Pres.: Garofoli Est.: De Berardinis

Sull’affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza alle cooperative sociali.

Contratti della PA – Bando di gara – Servizi di trasporto sanitario di emergenza – Affidamento alle cooperative sociali – Esclusione – Legittimità  – Questione rimessa alla Corte di Giustizia.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7033 del 2020, proposto dalla

Italy Emergenza Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Stallone e Michele Dionigi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Zaccone, in Roma, via Marianna Dionigi, n. 43
contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Felice Ingravalle e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia

nei confronti

Regione Puglia, non costituita in giudizio

per la riforma,

previa istanza cautelare,

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari, Sezione Seconda n. 922/2020 del 29 giugno 2020, resa tra le parti, con cui stato respinto il ricorso R.G. n. 537/2020, proposto avverso gli atti (bando di gara, disciplinare, capitolato speciale e relativi allegati), pubblicati nella G.U.C.E. del 27 aprile 2020, mediante i quali l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani ha indetto una procedura aperta in forma telematica per l’affidamento in convenzione del servizio sanitario 118 “ambulanze” per il territorio di competenza della stessa A.S.L., nelle parti indicate in ricorso, nonchè avverso la deliberazione della Giunta regionale della Puglia n. 1171 del 18 luglio 2017, ove intesa nel senso che ha stabilito che il servizio di emergenza-urgenza territoriale (118) venga affidato in convenzione dalle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere solo ad associazioni di volontariato e non anche alle altre organizzazioni senza scopo di lucro, ed in specie alle cooperative sociali, qual la società  ricorrente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, presentata in via incidentale dall’appellante, e preso atto della rinuncia alla stessa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani;

Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Visto, altresì, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, conv. con l. 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore nell’udienza del 17 dicembre 2020 il Cons. Pietro De Berardinis e uditi per le parti gli avv.ti Patrizia Stallone e Massimo Felice Ingravalle, in collegamento da remoto in videoconferenza;

A. PREMESSE IN FATTO

1. L’odierna appellante, Italy Emergenza Cooperativa Sociale (d’ora in poi “Italy Emergenza”, o “la Cooperativa”), espone di essere una cooperativa sociale senza scopo di lucro e di svolgere il servizio di trasporto sanitario semplice e sanitario a mezzo ambulanze, il servizio di trasferimento infermi da e verso gli ospedali, case di cura, abitazioni, luoghi di lavoro e soggiorno su tutto il territorio nazionale e il servizio di trasporto disabili, con ambulanze in favore di Aziende ed Enti Pubblici appartenenti al Servizio Sanitario Nazionale. La Cooperativa precisa di essere in possesso delle autorizzazioni per svolgere l’attività  indicata e di avere la sede legale in Messina e sedi operative dislocate in prossimità  delle Aziende Sanitarie per le quali opera.

2. Con bando pubblicato in G.U.C.E. il 27 aprile 2020 l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (di seguito anche solo “A.S.L. B.A.T.”) ha indetto una procedura comparativa per la stipula di una convenzione per la gestione delle postazioni di ambulanze del “SEU 118” con le associazioni di volontariato in possesso dei requisiti indicati dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (cd. Codice del Terzo settore) e dalla legge della Regione Puglia 16 marzo 1994, n. 11 (recante “norme di attuazione della legge-quadro sul volontariato”), iscritte da almeno sei mesi al Registro Unico Nazionale (RUN) ed aderenti ad una rete associativa ex art. 41 del Codice del Terzo settore.

4. La Italy Emergenza ha impugnato innanzi al T.A.R. Puglia, sede di Bari, il bando di gara e gli altri atti che compongono la lex specialis di gara, lamentando la sussistenza in essi di clausole illegittime, che le impediscono la partecipazione alla gara, pur essendo essa una cooperativa sociale che opera da molti anni stabilmente nel settore di attività  oggetto della convenzione di che trattasi. La Cooperativa ha lamentato, a tal proposito, il contrasto degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017 con la normativa comunitaria e con la Costituzione.

5. Nel ricorso stato dedotto, al riguardo, che ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, i servizi di trasporto in emergenza-urgenza possono essere affidati in convenzionamento diretto alle associazioni di volontariato, mentre non sono contemplate tra gli affidatari le cooperative sociali. A tale disciplina si uniformata la lex specialis di gara. La Cooperativa ha però lamentato il contrasto dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (nonchè del precedente art. 56) con il “considerando” 28 e poi, ancora, con l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE (di seguito anche solo “Direttiva”), in base ai quali, ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza-urgenza, vi sarebbe una piena equiparazione delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato. La ricorrente ha quindi formulato domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, della questione della compatibilità  comunitaria della riferita normativa interna, che esclude le altre organizzazioni senza scopo di lucro, quali le cooperative sociali di diritto italiano, dalla possibilità  dell’affidamento tramite convenzionamento dei servizi in discorso.

6. La ricorrente ha ancora lamentato che la citata normativa interna, nella parte in cui non equipara le cooperative sociali alle organizzazioni di volontariato, sarebbe illegittima per contrasto con gli artt. 1, 3, 4, 35, 45, 97, 117 e 118 della Costituzione, formulando altresì domanda di rimessione alla Corte costituzionale della suesposta questione di legittimità  costituzionale dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (nonchè, occorrendo, dell’art. 56).

7. Si costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani, sollevando eccezione di inammissibilità  del gravame per mancata impugnazione della deliberazione di indizione della gara e resistendo nel merito alle pretese di parte ricorrente.

8. L’adito Tribunale, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso in quanto infondato nel merito, prescindendo dalla disamina della suesposta eccezione di inammissibilità .

9. In sintesi, il primo giudice ha osservato che il servizio per cui causa quello del trasporto sanitario in ambulanza con assistenza prestata da un soccorritore sanitario coadiuvato da un autista soccorritore a un paziente per il quale vi un rischio di peggioramento dello stato di salute durante il trasporto: quindi, si tratta del “trasporto sanitario in ambulanza qualificato” rientrante nell’eccezione – rispetto all’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici – prevista dall’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE (trasfuso nell’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016). Tanto premesso, il T.A.R. ha considerato legittima l’esclusione delle cooperative sociali dalla possibilità  dell’affidamento in convenzione, poichè le stesse perseguono una finalità  imprenditoriale, ancorchè caratterizzata da scopo mutualistico, che giustifica la diversità  di trattamento riscontrabile nell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 rispetto alle associazioni di volontariato (le sole legittimate a partecipare a detta procedura); a riprova di ciò, ha richiamato nel caso di specie l’art. 5 dello statuto della Cooperativa, che prevede una sia pur limitata possibilità  di distribuzione dei dividendi.

10. Considerata la legittimità  delle clausole della lex specialis preclusive della partecipazione delle cooperative sociali – e quindi della ricorrente – alla procedura, la sentenza ha da ultimo dichiarato il difetto di legittimazione della ricorrente stessa a far valere le altre censure dedotte nel gravame, che concernono i requisiti d’idoneità  e i criteri di valutazione dettati dalla legge di gara.

11. Nell’appello la società  ripropone la questione della compatibilità  con la normativa eurounitaria degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017, sostenendo che, per l’espletamento dei servizi di emergenza e urgenza previsti dalla selezione impugnata, la direttiva n. 2014/24/UE equipari le organizzazioni e le associazioni senza scopo di lucro, con prevalenza della disciplina eurounitaria sulle disposizioni interne (i citati artt. 56 e 57) ad essa contrarie, che riservano alle sole organizzazioni di volontariato la stipula delle convenzioni ivi previste. Ne discenderebbe che, dovendo le cooperative sociali essere equiparate alle associazioni di volontariato, le prime sarebbero da ammettere alla selezione oggetto di impugnativa, che non potrebbe essere riservata alle seconde.

12. Italy Emergenza tornata a formulare la domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE, nonchè in alternativa di rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  costituzionale della limitazione dettata dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017 (recepita dagli atti di gara), atteso che detta limitazione avrebbe carattere discriminatorio e violerebbe gli artt. 1, 3, 4, 35 e 45 (diritto al lavoro nelle cooperative e funzione sociale della cooperazione) Cost., nonchè gli artt. 97, 117 e 118 (principio di sussidiarietà ) Cost..

13. Si costituita nel giudizio di appello l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (“A.S.L. B.A.T.”), eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità  del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione del direttore generale della A.S.L. n. 671 dell’8 aprile 2020, di indizione della procedura (eccezione sollevata nel giudizio innanzi al T.A.R., ma non esaminata dal primo giudice). Nel merito ha eccepito l’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione. Per quanto qui interessa l’A.S.L. ha negato la sussistenza di un contrasto tra la normativa interna ed il diritto eurounitario, poichè le norme comunitarie richiamate dall’appellante – l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 214/24/UE e, ancor prima, il suo “considerando” 28 – si limiterebbero a definire l’ambito oggettivo di esclusione di taluni appalti di servizi (ivi compresi quelli relativi ai servizi di prevenzione contro i pericoli “forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”) dall’assoggettamento alla disciplina europea in materia di appalti dettata dalla direttiva stessa: ma ciò non comporterebbe alcuna equiparazione tra associazioni di volontariato e cooperative sociali relativamente agli affidamenti previsti dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017.

14. Dopo che l’appellante ha rinunciato all’istanza cautelare e che le parti hanno depositato memorie e repliche, all’udienza del 17 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza, si svolta una breve discussione, nel corso della quale l’appellante ha invocato i principi desumibili dalla sentenza della Corte costituzionale 26 novembre 2020, n. 255; quindi, la causa stata trattenuta in decisione.

15. Preliminarmente, si evidenzia l’infondatezza in fatto e in diritto dell’eccezione di inammissibilità  del ricorso sollevata dall’A.S.L. appellata. Invero, la giurisprudenza ha escluso che la deliberazione di indizione della gara sia atto immediatamente lesivo, trattandosi invece di atto interno, preparatorio e meramente endoprocedimentale, privo di immediata lesività : pertanto, la sua mancata impugnazione non determina alcuna inammissibilità  del gravame, dovendo esso venire impugnato solo unitamente al provvedimento applicativo e, in specie, al bando di gara; il bando infatti l’atto di natura generale a rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione del contratto, ed dunque l’atto impugnabile, ricorrendone le condizioni di interesse processuale (C.d.S, Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147 e 24 gennaio 2019, n. 605; Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giur., 31 gennaio 2017, n. 27). Orbene, nel caso di specie il ricorso di prime cure reca in epigrafe l’impugnativa, unitamente al bando e agli altri atti che compongono la legge di gara, “degli inerenti atti presupposti e che ne abbiano determinato l’adozione (cio: l’adozione della legge di gara) e così della eventuale determina a contrarre di estremi sconosciuti”, cosicchè si può ritenere assolto il suddetto onere di impugnazione congiunta.

16. All’esito, questo Giudice ritiene, per le ragioni che seguono, di sollevare questione pregiudiziale di compatibilità  con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte e, in specie, dell’art. 57 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (cd. Codice del Terzo settore) – che, come meglio si vedà  infra, disciplina la fattispecie in esame ponendosi in rapporto di specialità  con il precedente art. 56 – nei termini di seguito espressi.

17. In primo luogo ed in termini generali, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, questo Giudice “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno”, e quindi in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta, com’ avvenuto in questa sede.

18. Va sottolineato che l’appellante ha prospettato, altresì, questione di legittimità  costituzionale della medesima norma interna con riferimento a parametri costituzionali interni (già  elencati al punto 16). Viene qui in rilievo, perciò, il problema della cd. doppia pregiudizialità , ossia della situazione in cui si presentino contemporaneamente in uno stesso procedimento questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  con il diritto dell’Unione delle medesime norme: e il Collegio ritiene di risolvere detto problema dando preferenza al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sulla base dell’insegnamento della Corte costituzionale, la quale in taluni recenti pronunce (le sentenze n. 20 del 21 febbraio 2019 e n. 63 del 21 marzo 2019 e l’ordinanza n. 117 del 6 maggio 2019) ha avuto modo di precisare che nei casi di cd. doppia pregiudizialità  spetta al Giudice a quo decidere se sollevare per prima la questione costituzionale o quella eurounitaria, avendo detto Giudice la facoltà  e non l’obbligo di far precedere la questione costituzionale a quella pregiudiziale.

19. Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di dare priorità  alla questione di compatibilità  della norma interna con il diritto dell’Unione, perchè la questione dei limiti entro i quali ammesso l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza in deroga all’evidenza pubblica (se cio esso sia ammesso per le associazioni di volontariato con esclusione delle altre organizzazioni che, come le cooperative sociali, sono anch’esse prive di scopo di lucro) suscettibile di incidere su tutto il relativo settore economico, e non soltanto su quello nazionale: si mostra quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di più ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione (cfr. C.d.S., Sez. IV, ord. 18 novembre 2020, n. 7161/2020).

B. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

1. Ciò posto, si riporta la normativa europea rilevante ad avviso di questo Giudice, individuata nella direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici, n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 (“Direttiva”).

2. Il “considerando” 28 della Direttiva così recita:

“(28) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi. In tale contesto inoltre necessario chiarire che nel gruppo 601 «Servizi di trasporto terrestre» del CPV non rientrano i servizi di ambulanza, reperibili nella classe 8514. Occorre pertanto precisare che i servizi identificati con il codice CPV 85143000-3, consistenti esclusivamente in servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza, dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altri servizi specifici (regime alleggerito»). Di conseguenza, anche gli appalti misti per la prestazione di servizi di ambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza”.

3. L’art. 10 della Direttiva, rubricato “Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi”, stabilisce dal canto suo che:

“La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

(&..)

h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;

(&..)”.

4. Come rammentato dal T.A.R., la Corte di Giustizia dell’UE, nella sentenza del 21 marzo 2019 resa in C-465/17 (“Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen”) ha affermato che le norme in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano ai servizi di trasporto di pazienti forniti, in caso di emergenza, da organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro. La Corte ha poi precisato che tanto l’assistenza ai pazienti in situazione di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico/soccorritore sanitario di cui al codice CPV 75252000-7 (servizi di salvataggio), quanto il trasporto in ambulanza qualificato – comprendente, oltre al servizio di trasporto, l’assistenza prestata a pazienti in un’ambulanza da parte di un soccorritore sanitario coadiuvato da un aiuto soccorritore, di cui al codice CPV 85143000-3 (servizi di ambulanza) – rientrano nella nozione di “prevenzione contro i pericoli” ai sensi dell’art. 10, lett. h), della Direttiva e, pertanto, in base a tale disposizione, sono esclusi dall’ambito applicativo della Direttiva stessa. La sentenza ha specificato che il trasporto in ambulanza “qualificato” rientra nell’ora vista deroga all’applicazione delle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici a condizione che “sia effettivamente assicurato da personale debitamente formato in materia di pronto soccorso e che riguardi un paziente per il quale esiste un rischio di peggioramento dello stato di salute durante tale trasporto”.

5. Mette conto ribadire che nel caso di specie la procedura indetta “ha ad oggetto l’assegnazione delle postazioni 118 “Ambulanze”, distinte in 16 lotti” (così il par. 3 del disciplinare di gara) e che, in base al par. 5, lett. i) dello stesso disciplinare di gara, nonchè all’art. 1 del modello di convenzione allegato al bando, le associazioni stipulanti si impegnano a mettere a disposizione dell’A.S.L. B.A.T., per ogni singola postazione gestita, un’autoambulanza attrezzata secondo le previsioni della lex specialis di gara ed equipaggiata con un autista-soccorritore e un soccorritore, con stazionamento 24 ore su 24, presso sedi o luoghi individuati all’occorrenza dall’Azienda Sanitaria. Dunque, il servizio oggetto della procedura rientra nella suindicata nozione di “trasporto in ambulanza qualificato”, cosicchè per esso vale, giusta la sentenza della Corte di Giustizia resa in C-465/17, la deroga stabilita dall’art. 10, lett. h), della Direttiva.

6. Si pone sin da ora l’accento sull’ulteriore massima della sentenza della Corte resa in C-465/17, in base alla quale “l’articolo 10, lettera h), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso, da un lato, che esso osta a che associazioni di pubblica utilità  riconosciute dal diritto nazionale come organizzazioni di protezione e di difesa civili siano considerate «organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro», ai sensi di tale disposizione, dal momento che il riconoscimento dello status di associazione di pubblica utilità  non subordinato nel diritto nazionale al perseguimento di uno scopo non lucrativo e, dall’altro, che le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità  commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere l’obiettivo dell’organizzazione o dell’associazione costituiscono «organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro», ai sensi di detta disposizione”.

C. NORMATIVA INTERNA

1. Come noto, la direttiva n. 2014/24/UE ha ricevuto attuazione in Italia attraverso il “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e successive modifiche). Per quanto qui interessa, l’art. 10, lett. h), della Direttiva stato trasfuso nell’ordinamento interno dall’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016, il quale così dispone:

“1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

(&.)

h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;

(&..)”.

2. Ai fini della presente controversia rilevano, inoltre, gli artt. 4, comma 1, 56 e 57 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (cd. Codice del Terzo settore).

3. L’art. 4 (“Enti del Terzo settore”) al comma 1 stabilisce che:

“1. Sono enti del Terzo settore le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società  di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società  costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività  di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità  o di produzione o scambio di beni o servizi, ed iscritti nel registro unico nazionale del Terzo settore”.

4. L’art. 56, rubricato “Convenzioni”, così recita:

“1. Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività  o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

2. Le convenzioni di cui al comma 1 possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate.

3. L’individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione fatta nel rispetto dei principi di imparzialità , pubblicità , trasparenza, partecipazione e parità  di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime. Le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale devono essere in possesso dei requisiti di moralità  professionale, e dimostrare adeguata attitudine, da valutarsi in riferimento alla struttura, all’attività  concretamente svolta, alle finalità  perseguite, al numero degli aderenti, alle risorse a disposizione e alla capacità  tecnica e professionale, intesa come concreta capacità  di operare e realizzare l’attività  oggetto di convenzione, da valutarsi anche con riferimento all’esperienza maturata, all’organizzazione, alla formazione e all’aggiornamento dei volontari.

3-bis. Le amministrazioni procedenti pubblicano sui propri siti informatici gli atti di indizione dei procedimenti di cui al presente articolo e i relativi provvedimenti finali. I medesimi atti devono altresì formare oggetto di pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti nella sezione "Amministrazione trasparente", con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

4. Le convenzioni devono contenere disposizioni dirette a garantire l’esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità  le attività  oggetto della convenzione, nonchè il rispetto dei diritti e della dignità  degli utenti, e, ove previsti dalla normativa nazionale o regionale, degli standard organizzativi e strutturali di legge. Devono inoltre prevedere la durata del rapporto convenzionale, il contenuto e le modalità  dell’intervento volontario, il numero e l’eventuale qualifica professionale delle persone impegnate nelle attività  convenzionate, le modalità  di coordinamento dei volontari e dei lavoratori con gli operatori dei servizi pubblici, le coperture assicurative di cui all’articolo 18, i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso fra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa, le modalità  di risoluzione del rapporto, forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità , la verifica dei reciproci adempimenti nonchè le modalità  di rimborso delle spese, nel rispetto del principio dell’effettività  delle stesse, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività  oggetto della convenzione.”.

5. Il successivo art. 57, intitolato “Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza”, dispone a sua volta che:

“1. I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità  sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

2. Alle convenzioni aventi ad oggetto i servizi di cui al comma 1 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’articolo 56.”.

6. La normativa interna detta dunque all’art. 56 cit. una disciplina generale, cui si affianca, per il solo settore del trasporto sanitario di emergenza e urgenza, quella speciale stabilita dal successivo art. 57. Dalla specialità  del suddetto art. 57 discende che nel settore in esame non può trovare applicazione la disciplina generale di cui al precedente art. 56, se non espressamente richiamata dalla medesima disciplina speciale: e si appena visto che l’art. 57 cit. richiama, al comma 2, i commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’art. 56, ma non anche il comma 1, che contempla, quale criterio giustificativo della stipula delle convenzioni con i soggetti del cd. Terzo settore, il riferimento alla maggiore convenienza rispetto al ricorso al mercato.

7. In altre parole, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa più recente e dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 255/2020, l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza alle organizzazioni di volontariato basato sui presupposti autonomi indicati dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, specifici ed ulteriori rispetto a quelli dell’art. 56. In primo luogo, il mancato richiamo del comma 1 dell’art. 56 significa che l’affidamento diretto non necessita della valutazione preliminare della sua maggiore convenienza rispetto al mercato concorrenziale. E’, invece, necessario che tale affidamento garantisca l’espletamento di un servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità  sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà . Da ultimo, vengono richiesti l’adesione dei potenziali affidatari ad una rete associativa, nonchè l’accreditamento ai sensi della normativa regionale in materia.

8. Per quanto riguarda, invece, il regime delle cooperative, occorre anzitutto riportare l’art. 2514 c.c., trattandosi di disposizione che, come meglio si vedà  infra, richiamata dall’art. 5 dello statuto della Cooperativa. Il predetto art. 2514 c.c., rubricato “Requisiti delle cooperative a mutualità  prevalente”, nel testo introdotto, a decorrere dal 1° gennaio 2004, dall’art. 8 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, così recita:

“Le cooperative a mutualità  prevalente devono prevedere nei propri statuti:

a) il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato;

b) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;

c) il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori;

d) l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società , dell’intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Le cooperative deliberano l’introduzione e la soppressione delle clausole di cui al comma precedente con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria.”.

9. Venendo specificamente alle cooperative sociali – che, come visto, l’art. 4 del d.lgs. n. 117/2017 ricomprende tra gli enti del Terzo settore – la disciplina di esse si ritrova nella l. 8 novembre 1991, n. 381 (“Disciplina delle cooperative sociali”), la quale stata fatta salva dal Codice del Terzo settore. Questo, infatti, ha previsto che le cooperative sociali restino disciplinate dalla l. n. 381/1991 (art. 40), aggiungendo che le disposizioni del medesimo Codice si applicano agli enti del Terzo settore oggetto di una disciplina speciale solo in quanto compatibili e non derogate da tale disciplina (art. 3, comma 1).

10. In questa sede occorre richiamare, anzitutto, l’art. 1 della l. n. 381/1991, che così recita:

“1. Le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l’interesse generale della comunità  alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini attraverso:

a) la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi, incluse le attività  di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a), b), c), d), l), e p), del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 112 (contenente la revisione della disciplina in materia di impresa sociale);

b) lo svolgimento di attività  diverse – agricole, industriali, commerciali o di servizi – finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.

2. Si applicano alle cooperative sociali, in quanto compatibili con la presente legge, le norme relative al settore in cui le cooperative stesse operano.

(&&)”.

10. L’art. 2 della l. n. 381/1991 (“Soci volontari”) stabilisce poi che:

“1. Oltre ai soci previsti dalla normativa vigente, gli statuti delle cooperative sociali possono prevedere la presenza di soci volontari che prestino la loro attività  gratuitamente.

2. I soci volontari sono iscritti in un’apposita sezione del libro dei soci. Il loro numero non può superare la metà  del numero complessivo dei soci.

3. Ai soci volontari non si applicano i contratti collettivi e le norme di legge in materia di lavoro subordinato ed autonomo, ad eccezione delle norme in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Il Ministro del lavoro e della previdenza sociale, con proprio decreto, determina l’importo della retribuzione da assumere a base del calcolo dei premi e delle prestazioni relative.

4. Ai soci volontari può essere corrisposto soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, sulla base di parametri stabiliti dalla cooperativa sociale per la totalità  dei soci.

5. Nella gestione dei servizi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), da effettuarsi in applicazione dei contratti stipulati con amministrazioni pubbliche, le prestazioni dei soci volontari possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti. Le prestazioni dei soci volontari non concorrono alla determinazione dei costi di servizio, fatta eccezione per gli oneri connessi all’applicazione dei commi 3 e 4.”.

12. Infine, l’art. 9 della legge (rubricato “Normativa regionale”) stabilisce che:

“1. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni emanano le norme di attuazione. A tal fine istituiscono l’albo regionale delle cooperative sociali e determinano le modalità  di raccordo con l’attività  dei servizi socio-sanitari, nonchè con le attività  di formazione professionale e di sviluppo della occupazione.

2. Le regioni adottano convenzioni-tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche che operano nell’ambito della regione, prevedendo, in particolare, i requisiti di professionalità  degli operatori e l’applicazione delle norme contrattuali vigenti.

3. Le regioni emanano altresì norme volte alla promozione, al sostegno e allo sviluppo della cooperazione sociale. Gli oneri derivanti dalle misure di sostegno disposte dalle regioni sono posti a carico delle ordinarie disponibilità  delle regioni medesime.”.

D. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

1. Vi sono dubbi sulla compatibilità  della succitata normativa nazionale – in particolare: dell’art. 57 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 – con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dalla Cooperativa appellante. Si ritiene, al riguardo, che la questione di compatibilità  comunitaria debba essere limitata al predetto art. 57 e non anche estesa al precedente art. 56, come richiesto dall’appellante, atteso che, come già  visto, il primo reca per il trasporto sanitario di emergenza-urgenza una disciplina speciale, che prevale su quella dell’art. 56 e ne esclude l’applicabilità  alla fattispecie, se non nei limiti in cui la disciplina dello stesso art. 56 sia esplicitamente richiamata.

2. Nel ricorso innanzi al T.A.R. la Italy Emergenza ha dedotto che ai sensi dell’art. 57 cit. i servizi di trasporto in emergenza-urgenza possono essere affidati in convenzionamento diretto alle associazioni di volontariato, mentre non risultano contemplate tra gli affidatari le cooperative sociali. Tuttavia, in base al “considerando” 28 e poi, ancora, all’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE, ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza ed urgenza, sussisterebbe una piena equiparazione delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato. Di qui – per la ricorrente – il contrasto degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 57/2017 con le succitate previsioni della Direttiva: dell’art. 56, lì dove non contempla e non equipara alle organizzazioni di volontariato le cooperative sociali senza scopo di lucro per le convenzioni ivi previste (finalizzate allo svolgimento a favore di terzi di attività  o servizi sociali di interesse generale, ove più favorevoli rispetto al ricorso al mercato); dell’art. 57, lì dove riserva alle sole organizzazioni di volontariato la possibilità  di convenzionamento diretto dei servizi di emergenza-urgenza, senza contemplare le cooperative sociali.

3. Il primo giudice ha disatteso la censura con un’articolata motivazione che ha preso le mosse dalla qualificazione del servizio oggetto di causa come “trasporto sanitario in ambulanza qualificato”, che rientra dunque nell’eccezione – rispetto all’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici – prevista dall’art. 10, lett. h), della Direttiva (trasfuso nell’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016). Ha poi osservato che, in base alla sentenza della Corte di Giustizia dell’UE dell’11 febbraio 2014, resa nella causa C-113/13, legittimo l’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario d’urgenza ed emergenza ad associazioni di volontariato convenzionate, semprechè l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività  di tali associazioni contribuisca effettivamente alla finalità  sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà  ed efficienza di bilancio su cui la predetta disciplina si basa; ai fini della legittimità  dell’affidamento, le associazioni di volontariato non devono trarre profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli, e non devono procurare alcun profitto ai loro membri.

4. Tanto premesso, il T.A.R. ha ritenuto che l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 dia corretta applicazione al principio di diritto affermato dalla citata sentenza della Corte di Giustizia dell’11 febbraio 2014. Esso, infatti, ha subordinato la possibilità  dell’affidamento diretto in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza al fatto che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio “in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità  sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

5. Come già  si visto, il primo giudice ha considerato legittima l’esclusione delle cooperative sociali dalla possibilità  dell’affidamento in convenzione, perseguendo esse una finalità  imprenditoriale, pur se caratterizzata dallo scopo mutualistico, che giustifica la diversità  di trattamento stabilita dall’art. 57 cit. rispetto alle associazioni di volontariato. La legittimità  dell’esclusione confermata, nel caso di specie, dall’art. 5 dello statuto della Cooperativa, ove si prevede la possibilità  di una distribuzione di dividendi, sia pure in misura non superiore ad un certo limite ivi fissato.

6. La sentenza appellata ha quindi evidenziato la legittimità  della clausole della lex specialis di gara, che hanno correttamente richiamato l’art. 57 cit. ed hanno stabilito che le associazioni partecipanti alla procedura non potessero trarre alcun profitto dallo svolgimento del servizio, essendo rimborsate solo le spese sostenute e documentate. Da un lato, secondo la giurisprudenza europea e nazionale, sia l’assistenza di pazienti in situazioni di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico-soccorritore sanitario, sia il trasporto qualificato rientrano nella “prevenzione contro i pericoli” di cui parla l’art. 10, lett. h), della Direttiva, con la conseguenza che, con riguardo a detti servizi, legittimo l’affidamento diretto a soggetti privi di scopo di lucro. Dall’altro – sottolinea ancora la sentenza – il “considerando” 28 della direttiva n. 2014/24/UE, l’art. 10, lett. h), di questa e l’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016 pongono sullo stesso piano le organizzazioni e le associazioni senza scopo di lucro all’esclusivo fine della determinazione dell’ambito applicativo della disciplina sugli appalti pubblici, senza, però, sancire un principio di piena equiparazione, ai fini dell’affidamento diretto in esame, tra le associazioni di volontariato e le altre organizzazioni senza scopo di lucro: ne segue che non censurabile la scelta dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 – a cui si attenuta la legge di gara – di riservare alle organizzazioni di volontariato la partecipazione al convenzionamento per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.

7. Nell’atto di appello la Cooperativa muove approfondite critiche al percorso argomentativo della sentenza impugnata, la quale non avrebbe considerato che, nel diritto interno, le cooperative sociali, ricomprese tra le “imprese sociali”, perseguono un fine non lucrativo e devono reinvestire gli utili nel raggiungimento di tale obiettivo. La divergenza tra la Direttiva e la normativa interna (in specie: l’art. 57 del d.lgs. n. 57/2017) sarebbe palese, avendo quest’ultima ristretto la possibilità  dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario d’emergenza e urgenza alle sole associazioni di volontariato, mentre la Direttiva avrebbe enunciato la piena equiparazione delle predette associazioni con le altre organizzazioni senza scopo di lucro in relazione non solo – come ritiene il primo giudice – all’ambito oggettivo di applicazione della disciplina sugli appalti pubblici, ma anche all’ambito soggettivo di affidamento dei servizi di emergenza per cui causa.

8. Nella discussione orale l’appellante ha ritenuto di trarre argomentazioni a sostegno delle proprie tesi dalla recente pronuncia della Corte costituzionale n. 255 del 26 novembre 2020. In tale sentenza la Corte si si occupata della questione dell’illegittimità  costituzionale della legge della Regione Sardegna 16 settembre 2019, n. 16, per avere questa ammesso – all’art. 1, comma 5 – lo strumento convenzionale per lo svolgimento del servizio di emergenza-urgenza nei confronti di due tipologie di enti del Terzo settore specificamente individuati, ovvero le associazioni O.N.L.U.S. e le cooperative sociali, in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost. (che rimette alla potestà  esclusiva dello Stato la materia della “tutela della concorrenza”) e con i limiti alla potestà  legislativa regionale dettati dallo Statuto della Regione Sardegna. Il contrasto sarebbe reso esplicito dalla disciplina dettata a livello nazionale dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, che consente l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, in via prioritaria, soltanto alle organizzazioni di volontariato, escludendo le cooperative sociali.

9. Orbene, la pronuncia, nel respingere la questione in quanto infondata nel merito – poichè l’art. 1, comma 5, della l.r. n. 16/2019 non contiene, in realtà , alcuna disciplina delle modalità  di affidamento del servizio di emergenza e urgenza – ha indicato alcuni elementi che ad avviso del Collegio rilevano anche ai fini della presente controversia.

10. Più in particolare, la Corte (v. parag. 5.1) ha osservato che, ai sensi della direttiva n. 2014/24/UE, “resta in capo agli Stati membri la possibilità  di apprestare, in relazione ad attività  a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza, ma a quello di solidarietà , che può prevedere l’affidamento tramite modalità  estranee al regime dei contratti pubblici o comunque attraverso un regime di evidenza pubblica alleggerito. Inoltre, il considerando n. 28 e l’art. 10, lettera h), della direttiva escludono dal campo di applicazione della stessa taluni specifici servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli, forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, tra cui individuato proprio il trasporto sanitario di emergenza e urgenza”. Ha richiamato, poi, la normativa interna di recepimento della Direttiva (il Codice dei contratti pubblici), “che lascia impregiudicata la facoltà  di affidare i medesimi servizi sociali individuati dalla direttiva 2014/24/UE attraverso modalità  diverse dall’appalto di servizi, escludendoli dal campo di applicazione del medesimo codice (art. 17)”, chiarendo come tra gli strumenti alternativi all’evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi sociali rientri senz’altro la convenzione (v. parag. 5.2). Dopo avere ricordato l’art. 56 del d.lgs. n. 117/2017 ed avere evidenziato – come si già  visto – il carattere speciale della disciplina dettata dal successivo art. 57 per l’affidamento mediante convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, la Corte ha insinuato il dubbio che l’art. 57 cit. non abbia realmente voluto limitare l’istituto convenzionale, per il servizio di emergenza e urgenza, soltanto alle organizzazioni di volontariato, “restringendo così il campo degli affidatari rispetto alla ricordata normativa europea e al codice degli appalti, che includono tale servizio tra quelli per cui possibile derogare alle procedure di evidenza pubblica”: ciò, atteso che la disposizione nazionale in esame ” esplicita nell’indicare la facoltà  di affidare con convenzione il servizio alle associazioni di volontariato «in via prioritaria»”, ponendo in tal modo un problema interpretativo che i giudici costituzionali reputano “di soluzione non univoca”: così come, del resto, un problema interpretativo quello dell’applicabilità  dell’art. 57 alle cooperative sociali, in ragione del rapporto tra il Codice del Terzo settore e la legge n. 381/1991, che – sottolineano i giudici – lo stesso Codice sembra qualificare come disciplina speciale.

11. La prospettazione dell’illegittimità  comunitaria dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 da parte della Cooperativa appellante contestata dall’Azienda Sanitaria appellata con molteplici argomentazioni, che però – come si vedà  al parag. E – non valgono a fugare i dubbi.

12. L’A.S.L. B.A.T. premette che l’art. 57 cit. detta una disciplina speciale per i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza, a cui si sono conformati gli atti di gara, riservando alle associazioni di volontariato la partecipazione alla procedura per l’affidamento in convenzione del servizio. Detta disciplina non si porrebbe in contrasto con il diritto eurounitario, atteso che le previsioni richiamate dall’appellante – l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE e ancor prima il suo “considerando” 28 – si limiterebbero a definire l’ambito “oggettivo” di esclusione di taluni appalti di servizi (inclusi quelli relativi ai servizi di prevenzione contro i pericoli “forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”) dall’assoggettamento alla disciplina europea in materia di appalti dettata dalla stessa direttiva: ma ciò non comporterebbe un’equiparazione tra associazioni di volontariato e cooperative sociali per quanto riguarda l’affidamento previsto dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017. Queste disposizioni, infatti, definirebbero l’ambito “soggettivo” di affidamento dei servizi da esse elencati e con specifico riguardo ai servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza l’art. 57 definirebbe il relativo ambito “soggettivo”, prevedendo che essi siano, in via prioritaria, affidati in convenzione alle (sole) organizzazioni di volontariato. Ne deriverebbe, in conclusione, che va esclusa l’esistenza, negli ordinamenti eurounitario e nazionale, di qualsiasi equiparazione delle imprese sociali – e quindi delle cooperative sociali, che ai sensi dell’art. 4 del Codice del Terzo settore rientrano in detta categoria – alle organizzazioni di volontariato, ai fini della partecipazione alle procedure per l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto di emergenza e urgenza.

13. Nei successivi scritti difensivi l’Azienda Sanitaria richiama a proprio supporto talune precedenti pronunce della Corte di Giustizia dell’UE che avrebbero riconosciuto la compatibilità  con il diritto eurounitario della normativa italiana, nella parte in cui riconosce alle associazioni di volontariato la priorità  nell’affidamento in convenzione del servizio di cui si discute. Sono richiamate al riguardo le pronunce della Sezione V dell’11 dicembre 2014, in C-113/13 e del 28 gennaio 2016 in C-50/14, in cui affermata la compatibilità  con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale la quale preveda l’attribuzione in via prioritaria e con affidamento diretto, in assenza di ogni pubblicità , dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza alle associazioni di volontariato convenzionate, “purchè l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività  delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità  sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà  ed efficienza di bilancio”. Per contribuire a tale finalità  sociale ed al perseguimento dei citati obiettivi, necessario che le associazioni di volontariato non ricavino alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornirle, e che non procurino alcun profitto ai loro membri. Se può ammettersi che si avvalgano di lavoratori, “poichè, in caso contrario, dette associazioni sarebbero pressochè private della possibilità  effettiva di agire in vari ambiti in cui il principio di solidarietà  può naturalmente essere attuato”, nondimeno l’attività  delle associazioni deve rispettare i requisiti imposti dalla legislazione nazionale, il che sta a dire che la loro attività  “può essere svolta da lavoratori unicamente nei limiti necessari al suo regolare funzionamento” (così il parag. 65 della sentenza del 28 gennaio 2016). E la giurisprudenza di questa Sezione avrebbe preso atto, in un recente arresto (14 maggio 2019, n. 3131) dei principi dettati dalle ora viste decisioni della Corte di Giustizia.

