Pres. Pugliese – Est. Caminiti
M.D. S.p.A. (avv. Iacovone) / B.C. S.p.A. (n.c.) e C.M.I. s.r.l. (avv.ti Pavanini e Izzo)

sull’interesse a ricorrere avverso le specifiche tecniche di un bando c.d. “fotografia” da parte di impresa che non ha partecipato alla gara e sulla legittimità o meno di dette specifiche

1. Processo amministrativo – Legittimazione attiva ed interesse a ricorrere – Impugnazione di clausola oggettivamente impeditiva della partecipazione – Mancata presentazione, da parte della ricorrente, della domanda di partecipazione alla procedura di gara – Irrilevanza

2. Contratti della pubblica amministrazione – Bando – Specifiche tecniche – Contrasto con l’art. 68 del d.lgs. 163/2006 – Pressoché totale coincidenza dei dati tecnici di cui alla lex specialis con quelli di un prodotto corrispondente all’oggetto della fornitura – Illegittimità

1. Nell’ipotesi in cui la formulazione letterale dei documenti relativi al bando di gara o al disciplinare sia tale da non consentire in modo assoluto la partecipazione di un’impresa alla gara, la stessa può contestare la legittimità dei suddetti documenti di gara contenenti la clausola escludente anche nel caso in cui non abbia presentato domanda di partecipazione poiché, diversamente argomentando, la limitazione della legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando di gara, al mero formalismo della presentazione della domanda, laddove l’applicazione della disposizione impugnata comporterebbe la sicura esclusione, non apparirebbe conforme alla piena esplicazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.), della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e soprattutto del generale principio di portata comunitaria della libera e massima concorrenza (principio enunciato in relazione all’esito atteso del giudizio, consistente nell’eliminazione delle clausole sulle caratteristiche e allestimenti minimi di un compattatore oggetto di fornitura, impeditive della partecipazione alla gara da parte della ricorrente – bando c.d. fotografia – poiché l’emendazione degli atti di indizione della gara consente alla società vittoriosa, legittimata in quanto operatore del settore, di vedersi riattribuita la chance di partecipazione alla gara ed eventualmente di aggiudicazione della stessa).

2. In caso di gara per l’affidamento di un appalto di fornitura sussiste il divieto – stabilito dagli artt. 68 del d.lgs. 163/2006 e 23 della Direttiva 2004/18/CE – di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza in assenza della inserzione, nel bando, della clausola di equivalenza, ammessa peraltro solo quando le amministrazioni non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE II BIS

Reg.Sent:5370/2008
Reg. Gen.:204/2008

nelle persone dei Magistrati

Eduardo PUGLIESE Presidente
Francesco RICCIO Componente
Mariangela CAMINITI Componente – Relatore
ha pronunciato il seguente

sul ricorso RG. n.204/2008 proposto
SOC. MAIA DUE SPA, già MAIA DUE Srl, con sede in Roma, Via Nomentana n.995, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Iacovone e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, Via San Godendo, n.47,

– la società BELICE – AMBIENTE SPA (“Belice Ambiente”), con sede in Mazara del Vallo (TP), in persona del legale rappresentante p.t., n.c.,

e nei confronti

– della società BOMAG ITALIA SRL, con sede in Desenzano del Garda (BS), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Izzo e Sara Miglioli e con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Via Alberico II, n.4, presso lo studio Abbatescianni e Associati;
– della società CESARO MAC IMPORT s.r.l., con sede in Eraclea (VE), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Pavanini e Giuseppe Izzo e con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Via Alberico II, n.4, presso lo studio del secondo Abbatescianni e Associati,

– del bando della società “Belice Ambiente” d’indizione di una procedura aperta per la “Fornitura di un compattatore per discarica rifiuti solidi urbani” e del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA) e del disciplinare di gara nonché di tutti gli atti presupposti, tra i quali, la determina a contrarre e la Relazione Tecnica Descrittiva del Responsabile del procedimento, in particolare, laddove individuano le “caratteristiche e gli allestimenti minimi” che deve possedere il compattatore oggetto della fornitura, con riferimento alle caratteristiche tecniche possedute esclusivamente dai compattatori della marca “Bomag”;

– di tutti gli atti conseguenti e per l’annullamento, caducazione o dichiarazione del contratto ove stipulato.

