesta, secondo la norma che regola il rapporto dedotto in giudizio.

Nel caso di specie, l’eccezione dedotta implica la disamina di questioni che, per alcuni aspetti, attengono al merito della controversia.

Invero, il bando di gara, al punto “III.2.1.3). Capacità tecnica –requisiti richiesti” precisa: “i concorrenti devono essere in possesso del requisito previsto dall’art. 63, comma 1°, lettera o), del DPR N. 554/1999 e s.m.. Il requisito minimo richiesto nel presente bando è costituito dall’aver svolto – nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando – servizio di cui all’art. 50 del suddetto D.P.R. n. 554/1999 e s.m. riguardanti le classi e categorie dei lavori in oggetto. Il possesso dei requisiti è provato a pena di esclusione dalla gara, con le modalità, le forme ed i contenuti previsti nel Disciplinare di gara di cui al punto IV.3.2. del presente bando” (pag.4).

Inoltre, dalle altre clausole della lex specialis di gara, non emerge alcun divieto, nei confronti del professionista geologo, di essere capogruppo di uno RTP partecipante ad una gara di progettazione.

Infine, dalle schede referenziali del dott. Battaglia, non emerge alcuna indicazione atta a dimostrare la carenza del possesso dei requisiti previsti, ai sensi dell’art. 63 comma 1 lett. o), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

Pertanto, l’eccezione non può essere condivisa.

1.5. Va, infine, rigettata la domanda di declaratoria di cessazione della materia del contendere, avanzata dai ricorrenti società con memoria depositata in data 1.12.2001, a causa della sopravvenuta sottoscrizione del contratto fra la PA. e la parte ricorrente, giacchè tale fatto appare, piuttosto, la conseguenza degli effetti del cosiddetto giudicato cautelare, formatosi sull’Ordinanza di questa Sezione 22.6.2011 n. 335 ( confermata con Ordinanza Cons. Stato, Sez. V n. 4219 del 28.9.2011), la cui funzione è proprio quella di impedire, in via provvisoria, il protrarsi della lesione lamentata, senza mai assumere effetti a carattere definitivo, che possono conseguire soltanto da una pronuncia definitiva di merito, passata in giudicato, idonea ad eliminare ex tunc il provvedimento impugnato.

Ed invero, nel processo amministrativo, i nuovi atti posti in essere dall’Amministrazione in esecuzione di un’ordinanza cautelare, anche propulsiva, non sono idonei a configurare l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all’originario ricorrente), ai sensi dell’art. 35 c.p.a., in quanto l’adozione non spontanea dell’atto consequenziale non comporta la revoca del precedente provvedimento sospeso ed ha una valenza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia tanto condiviso dall’Amministrazione, da indurre questa a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento.

2.1. Con il primo motivo, i ricorrenti deducono che la dichiarazione di impegno alla sottoscrizione della futura polizza professionale sarebbe stata resa dall’Assicurazione Toro soltanto in favore del dott. Fabiano, in assenza di alcun riferimento, sia nei confronti della figura dei mandanti che nei confronti del costituito raggruppamento.

Il bando di gara, al punto “III.1.1. Cauzione e garanzie richieste” stabilisce: “ L’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una dichiarazione di una compagnia di assicurazione autorizzata all’esercizio del ramo responsabilità civile generale contenente l’impegno a rilasciare la polizza di responsabilità civile professionale prevista dall’art. 30 , comma 5, della legge n. 109/94 e s.m. e dall’art. 105, comma 4, del D.P.R. n. 554 /1999 e s.m. . La polizza si riferisce ai lavori da progettare . Il massimale è stabilito in euro 100.000, 00” (pag. 2).

La disposizione comporta l’obbligo, per i partecipanti alla gara, di presentare un’assicurazione autorizzata a rilasciare una dichiarazione idonea ad impegnare l’assicuratore alla sottoscrizione della futura polizza professionale.

Dall’esame della documentazione in atti, emerge che la dichiarazione, resa in Lamezia Terme il 18.3.2011, dall’Agente dell’Assicurazione “Toro”, contiene soltanto la seguente indicazione: “ progettista ing. Fabiano Alessandro- Committente. Comune di Falerna- importo dei lavori: 1.000.000,00” , senza alcun riferimento né alla figura dei mandanti né all’esistenza stessa di un raggruppamento.

Invero, nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo per la partecipazione ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti, che sono responsabili individualmente delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara: ciò, al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, proprio in quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen. 4 ottobre 2005 , n. 8).

Tale principio è stato affermato con riferimento all’allora vigente (per i lavori pubblici) art. 30, comma 1, della legge n. 109/94, sostanzialmente riproposto – con riguardo a tutti i contratti di appalto pubblico – dall’art. 75 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163.

E’ vero che entrambe le disposizioni non prevedono espressamente tale modalità di prestazione della cauzione provvisoria, ma sono costantemente interpretate nel senso suddetto, con la conseguenza che la medesima interpretazione deve essere applicata alla clausole di gara, che – come nel caso di specie – ripropone il contenuto della previsione legislativa.

Ciò vale per quanto concerne la cauzione provvisoria, che vincola solo l’adempimento contrattuale ed, a maggior ragione, per quanto concerne la polizza professionale, atta a garantire la P.A rispetto ad errori progettuali e/o omissioni.

Il Collegio non ignora che è stata ritenuta ammissibile la previsione della lex specialis di gara secondo cui, alla costituzione della polizza fideiussoria da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, possa provvedere la sola mandataria (conf: Cons. Stato, Sez. V, 12.3.2009 n.1470), ma ciò presuppone la sussistenza di una clausola espressa in tal senso, che, però, nel caso che occupa, non risulta essere intervenuta.

Infine, non giova alla parte controinteressata l’ampio richiamo ai precedenti giurisprudenziali, poichè non sono conferenti al caso che occupa, in quanto attengono all’interpretazione dell’art. 95, comma IV, del D. Lgs 21 dicembre 1999 n. 554 (il quale consente alla singola impresa o alla costituenda associazione temporanea, in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non siano superiori al 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori da affidare), in relazione all’ipotesi della cosiddetta associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23 comma 6, del D.Lg.s 19 dicembre 1991 n. 406, che consente di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni, che, diversamente, non potrebbero parteciparvi per carenza dei prescritti requisiti, per poter costituire un’associazione ordinaria.

In definitiva, alla luce dei precitati principi, risulta evidente che la dichiarazione in questione, costituente una dichiarazione di impegno, non può essere ritenuta idonea a garantire tutta l’ATI ma soltanto il singolo capogruppo (peraltro neanche indicato come tale in relazione alla gara di che trattasi), poiché sarebbe dovuta essere intestata a tutti i soggetti chiamati ad eseguire i lavori in questione.

Pertanto, la censura merita adesione.

2.2. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono che il documento inerente l’assicurazione sarebbe stato prodotto in fotocopia ed illegittimamente autenticato, in contrasto con le previsioni di cui all’art. 47 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445.

La produzione del documento contrattuale, attestante la regolarità della garanzia provvisoria, non può essere effettuata con le modalità di cui al D.P.R. 28.12.2000 n.445, il cui art. 19 concede la possibilità di ricorrere alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ai sensi del successivo art. 47, purché si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copia di titoli di studio o di servizio…. Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”.

Invero, la polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, avente la forma della scrittura privata, non può farsi rientrare nel novero di quelli previsti dal menzionato articolo 19, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una P.A., né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2007 n. 4848).