14. La A.S.L. replica inoltre alla questione di legittimità  costituzionale degli artt. 56 e 57 cit. sollevata dall’appellante, adducendo talune argomentazioni che recano elementi utili ai fini (altresì) del vaglio della questione di compatibilità  comunitaria della normativa in discorso.

15. Nello specifico, l’art. 56 del d.lgs. n. 117/2017 non imporrebbe alla P.A. di affidare mediante convenzione lo svolgimento di attività  o servizi sociali di interesse generale solo alle organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale, limitandosi a consentire siffatta possibilità  e in ogni caso subordinandola alla condizione che le convenzioni siano “più favorevoli rispetto al ricorso al mercato”. Allo stesso modo, per quanto riguarda lo specifico servizio di trasporto di emergenza e urgenza, l’art. 57 del decreto legislativo si limita a consentirne l’affidamento tramite convenzione “in via prioritaria”, e dunque non in via esclusiva, alle organizzazione di volontariato: ciò a condizione che tale affidamento sia funzionale a conseguire “un sistema di effettiva contribuzione a una finalità  sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”. Si tratterebbe, perciò, di scelte politiche frutto di valutazioni discrezionali del Legislatore, che esprimono un favor per le associazioni di promozione sociale e, più in particolare, per le organizzazioni di volontariato, che si spiega con la loro peculiare natura: esse, infatti, non svolgono attività  di impresa, ma un’attività  che si basa sul carattere volontario, spontaneo e gratuito dell’operato dei volontari, priva di connotati di lucro anche indiretto, e che realizza il principio di solidarietà .

16. Il diverso trattamento delle cooperative sociali rispetto alle organizzazioni di volontariato – rileva l’appellata – sarebbe quindi ragionevolmente fondato sulla differenza funzionale ed organizzativa tra le due tipologie di enti: le organizzazioni di volontariato hanno come scopo la promozione umana e l’integrazione sociale dei cittadini, senza scopo di lucro, mentre le cooperative sociali si basano sulla cooperazione e, quindi, su una forma lavorativa comune volta ad apportare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa, sicchè solo l’organizzazione di volontariato non perseguirebbe, nemmeno in modo indiretto, un vantaggio economico per i suoi associati. Se ne desumerebbe che la riserva dell’affidamento diretto in convenzione del servizio di trasporto sanitario in emergenza alle organizzazioni di volontariato non sarebbe nè irragionevole, nè illegittimamente lesiva degli interessi giuridici della cooperativa sociale e dei propri lavoratori, come del resto accertato dalla più recente giurisprudenza amministrativa.

17. Dalle considerazioni suesposte la difesa della A.S.L. ha tratto le seguenti conclusioni:

a) la scelta del Legislatore italiano di riservare in via prioritaria alle sole associazioni di volontariato l’affidamento del servizio di trasporto di emergenza e urgenza non presenta profili di incompatibilità  con la normativa eurounitaria;

b) alla luce della normativa sovranazionale, non sussiste alcuna equiparazione tra le associazioni di volontariato e le “imprese sociali” (tra le quali rientrano le cooperative sociali, quale l’appellante), poichè solo le prime, e non anche le altre, soddisfano i requisiti previsti dalla normativa eurounitaria, come scolpiti dalle succitate sentenze della Corte di Giustizia, in quanto non traggono alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le stesse, e non procurano alcun profitto ai loro membri.

E. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

1. Questo Giudice dubita che l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, lì dove non contempla le cooperative sociali e più in generale le “imprese sociali” tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, sia compatibile con la normativa eurounitaria – art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE – la quale esclude che tali servizi, se svolti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, siano sottoposti alla disciplina sugli appalti pubblici dettata dalla direttiva stessa.

2. Preliminarmente va sgombrato il campo dall’equivoco, nel quale incorre l’A.S.L. B.A.T., secondo cui la questione sarebbe già  stata affrontata e risolta dalla Corte di Giustizia nelle pronunce dell’11 dicembre 2014, in C-113/13 e del 28 gennaio 2016 in C-50/14 (ambedue riguardanti la compatibilità  comunitaria di norme dell’ordinamento italiano). Al riguardo va, infatti, osservato che nessuna di tali pronunce si occupa della specifica questione della mancata indicazione delle cooperative sociali tra i soggetti che possono essere affidatari diretti, tramite convenzione, del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza. Per vero, entrambe le sentenze sono anteriori all’entrata in vigore del Codice del Terzo settore (d.lgs. n. 117/2017) e, perciò, si riferiscono a norme interne diverse dall’art. 57 del suddetto Codice, che , invece, la disposizione applicabile alla presente controversia, in quanto sulla base di essa che sono stati emanati gli atti di gara oggetto di impugnativa. Analogamente, la normativa comunitaria da esse applicata (la direttiva n. 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004) non quella di cui si lamenta la violazione nel caso di specie.

3. Per la medesima ragione, non si ritiene di poter trarre elementi decisivi neppure dalle pronunce di questa Sezione che hanno escluso il carattere discriminatorio della preclusione alle cooperative sociali della partecipazione alle procedure per l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario ordinario e di emergenza/urgenza (C.d.S., Sez. III, 22 novembre 2016, n. 4902; 28 luglio 2016, n. 3615; 26 giugno 2015, n. 3208), appunto perchè riferite al previgente contesto normativo eurounitario ed interno.

4. Neppure supporta le tesi dell’Azienda appellata la recente sentenza di questa Sezione n. 3131/2019 del 14 maggio 2019. Questa, infatti, si occupata della distinta questione del rapporto, nella Regione Veneto, tra la legislazione regionale (l’art. 5, comma 1, della l.r. n. 26/2012), la quale ha imposto alle Aziende Sanitarie l’obbligo di affidare con convenzione alle associazioni di volontariato la gestione del servizio del trasporto sanitario di urgenza, e la normativa statale (l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017), che invece prevede la possibilità  di un tale affidamento, reso così facoltativo.

5. Al contrario, vi sono vari argomenti desumibili dalla giurisprudenza europea ed interna più recenti che possono indurre a valutare la contrarietà  alla direttiva n. 2014/24/UE dell’art. 57 cit. e, dunque, della legge di gara, che ad esso si conformata, nella parte in cui preclude alla Cooperativa appellante la partecipazione alla procedura.

6. In primo luogo si rammenta come, secondo la già  citata sentenza della Corte di Giustizia dell’UE “Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen” del 21 marzo 2019, costituiscono “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” ai sensi dell’art. 10, lett. h), della Direttiva le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità  commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere il loro obiettivo. La Corte sottolinea che l’elemento dirimente, nella predetta disposizione, il perseguimento di uno scopo non lucrativo e la mancanza di finalità  lucrative connota la Cooperativa appellante: ciò enunciato espressamente dall’art. 6 dello statuto della Italy Emergenza, in base al quale “La cooperativa sociale opera senza finalità  lucrative e persegue l’interesse generale della comunità  alla promozione umana ed all’integrazione sociale attraverso: la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1 legge 381/91, lettera a) (&..)”. Il riferimento in senso contrario fatto dalla A.S.L. B.A.T. all’art. 5 del medesimo statuto, che stabilisce al punto 1 il “divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentati di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato”, non può dirsi probante, trattandosi di previsione riproduttiva della disciplina in materia di mutualità  prevalente dettata dall’art. 2514 c.c. (v. supra, parag. C, punto 8).

7. Si potrebbe nondimeno obiettare che le cooperative sociali non possono essere equiparate, ai fini che qui rilevano, alle associazioni di volontariato perchè le prime, pur se finalizzate al perseguimento degli obiettivi dell’integrazione e promozione sociale senza scopo di lucro, producono comunque un vantaggio economico per i soggetti che ne fanno parte, mentre le seconde non attribuiscono neanche un’utilità  economica indiretta agli associati (i quali prestano l’attività  in modo volontario, spontaneo e necessariamente gratuito). In quest’ottica, la Sezione ha sottolineato che le cooperative sociali sono enti che, sebbene senza scopi di lucro, si basano sulla cooperazione e, quindi, su una forma lavorativa comune rivolta a provocare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa (C.d.S., Sez. III, ord. n. 5313 dell’11 settembre 2020); esse perseguono una finalità  imprenditoriale, ancorchè caratterizzata da scopo mutualistico, e ciò le differenzia dalle organizzazioni di volontariato. Per di più, l’art. 5 del d.lgs. n. 117/2017 enfatizza, con riguardo alle “attività  di interesse generale” elencate dalla stessa disposizione, la diversità  delle cooperative sociali rispetto agli altri soggetti appartenenti al cd. Terzo settore, stabilendo che le suddette attività  vengono esercitate in via esclusiva o principale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale, “dagli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali”.

8. A queste obiezioni, però, può replicarsi che pare dubbia l’esclusione delle cooperative sociali dal novero dei soggetti legittimati a svolgere i servizi di cui all’art. 10, lett. h), della Direttiva, che la Direttiva stessa esonera dall’assoggettamento alla disciplina da essa dettata in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Ciò, sia per ragioni di ordine letterale, in quanto la menzionata lett. h) – al pari del “considerando” 28 della Direttiva – parla di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” e, quindi, utilizza una nozione con un’estensione che non pare limitata alle sole associazioni di volontariato; sia per ragioni di ordine logico e sistematico, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’assenza del fine di lucro non osta di per sè alla partecipazione agli appalti pubblici, atteso che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116): indirizzo che pone sullo stesso piano, ai fini della predetta partecipazione, le cooperative sociali e le associazioni di volontariato, cosicchè logico che le stesse – per identità  di ratio – siano collocate sullo stesso piano anche quando si tratti di prevedere per esse, in relazione a taluni servizi, un regime di favor, con esonero dall’assoggettamento alle regole sull’evidenza pubblica.

9. E’ utile qui rammentare che lo stesso Giudice pugliese, in un precedente arresto, ha avuto modo di affermare, richiamando taluni precedenti di questo Consiglio di Stato, che “il c.d. “principio dell’utile necessario” trova condivisibile fondamento nella ragion d’essere delle società  con scopo di lucro e, più in generale, dei soggetti economici che operano sul mercato in una logica strettamente economica di conseguimento di un profitto” e che “nelle gare pubbliche, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta con un utile risibile o, ancora, senza utile, presentata da un soggetto che tale utile non persegue (onlus, cooperative sociali) non , solo per questo, anomala o inaffidabile in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità  istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 13 aprile 2018, n. 554).

10. Ma se così e se dunque le cooperative sociali rientrano nelle previsioni del “considerando” 28 e dell’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24//UE, dubbia la conformità  a dette previsioni della disciplina dettata dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, nella parte in cui riserva alle associazioni di volontariato la possibilità  “in via prioritaria” dell’affidamento tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, senza contemplare le imprese sociali. La distinzione che fa sul punto il T.A.R. e su cui insiste l’appellata, tra ambito oggettivo di applicazione della disciplina sugli appalti pubblici – cui avrebbero riguardo l’art. 10, lett. h), della Direttiva e l’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016 che ne costituisce la trasfusione nel diritto interno – ed ambito soggettivo di affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza – cui si riferirebbe, invece, l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 – lascia perplessi. Infatti le due disposizioni si mostrano tra loro strettamente connesse, sol che si consideri che l’esclusione delle cooperative sociali dall’affidamento tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, fa sì che per le citate cooperative l’affidamento di detto servizio non possa che avvenire attraverso l’evidenza pubblica: ciò in contrasto con l’eccezione prevista dall’art. 10, lett. h), della Direttiva (e dall’art. 17, comma 1, lett. h) del Codice degli appalti).