–

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Vista l’ordinanza n.615/2008, pronunciata nella Camera di consiglio del 24 gennaio 2008, con la quale questa sezione ha accolto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Cesaro Mac Import Srl e della società Bomag Italia Srl e le rispettive memorie e documentazione depositate;
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2008, udito il relatore 1^Ref. Mariangela Caminiti e uditi, altresì, per le parti gli avvocati presenti, come da verbale d’udienza;
Visto l’ art. 23 bis, sesto comma, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 9 gennaio 2008 e depositato nella medesima data, la società MAIA DUE Spa, già MAIA DUE srl, ha impugnato il Bando della Società Belice Ambiente Spa, con sede in Mazara del Vallo (TP), d’indizione di una procedura aperta per “Fornitura di un compattatore per discarica di rifiuti solidi urbani” nonché il Capitolato speciale d’Appalto, il Disciplinare di gara, la determina a contrarre e la Relazione Tecnica Descrittiva del Responsabile del procedimento, in particolare, laddove individuano le “caratteristiche e gli allestimenti minimi” che deve possedere il compattatore oggetto della fornitura, con riferimento alle caratteristiche tecniche possedute esclusivamente dai compattatori della marca “Bomag”, con l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato.
In particolare, la società ricorrente riferisce che la stazione appaltante avrebbe definito le caratteristiche minime che, per espressa prescrizione del Capitolato, dovrebbe possedere necessariamente l’oggetto della fornitura in modo da impedire la partecipazione alla procedura di gara a tutti gli operatori del settore diversi dai concessionari dei compattatori di marca “Bomag” (tra cui la stessa ricorrente concessionaria dei prodotti Caterpillar) e da poter aggiudicare l’appalto ad un concessionario dei prodotti di marca Bomag .
Lamenta la società Maia Due Spa che la stazione appaltante avrebbe individuato l’oggetto della fornitura mediante la prescrizione nel CSA di circa trenta caratteristiche tecniche, con l’indicazione per ciascuna di esse della relativa misura minima, quali requisiti necessari del compattatore oggetto della fornitura. Riferisce, altresì, che tali dati tecnici sarebbero stati copiati quasi pedissequamente dalla scheda dei dati tecnici dei compattatori di marca Bomag e alcuni di essi nella misura minima prescritta risulterebbero posseduti esclusivamente dai compattatori Bomag.
In altri termini, secondo la ricorrente, la stazione appaltante con un artificio avrebbe dissimulato la violazione dell’art.68 del Codice dei contratti pubblici che vieta di definire l’oggetto di un appalto con riferimento ad un prodotto di una marca determinata o di un modello determinato, violando, altresì, i principi comunitari e nazionali di trasparenza e pari accesso alle gare in condizioni di concorrenza, di libera circolazione dei prodotti.
Sulla base di ciò e richiamando la giurisprudenza in proposito, la società ricorrente rappresenta i profili della sussistenza dell’interesse a ricorrere della stessa avverso le prescrizioni della lex specialis, che così come descritte, avrebbero precluso una utile partecipazione alla procedura di gara, nonostante la rilevanza dei propri prodotti, commercializzati anche all’estero.