Ne deriva l’impossibilità, per i partecipanti alla gara, di avvalersi dell’art. 77 bis del medesimo D.P.R. n. 445/2000, concernente la facoltà generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, per quanto concerne la produzione del documento attestante l’assicurazione.

Ad avviso del Collegio, diverse ed ulteriori considerazioni potrebbero eventualmente svolgersi al riguardo, per il caso in cui siffatta modalità di produzione del documento contrattuale sia consentita dalla lex specialis di gara: ma tale non è il caso che occupa.

Nella specie, non è dato desumere che la polizza de qua sia stata generata in via informatica e neanche se il dott. Fabiano abbia stipulato il contratto di assicurazione in via informatica: anzi la dichiarazione in essa contenuta dell’agente locale dell’assicurazione depone per la tesi negativa.

L’art. 23, comma. 2 bis, del D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (“Codice dell’amministrazione digitale”) precisa: “Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte se la loro conformità all’originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

Invero, laddove vi fosse la prova che il documento prodotto avesse natura di documento informatico costituente fonte di informazione primaria dell’esistenza e del contenuto della polizza, ai sensi dell’ art. 22, comma 1, del D. Lgs. n. 82/2005, non si porrebbe neanche la questione dell’applicabilità al caso di specie del successivo art. 23, c. 2 bis -che si riferisce alla diversa ipotesi della produzione di un documento generato in via informatica e prodotto su supporto cartaceo- il quale stabilisce che la conformità all’originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all’originale in formato elettronico, messo a disposizione del richiedente, che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento – nel caso di specie la compagnia di assicurazione) che consentano di accedere all’apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell’autenticità della firma digitale, a seguito dell’accesso ai siti degli organismi certificatori e dell’inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo.

Ciò, ovviamente, comporta che, dell’esito della verifica, il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l’apposizione della classica formula “è copia conforme all’originale”, eventualmente mediante attestazione dell’attività di verifica effettuata.

Si tratta, invero, di attività istruttoria piuttosto complessa, che non può essere certo richiesta alla stazione appaltante, la quale, invero, non è tenuta ad intrattenere rapporti informativi con società private, ai fini della verifica dell’autenticità del documento generato in via informatica, e, oltretutto, non è in grado di procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell’autenticità della sottoscrizione, qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell’offerta.

Ne consegue che, ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto, la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica va prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 del D. Lgs. n. 82/2005, ovvero su supporto cartaceo, con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato della sua conformità all’originale, ai sensi del successivo art. 23, c. 2 bis.

Pertanto, nel caso di specie, non risultando che l’assicurazione sia stata presentata in originale, od in formato informatico, oppure in copia recante l’attestazione di conformità all’originale a opera di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, si deve concludere per la sua non conformità ai presupposti richiesti dalla legge, non potendosi ammettere, come già precisato, che la commissione di gara possa avere il potere-dovere di riscontrare ab externo l’autenticità della polizza o della firma digitale ricorrendo a controlli complessi.

Pertanto, anche questa doglianza merita adesione.

3. L’accoglimento delle superiori censure comporta che, in coerenza con i precitati principi, l’ATI controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara di che trattasi.

La conseguente rimozione ab imis degli atti della procedura di gara consente di dichiarare assorbiti gli ulteriori profili di gravame svolti.

In conclusione, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Condanna il Comune di Falerna al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida, complessivamente e forfettariamente, nella somma di €. 1000 (euro mille), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 6/6/2012 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
P. M. (avv. A. Nicolini) e, successivamente, erede M P. (avv.ti P. Cella ed E. Pettinau) c. MINISTERO DELL’INTERNO – DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA – DIREZIONE CENTRALE DEL PERSONALE (Avv. dist. St.)

l’indennità speciale una tantum di cui all’art. 7, D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 738 non dà diritto ai benefici economici connessi all’equiparazione dei mutilati ed invalidi di guerra ai mutilati ed invalidi per servizio di cui alla L. 15 luglio 1950 n. 539

1. Giurisdizione e competenza – Giudice amministrativo – Corte dei conti – In materia di pubblico impiego – Criterio di riparto.

2. Giurisdizione e competenza – Giudice amministrativo – Giudice ordinario – In materia di pubblico impiego – Criterio di riparto.

3. Pubblico impiego – Stipendi, assegni e indennità – Riconoscimento infermità per causa di servizio – Indennità speciale una tantum D.P.R. n. 738/81 – Equivalenza – Non sussiste – Diritto ai benefici per mutilati ed invalidi civili – Non è configurabile.

1. Rientrano nella giurisdizione della Corte dei conti le controversie che riguardano la liquidazione del trattamento pensionistico, purché non sia posto in discussione il trattamento stipendiale posto a base dei conteggi per la liquidazione della pensione. Quando invece si richieda l’accertamento di un più favorevole trattamento retributivo di servizio, che potrà incidere sulla determinazione della pensione, la questione attiene alla giurisdizione del giudice amministrativo. (1)

2. L’art. 45, comma 17 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora art. 69, comma 7 del T.U. approvato con D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165), ha trasferito al giudice ordinario le controversie concernenti il pubblico impiego privatizzato ed ha dettato la relativa disciplina transitoria, utilizzando la locuzione generica ed atecnica di “questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998” ovvero “anteriore a tale data”; la disposizione va interpretata nel senso che il momento del trasferimento delle controversie alla giurisdizione ordinaria, non deve essere collegato rigidamente ad un atto giuridico o all’arco temporale di riferimento degli effetti di tale atto o al momento di insorgenza della contestazione e, quindi, di instaurazione della controversia, ma deve essere ancorato al dato storico dell’avverarsi dei fatti e delle circostanze posti a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia. (2)