11. In altre parole, al di fuori degli stretti ambiti in cui ammesso lo strumento convenzionale, resta obbligatoria la modalità  pubblicistica dell’appalto di servizi e ciò sia sul piano oggettivo, per servizi di trasporto sanitario che non possano qualificarsi come “d’emergenza” (C.d.S., Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1139), sia sul piano soggettivo, visto che la deroga al regime dell’evidenza pubblica fissata dall’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE si limita alle sole “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”. Lo stesso art. 57 del d.lgs. n. 117 cit. prevede la possibilità  “in via prioritaria” – cio prima dell’esperimento di una procedura di evidenza pubblica – dell’affidamento del servizio per cui causa mediante convenzione, il che sta a dire che ove la “via prioritaria” risulti per qualsiasi motivo non praticabile, l’affidamento avverà  comunque tramite gara pubblica (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 3131/2019, cit.). Ma, allora, riservare alle sole associazioni di volontariato l’affidamento mediante convenzione del servizio di trasporto sanitario d’emergenza – come fa l’art. 57 cit. – significherebbe che tutte le altre organizzazioni non lucrative, sebbene per esse il ricorso all’evidenza pubblica sia escluso dalla normativa comunitaria, possono divenire affidatarie del servizio in discorso, in base alla predetta normativa interna, solo attraverso il ricorso all’evidenza pubblica: con il chè, però, l’art. 57 del Codice del Terzo settore parrebbe in contrasto con il “considerando” 28 e con l’art. 10, comma 1, lett. h), della Direttiva, limitando, per il servizio in esame, la deroga al regime dell’evidenza pubblica ad una sola delle tipologie di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” previste dalla Direttiva stessa, cio alle sole associazioni di volontariato.

12. Sotto distinto e concorrente profilo, non persuade nemmeno l’accento posto dal primo giudice e dall’Azienda Sanitaria sulla diversità  tra associazioni di volontariato e cooperative sociali per il fine mutualistico che queste ultime perseguono, che giustificherebbe la riserva del convenzionamento alle prime. Ancora di recente, infatti, la Corte di Giustizia dell’UE, con sentenza della Sezione IV del 10 settembre 2020 resa in C-367/2019 (che al parag. 26 richiama taluni precedenti del 2012, del 2013 e del 2018), ha evidenziato come nella nozione di appalto pubblico, quale contratto a titolo oneroso, rientri anche il contratto in cui sia previsto quale corrispettivo il solo rimborso delle spese sostenute. Di tal chè anche la caratteristica enfatizzata dal T.A.R. e dall’A.S.L. B.A.T. – cio che soltanto nelle associazioni di volontariato manca qualunque vantaggio economico degli appartenenti all’ente, per i quali vige soltanto il rimborso delle spese – perde di valore ai fini di giustificare sul piano del diritto comunitario il più favorevole trattamento rispetto alle cooperative sociali: ciò, a prescindere dalla sua idoneità  a giustificare tale diverso trattamento sul piano del diritto interno.

13. Mette conto rimarcare un ulteriore elemento idoneo a sfumare le differenze tra le due tipologie di organizzazione non lucrativa per quanto qui interessa, e cio che, come le associazioni di volontariato possono avvalersi di lavoratori, così le cooperative sociali possono avere soci volontari, a cui viene corrisposto solo il rimborso delle spese (v. art. 2 della l. n. 381/1991).

14. Da quanto fin qui detto discende, dunque, il persistere di dubbi circa la compatibilità  con il diritto eurounitario della riserva di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017: dubbi che, come si sopra visto, la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 255/2020 alimenta, mettendo a confronto la restrizione del campo degli affidatari effettuata dal Legislatore italiano rispetto alla normativa europea, recepita dal Codice dei contratti pubblici, che include il servizio in questione tra quelli per i quali possibile derogare alle procedure di evidenza pubblica. Nè le perplessità  possono essere superate in ragione del carattere solo facoltativo, nella normativa nazionale, dell’affidamento mediante convenzione (l’art. 57 parla di “possibilità “), poichè la mancata inclusione delle cooperative sociali tra i soggetti che beneficiano di tale possibilità  giustifica ex se i dubbi di compatibilità  comunitaria.

F. FORMULAZIONE DEL QUESITO E RINVIO ALLA CORTE

1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità  invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., a pronunciarsi sul seguente quesito:

“se l’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – semprechè iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonchè aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità  sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità  lucrative”.

2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 pubblicate nella G.U.C.E. del 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte, mediante plico raccomandato, i seguenti atti:

1) i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

2) il ricorso di primo grado;

3) la sentenza del T.A.R. per la Puglia – sede di Bari appellata;

4) l’atto di appello e le memorie difensive dell’appellante e dell’appellata, nonchè i documenti versati in atti dalle parti, con particolare riguardo allo statuto dell’appellante;

5) la presente ordinanza;

6) la copia delle norme nazionali citate nel corpo dell’ordinanza e in particolare nei paragrafi C, D ed E.

3. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente eurounitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n. 7033/2020), così provvede:

1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., nei sensi e con le modalità  di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) dispone la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 18/1/2021 n.536 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente, Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio De Gregorio contro MINISTERO DELL’INTERNO-Questura di Milano, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

Mobbing : definizione e natura. 

1. Lavoro- Mobbing – definizione e natura. 

2. Lavoro- mobbing- fattispecie ed elementi. 

3.Lavoro -pubblico impiego- mobbing – disegno persecutorio – necessità .

4. Lavoro -pubblico impiego- mobbing -onere della prova- a carico del lavoratore- va affermato. 

5 . Lavoro – pubblico impiego- mobbing- illecito demansionamento- domanda di risarcimento- tempestiva impugnazione dei provvedimenti organizzatori- è necessaria.

N. 00536/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00368/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 368 del 2017, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio De Gregorio, con domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia; 

contro

MINISTERO DELL’INTERNO-Questura di Milano, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, Via Freguglia, n. 1; 

per la condanna

del Ministero dell’Interno al risarcimento del danno causato al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2020 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. -OMISSIS-, odierno ricorrente, riferisce di aver prestato servizio presso la Polizia di Stato e di essere stato assegnato, a decorrere dal 26 giugno 1999, presso il Reparto a cavallo-Dipartimento di Milano, inizialmente con la qualifica di Agente in prova e, successivamente, con qualifiche superiori sino al raggiungimento della qualifica di Assistente Capo.

Il sig. -OMISSIS- riferisce altresì¬ di essere in possesso dei brevetti sportivi federali FISE-CONI di Istruttore di Equitazione 1^ liv. e di Giudice Sportivo FISE di pìù discipline olimpiche, nonchè di essere stato ammesso a partecipare al 25^ corso di Istruttore Militare di Equitazione presso la Scuola Militare di Equitazione di Montelibretti al fine di conseguire la qualifica, poi effettivamente ottenuta, di responsabile di scuderia e di Istruttore di Equitazione. Riferisce infine di aver ottenuto, a seguito della frequenza di un apposito corso organizzato dal Ministero dell’Interno con la collaborazione dell’Università  di medicina-veterinaria di Perugia, l’ulteriore qualifica di infermiere veterinario per quadrupedi.

Il ricorrente sostiene che, a decorrere dall’anno 2004, il suo diretto superiore avrebbe tenuto nei suoi confronti una condotta mobbizzante consistente nel demansionamento e, pìù precisamente, nella persistente assegnazione di compiti non confacenti alla sua qualifica (compiti consistenti nell’effettuazione di servizi di pattugliamento a cavallo e, soprattutto, di pulizia box nonchè di strigliatura cavalli da utilizzare in pattuglia dagli agenti in possesso di qualifica, quella di cavaliere, ritenuta inferiore alla sua). 

L’interessato deduce che tale comportamento mobbizzante, caratterizzato come appena detto da demansionamento a da sostanziale accantonamento e marginalizzazione in ambito lavorativo, sarebbe stato causa di uno stato patologico di carattere psicosomatico che ha determinato la sua inidoneità  permanente al servizio di istituto. 

Con il ricorso in esame, il sig. -OMISSIS- chiede pertanto che il Ministero dell’Interno venga condannato al risarcimento dei danni connessi a tale stato patologico. In particolare chiede che l’Amministrazione venga condannata a corrispondergli una somma complessiva pari ad euro 995.760, di cui euro 496.820 a titolo di danno biologico, euro 150.000 per il danno da demansionamento professionale, euro 100.000 per il danno alla vita di relazione-danno esistenziale ed euro 248.940 per il danno morale.

Si è costituito in giudizio, per opporsi all’accoglimento delle domande avverse, il Ministero dell’Interno.

In prossimità  dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

Tenutasi la pubblica udienza in data 11 febbraio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

Come anticipato, il ricorso in esame è stato proposto per ottenere la condanna del Ministero dell’Interno al risarcimento dei danni asseritamente cagionati al ricorrente dalla condotta mobbizzante tenuta dal suo diretto superiore che, dall’anno 2004 sino all’anno 2016, avrebbe persistentemente assegnato allo stesso ricorrente compiti non confacenti alla sua qualifica professionale. Si è detto, in particolare, che il sig. -OMISSIS- ha acquisito la qualifica di Istruttore di Equitazione, qualifica che, riferisce lo stesso sig. -OMISSIS-, abilita non solo all’addestramento ed insegnamento/aggiornamento dei cavalieri, ma anche a svolgere le funzioni di responsabile di scuderia nonchè ad effettuare il continuo addestramento e movimento dei cavalli della Polizia al fine di garantire che vengano salvaguardate le loro necessità  etologiche attraverso il giornaliero svolgimento delle tre andature. Si è detto infine che il ricorrente ha altresì¬ conseguito la qualifica di infermiere veterinario per quadrupedi.

Come illustrato, l’interessato sostiene che, a decorrere dall’anno 2004, il suo diretto superiore lo avrebbe costantemente adibito a mansioni diverse ed inferiori rispetto a quelle connesse alle suddette qualifiche, in particolare assegnandolo a servizi di pattuglia a cavallo e, soprattutto, assegnandogli compiti di pulizia box e strigliatura cavalli. Questo continuo demansionamento sarebbe causa di uno stato patologico che, oltre ad essere fonte di danno biologico, avrebbe provocato un danno alla vita di relazione. 

A comprova di quanto sopra, è stata depositata la seguente documentazione: a) verbale della CMO del 10 ottobre 2017 che ha accertato l’inidoneità  permanente del ricorrente allo svolgimento del servizio di istituito presso la Polizia di Stato a causa della seguente patologia: disturbo dell’adattamento con ansia umore depresso cronico e disturbo di panico; b) perizia medica redatta dalla dr.ssa -OMISSIS-, da cui risulta una diagnosi di “episodio depressivo maggiore persistente, disturbo post traumatico cronico e disturbi da attacchi di panico”, patologia che nella stessa perizia viene causalmente ricondotta alla condotta mobbizzante subita in ambiente lavorativo; c) perizia redatta dal dr. -OMISSIS-in cui si afferma che il continuo demansionamento lavorativo subito dal ricorrente e la correlata situazione di stress costituiscono causa della seguente patologia: disturbo dell’adattamento in terapia farmacologica reattivo a stress lavorativo, “postumi di episodio sincopale con contusione polso destro e caviglia destra, disturbo da attacchi di panico, depressione con episodi di ansia acuta”, per un danno biologico pari al 70 per cento; d) perizia redatta dall’Ambulatorio di medicina del lavoro e prevenzione del disagio da lavoro e mobbing dell’ASL Roma 2 che conclude affermando la “presenza di disagio da stress lavoro correlato”; e) parere medico-legale redatto dal dr. -OMISSIS-, che accerta la sussistenza di una patologia correlata a mobbing e stress lavorativo che provoca una invalidità  pari al 70 per cento.

Per tutti questi motivi, come detto, il ricorrente chiede che l’Amministrazione venga condannata a corrispondergli una somma complessiva pari ad euro 995.760, di cui euro 496.820 a titolo di danno biologico, euro 150.000 per il danno da demansionamento professionale, euro 100.000 per il danno alla vita di relazione-danno esistenziale ed euro 248.940 per il danno morale.

Ritiene il Collegio che la domanda non possa essere accolta per le ragioni di seguito esposte.

Come ormai noto, il “mobbing” consiste in una forma di terrorismo psicologico attuato in ambito lavorativo, che implica un atteggiamento ostile e non etico posto in essere in forma sistematica, e non occasionale ed episodica, da una o pìù persone nei confronti di un solo individuo il quale viene a trovarsi in una situazione indifesa e fatto oggetto di una serie di iniziative vessatorie e persecutorie. Questo comportamento costituisce spesso causa di patologie che, se accertate, determinano in capo al datore di lavoro l’obbligo di provvedere al risarcimento del danno, obbligo da ricondurre all’art. 2087 cod. civ. il quale, come noto, impone al datore di lavoro di tutelare l’integrità  fisica e morale dei lavoratori subordinati. 