Pertanto, la società Maia Due Spa ha proposto ricorso avverso gli atti indicati in epigrafe riguardanti la procedura di gara, affidando il gravame al seguente articolato motivo: 1) Violazione e falsa applicazione degli artt.68 e 2 del D.Lgs. n.163 del 2006, dei Considerando 2 e 29 e dell’art.23 della Dir.2004/18/CE. Violazione dei principi sulla libera circolazione delle merci. Violazione e falsa applicazione degli artt.54, comma 4, 55 e 57 del D.Lgs. n.163 del 2006: in attuazione dei principi della libera concorrenza e della libera circolazione delle merci, sia il legislatore comunitario che quello nazionale hanno sancito che le specifiche tecniche devono essere espresse in termini di prestazioni e requisiti funzionali con espressa menzione “o equivalente”, vale a dire, nella specie, alla capacità del compattatore di movimentare i rifiuti in una giornata di lavoro e cioè alla quantità di rifiuti che il compattatore sia in grado di spostare, stendere e compattare. Così la stazione appaltante avrebbe assicurato una effettiva concorrenza tra gli operatori del settore e la realizzazione dell’interesse pubblico. Invece, la società Belice –Ambiente Spa avrebbe definito le caratteristiche tecniche minime del compattatore (oltre trenta caratteristiche tecniche) oggetto della fornitura, copiando la scheda dei dati tecnici dei compattatori da discarica della marca Bomag, specificamente del Bomag, BC 672 RB-2, utilizzando le stesse definizioni (previa traduzione) e omettendo l’espressione “o equivalente”, così come avrebbe copiato l’ordine grafico di indicazione dei dati tecnici, dissimulando così la violazione del predetto art.68 del Codice dei contratti pubblici, che vieta di definire l’oggetto di un appalto con riferimento ad un prodotto di una marca determinata o di un modello determinato.
La società Belice-Ambiente spa non si è costituita in giudizio.
Si è costituita in giudizio la società Bomag Italia srl per resistere al gravame e ha chiesto l’estromissione dal procedimento, essendo intervenuta l’aggiudicazione del bando di gara in favore di società diversa (Cesaro Mac Import Srl), e comunque la reiezione del ricorso.
La società Cesaro Mac Import Srl, aggiudicataria della procedura di gara, si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e, dopo aver eccepito preliminari profili di inammissibilità del ricorso per incompetenza funzionale del Tar Lazio, trattandosi di gravame avverso gara bandita da società pubblica avente sede in Mazara del Vallo (TP), nonché di difetto di interesse attesa la mancata partecipazione alla gara da parte della ricorrente, ha concluso, comunque, per la reiezione del ricorso, considerata la infondatezza delle censure.
Con ordinanza n.615/2008, pronunciata nella Camera di consiglio del 24 gennaio 2008, questa Sezione ha accolto la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Con memorie prodotte in prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e documentazione insistendo sulle rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2008, la causa è stata introitata per la decisione.
In data 22 aprile 2008 è stato depositato il dispositivo della sentenza, ai sensi dell’art.23 bis, sesto comma, della Legge n.1034 del 1971.