3. Deve escludersi il diritto ai benefici economici connessi all’equiparazione dei mutilati ed invalidi di guerra ai mutilati ed invalidi per servizio, di cui alla L. 15 luglio 1950 n. 539, in capo al dipendente pubblico che abbia conseguito l’indennità speciale una tantum di cui all’art. 7, D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 738; invero, tale indennità una tantum non può essere ritenuta senz’altro equivalente al riconoscimento dell’infermità per causa di servizio ascrivibile ad una delle categorie individuate dalla tabella A della L. 19 febbraio 1942 n. 137 (ora riportata in allegato A alla L. 10 agosto 1950, n. 648). Alla spettanza del diritto ai benefici in questione osta lo stesso art. 7, D. P. R. n. 738/1981, nella parte in cui dispone che il beneficio una tantum da esso previsto esso non sia cumulabile con altre specifiche provvidenze corrisposte o da corrispondersi allo stesso titolo.(3)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 20 aprile 2006, n. 2194; IDEM – 3 febbraio 2005, n. 283; ID., SEZIONE QUARTA – Sentenza 12 gennaio 2005, n. 39; ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 1 dicembre 1995, n. 32; TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 2 dicembre 2005, n. 12829.Oggetto del ricorso era il diritto dell’istante all’attribuzione dei benefici economici connessi all’equiparazione dei mutilati ed invalidi di guerra ai mutilati ed invalidi per servizio, operata dalla L. 15 luglio 1950 n. 539.
Tale pretesa, osserva il Collegio, si riferisce ad un beneficio che, ove riconosciuto, determinerebbe l’aumento della base stipendiale di computo del trattamento pensionistico. Di qui, la riconduzione, in base del criterio di riparto di cui in massima, della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo.
(2) Cfr. in motivazione CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 7 luglio 2005, n. 14258; IDEM 3 maggio 2005, n. 9101; IDEM 6 febbraio 2003, n. 1809; TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 7 agosto 2006 n. 7075; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 10 aprile 2003 n. 1914; IDEM 20 settembre 2002, n. 4781.
Il Collegio osserva che nella specie, “poiché la questione sottoposta all’esame del collegio riguarda il preteso diritto ad un aumento della retribuzione che sarebbe sorto in epoca antecedente il 30 giugno 1998, resta confermata la giurisdizione del Giudice amministrativo.”.
Né, secondo il Collegio, ad una diversa conclusione conduce l’impugnazione di un atto amministrativo, poiché “i fatti costitutivi della pretesa azionata dal ricorrente, vengono in rilievo indipendentemente dall’esistenza di un atto che nega tale diritto e che, pur essendo stato impugnato, non incide sulla sua esistenza. Qualora invece si lamentasse una lesione prodotta da un atto di gestione di natura provvedimentale, il discrimine temporale di giurisdizione andrebbe ricondotto al momento dell’emanazione dell’atto lesivo, ovvero al momento della sua conoscenza da parte del destinatario.”.
Su questo punto vengono richiamate CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 17 ottobre 2002, n. 14766 e 23 gennaio 2004, n. 1234.
(3) Il Collegio respinge la tesi del ricorrente, secondo cui il riconoscimento del beneficio una tantum di cui all’art. 7, D.P.R. n. 738/81 avrebbe implicato anche il riconoscimento dell’infermità per causa di servizio (ascrivibile ad una delle categorie individuate dalla tabella A della L. n. 137/1942 (ora riportata in allegato alla L. 10 agosto 1950, n. 648) e, per tale via, il diritto ai benefici economici connessi all’equiparazione dei mutilati ed invalidi di guerra ai mutilati ed invalidi per servizio, ex lege n. 539/1950. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1313/1999 proposto originariamente da

P. M. con l’avvocato Antonio Nicolini e successivamente dall’erede Margherita Putzolu che ha riassunto il giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Cella ed Elena Pettinau, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza Gramsci numero 18, presso lo studio dei medesimi;

MINISTERO DELL’INTERNO – DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA – DIREZIONE CENTRALE DEL PERSONALE, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari presso i cui uffici, nella via Dante numero 23, è domiciliato per legge;

della nota ministeriale numero 333-G/Q3-L 539/50 del 30 luglio 1999, nonché

del diritto dell’istante all’attribuzione dei benefici economici connessi all’equiparazione dei mutilati ed invalidi di guerra ai mutilati ed invalidi per servizio, operata dalla legge numero 539/1950;


VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione dell’Interno
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 22 febbraio 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Cella per la parte ricorrente e Tenaglia per l’amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il signor Peppino Mazziotto ha prestato servizio alle dipendenze del Ministero dell’Interno fino al giorno 1 aprile 1991, data di collocamento in congedo.
In data 4 luglio 1989 ha chiesto l’applicazione del beneficio economico previsto per i mutilati ed invalidi per servizio e quantificati del 2,50% per ogni biennio.
Con nota del 30 luglio 1999 il Ministero respingeva l’istanza; tale nota è stata impugnata dal Mazziotto che ne ha chiesto l’annullamento oltre all’accertamento del diritto al beneficio in questione; successivamente alla sua morte, il ricorso è stato riassunto dall’erede.
Con un unico articolato motivo il ricorrente richiama la legge numero 539/1950, che estendeva i benefici spettanti ai mutilati ed invalidi di guerra anche ai mutilati ed invalidi per servizio, purché l’infermità di questi ultimi fosse ascrivibile a una delle categorie di cui alla tabella A, annessa alla legge 19 febbraio 1942, numero 137.
Poiché il ricorrente sarebbe in possesso di un provvedimento di liquidazione dell’indennità speciale una tantum di cui al d.p.r. numero 738/1981, egli si troverebbe nelle condizioni richieste dalla norma per avere diritto all’indennità richiesta.
L’amministrazione dell’Interno si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto; in via preliminare il Ministero ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo perché, trattandosi di soggetto ormai cessato dal servizio, le uniche conseguenze riguarderebbero il trattamento di quiescenza e, perciò, la controversia spetterebbe alla giurisdizione della Corte dei conti. In ogni caso l’amministrazione eccepisce la prescrizione quinquennale dei crediti vantati.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