Come precisa la giurisprudenza, affinchè possa ritenersi integrata la fattispecie di mobbing è dunque necessario il ricorrere dei seguenti elementi: a) molteplicità  dei comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) evento lesivo della salute o della personalità  del dipendente; c) nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e il pregiudizio all’integrità  psico-fisica del lavoratore; d) prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio (cfr. Cassazione civ., sez. lavoro, 4 giugno 2015, n. 11547; Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 284; id., sez. III, 1 agosto 2014, n. 4105; id., sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4135; id. sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1388). 

Per quanto concerne in particolare il lavoro pubblico, la stessa giurisprudenza ha puntualizzato che, per configurarsi una condotta di mobbing è necessaria la sussistenza di un disegno persecutorio tale da rendere tutti gli atti dell’amministrazione non già funzionali all’interesse generale a cui sono normalmente diretti, quanto piuttosto a dare esecuzione a tale disegno (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1609; id. VI, 15 giugno 2011, n. 3648). 

La sussistenza di una sistematica volontà  dell’Amministrazione di attuare l’intento persecutorio, indipendentemente dalla rispondenza degli atti e dei comportamenti assunti all’interesse pubblico, permette di distinguere fra condotta mobbizzante (da un lato) e fisiologica gestione del personale sfavorevole alle aspirazioni di quest’ultimo (dall’altro), aspirazioni che, nell’ambito del pubblico impiego (e soprattutto nell’ambito degli ordinamenti fortemente gerarchizzati quale quello della Polizia di Stato), non sempre possono essere assecondate ed anzi vengono spesso sacrificate se contrastanti con le esigenze di servizio.

Sotto il profilo probatorio si è inoltre chiarito che il lavoratore che lamenta di essere vittima di una condotta mobbizzante non può limitarsi ad allegare l’esistenza di specifici atti illegittimi, ma deve quantomeno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il giudice amministrativo possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di un pìù complessivo disegno preordinato alla vessazione o alla prevaricazione (cfr. Consiglio di Stato, sent. n. 4135 del 2013 cit.). A questo proposito si osserva che la responsabilità  del datore di lavoro per i danni derivanti da condotte mobbizzanti scaturisce, come detto, dall’art. 2087 cod. civ. il quale, secondo la giurisprudenza, “non configura un’ipotesi di responsabilità  oggettiva, in quanto la responsabilità  del datore di lavoro va collegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento. Ne consegue che incombe al lavoratore che lamenti di avere subito, a causa dell’attività  lavorativa svolta, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività  dell’ambiente di lavoro, nonchè il nesso tra l’uno e l’altro, e solo se il lavoratore abbia fornito la prova di tali circostanze sussiste per il datore di lavoro l’onere di provare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno e che la malattia del dipendente non è ricollegabile alla inosservanza di tali obblighi”. La stessa giurisprudenza ha anche affermato che “la riconosciuta dipendenza delle malattie da una causa di servizio implica necessariamente, o può far presumere, che gli eventi dannosi siano derivati dalle condizioni di insicurezza dell’ambiente di lavoro, potendo essi dipendere piuttosto dalla qualità  intrinsecamente usurante della ordinaria prestazione lavorativa e dal logoramento dell’organismo del dipendente esposto ad un lavoro impegnativo per un lasso di tempo pìù o meno lungo, restandosi così¬ fuori dall’ambito dell’art. 2087 c.c., che riguarda una responsabilità  contrattuale ancorata a criteri probabilistici e non solo possibilistici” (cfr. Cassazione civ., sez, lav., 29 gennaio 2013, n. 2038).

Va infine osservato che la giurisprudenza ha anche rilevato che la domanda di risarcimento dei danni discendenti da illecito demansionamento e mobbing non può essere accolta qualora il lavoratore non abbia tempestivamente impugnato i provvedimenti organizzativi, ritenuti illegittimi ed adottati dall’Amministrazione nell’ambito della sua attività  gestionale, da cui è derivata l’asserita modifica peggiorativa del rapporto lavorativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 marzo 2015, n. 1282; id., sez. III, 5 febbraio 2015, n. 576; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 3 aprile 2018, n.687; T.A.R. Molise, sez. I, 19 gennaio 2016, n. 23). A questo proposito si osserva che il pubblico dipendente è tenuto a reagire prontamente contro gli ordini illegittimi, compresi quelli che ledono le sue prerogative professionali, giacchè il “metus” del lavoratore nei confronti del datore di lavoro – che giustifica la mancata immediata reazione – è tipico dei rapporti senza stabilità .

Illustrato in questo modo il quadro normativo e giurisprudenziale in cui si innesta la presente controversia, ritiene Collegio che, come anticipato, il ricorso non possa essere accolto.

Va in primo luogo difatti osservato che nessuno degli ordini di servizio che hanno assegnato al ricorrente compiti ritenuti non in linea con la sua qualifica professionale è stato tempestivamente impugnato. Tale elemento, per le ragioni sopra illustrate, è già di per sè decisivo ai fini del rigetto della domanda risarcitoria. 

In ogni caso, si deve rilevare come l’interessato non abbia comunque fornito la prova della condotta illecita tenuta dall’Amministrazione, ed in particolare non abbia fornito la prova dell’esistenza di un sovrastante disegno persecutorio, finalizzato alla sua emarginazione in ambito lavorativo.

Come ripetuto, il ricorrente avanza le sue pretese affermando che il suo superiore gerarchico, a decorrere dall’anno 2004, lo avrebbe sistematicamente impiegato in due servizi ritenuti dequalificanti non confacenti alle qualifiche da egli possedute di responsabile di scuderia e di Istruttore di Equitazione nonchè di infermiere veterinario per quadrupedi. 

Va perಠosservato che tali qualifiche non sono previste dalle norme che disciplinano l’ordinamento del personale della Polizia di Stato, contenute nel d.P.R. n. 335 del 1982, e non possono, quindi, delimitare l’ambito delle prestazioni che tale personale è tenuto ad espletare in base alle disposizioni contenute in tale corpo normativo. 

Si può dire, in altre parole, che le qualifiche di Istruttore di Equitazione e di infermiere veterinario per quadrupedi abilitano chi ne è in possesso a svolgere gli specifici compiti connessi alle conoscenze acquisite frequentando i corsi che le attribuiscono, ma non modificano certo lo status del dipendente, il quale è comunque tenuto a svolgere tutte le prestazioni connesse alla sua vera e propria qualifica di appartenenza attribuita secondo le disposizioni contenute nel d.P.R. n. 335 del 1982 il quale, come noto, all’art. 1, individua esclusivamente i seguenti ruoli: a) ruolo degli agenti e assistenti; b) ruolo dei sovrintendenti; c) ruolo degli ispettori; c-bis) carriera dei funzionari. 

Per quanto riguarda in particolare il personale inquadrato nella qualifica di Assistente (qualifica posseduta dal ricorrente), l’art. 5, comma 2, del suddetto d.P.R. stabilisce che <>.

Come si vede, la norma è chiara nel prevedere che il personale appartenete al ruolo degli Assistenti può essere chiamato ad espletare mansioni esecutive alle quali possono essere ben ricondotti i compiti di pattugliamento in servizio ippomontato. Non si può pertanto ritenere che l’assegnazione di tale incarico al ricorrente costituisca demansionamento che denota comportamento mobbizzante.

Per quanto concerne poi i compiti di pulizia box e strigliatura cavalli, il ricorrente ha depositato in giudizio diverse relazioni di servizio che perಠrisultano eccessivamente generiche non essendo possibile da esse ricavare se, effettivamente, l’attività  in concreto svolta dal ricorrente per tutto l’arco dell’orario lavorativo sia consistita nella strigliatura ovvero nella rimozione dello stallatico e nel rifacimento delle lettiere. In ogni caso non sono stati depositati ordini di servizio del superiore gerarchico che abbiano disposto specificamente in tal senso.

Si deve dunque ritenere che, pur avendo il ricorrente addotto (attraverso la produzione di documentazione medica) significativi elementi che possono far presumere la sussistenza di un collegamento causale fra la seria patologia che lo affligge e l’attività  lavorativa svolta, non sia stata data la prova della sussistenza di un disegno persecutorio attuato dall’Amministrazione il quale, come detto, costituisce elemento imprescindibile per poter affermare la sussistenza della fattispecie di mobbing. 

Ne consegue che, come ripetuto, la domanda risarcitoria proposta in questa sede non può essere accolta.

La copiosa documentazione medica prodotta che fa presumere che la seria patologia che affligge il ricorrente sia in qualche modo connessa all’attività  lavorativa da egli svolta induce il Collegio a ritenere che la domanda risarcitoria, anche se infondata, sia stata proposta sulla base di ragionevoli elementi. Sussistono dunque giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 23/3/2020 n.536 proviene da Giustamm.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1135 del 2013, proposto da Fondazione Filippo Turati Onlus Ente Morale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi e Silvio Giancaspro, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Quintino Sella, 40;

Azienda Sanitaria Locale Foggia, Regione Puglia;

Casa di Cura “Leonardo De Luca” s.r.l., Casa di Cura Riunite Villa Serena e Nuova San Francesco; Casa di Cura Prof. Brodetti – Villa Igea, S.P.A. Gestione Daunia Medica – Casa di Cura San Michele, rappresentate e difese dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto in Bari, via Q. Sella, 120;

della deliberazione della Giunta regionale Puglia n. 3007 del 27 dicembre 2012, pubblicata sul B.U.R.P. n. 15 del 30 gennaio 2013, ed avente ad oggetto “legge Regionale 2/2011 – rideterminazione, rimodulazione e qualificazione del fabbisogno dei posti letto accreditati rientranti nella rete ospedaliera privata accreditata. Approvazione preintese e modifica R.R. n. 15/2006” a seguito della quale si è proceduto d’ufficio a disporre il “disaccreditamento di n. 4 posti letto nella branca di medicina Generale, in considerazione del basso tasso di occupazione rilevato nel corso dell’anno 2012” per la “casa di Cura Fondazione Turati di Foggia” e ciò in quanto “pur convocata ritualmente, per il tramite del proprio rappresentante legale, non ha inteso sottoscrivere le pre intese, così come risulta da verbale del 11/12/2012”; nonché,

in parte qua, ove lesivo, dell’art. 1 del regolamento regionale 28 dicembre 2012 n. 38, pubblicato sul B.U.R.P. 31 dicembre 2012 n. 189, secondo il quale “il fabbisogno dei posti letto ripartiti per disciplina da autorizzare all’esercizio ammontano a complessivi n. 2588 posti letto, secondo lo schema sinottico di seguito riportato di cui:

• quanto a n. 2.145 destinati all’accreditamento delle case di cura private;

• quanto a n. 443 autorizzati all’esercizio.

I posti letto delle strutture private, eccedenti il suddetto fabbisogno si intendono esclusi dal procedimento di accreditamento previsto dalla legge regionale 28 maggio 2008 n. 8 ed i relativi oneri non potranno in nessun caso essere posti a carico del Servizio Sanitario Regionale”;

nonché, ove lesiva,

della deliberazione della Giunta regionale Puglia 31 ottobre 2012 n. 2234, recante i “criteri per la rideterminazione del fabbisogno della rete ospedaliera privata accreditata”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle case di cura evocate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 del cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Silvio Giancaspro e Luigi Paccione;

Considerato che nel 2008 la fondazione ha ottenuto l’accreditamento istituzionale in fascia C (struttura con 30 posti-letto suddivisi in 16 di medicina generale e 14 di riabilitazione post-acuzie);

considerato che la stessa ha subito un taglio dei posti letto accreditati, per motivi di contenimento della spesa sanitaria, con l’impugnata deliberazione della Giunta regionale Puglia n. 3007 del 27 dicembre 2012;

considerato che rispetto al taglio in sé nell’acquisto di prestazioni sanitarie, in particolare determinato dal basso tasso di occupazione rilevato nel corso dell’anno 2012 e disposto in applicazione del regolamento regionale 28 dicembre 2012 n. 38, non vengono dedotti argomenti che concretamente, allo stato, dimostrino l’illogicità e l’arbitrarietà dell’azione amministrativa;

considerato peraltro che l’ accreditamento istituzionale “costituisce una abilitazione a negoziare con la pubblica amministrazione una volta acclarati i requisiti tecnici, strutturali e organizzativi generali e specifici della struttura, in difetto dei quali non potrebbe aprirsi una fase negoziale. Da ciò deriva che l’accreditamento di per sé non genera alcun obbligo di acquisto da parte della amministrazione delle prestazioni che nella struttura possono essere rese” (Cons. Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1521);

considerato che il “disaccreditamento” viene motivato sulla base del fatto che la “casa di cura Fondazione Turati di Foggia…pur convocata ritualmente, per il tramite del proprio rappresentante legale, non ha inteso sottoscrivere le pre intese, così come risulta da verbale del 11/12/2012”;

considerato che la deliberazione regionale non sembra però ricollegare la revoca parziale dell’accreditamento alle ipotesi previste dall’art. 27 della legge regionale n. 8/2004;

considerato che, più in generale, per quanto premesso, le esigenze dalla programmazione finanziaria tesa ad un risparmio delle risorse non sembra rapportarsi immediatamente all’accreditamento, ma piuttosto alla fissazione dei tetti di spesa e ai conseguenti accordi all’articolo 8-quinquies del decreto legislativo n. 502/1992, che devono conformarsi al volume delle prestazioni acquistabili da parte del Servizio sanitario;

considerato che peraltro che la misura può incidere sugli stessi standards di accreditamento;

considerato pertanto che si rinvengono nella fattispecie i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

considerato che il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese della fase cautelare;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione unica) accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato, nella parte in cui dispone la riduzione dei posti-letto accreditati.