DIRITTO

1. Viene in decisione il ricorso interposto dalla società Maia Due Spa avverso gli atti, indicati in epigrafe, riguardanti la procedura di gara per la “Fornitura di un compattatore per discarica rifiuti solidi urbani” indetta dalla Società Belice – Ambiente spa, con sede in Mazara del Vallo(TP) e successivamente aggiudicata alla Ditta Cesaro Mac Import Srl, con sede in Eraclea (VE).
1.1. Ordine logico impone la preliminare disamina delle questioni pregiudiziali, sollevate dalla controinteressata società Cesaro Mac Import Srl, in ordine alle eccezioni di rito riguardo il profilo della incompetenza funzionale di questo adito Tribunale, trattandosi di gravame avverso la procedura di gara bandita da una società pubblica avente sede in Mazara del Vallo (TP) nonché con riferimento alla inammissibilità del gravame per difetto di interesse della società ricorrente non avendo quest’ultima presentato domanda di partecipazione alla gara medesima.
Parimenti, va sottoposta ad esame preliminare anche la richiesta di estromissione dal giudizio proposta dalla società Bomag Italia Spa, per carenza di legittimazione passiva, in quanto l’aggiudicazione della fornitura del bene sarebbe intervenuta in favore di altra società, quale la ditta Cesaro Mac Import Srl, con sede in Eraclea (VE).
Il Collegio ritiene che le suddette eccezioni non sono condivisibili per le ragioni di seguito esposte.
In particolare, giova osservare che, in materia di giurisdizione amministrativa, la competenza a carattere territoriale è contemplata dagli art.2 e 3 della Legge n.1034 del 1971 ed è regolata dal successivo art.31, il quale ne esclude la rilevabilità d’ufficio e dispone la possibilità di deroga dalle parti; da ciò consegue che incombe sui legittimati l’onere di far valere l’eventuale incompetenza territoriale mediante apposita istanza, proposta a pena di decadenza entro venti giorni dalla costituzione in giudizio, con il rispetto del particolare strumento del regolamento di competenza, ivi previsto, per il quale viene investito il Consiglio di Stato. Tale principio è desumibile dal predetto art.31, che regola la competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali in genere (ad eccezione della competenza funzionale speciale del Tar Lazio, sede Roma, ai sensi di legge) ed è stato confermato dalla unanime giurisprudenza (cfr.ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2006, n.1003; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 16 maggio 2005, n. 6218; Tar Calabria Catanzaro, sez. II, 6 ottobre 2005, n. 1630; Tar Campania, Napoli, sez. I, 21 marzo 2006, n.3111; idem sez. VII, 4 luglio 2007, n. 6481; Tar Lazio, Roma, sez. II, 17 gennaio 2008, n. 294).
Né varrebbe obiettare, come sostiene la società Cesaro Mac Import Srl, che, nella specie, competente a giudicare la questione sarebbe il Tar Sicilia, sede di Palermo, attesa la competenza “funzionale” attribuita allo stesso dall’art.40 della predetta legge n.1034 del 1971, anche a seguito della decisione della Corte Costituzionale n.61 del 1975.
Al riguardo, appare inconferente il richiamo al citato art.40 in quanto, la Corte Costituzionale con la predetta sentenza n.61 ha dichiarato l’incostituzionalità del comma primo dello stesso e ha, quindi, soppresso quella parte secondo cui, per la Sicilia, la competenza degli istituiti tribunali amministrativi regionali era limitata ai soli ricorsi già di competenza delle g.p.a (giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale) ed a quelli relativi al contenzioso amministrativo (in materia di elezioni regionali). Da ciò ne è derivata la riconosciuta competenza generale di primo grado del Tar per la Sicilia che si riflette in maniera corrispondente, sulla competenza del Consiglio di giustizia amministrativa, a cui sono devoluti gli appelli avverso le sentenze del Tar per la Sicilia, senza alcun limite di materia (per effetto dell’art.5 D.L.6 maggio 1948, n.654) (cfr. C.G.A. Sicilia, 27 giugno 1978; Cons. Stato, Ad.Pl. 7 dicembre 1979, n.31; idem, sez. VI, 11 marzo 1998, n.256). Ed invero, appare evidente che la competenza del Tar Sicilia è generale (per le materie) e, al pari della competenza di tutti gli altri Tribunali amministrativi è una competenza territoriale derogabile dalle parti secondo lo specifico procedimento del regolamento di competenza di cui all’art.31 della Legge n.1034 del 1971.
Pertanto, la questione della competenza territoriale sollevata nell’atto di costituzione in giudizio della resistente società è inammissibile, in quanto non ritualmente proposta nelle forme prescritte dall’art.31 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Passando all’esame dell’ulteriore profilo di inammissibilità del gravame, eccepito dalla società Cesaro Mac Import Srl, relativo al difetto di interesse della società ricorrente, non avendo quest’ultima presentato domanda di partecipazione alla gara de qua, rileva il Collegio che tale eccezione, pur trovando conferma in una parte della giurisprudenza che si è formata in subiecta materia, tuttavia non può essere invocata al caso in esame per le seguenti considerazioni.