L’amministrazione dell’Interno ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo; ciò perché, si tratterebbe di questioni attinenti alla concessione di benefici in favore di un soggetto ormai cessato dal servizio il cui esito, ove favorevole, produrrebbe conseguenze unicamente nella misura del trattamento di quiescenza già corrisposto al ricorrente. Pertanto la controversia rientrerebbe nella esclusiva competenza giurisdizionale in materia pensionistica della Corte dei conti.
L’eccezione va disattesa in quanto rientrano nella giurisdizione della Corte dei conti le controversie che riguardano la liquidazione del trattamento pensionistico, purché non sia posto in discussione il trattamento stipendiale posto a base dei conteggi per la liquidazione della pensione. Quando invece si richieda l’accertamento di un più favorevole trattamento retributivo di servizio, che potrà incidere sulla determinazione della pensione, la questione attiene alla giurisdizione del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. sesta, 20 aprile 2006, numero 2194; id. 3 febbraio 2005, numero 283; sez. IV, 12 gennaio 2005, numero 39; Ad. Plen. 1 dicembre 1995, numero 32; Tar Lazio, sezione seconda, 2 dicembre 2005, numero 12829).
Nel caso di specie dunque il ricorrente pretende l’attribuzione di un beneficio che comporterebbe l’aumento della base stipendiale, perciò la questione esula dalla giurisdizione della Corte dei conti.
Va inoltre tenuto conto della discriminazione del limite temporale tra la giurisdizione del Giudice amministrativo e quella del Giudice ordinario in materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti.
L’art. 45, comma 17 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora art. 69, comma 7 del T.U. approvato con D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165), ha trasferito al giudice ordinario le controversie concernenti il pubblico impiego privatizzato ed ha dettato la relativa disciplina transitoria, utilizzando la locuzione generica ed atecnica di “questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998” ovvero “anteriore a tale data”; la disposizione va interpretata nel senso che il momento del trasferimento delle controversie alla giurisdizione ordinaria, non deve essere collegato rigidamente ad un atto giuridico o all’arco temporale di riferimento degli effetti di tale atto o al momento di insorgenza della contestazione e, quindi, di instaurazione della controversia, ma deve essere ancorato al dato storico dell’avverarsi dei fatti e delle circostanze posti a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia (cfr., Cass. Civ., SS. UU., 7 luglio 2005, n. 14258; id., 3 maggio 2005, n. 9101; id., 6 febbraio 2003, n. 1809; Tar Lazio sezione seconda, 7 agosto 2006 numero 7075; Cons. St. Sez. VI, 10 aprile 2003 n. 1914; id, 20 settembre 2002, numero 4781).
Alla luce delle considerazioni che precedono, poiché la questione sottoposta all’esame del collegio riguarda il preteso diritto ad un aumento della retribuzione che sarebbe sorto in epoca antecedente il 30 giugno 1998, resta confermata la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Vale la pena di precisare che, nel caso di specie, i fatti costitutivi della pretesa azionata dal ricorrente, vengono in rilievo indipendentemente dall’esistenza di un atto che nega tale diritto e che, pur essendo stato impugnato, non incide sulla sua esistenza.
Qualora invece si lamentasse una lesione prodotta da un atto di gestione di natura provvedimentale, il discrimine temporale di giurisdizione andrebbe ricondotto al momento dell’emanazione dell’atto lesivo, ovvero al momento della sua conoscenza da parte del destinatario (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 17 ottobre 2002, n. 14766; ib., 23 gennaio 2004, n. 1234).
Il ricorrente, dunque, chiede l’applicazione dell’articolo 1 della legge 15 luglio 1950, numero 539 il quale ha stabilito che i benefici spettanti ai mutilati ed agli invalidi di guerra si applicano anche ai mutilati ed invalidi per servizio; l’articolo 3 della stessa legge condiziona l’attribuzione del beneficio alla circostanza che i dipendenti si siano visti riconoscere infermità o mutilazioni contratte in servizio e per causa di servizio, ascrivibili ad una delle categorie di cui alla tabella A, annessa alla legge 19 febbraio 1942, numero 137.
Secondo il ricorrente, avendo egli ottenuto un provvedimento di liquidazione dell’indennità speciale una tantum di cui all’articolo 7 del D. P. R. 25 ottobre 1981 numero 738, si troverebbe nelle condizioni richieste dalla legge per ottenere il beneficio richiesto, come risulterebbe confermato dall’inciso contenuto nel terzo comma dell’articolo 7 del citato decreto, ove espressamente si afferma l’applicazione delle disposizioni relative all’equo indennizzo.
Rileva il Collegio che l’indennità speciale una tantum riconosciuta al ricorrente non può essere ritenuta senz’altro equivalente al riconoscimento dell’infermità per causa di servizio ascrivibile ad una delle categorie individuate dalla tabella A della legge numero 137/1942 (ora riportata in allegato alla legge 10 agosto 1950, numero 648).
Infatti tale tabella prevede un lungo elenco di infermità e mutilazioni suddivise in otto categorie, ciascuna portante diverse infermità specificamente descritte.
Invece il ricorrente si è visto riconoscere un’indennità speciale una tantum di cui non si conosce la natura e la gravità e che, soprattutto, non è stata formalmente riconosciuta come ascrivibile a una delle categorie di cui alla tabella A della legge numero 137/1942.
D’altronde, lo stesso articolo 7 del D. P. R. numero 738/1981, in base al quale il ricorrente ha ottenuto l’indennità una tantum, dispone espressamente che esso non sia “cumulabile con altre specifiche provvidenze corrisposte o da corrispondersi allo stesso titolo”.
Pertanto, la stessa normativa invocata dal ricorrente esclude espressamente che egli possa utilizzare il riconoscimento ottenuto per pretendere ulteriori benefici disposti in favore di diverse categorie di soggetti o di situazioni.
Le considerazioni che precedono conducono alla infondatezza della pretesa del ricorrente che deve perciò essere rigettata.
Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 22 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. Campanella, Est. Leotta
Edil restauri s.r.l., GI.SA.MA. Restauri di Longo Giuseppe & C. s.n.c., Impresa Ortega Vincenzo, Consorzio Alveare (Avv. P. Aiello) c/ Comune di Militello in Val di Catania (Avv. A. Burtone), Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r.l. (Avv. M. Giunta) EIDOS s.r.l. (n.c.)

sull’arrotondamento delle offerte per la determinazione delle soglie di anomalia e sull’efficacia costitutiva della verifica triennale delle certificazioni SOA

1. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Determinazione delle soglie di anomalia- Operazione di arrotondamento sulle offerte- Applicabilità anche sulla media aritmetica delle offerte e sullo scarto medioaritmetico- Esclusione.

2. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Lex specialis di gara- Produzione di attestazioni SOA- Anche in copia con documento d’identità del legale rappresentante– Presentazione di copia della sola facciata interna della patente di guida- Sufficienza.

3. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Attestazione SOA- Verifica triennale- Efficacia costitutiva- Conseguenze.

1. Nella gara d’appalto di lavori soggetta al massimo ribasso, poichè l’art. 21, co. 1bis l. 109/94 smi (nel testo recepito in Sicilia dalla L.R. 7/02 smi) consente, ai fini della determinazione delle soglie di anomalia, l’arrotondamento delle sole offerte, in assenza di una specifica ed ulteriore previsione contenuta nel bando o nel disciplinare di gara, la Commissione non può compiere tale operazione anche per la media aritmetica delle offerte in gara e per lo scarto medio aritmetico.
2. Qualora il disciplinare di gara, nel richiedere le attestazioni SOA di cui al d.p.r. n. 34/00, consenta di produrle anche solo in copia, purchè sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con allegata fotocopia del suo documento d’identità, deve ritenersi sufficiente anche la produzione di copia della facciata interna del modello cartaceo della propria patente di guida, in quanto utile alla sua identificazione.
3. In materia di attestazioni SOA di cui al d.p.r. 34/00 la verifica triennale positiva ex art. 15bis co. 5 della predetta normativa ha valore costitutivo, e dunque nel caso sia compiuta dopo il triennio, i suoi effetti decorrono dalla ricezione della relativa comunicazione e non dalla data di scadenza del triennio. Ne consegue che un’impresa non può partecipare alle gare d’appalto che si svolgono nel periodo che intercorre tra la data di scadenza del triennio e quella di effettuazione della verifica con esito positivo (1).

____________________

(1) Contra Cons. di Stato, sentenza 20 settembre 2005 n. 4817, Sez. IV, secondo cui “ai sensi dell’art. 15bis co. 5 d.p.r. n. 34/00, la perdita di efficacia delle attestazioni già rilasciate viene espressamente ricondotta alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo e … all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi… effetti risolutori o decadenziali

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Biagio Campanella Presidente
Dott. Ettore Leotta Consigliere relatore estensore
Dott. Francesco Brugaletta Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3255/2005 R.G. proposto:
– dalla Edil Restauri s.r.l., in persona dell’Amministratore Unico, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Società Ciet s.r.l., in persona dell’Amministratore Unico,
– dalla GI.SA.MA. Restauri di Longo Giuseppe & C. s.n.c., in persona del socio Amministratore Longo Giuseppe, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Agotron Società Cooperativa, in persona del legal
– dall’Impresa Ortega Vincenzo, in persona del titolare, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Esse Costruzioni s.r.l.,
– dal Consorzio Alveare, in persona del procuratore speciale Marcialis Giuseppe, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con l’Impresa Comitel di Valenti Andrea, in persona del titolare,
tutte rappresenta e difese dell’Avv. Paola Aiello, presso il cui studio, sito in Catania, Via Firenze n. 29, sono elettivamente domiciliate;

il Comune di Militello in Val di Catania, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Agata Burtone, elettivamente domiciliato in Catania, Via Aloi n. 46, presso lo studio dell’Avv. Egidio Incorpora;

e nei confronti
della Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Monica Giunta, elettivamente domiciliato in Catania, Via Balduino n. 17, presso lo studio dell’Avv. Gaetano Passanisi;
della EIDOS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, della AMON s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, della SEI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituiti;