Fissa per la discussione della causa l’udienza del giorno 8 ottobre 2014.

Compensa tra le parti le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/09/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza – 26/9/2013 n.536 proviene da Giustamm.

va accolta la richiesta di termini a difesa per replicare a motivi aggiunti notificati in termini non utili per la trattazione della sospensiva, differendo la trattazione della domanda cautelare proposta con i citati motivi aggiunti, precisando che, nelle more, la stazione appaltante non può procedere alla stipula del contratto per la preclusione di cui all’art. 11 comma 10-ter del codice dei contratti pubblici. (G.S.)

N. 00536/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00630/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società EDIL CO. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l’avv. Alfonso Viscusi in Firenze, via La Marmora n. 14;

contro

Comune di Poggibonsi, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

nei confronti di

– UNIECO Societa’ cooperativa, costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Luca Capecchi e Paolo Coli, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20;

– Carli 1979 s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) di tutti i verbali di gara;

2) degli atti di individuazione del criterio di attribuzione dei punteggi, degli atti delle fasi di valutazione, di normalizzazione e attribuzione dei punteggi;

3) della graduatoria provvisoria fra le imprese ammesse alla valutazione della offerta tecnico-organizzativa di cui al verbale di gara del 20.12.2010 e prospetto “a colori” allegato sub a) al medesimo verbale;

4) della fase di attribuzione dei cc.dd. punteggi normalizzati di cui al verbale del 22.12.2010, nonchè di quella di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte economiche dei concorrenti, del calcolo del punteggio complessivo assegnato ai concorrenti di cui al verbale di gara del 22.12.2010 e della c.d. graduatoria definitiva dei concorrenti di cui al prospetto “a colori” allegato sub a) al medesimo verbale;

5) della fase di individuazione dell’offerte anormalmente basse, della scelta di sottoporre a verifica di congruità l’offerta del concorrente primo graduato RTI UNIECO-CARLI 1979;

6) di tutti gli ignoti atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta del RTI Unieco-Carli 1979 conclusosi con atto della commissione del 31.01.2011 di dichiarazione di congruità di detta offerta;

7) del verbale del 31.01.2011 nel quale “la commissione, all’unanimità dichiara non anomala l’offerta dell’impresa concorrente ATI UNIECO – capogruppo CARLI prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 94,333 ed aggiudica provvisoriamente alla stessa l’appalto”;

8) del verbale di gara dell’1.03.2011 (erroneamente e contraddittoriamente datato anche 1.02.2011) e della “dettagliata relazione del RUP” ad esso allegata, con i quali l’istanza di annullamento in via di autotutela formulata ex art. 243 bis D.L.vo n. 163/2006 dall’attuale ricorrente Edil co. s.r.l. è stata rigettata e la commissione ha confermato il proprio operato ed in particolare “quanto risulta dai verbali di gara sedute del 20 e 22/12/2010 e 31/01/2011 con i relativi allegati”;

9) dell’ignota aggiudicazione definitiva in favore del RTI controinteressato;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente concluso tra il Comune di Poggibonsi ed il RTI Unieco-Carli 1979 per i lavori di cui è causa;

nonchè per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua;

nonchè per il risarcimento dei danni da illegittima aggiudicazione, quanto al lucro cessante pari al mancato utile del 10% del valore della propria offerta, oltre al danno emergente per la perdita di chanches in relazione alla possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti pubblici sulla base del fatturato non realizzato in virtù dell’appalto di cui alla presente causa, per il danno c.d. curriculare ed il danno all’immagine del ricorrente, da quantificarsi in via equitativa concordemente ai costanti orientamenti giurisprudenziali creatisi sull’argomento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Poggibonsi e di UNIECO Societa’ cooperativa;

Visto il ricorso incidentale presentato da UNIECO Societa’ cooperativa;

Visti i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente in data 5 maggio 2011, per l’annullamento:

– dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI controinteressato, resa a mezzo del provvedimento del Responsabile dell’U.O. di staff Segreteria generale registro generale n. 348 del 30.03.2011, n. 36/Ag/2011 del 29.03.2011;

– del provvedimento – implicito e/o esplicito – di divenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva e di verifica positiva del possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara in capo al RTI Unieco-Carli 1979;

– della nota prot. n. 9053 del 30.03.2011 a firma del Responsabile dell’U.O. di Staff Segreteria generale, recante comunicazione ex art. 79, c.5, lett. a), D.L.vo n. 163/2006, nonchè ammissione all’accesso agli atti;

– dell’avviso di aggiudicazione gara in favore del RTI Unieco Carli 1979 S.r.l. predisposto dall’Ufficio gare ed appalti del Comune di Poggibonsi;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente concluso tra il Comune di Poggibonsi ed il RTI Uniecoi-Carli 1979 per i lavori di cui è causa;

nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua;

nonchè per il risarcimento dei danni da illegittima aggiudicazione, quanto al lucro cessante pari al mancato utile del 10% del valore della propria offerta, oltre al danno emergente per la perdita di chanches in relazione alla possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti pubblici sulla base del fatturato non realizzato in virtù dell’appalto di cui alla presente causa, per il danno c.d. curriculare ed il danno all’immagine del ricorrente, da quantificarsi in via equitativa concordemente ai costanti orientamenti giurisprudenziali creatisi sull’argomento.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’istanza depositata il 10/5/2011 con cui la società controinteressata ha chiesto la concessione di termini a difesa per replicare ai motivi aggiunti notificati dalla parte ricorrente in data 4/5/2011, dunque in termini non utili per la trattazione nell’odierna camera di consiglio;

Ritenuto di dover accogliere la predetta istanza, differendo la trattazione della domanda cautelare proposta con i citati motivi aggiunti alla camera di consiglio del 25 maggio 2011;

Rilevato altresì che, nelle more, la stazione appaltante non può procedere alla stipula del contratto per la preclusione di cui all’art. 11 comma 10-ter del codice dei contratti pubblici;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) rinvia alla camera di consiglio del 25 maggio 2011 la trattazione della domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente il 5/5/2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/5/2011 n.536 proviene da Giustamm.

A. Catoni, Presidente ed Estensore
A. Z. (avv. ti C. e G. Fallagrassa) c. MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. dist. St.)

la qualifica di “residuato bellico” dell’ordigno è elemento indefettibile per stabilire il diritto all’attribuzione del premio di disattivazione di esplosivi pericolosi ex lege 29 maggio 1985 n. 294

Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Indennità di disattivazione – Presupposti – Residuato bellico – Necessità

Il diritto all’attribuzione del premio di disattivazione di esplosivi pericolosi, previsto dalla L. 29 maggio 1985 n. 294, spetta soltanto se l’attività di disattivazione riguarda ordigni qualificabili “residuato bellico”.

composto dai signori

Dr. Antonio Catoni – Presidente

Dr. Dino Nazzaro – componente

Dr. Luciano Rasola – componente

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 586 del 1998, proposto da

A. Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Carla e Giorgio Fallagrassa;

MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato ;

del diritto al premio di disattivazione e della sua conseguente attribuzione;

Visto il ricorso con i relativi allegati,
Visto l’atto di costituzione in giudizio;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito in udienza il 12.04.07, il relatore Dr. Catoni ed uditi, altresì, l’avv. Carla Fallagrassa, per il ricorrente e l’Avv. dello Stato Lorenza Di Bartolomeo per l’amministrazione resistente;
Considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente lamenta la mancata attribuzione del premio di disattivazione per esplosivi pericolosi che l’amministrazione gli ha negato sul presupposto che la sua attività non avesse luogo nelle condizioni di pericolosità richieste per l’attribuzione dello stesso premio.
Chiede, altresì, consulenza tecnica dalla quale risulti in modo incontrovertibile il suo diritto alla corresponsione del premio.
La causa dopo una prima udienza del 15.12.2005, è pervenuta alla udienza definitiva del 12.04.2007, nella quale il collegio l’ha trattenuta per deciderla.
Il ricorso è infondato.
Si tratta nella specie di stabilire se la valutazione effettuata dall’amministrazione che ha escluso che nell’attività del ricorrente si configurasse un reale rischio tale da giustificare l’attribuzione del premio, sia stata correttamente espletata.
A ben vedere è evidente nella specie una valutazione di carattere tecnico discrezionale che non è censurabile dal giudice amministrativo se non per palesi errori di fatto o rilevante illogicità nella valutazione.
Questi elementi, ad avviso del collegio, sono chiaramente mancanti nella fattispecie come dimostra la stessa richiesta di nomina di un CTU che ne esamini gli aspetti.
Si chiede in sostanza di sostituire la valutazione di un organo tecnico ad una valutazione discrezionale di profilo egualmente tecnico stabilita dall’amministrazione che non manifesta alcun aspetto di illogicità.
In effetti ove si legga la circolare che lo stesso ricorrente ha esibito, la corresponsione del premio è possibile solo nei seguenti casi di “rischio reale”:
messa allo scoperto di bombe di aereo o di manufatti esplosivi, residuati bellici che abbiano ancora la spoletta;
disattivazione e rimozione ed eventuale brillamento di mine e trappole esplosive, residuati bellici;
dispolettamento sul posto dopo rinvenimento, di bombe di aereo residuati bellici;
scaricamento sul posto, dopo ritrovamento, di bombe di aereo, residuati bellici, che non è stato possibile far brillare sul posto;
rimozione dal luogo di ritrovamento e scaricamento dei residuati bellici carichi con aggressivi chimici:
E’ evidente, quindi, che in virtù delle seguenti precisazioni contenute nella detta circolare che, tra l’altro, non risulta neanche impugnata, la qualifica di residuato bellico è elemento indefettibile per stabilire il diritto all’attribuzione del premio di disattivazione, previsto dalla legge 294/85.
Orbene nel lungo elenco predisposto dal ricorrente illustrante la sua attività di disinnescatore non si rinviene neanche una sola volta la disattivazione di un ordigno che abbia le caratteristiche di quelle sopraelencate, sicché non appare revocabile in dubbio che l’amministrazione abbia correttamente escluso l’interessato dal novero delle persone aventi diritto.
A questo punto resta del tutto irrilevante stabilire se l’ulteriore condizione dell’autorizzazione della autorità di P.S., cui l’interessato ritiene equiparabile l’ordine del Comandante provinciale, fosse necessaria come condizione per l’attribuzione del premio.
Il ricorso, infondato, va perciò respinto.
Le spese tuttavia possono esser compensate tra le parti sussistendone i motivi, rinvenibili nella natura della controversia e nella convinzione del ricorrente che riteneva in buona fede di aver diritto all’emolumento in questione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione di Pescara, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Cosi deciso in Pescara il 12-04-07.

Pubblicata mediante deposito 15/05/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 15/5/2007 n.536 proviene da Giustamm.