In proposito, l’accertamento della posizione soggettiva processuale dell’interesse a ricorrere e, quindi, della sussistenza della condizione dell’azione con particolare riferimento all’interesse alla decisione, è una problematica alla cui soluzione la giurisprudenza si è sempre dedicata prospettando specifiche soluzioni. Ed invero, da un lato in materia di controversie aventi ad oggetto gare per l’affidamento di appalti pubblici sussiste un orientamento giurisprudenziale secondo cui il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara di appalto non ha interesse all’impugnazione delle clausole del relativo bando di gara, oltre che delle modalità di svolgimento della procedura, giacchè solo la richiesta di partecipazione pone l’impresa richiedente in una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal senso a titolare di un interesse legittimo, che abilita a sindacare la legittimità della statuizione del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte (cfr., Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2004, n. 5572; idem, VI, 25 settembre 2007, n. 4927; Tar Campania, Napoli, sez. I, 6 febbraio 2007, n.905; Tar Lazio, Roma, sez.I, 1° febbraio 2008, n. 863; Tar Sardegna, sez. I, 6 febbraio 2008, n. 124). Dall’altro lato, tale orientamento giurisprudenziale non può trovare applicazione al caso in cui sia proposta impugnazione di una clausola di bando di gara che sia formulata in termini tali da non consentire in modo definitivo la partecipazione alla gara della ricorrente (vedi infra, per le caratteristiche tecniche dell’offerta richieste dalla stazione appaltante); in tal caso, infatti, sarebbe eccessivamente formalistico e del tutto incongruo imporre la presentazione della domanda di partecipazione, dato che quest’ultima condurrebbe inevitabilmente all’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. cit. n. 4927 del 2007; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 11 ottobre 2007, n. 3468; Tar Lazio, Latina, 9 gennaio 2008, n. 23).
In questa prospettiva, a sostegno di tale ultimo indirizzo, va richiamata la decisione della Corte di Giustizia CE, sez. VI, 12.2.2004 C-230/02 con la quale è stato rilevato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche tecniche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato.
Da tale decisione (richiamata sia dalla società ricorrente che dalla controinteressata soc.Cesaro Mac Import srl) discende, in via generale, che non è sempre sostenibile l’esigenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara nell’ipotesi in cui le prescrizioni degli atti introduttivi della gara siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi.
Dalla sintetica ricostruzione del quadro giurisprudenziale emerge che nell’ipotesi in cui la formulazione letterale dei documenti relativi al bando di gara o al disciplinare sia tale da non consentire in modo assoluto la partecipazione di un’impresa alla gara, la stessa può contestare la legittimità dei suddetti documenti di gara contenenti la clausola escludente, anche nel caso in cui la stessa impresa non abbia presentato domanda di partecipazione (cfr.anche per le problematiche generali, Cons. Stato, Ad.Plen. n.1 del 2003). La limitazione della legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando di gara, al mero formalismo della presentazione della domanda, che con riferimento alla fattispecie in esame, come sarà evidenziato in seguito nel merito, avrebbe comportato la sicura esclusione, non appare, infatti, conforme alla piena esplicazione del diritto di difesa (art.24 Cost.), della libertà di iniziativa economica privata (art.41 Cost.) e soprattutto del generale principio di portata comunitaria della libera e massima concorrenza.
In effetti, è proprio l’esito atteso del giudizio (id est, l’eliminazione delle clausole sulle caratteristiche e allestimenti minimi del Compattatore oggetto di fornitura, impeditive della partecipazione alla gara da parte della società ricorrente) che fornisce la conferma di tali considerazioni, atteso che (soprattutto in fattispecie nelle quali viene in discussione la sussistenza delle caratteristiche tecniche dettate da un bando cd. fotografia, vedi infra) l’emendazione degli atti di indizione della gara consente alla società vittoriosa di vedersi riattribuita la chance di partecipazione alla gara ed eventualmente di aggiudicazione della stessa. Peraltro, va posto in rilievo che la società ricorrente, ai fini della dimostrazione dell’interesse a ricorrere, ha concretamente evidenziato la qualità di operatore del settore (dimostrazione che, per parte della giurisprudenza, è sufficiente a riconoscere da sola l’interesse a ricorrere in subiecta materia, cfr. Tar Liguria, Genova, sez. I, 23 marzo 2007, n.566), nonché il possesso del requisito tecnico richiesto in gara riguardo analoghe forniture effettuate, di cui è stata fornita documentazione e che, pertanto, non appare fondata l’eccezione dedotta dalla controinteressata Soc. Cesaro Mac Import Srl relativamente alla carenza di fatti dimostrativi dell’interesse a ricorrere da parte della ricorrente.