per l’annullamento
previa sospensione, del verbale di gara del 19 agosto 2005 – 18 ottobre 2005, in parte qua, ed ove occorra del bando di gara in parte qua, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti il controricorso ed il ricorso incidentale della Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore per la pubblica udienza del 22 marzo 2006 il Consigliere dott. Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1) Con bando pubblicato nella G.U.R.S. n. 27 dell’8 luglio 2005 il Comune di Militello in Val di Catania ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, ai sensi dell’art. 21, comma 1 ed 1 bis della L. n. 109/1994 e successive modificazioni (nel testo recepito in Sicilia), per l’affidamento dei lavori di riuso ad auditorium della ex Chiesa di San Domenico, 2° stralcio di completamento, per l’importo complessivo, comprensivo degli oneri per la sicurezza, di Euro 1.033.847,92.
Alla gara di cui trattasi, previa verifica della documentazione amministrativa, sono stati ammessi n. 25 concorrenti.
Nella seduta del 18 ottobre 2005 il Seggio di gara ha proceduto all’apertura delle buste B, contenenti le offerte economiche, e, avvalendosi del programma informatico in dotazione dell’ufficio, ha calcolato le seguenti medie:
media aritmetica delle offerte: 24,1231578947368 %;
media offerte: 24,12 %
media dello scarto: 0,06 %
media incrementata: 24,18 %.
Sulla base di tali calcoli, hanno prodotto la migliore offerta i due concorrenti Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. e Comedil Consorzio Artigiano, che avevano presentato il medesimo ribasso del 24,17 %.
Indi, previo sorteggio, l’appalto è stato aggiudicato alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l..
Con ricorso notificato il 26 novembre 2005, depositato l’1 dicembre 2005, la Edil Restauri s.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Società Ciet s.r.l.), la GI.SA.MA. Restauri di Longo Giuseppe & C. s.n.c. (in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Agotron Società Cooperativa), l’Impresa Ortega Vincenzo (in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con la Esse Costruzioni s.r.l.), concorrenti che avevano offerto tutti il ribasso del 24,18 %, hanno impugnato gli atti di gara, deducendo:
– l’illegittimo troncamento della media delle offerte alla seconda cifra decimale;
– l’illegittimo arrotondamento e troncamento della media gli scarti (che avrebbe dovuto essere pari allo 0,0591 %);
– l’illegittima determinazione della media incrementata (che avrebbe dovuto essere pari a 24,1822);
– l’illegittima aggiudicazione dell’appalto alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l..
I ricorrenti hanno evidenziato che le operazioni di arrotondamento e troncamento non sarebbero state previste né dal bando di gara, né dall’annesso capitolato, né dal bando tipo regionale approvato con Decreto Assessoriale 2 dicembre 2004.
In via cautelativa gli stessi ricorrenti hanno impugnato poi anche il bando di gara, nella parte in cui, al punto 13, ha previsto che “non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la seconda”, per l’ipotesi in cui tale prescrizione dovesse riferirsi al successivo sviluppo della gara, e quindi al calcolo della media, e non soltanto alla formulazione dell’offerta con due cifre decimali.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnazione.
La Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. si è costituita in giudizio per avversare il gravame e, con atto notificato il 23 – 27 dicembre 2005, depositato il 28 dicembre 2005 – 2 gennaio 2006, ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, deducendo l’illegittima ammissione dell’A.T.I. (costituenda) Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo, nonché dell’A.T.I. (costituenda) Comedil.
Ove tali concorrenti fossero stati esclusi, la media (corretta) delle offerte sarebbe stata diversamente calcolata, e le Imprese ricorrenti non avrebbero potuto aggiudicarsi l’appalto.
Con ordinanza collegiale n. 49 del 12 gennaio 2006 questo Tribunale ha disposto la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, rinviando la trattazione nel merito del ricorso alla pubblica udienza del 22 marzo 2006, allorché la causa è passata in decisione.
2) Il ricorso principale è fondato.
Il bando di gara, al punto 13, ha stabilito come criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara (al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza), precisando che l’offerta avrebbe dovuto essere espressa “in cifra percentuale di ribasso, con due cifre decimali” e che non si sarebbe tenuto conto delle eventuali cifre oltre la seconda.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’Impresa resistente, la prescrizione relativa alle due cifre decimali va riferita unicamente alle offerte, e non anche al calcolo delle loro medie, non rinvenendosi un’esplicita disposizione in tal senso né nel bando, né nel disciplinare (Cfr. C.G.A. 21 settembre 2005, n. 621 che ammette l’arrotondamento delle medie delle offerte soltanto ove esso sia espressamente previsto dal bando o dal disciplinare).
Nell’annesso disciplinare, al punto 5, è stato precisato che, ai fini della determinazione della soglia di anomalia delle offerte, il seggio di gara avrebbe tenuto conto della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, e di quelle di minor ribasso, incrementandola dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
La disposizione da ultimo riportata riproduce l’identica prescrizione del disciplinare di gara allegato allo schema di bando tipo regionale approvato con decreto 2 dicembre 2004, con il quale l’Assessore regionale dei lavori pubblici ha escluso qualsiasi arrotondamento delle medie delle offerte, adeguandosi alla sentenza del Tar Palermo del 6 settembre 2004, n. 1858 (di annullamento del decreto assessoriale 25 novembre 2003 n. 43, nella parte contenente il seguente inciso:” le medie sono calcolate sino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra decimale può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”).
I nuovi schemi di bando tipo di cui al citato decreto 2 dicembre 2004 sono vincolanti per le amministrazioni pubbliche, tenute ad applicarli ai sensi dell’art. 20 comma 5 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo recepito in Sicilia con L.R. 2 agosto 2002 n. 7 e successive modificazioni), ancorché la citata sentenza del Tar Palermo n. 1858/2004 sia stata frattanto annullata dal C.G.A. con sentenza n. 819 del 30 novembre 2005.
Nella specie, come risulta dal verbale del 18 ottobre 2005, il seggio di gara, avvalendosi di un programma informatico presumibilmente obsoleto, ha illegittimamente determinato sia la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte rimaste in gara, sia lo scarto medio aritmetico contemplati dall’art. 21, comma 1 bis della L. n. 109/1994 (nel testo recepito in Sicilia), arrotondandoli alla seconda cifra decimale, onde il limite di anomalia è risultato essere 24,18 %, mentre, se non si fosse proceduto all’arrotondamento, lo stesso limite di anomalia sarebbe stato 24,1822578947368 % (essendo la media aritmetica effettiva 24,1231578947368 % e lo scarto medio aritmetico effettivo 0,0591 %).
Non effettuando l’arrotondamento, non contemplato né dal bando, né dal relativo disciplinare, l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato, ai sensi del punto 15, lettera d) dello stesso bando, mediante sorteggio tra i quattro concorrenti ricorrenti principali, la cui offerta di ribasso del 24,18 % più si avvicinava per difetto all’effettiva soglia di anomalia (Cfr. in termini, Tar Catania, Sezione IV, 19 gennaio 2006, n. 46).
Sussistendo la violazione dell’art. 21, comma 1 bis della L. n. 109/1994, nel testo recepito in Sicilia, nonché del bando e del disciplinare di gara (dedotta con l’unica censura del ricorso principale), gli atti impugnati dovrebbero essere annullati, limitatamente alla parte in cui con verbale del 18 ottobre 2005 il seggio di gara ha proceduto illegittimamente all’arrotondamento della media delle offerte e dello scarto medio aritmetico, ha individuato quali potenziali aggiudicatari i due concorrenti Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. e costituenda A.T.I Comedil Consorzio Artigiano, che avevano presentato il medesimo ribasso del 24,17 %, e quindi, previo sorteggio, ha aggiudicato l’appalto alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l..
3) Tuttavia, prima di disporre l’accoglimento del ricorso principale, il Collegio deve procedere all’esame del ricorso incidentale, che, ove fosse accolto, porterebbe all’esclusione di alcuni concorrenti, con conseguente rideterminazione della soglia di anomalia, il che consentirebbe alla Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. di mantenere l’aggiudicazione.
Con la II^ censura del ricorso incidentale la Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. lamenta la violazione del comma 5 n. 2 e del comma 10 dell’art. 1 del disciplinare di gara, sostenendo che il legale rappresentante dell’Impresa Vella (facente parte della costituenda A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo) avrebbe allegato alla copia della attestazione SOA solo una parte del proprio documento d’identità (patente di guida), e ciò avrebbe dovuto portare in ogni caso all’esclusione dell’intero Raggruppamento.
Per il Tribunale il motivo di gravame incidentale in esame dev’essere rigettato.
Dalla documentazione depositata in atti risulta che il legale rappresentante dell’Impresa Vella ha sicuramente prodotto in sede di gara la fotocopia della facciata interna della propria patente di guida, mentre è controverso che abbia esibito anche la fotocopia della facciata esterna.
Orbene, la facciata interna riporta la fotografia dell’interessato, i dati anagrafici, l’autorità che ha rilasciato il documento, la data di rilascio, il periodo di validità ed i veicoli per i quali la patente è valida, mentre la facciata esterna è notoriamente riservata all’applicazione delle marche da bollo annuali (poi soppresse) e non contiene altri dati identificativi.
Conseguentemente la produzione della sola facciata interna del modello cartaceo della patente di guida deve considerarsi sufficiente ai fini dell’identificazione del soggetto che, mediante allegazione di copia di un documento di riconoscimento, ha inteso dichiarare la conformità all’originale dell’attestazione SOA.
4) Con la III^ censura del ricorso incidentale si deduce la violazione dell’art. 1, comma 5, n. 4 del disciplinare di gara.
Si sostiene che, in base alla disposizione richiamata, nel caso in cui il concorrente sia un Consorzio, sarebbe richiesto il deposito, nella busta “A”, del suo atto costitutivo in copia autentica..
Nella specie, l’Impresa Comedil non avrebbe depositato il proprio atto costitutivo e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa.
Per il Tribunale anche tale motivo di gravame dev’essere rigettato.
La disposizione richiamata dall’Impresa ricorrente incidentale prescrive testualmente:
“Nella busta A devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti:
… omissis …
4) mandato collettivo irrevocabile, conferito alla mandataria per atto pubblico o scrittura privata autenticata, ovvero l’atto costitutivo del consorzio o GEIE (Gruppo Europeo di Interesse Economico), nel caso di associazione o consorzio o GEIE -Gruppo Europeo di Interesse Economico – già costituito”.
La prescrizione relativa alla produzione dell’atto costitutivo si riferisce all’ipotesi in cui il concorrente sia un consorzio oppure un GEIE.
Nella specie, in base ai documenti depositati in giudizio dalle parti, risulta che:
– il concorrente di cui fa parte l’Impresa Comedil è una (costituenda) A.T.I. di tipo verticale, composta dalla Comedil Soc coop. a r.l. e dalla Ionica 2001 Soc coop. a r.l., di cui la prima è l’impresa capogruppo mandataria, e non un Consorzio o un G.E.I
– in ogni caso, nonostante la denominazione sociale completa sia Comedil – Consorzio artigiano edile società cooperativa, la Comedil è una semplice società cooperativa a responsabilità limitata (cfr. certificato rilasciato dalla C.C.I.A.A. di Siracusa, de
Conseguentemente le imprese facenti parte dell’A.T.I. costituenda correttamente si sono limitate a produrre in sede di gara l’atto d’impegno a formare un raggruppamento in caso di aggiudicazione, omettendo di esibire l’atto costitutivo di un consorzio, che in realtà non c’è mai stato.
Tanto basta per rigettare anche il presente motivo del ricorso incidentale.
5) Con la I^ censura del ricorso incidentale, che per la sua complessità viene esaminata per ultima, si deduce la violazione dell’art. 11 del bando di gara, dell’art. 1, comma 5, n. 2, e comma 10 del disciplinare di gara.
In base alle prescrizioni richiamate i concorrenti, all’atto della presentazione dell’offerta, avrebbero dovuto produrre un’attestazione SOA di cui al D.P.R. n. 34/2000, in corso di validità (o fotocopia sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata da copia del documento d’identità dello stesso), atta a documentare il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere.
Nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi, avrebbero dovuto essere prodotte più attestazioni.
Nella specie, l’A.T.I. (costituenda) Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo avrebbe dovuto essere esclusa, per violazione delle prescrizioni richiamate.
Infatti, nel presentare l’offerta, la Cooperativa Eliotron avrebbe prodotto un’attestazione SOA già scaduta l’11 giugno 2005, e quindi non in corso di validità.
In effetti, l’attestazione originaria, rilasciata in data 12 giugno 2002, allo scadere del triennio dal suo rilascio originario (ossia l’11 giugno 2005) avrebbe dovuto essere sostituita per legge da nuova attestazione, da rilasciarsi a seguito della verifica triennale prevista dall’art. 15 – bis del D.P.R. n. 34/2000.
Sennonché, nel caso della Cooperativa Eliotron, tale verifica triennale non sarebbe stata effettuata e, dunque, l’attestazione dalla stessa posseduta alla data della presentazione dell’offerta sarebbe scaduta in ogni caso.
Per il Tribunale il rilevo in esame è fondato.
Come risulta dalla documentazione prodotta in giudizio dalle Imprese ricorrenti (Cfr. documento n. 12 depositato il 5 gennaio 2006), la Cooperativa Eliotron ha esibito in sede di gara copia dell’attestazione SOA n 6180/19/00, rilasciata dalla Soanc, riportante le seguenti annotazioni:
Ril. originario: 12/06/2002
Triennio: 11/06/2005
Quinquennio:11/06/2007
Data emissione: 23/03/2005 Data di scadenza: 11/06/2005
Contrariamente a quanto sostenuto dalle Imprese ricorrenti, l’indicazione della scadenza “11/06/2005” non può essere considerata errata.
Il Collegio perviene a tale conclusione, richiamando la vigente normativa che disciplina il periodo di efficacia delle attestazioni SOA.
In base all’art. 15, comma 5, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. b n. 2 del D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93) “La durata dell’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 15-bis”.
A sua volta, l’art. 15 bis dello stesso D.P.R. n. 34/2000 (inserito dall’art. 1, comma 1, lett. c del D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93), ai commi 1, 5 e 6, prescrive testualmente:
“1. Almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione; la SOA nei trenta giorni successivi compie l’istruttoria.
… omissis …
5. Dell’esito della procedura di verifica la SOA informa contestualmente l’impresa e l’Autorità, inviando copia del nuovo attestato revisionato o comunicando l’eventuale esito negativo; in questo ultimo caso l’attestato perde validità dalla data di ricezione della comunicazione da parte dell’Impresa. L’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa.
6. L’Osservatorio per i lavori pubblici provvede a inserire l’esito della verifica nel casellario informatico”.
Dalle norme richiamate si desume che:
– La durata di efficacia dell’attestazione SOA è complessivamente di cinque anni, purché prima dello scadere del triennio l’impresa si sottoponga a verifica e questa dia esito positivo.
– Gli effetti della verifica triennale, ove compiuta prima della scadenza del triennio, decorrono:
dalla data di scadenza del triennio, nel caso di esito positivo;
dalla data di ricezione della relativa comunicazione da parte dell’impresa interessata, in caso di esito negativo.
– L’impresa ha l’onere di sottoporsi a verifica nell’imminenza della scadenza del triennio (almeno sessanta giorni prima di questa), dal momento che, ove la verifica sia compiuta dopo il triennio e dia esito positivo, i suoi effetti decorrono non dalla sc
Conseguentemente, nel caso in cui l’impresa, alla scadenza del triennio, per qualsiasi motivo si sottragga alla verifica (perché questa comporta dei costi notevoli o per altra ragione), essa “non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.
In tal senso si è pronunciata l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici con Determinazione 21 aprile 2004 n. 6, alla quale espressamente si rinvia, emanata nell’esercizio del potere di regolazione interpretativa, basato sul disposto di cui all’art. 4, comma 16, lettera g della L. n. 109/1994 e successive modificazioni (Cfr. Cons. Stato, IV, 5 aprile 2003, n. 203; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6760).
Nella specie, all’atto della partecipazione alla gara, la Cooperativa Eliotron ha esibito un’attestazione SOA, il cui periodo di efficacia era iniziato a decorrere dal 12 giugno 2002, onde il triennio era venuto a scadere il 12 giugno 2005.
Dalla documentazione depositata in giudizio dalle stesse Imprese ricorrenti (produzione dell’1 febbraio 2006), si apprende che la verifica triennale dell’attestazione SOA della Cooperativa Eliotron è stata effettuata con esito positivo soltanto il 5 gennaio 2006, ossia dopo che era abbondantemente trascorso il triennio iniziale.
Presumendo che l’esito della verifica sia stato comunicato all’Impresa interessata lo stesso giorno, ne consegue che per il periodo dal 12 giugno 2005 al 4 gennaio 2006 la Cooperativa Eliotron è risultata priva di valida attestazione SOA, con conseguente impossibilità – in tale periodo – di partecipare alle gare, tra cui quella oggetto della presente impugnazione, svoltasi il 18 agosto 2005 (ossia dopo oltre due mesi dalla scadenza del triennio iniziale).
Il Collegio non ignora che con sentenza 20 settembre 2005 n. 4817 della Quarta Sezione il Consiglio di Stato si è diversamente pronunciato, ritenendo che, ai sensi dell’art. 15 bis comma 5, del D.P.R. n. 554/1999 (rectius D.P.R. n. 34/2000), la “ … perdita di efficacia delle attestazioni già rilasciate viene espressamente ricondotta alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo” e che “ … all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, per via ermeneutica ed in mancanza di riscontri positivi alla relativa esegesi, effetti risolutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della revisione”.
Negli stessi termini si era pronunciata questa Sezione con ordinanza cautelare n. 2066 del 22 – 30 dicembre 2005, resa sul ricorso n. 3021/2005.
Riesaminata in maniera più approfonditala questione, il Tribunale ritiene di doversi discostare dall’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, perché incompatibile con la prescrizione di cui all’art. 15 bis, comma 5, seconda parte, del D.P.R. n. 34/2000, la quale fa decorrere l’efficacia delle verifiche tardive (ancorché positive) “dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa”, anziché dalla data di scadenza del triennio, come avrebbe dovuto essere prescritto, ove la disposizione richiamata fosse stata coerente con l’interpretazione sostenuta dal Giudice di appello.
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il primo motivo del ricorso incidentale dev’essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo.
6) L’accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale e la conseguente esclusione dell’A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo impone al Collegio di rideterminare la soglia di anomalia, tenendo conto dei principi di diritto affermati al superiore punto 2), a proposito dei criteri di calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse (previo il c.d. taglio delle ali) e dello scarto medio aritmetico delle offerte che superano la predetta media, da determinare entrambi senza arrotondamenti di sorta.
Il Tribunale, verificata la correttezza dei relativi conteggi, utilizza il prospetto contabile (documento n. 24), prodotto in giudizio l’11 gennaio 2006 dal Consorzio Kairos, da cui risulta che:
– con l’esclusione dell’A.T.I. Società Cooperativa Eliotron – Impresa Vella Vincenzo, i concorrenti ammessi risultano essere n. 24;
– dopo il c.d.taglio delle ali, la media aritmetica dei ribassi, determinata su n. 18 offerte, è 24,1177778;
– lo scarto medio aritmetico delle offerte che superano la predetta media è 0,0597222;
– la soglia di anomalia è pertanto 24,1177778 + 0,0597222 = 24,1775.
Tale essendo la nuova soglia di anomalia (in dipendenza del parziale accoglimento del ricorso incidentale), il ricorso principale dev’essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse, in quanto i quattro ricorrenti principali, che hanno presentato tutti un ribasso del 24,18 %, superando la predetta soglia, non potrebbero ottenere l’aggiudicazione, mentre le offerte della Kairos Consorzio Stabile Soc. Consortile a r. l. e della costituenda A.T.I Comedil Consorzio Artigiano, entrambi con il ribasso del 24,17 %, andrebbero collocate in ogni caso al primo posto, immediatamente al di sotto di tale soglia.
Per tali ragioni, il ricorso principale dev’essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.
Stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per carenza d’interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 22 marzo 2006.