Sulla base delle predette considerazioni, le eccezioni di inammissibilità del ricorso vanno rigettate.
Parimenti non può essere accolta la richiesta di estromissione dal procedimento formulata dalla società Bomag Italia Srl, atteso che tale società non appare quale soggetto estraneo alla controversia dedotta in giudizio; infatti, a seguito dell’esito della procedura di affidamento della fornitura, la gara è stata aggiudicata alla società Cesaro Mac Import Srl, rivenditrice di prodotti Bomag, che ha offerto un compattatore, il quale per le specifiche tecniche richieste dagli atti inditivi della gara, illegittime come sarà evidenziato nel prosieguo, presenta le caratteristiche tecniche coincidenti per la quasi totalità dei dati a quelli posseduti dal modello di marca Bomag.
2. Dopo la disamina delle questioni pregiudiziali, il Collegio, esaminando i profili di merito del gravame, osserva che gli stessi presentano elementi di fondatezza e condivide la tesi della ricorrente di cui all’articolato motivo di ricorso, con riferimento al carattere “fotografico” del bando di gara e alla violazione dell’art.68 e 2 del D.Lgs n.163 del 2006, in materia di definizione delle specifiche tecniche nei documenti di indizione di gara pubblica , per le seguenti ragioni.
Nella specie il bando di gara al punto 3.2 descrive l’oggetto della gara quale una “Fornitura di un compattatore per discarica di rifiuti solidi urbani” così come meglio e più dettagliatamente specificato nel capitolato speciale d’appalto.
Il Capitolato speciale d’appalto all’art.1.4 – Caratteristiche tecniche- ha stabilito che è richiesta “l’indicazione di almeno una discarica r.s.u., ubicata nel territorio della Repubblica Italiana, ove è operativo un compattatore avente le caratteristiche richieste”; a ciò aggiunge che “Il bene, oltre alle dotazioni di serie, deve possedere almeno le caratteristiche ed allestimenti minimi appresso indicati, con prestazioni e funzionalità rispondenti alle prescrizioni di cui al seguito”. Inoltre, l’art.4 del CSA, riguardante il Collaudo precisa che “La fornitura oggetto dell’appalto deve essere accettata o collaudata dalla Belice Ambiente spa circa la corrispondenza ai requisiti nel capitolato speciale….. Sarà rifiutata la fornitura non rispondente alle prescrizioni tecniche”.
Le caratteristiche tecniche minime che il bene deve possedere sono indicate all’art. 1.4 del Capitolato speciale e riportate in modo riassuntivo nella scheda tecnica all’uopo allegata.
Orbene, dal confronto della scheda dei dati tecnici dei compattatori di marca Bomag, in particolare del modello 672 RB-2, depositata in atti, con la scheda tecnica riassuntiva dei dati tecnici, allegata al CSA, relativa al compattatore richiesto per la fornitura, emerge che i dati tecnici del primo coincidono nella quasi totalità con quelli del richiesto compattatore, così come evidenzia la società ricorrente. Dal confronto dei circa trenta dati tecnici richiesti dal CSA con la predetta scheda del modello della marca Bomag, si evidenzia uno scarto minimo di valori soltanto nei seguenti casi:
– nella voce della scheda allegata al CSA “Pesi 32.000 Kg”, mentre nei dati della scheda Bomag Modello BC 672 RB 2 risulta “Weights Kg 32.100”;
– nella voce della scheda allegata al CSA “Ruote di compattazione – Larghezza posteriore minima 1.120 mm”, mentre nei dati della scheda Bomag Modello BC 672 RB 2 risulta “Compaction Wheels – Width, rear mm 1.125”; inoltre, nella prima scheda “Diametro e
Né varrebbe obiettare, come sostenuto dalla controinteressata Cesaro Mac Import Srl, che le caratteristiche tecniche minime indicate dal CSA contengono dati standard, posseduti dalle macchine compattatrici di varie marche, ciò in quanto i suddetti dati richiesti non trovano, invece, corrispondenza con quelli posseduti dal modello del compattatore di marca Caterpillar, come risulta dall’apposita scheda prodotta in atti, né dagli altri modelli confrontati esistenti nel mercato ( cfr. modelli Tana e Al-Jon).
Dalle circostanze di fatto rappresentate e dall’esame dei documenti allegati emerge che il bando di gara e il Capitolato speciale d’appalto nonché gli atti impugnati indicati in epigrafe, che ad essi fanno riferimento per la fornitura del compattatore in argomento, nei quali è prescritto che detto bene abbia delle caratteristiche tecniche puntuali di un prodotto (in luogo dell’indicazione espressa del prodotto di una specifica marca individuabile in un determinato produttore), sono da considerarsi illegittimi relativamente a dette clausole.
Da ciò consegue, come già evidenziato, che l’aspirante ad eseguire la fornitura, che abbia invece la disponibilità di altro prodotto della stessa specie (ma con caratteristiche non identiche a quelle richieste), è legittimato ad impugnare detti atti e ad ottenere una pronuncia sulla legittimità di tali clausole, indipendentemente dalla sua domanda di partecipazione alla gara, sia perché ne sarebbe automaticamente escluso, sia perché mira ad impedire lo svolgimento di una procedura di affidamento basata su clausole discriminatorie e limitative, sia perché l’annullamento del bando e del CSA, nelle parti contestate, travolgono il procedimento che ne è seguito, nella sua interezza (cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2005, n.389).
E in particolare, riguardo la censura dedotta dalla società Maia Due Spa circa la violazione dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006, cioè del principio di non discriminazione tra i fornitori, osserva il Collegio che la disposizione invocata, contenuta nel Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, disciplina e definisce, ad opera delle amministrazioni aggiudicatrici, le specifiche tecniche che devono possedere i prodotti dei quali si chiede l’acquisto o altra disponibilità. Va rilevato che l’art.68 citato contiene i principi dettati dalle richiamate direttive riferiti agli aspetti più significativi del divieto di non discriminazione tra fornitori e del rispetto del criterio della libera e massima concorrenza. Infatti, il comma 2 stabilisce che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. Il successivo comma 13 prevede, inoltre, che a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione “o equivalente”.
Ne consegue che, in caso di gara per l’affidamento di un appalto di fornitura sussiste il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che indicano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza; tale divieto può essere derogato, inserendo nel bando la clausola di equivalenza con la menzione “o equivalente”, che è però autorizzata solo quando le amministrazioni non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2004, n.3386; Tar Sicilia, Palermo, sez. II. 13 marzo 2007, n. 797).
In conclusione, le clausole del bando di gara e del CSA impugnate risultano contrastanti con i parametri normativi di cui agli artt. 2 e 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006, concernenti il rispetto dei principi di libera concorrenza, della parità di trattamento, della non discriminazione ivi contenuti, ciò in quanto l’elencazione delle specifiche tecniche è volta unicamente a dissimulare, in parte, la scelta del prodotto richiesto ai fini della fornitura; infatti, la puntuale indicazione dei dati richiesti coincidenti con quelli posseduti da un prodotto identificabile sul mercato denota che la scelta di esso sia stata già fatta in precedenza dalla Stazione appaltante, mancando al riguardo la clausola dell’equivalenza e, quindi, l’indicazione della menzione “o equivalente”, eliminatrice della discriminazione, che avrebbe consentito il riferimento a requisiti funzionali (richiesti dall’art.68, comma 3, del predetto D.Lgs. n. 163) e alle prestazioni del compattatore, assicurando così una effettiva concorrenza tra società partecipanti appartenenti al settore.
Sulla base delle superiori premesse, il ricorso in quanto fondato va accolto e, per l’effetto, sono annullati gli atti della procedura di affidamento del servizio indicati in epigrafe.
Quanto alle spese di giudizio, il Collegio ravvisa che le stesse vanno poste a carico delle società intimate, che risultano soccombenti, con le modalità indicate in dispositivo.
Il dispositivo della presente sentenza è stato pubblicato in data 22 aprile 2008 ai sensi dell’art.23 bis, sesto comma, della Legge n.1034 del 1971.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione II bis, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna le società Belice-Ambiente Spa, Cesaro Mac Import Srl e Bomag Italia Srl al pagamento alla società ricorrente Maia Due spa delle spese di giudizio che si liquidano, complessivamente, in euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 aprile 2008.
Eduardo PUGLIESE Presidente
Mariangela CAMINITI Estensore

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