Il Presidente
(Dott. Biagio Campanella)

L’Estensore
(Dott. Ettore Leotta)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2006 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. Vitellio, est. Neri
Mangano (Avv.ti G. Gitto e S. Pappalardo) c. I.A.C.P. – Istituto Autonomo per le case popolari

non è possibile attivare il rito ex art. 21 bis l. TAR, nelle controversie di carattere patrimoniale devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

1. Processo amministrativo – Ricorso avverso il silenzio rifiuto della P.A. ex art. 21 L. 1034 del 1971 – Sindacato del giudice – Contenuto – Accertamento della illegittimità dell’inerzia della P.A. – Conseguenze – Potere del giudice di ordinare alla P.A. l’emanazione di un determinato provvedimento – È escluso

2. Processo amministrativo – Ricorso avverso il silenzio rifiuto della P.A. ex art. 21 L. 1034 del 1971 – Controversia su diritti di credito – Obbligo di previo accertamento del comportamento omissivo illegittimo – Non sussiste

3. Processo amministrativo – Controversie di carattere patrimoniale – Ricorso avverso il silenzio rifiuto della P.A.– Inammissibilità – Ragioni – Impossibilità di attivazione del rito ex art. 21 L. 1034 del 1971 –

4. Processo amministrativo – Controversie di carattere patrimoniale – Ricorso avverso il silenzio rifiuto della P.A. ex art. 21 L. 1034 del 1971 – Inammissibilità – Conseguenze – Possibilità di riqualificare la domanda sul silenzio-rifiuto in ordinario giudizio di cognizione – Non sussiste

1. Il giudizio sul silenzio-rifiuto previsto dall’art. 21 bis l. TAR non può (e non deve) estendersi alla «fondatezza» della pretesa, ma deve limitarsi all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione; il giudice non può sostituirsi alla pubblica amministrazione ordinando l’emanazione di un determinato provvedimento.

2. Sia nelle controversie attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario sia nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il titolare di diritti di credito deve agire in giudizio entro il termine ordinario di prescrizione; a tal fine non è necessario che venga preventivamente accertata l’illegittimità del comportamento omissivo.

3. Non è possibile nelle controversie di carattere patrimoniale devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo attivare il rito ex art. 21 bis l. TAR perché il giudice, ordinando all’amministrazione di provvedere, accerterebbe implicitamente l’esistenza dei fatti costitutivi del diritto azionato; la relativa domanda deve essere dichiarata inammissibile.

4. In considerazione della semplicità di accertamento di fatto e di diritto connessa al rito sul silenzio nonché della diversità di regole processuali rispetto al giudizio ordinario non è possibile — per le controversie instaurate successivamente all’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000 n. 205 — riqualificare la domanda

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Sentenza – 5/4/2005 n.539 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Saltelli

sulla liquidazione mensile del compenso previsto dall’art. 4, co. 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853

Stipendi, assegni ed indennità – Compenso ex art. 4, co. 4, d.l. 853/1984 – Liquidazione mensile – Ragioni

Per effetto delle disposizioni contenute negli articoli 34 e 43 del C.C.N.L. del Comparto dei Ministeri del 16 maggio 1995, il compenso previsto dall’articolo 4, co. 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, per promuovere una maggiore laboriosità del personale nella lotta all’evasione fiscale ed erogato annualmente sulla base dei risultati conseguiti nell’anno precedente, è stato trasformato in un retribuzione accessoria liquidata mensilmente, già a decorrere dal 1° gennaio 1995, indipendentemente dai risultati conseguiti nel 1994 nella lotta all’evasione fiscale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2869 dell’anno 2004 proposto dal

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

LENZI MADDALENA, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione I, n. 946 del 17 marzo 2003;

Visto l’appello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Nessuno è comparso per l’amministrazione appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 946 del 17 marzo 2003 il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione I, ha accolto il ricorso proposto dalla signora Maddalena Lenzi, dichiarandone il diritto a percepire, relativamente all’anno 1994, il compenso previsto dall’articolo 4, commi 4 e 5, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito con nella legge 17 febbraio 1985, n. 17, e condannando conseguentemente l’Amministrazione delle Finanze al relativo pagamento, maggiorato di interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di lavoro.
Avverso tale statuizione ha proposto appello il Ministero dell’Economia e delle Finanze con atto notificato il 16 marzo 2004, sostenendo che il predetto compenso sarebbe stato trasformato, per effetto degli articoli 34 e 43 del C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995, in indennità mensile e come tale sarebbe stato effettivamente erogato agli interessati dal 1° gennaio 1995, così che non sussisterebbe il diritto dei ricorrenti ad ottenere l’erogazione del compenso incentivante previsto dall’articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito in legge 17 febbraio 1985, n. 17, relativo all’anno 1994, da corrispondersi nell’anno 1995, come erroneamente ritenuto dai primi giudici.
L’appellata, cui il gravame risulta essere stato ritualmente e tempestivamente notificato, non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 1932 del 27 aprile 2004 questa stessa Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’efficacia della impugnata sentenza.

DIRITTO

I. L’appello è fondato e deve essere accolto.
Come emerge dall’esposizione in fatto, la questione rimessa all’esame della Sezione consiste nello stabilire se relativamente all’anno 1994 spetti al personale dipendente del Ministero delle Finanze il compenso previsto dall’articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, convertito con modificazioni dalla legge 17 febbraio 1985, n. 17 (c.d. “compenso Vicentini”.
Essa è stata già affrontata ex professo con le decisioni n. 991 del 24 febbraio 2003; 21 8 agosto 2003, n. 4703; 13 ottobre 2003, n. 6142; 4 maggio 2004, n. 2751, dalle cui conclusioni, favorevoli alle tesi prospettate dall’amministrazione statale appellante, non vi è motivo per discostarsi.
In particolare, è stato osservato che:
A) nel pieno rispetto delle disposizioni contenute nell’articolo 72 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, l’articolo 34 del C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995 (rubricato “Disciplina della retribuzione accessoria”) ha:
– 1) disposto, al primo comma, la conservazione dei trattamenti economici in atto presso le singole amministrazioni, secondo la specifica disciplina legislativa, contrattuale ed amministrativa in vigore, in base alle modalità determinate dal successivo secondo comma;

– 2) rimesso, ai sensi del secondo comma, alle parti contraenti la definizione nell’allegato B delle voci e delle quote di retribuzione accessoria utili ai fini dei diversi istituti contrattuali, nonché l’ulteriore indicazione, per le singole, distinte amministrazioni: a) delle tabelle di retribuzione accessoria distinte per livello, comprendenti le quote di retribuzione accessoria aventi carattere di generalità e di continuità in base alla specifica disciplina legislativa, contrattuale ed amministrativa in vigore, anche ai sensi dell’articolo 72, 3° comma, del D. Lgs. n. 29/1993, rilevati sulla base del bilancio consuntivo; b) delle residue quote di retribuzione accessoria non aventi carattere di generalità e continuità, che concorreranno ad alimentare il fondo per la produttività collettiva, di cui al successivo art. 36, nell’amministrazione di appartenenza;

– 3) stabilito, al terzo comma, che gli importi, di cui alla lettera a) del precedente comma 2, sono corrisposti a decorrere dal 1° gennaio 1995, obbligando le amministrazione ad effettuare i conseguenti conguagli delle somme già corrisposte in base alle disposizioni di cui al ricordato articolo 72, 3° comma, del D. lgs. n. 29 del 1993:

B) l’articolo 43 del citato C.C.N.L. del Comparto Ministeri del 16 maggio 1995 ha espressamente previsto la disapplicazione dalla data di stipulazione del contratto di alcune disposizioni, tra cui è compreso lettera s), con riferimento all’articolo 34 (Disciplina della retribuzione accessoria) proprio l’articolo 4, comma 4, del decreto legge n. 853 del 1984, convertito nella legge n. 17 del 1985;

C) dal coacervo delle indicate disposizioni contrattuali emerge che il compenso previsto dal più volte citato articolo 4, comma 4, del decreto legge 19 dicembre 1984, n. 853, convertito dalla legge 17 febbraio 1985, n. 17, per promuovere una maggiore laboriosità del personale nella lotta all’evasione fiscale ed erogato annualmente sulla base dei risultati conseguiti nell’anno precedente, è stato trasformato in un retribuzione accessoria liquidata mensilmente, già a decorrere dal 1° gennaio 1995, indipendentemente dai risultati conseguiti nel 1994 nella lotta all’evasione fiscale: a conferma di tale interpretazione deve richiamarsi proprio l’obbligo incombente sull’Amministrazione di effettuare gli eventuali conguagli delle somme già corrisposte, di cui al terzo comma dell’indicato articolo 34 del C.C.N.L.

La pretesa dell’appellata non poteva pertanto trovare accoglimento, in quanto diversamente opinando, si sarebbe verificata un’ingiustificata duplicazione di pagamenti di compensi accessori per lo stesso titolo (in tal senso, si era espressa anche la III^ Sezione di questo stesso Consiglio di Stato col parere n. 381/97 nell’adunanza del 15 aprile 1997).

II. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla signora Maddalena Lenzi.
La peculiarità della questione controversa giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, n. 946 del 17 marzo 2003, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla signora Maddalena Lenzi.
Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

SALVATORE PAOLO – Presidente
SCOLA ALDO – Consigliere

POLI VITO – Consigliere

MOLLICA BRUNO – Consigliere

SALTELLI CARLO #NOME?

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