Pres.Giovannini – Est. Atzeni
P. S. C. (Avv. G. Moreno) c/ Ministero dell’ Interno (Avv. Gen. Stato)

sulla legittimità o meno della sanzione della destituzione dal servizio di un agente di Polizia per violazione del principio di proporzionalità

Pubblico impiego – Agenti di P.S. – Provvedimenti disciplinari – Destituzione – Comminata per fatti di reato –- Irrogazione di sanzioni più tenui nei confronti di soggetti responsabili di fatti-reato analoghi – Violazione del principio di proporzionalità – Illegittimità

Qualora due (o più) dipendenti della Polizia di Stato siano giudicati corresponsabili per analoghi fatti costituenti reato, una differenza marginale fra i comportamenti ascritti ai due poliziotti e la differenza ancor più marginale fra le condanne riportate, non giustifica la sproporzione evidente fra la sospensione dal servizio a termine, irrogata ad un dipendente, e l’espulsione definitiva dal posto di lavoro, irrogata ad altro, atteso che il ragionamento in base al quale viene individuata la sanzione da applicare nei confronti di un dipendente pubblico, colpevole di illeciti disciplinari, ogni volta in cui la condotta di quest’ultimo si intreccia con quelle di altri dipendenti dell’amministrazione, deve tenere conto anche della necessità di punire equamente tutti i responsabili, proporzionalmente con le rispettive colpe.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4806/2002, proposto dal

sig. Pasqualino Salvatore Celano rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Morero ed elettivamente domiciliato in Roma, via Silla n. 7, presso l’avv. Pietro Paolo Mennea;

contro

Ministero dell’Interno in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

Capo della Polizia – Direttore Generale della Pubblica Sicurezza, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione I, n. 213/2002 in data 31 gennaio 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 21 novembre 2006, il Consigliere Manfredo Atzeni ed uditi, altresì, i legali di parte, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, il sig. Pasqualino Salvatore Celano impugnava la decisione n. 333-D/38341 in data 22/6/1998 con la quale il Capo della Polizia, Direttore Generale della Pubblica Sicurezza presso il Ministero dell’Interno, gli aveva inflitto la sanzione disciplinare della destituzione, deducendo cinque mezzi di gravame e chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso.
Avverso la predetta sentenza interpone appello l’originario ricorrente, contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum, sostenendo l’insufficienza e l’illogicità della motivazione della sentenza impugnata, riproponendo le censure disattese in primo grado e chiedendo l’annullamento, previa sospensione, della sentenza appellata.
Con ordinanza n. 2917 in data 9 luglio 2002 è stata accolta l’istanza cautelare.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato chiedendo, con due memorie difensive, il rigetto del ricorso.
All’udienza del 21 novembre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

L’appello è fondato, nei sensi di cui avanti.
L’odierno ricorrente, agente scelto della Polizia di Stato, è stato destituito dal servizio, in esito al relativo procedimento disciplinare, essendo stata applicata nei suoi confronti, su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p., la pena di anni uno e mesi otto di reclusione e £. 800.000 di multa per i reati di truffa, simulazione di reato e falso, materiale ed ideologico, commessi in concorso con terzi ed in occasioni connesse alla sua attività nell’ambito della Polizia di Stato con comportamenti truffaldini in danni di assicurazioni, sulla base di false denunce di furti di autovetture o di incidenti stradali.
Le censure dedotte dal ricorrente in primo grado e riproposte in appello, riassunte alle lettere a) – c) ed e) della sentenza di prime cure, non sono fondate, mentre devono essere condivise le considerazioni contenute nella sentenza appellata.
Occorre solo sottolineare come l’appellante deduca, quale unico concreto elemento sulla base del quale affermare la sua estraneità quanto meno ad alcuni dei fatti contestati, il disconoscimento della sua firma su un modulo di constatazione amichevole di incidente stradale, fondato esclusivamente sul fatto che la sottoscrizione non reca il secondo nome.
Tale elemento appare, invero, assolutamente secondario rispetto agli elementi a carico dell’incolpato, riassunti nella memoria del funzionario istruttore, le cui risultanze giustamente sono state giudicate condivisibili nella sentenza di primo grado.
Una volta confermati i fatti sui quali si basa l’accusa, deve convenirsi con l’Amministrazione sulla valutazione secondo la quale degli episodi di truffa e di falso, materiale ed ideologico, commessi da un agente della Polizia di Stato, in vicende connesse alla sua attività istituzionale, incrinano pesantemente la fiducia dell’amministrazione nel senso dell’onore dell’agente, e nella sua capacità di non abusare della propria posizione in seno all’organizzazione della Pubblica Sicurezza.
Giustamente, quindi, il comportamento del ricorrente è stato giudicato meritevole di sanzione.
Non può, invece, essere condiviso l’orientamento dell’amministrazione e della sentenza appellata in relazione all’individuazione della sanzione da applicare.
Deve essere premesso che la Sezione non condivide le argomentazioni del ricorrente circa l’esistenza del vizio di sviamento di potere, denunciato affermando l’esistenza di uno spirito persecutorio nei suoi confronti.
Invero, la gravità dei fatti giustifica ampiamente, e rende anzi doverosa, l’applicazione di una sanzione disciplinare severa.
Deve, invece, essere contestata la logica seguita dall’amministrazione nell’irrogare al ricorrente la sanzione massima nonostante i fatti che hanno portato alla condanna ed alla destituzione del ricorrente abbiano coinvolto altri addetti alla Polizia di Stato, che non hanno subito analoghe sanzioni.
Ritiene, infatti, il collegio che il ragionamento in base al quale viene individuata la sanzione da applicare nei confronti di un dipendente pubblico, colpevole di illeciti disciplinari, ogni volta in cui la condotta di quest’ultimo si intreccia con quelle di altri dipendenti dell’amministrazione debba tenere conto anche necessità di punire equamente tutti i responsabili, proporzionalmente con le rispettive colpe.
Nel caso di specie uno dei dipendenti della Polizia di Stato, pari grado del ricorrente, giudicato corresponsabile in uno degli episodi per i quali egli è stato destituito, è stato sospeso dal servizio per sei mesi.
La diversità fra le posizioni dei due agenti riscontrata dall’amministrazione consiste nel fatto che l’agente in questione è stato condannato per un solo episodio, ed ha riportato una condanna inferiore (un anno e quattro mesi, anziché un anno ed otto mesi come il ricorrente; entrambi sono stati poi condannati a pagare £. 800.000 di multa).
Ritiene il collegio che una differenza marginale fra i comportamenti ascritti ai due poliziotti e la differenza ancora più marginale fra le condanne riportate non giustifichi la sproporzione evidente fra la sospensione dal servizio a termine, anche se disposta per la durata massima, e l’espulsione definitiva dal posto di lavoro.
Ulteriore elemento di illogicità deve poi essere riscontrato in relazione alla posizione del superiore gerarchico del ricorrente, in favore del quale, ed anzi dietro sua sollecitazione, sarebbe stato commesso uno dei reati ascritti al ricorrente.
Il suddetto funzionario non risulta avere subito, allo stato, alcuna sanzione disciplinare.
L’amministrazione sostiene che ciò è dovuto al fatto che il procedimento penale riguardante il funzionario in questione non è ancora terminato, in quanto l’incolpato non ha ritenuto di scegliere la strada del cosiddetto patteggiamento.
La circostanza è rilevante.
Peraltro, deve essere osservato anche come a seguito dell’impostazione seguita dall’amministrazione il ricorrente, che ricopre il grado di agente scelto, sia stato allontanato definitivamente dal servizio mentre il suo superiore il quale, nella ricostruzione dell’amministrazione, è compartecipe ed anzi ispiratore di uno dei comportamenti ascritti al ricorrente stesso, sia ancora in servizio, a quattordici anni di distanza dall’epoca dei fatti, ed abbia ottenuto anche degli avanzamenti di carriera (il fatto, riferito dall’appellante, non è contestato).
Sulla base di tale circostanze, afferma il collegio che l’amministrazione non ha seguito un corretto criterio di proporzionalità nel graduare le sanzioni da applicare nei confronti dei vari soggetti implicati nei fatti di cui si discute, in relazione alle rispettive responsabilità.
L’appello deve, in conclusione, essere accolto in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado accolto, nei termini di cui sopra, il ricorso di primo grado ed annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui, una volta accertata la responsabilità disciplinare dell’odierno ricorrente, determina la sanzione da applicare nei suoi confronti, in relazione alle conseguenze della vicenda sul piano disciplinare per gli altri dipendenti della Polizia di Stato coinvolti, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
La complessità della vicenda e la sola parziale fondatezza dei motivi d’appello giustifica la compensazione integrale di spese ed onorari del giudizio.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza gravata annulla, nei sensi di cui in motivazione, il provvedimento impugnato in primo grado.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 21 novembre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Gianpiero Paolo Cirillo – Consigliere

Manfredo Atzeni – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…12/02/2007…
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/2/2007 n.536 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la rinnovazione della procedura concorsuale per l’accesso al 2^ livello e al I^ livello differenziato di professionalità dell’area legale in relazione al difetto di giurisdizione collegato alla natura privatistica dell’atto che dispone il recupero.(G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 26 giugno 2007 n. 3284

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 28 ottobre 2005 n. 5187

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza sospensiva – 31/1/2007 n.536 proviene da Giustamm.

Pres. D’Arpe, Est. Balloriani – Maglio (Avv. Sticchi Damiani) c. Sottocommissione Elettorale Cincondariale di Galatina (Avv.ra Stato), Prefetto di Lecce (Avv.ra Stato) e Comune di Galatina (Avv. Mormandi).

Elezioni – elezioni amministrative – Impugnativa di atti antecedenti la delibera di proclamazione degli eletti – Ammissibilità – esclusione di liste elettorali – tutela cautelare – accoglimento. (G.S.)

E’ ammissibile un ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione di una lista dalla competizione elettorale comunale, non potendosi condividere l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 24 novembre 2005, n. 10, secondo cui dovrebbe essere esclusa la possibilità di impugnazione, prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni elettorali. La tutela cautelare puo’ essere accordata se il ritardo nel deposito della lista e’ giustificabile. (G.S.)

Registro Ordinanze: 536/2006
Registro Generale: 715/2006

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA – LECCE
PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ENRICO D’ARPE Presidente
ETTORE MANCA Ref.
MASSIMILIANO BALLORIANI Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 10 Maggio 2006
Visto il ricorso 715/2006 proposto da:
MAGLIO FRANCESCO
rappresentato e difeso da:STICCHI DAMIANI ERNESTOcon domicilio eletto in LECCEVIA 95 RGT FANTERIA, 9presso STICCHI DAMIANI ERNESTO

contro

SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE CINCONDARIALE DI GALATINArappresentato e difeso da:AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in LECCEVIA F.RUBICHI 23presso la sua sede

PREFETTO DI LECCErappresentato e difeso da:AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in LECCEVIA F.RUBICHI 23presso la sua sede

COMUNE DI GALATINA
rappresentato e difeso da:MORMANDI GIUSEPPEcon domicilio eletto in LECCEVIA F.SCO RUBICHI 23presso SEGRETERIA TAR
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del verbale n. 140 del 30 aprile 2006 con cui la Sottocommissione Elettorale Circondariale di Galatina ha deliberato di non ammettere per l’elezione del Consiglio comunale di Galatina (fissata per i giorni 28-29 maggio 2006) la candidatura alla carica di sindaco del sig. Francesco Maglio (detto Franco), nell’ambito della lista contraddistinta dal contrassegno “Corona circolare blu con dodici stelle gialle, circoscrivente un ramoscello di cinque foglie verdi e la scritta MRE, di colore rosso, su fondo bianco sfumato in celeste e corona circolare con sei stelle gialle, striscia tricolore e rosone basilica S. Caterina, con dicitura”Insieme per Galatina” su fondo blu”; del verbale n. 144 del 1/5/2006 con cui la Sottocommissione Elettorale Circondariale di Galatina ha confermato il provvedimento di esclusione di cui al verbale n. 140 del 30 aprile 2006; in via subordinata, del provvedimento di estremi non conosciuti dal ricorrente con il quale si è disposto che le liste elettorali dovessero essere presentate presso l’Ufficio elettorale piuttosto che presso la segreteria del Comune; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale e, ove occorra, della nota del 30/4/2006 a firma del segretario generale del Comune di Galatina;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI GALATINA
PREFETTO DI LECCE
SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE CINCONDARIALE DI GALATINA
Udito il relatore Ref. MASSIMILIANO BALLORIANI e uditi altresì per le parti l’Avv. Sticchi Damiani, l’Avv. dello Stato Libertini e l’Avv. Mormandi;

Premesso che i ricorrenti impugnano gli atti con i quali la competente sottocommissione elettorale non ammetteva alle prossime elezioni amministrative comunali la lista MRE “Insieme per Galatina” (di cui il ricorrente è candidato Sindaco).

Considerato che, secondo l’indirizzo espresso da Ad. Plen. C.d.S. 24.11.05, n. 10, dovrebbe essere esclusa la possibilità di impugnazione, prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni elettorali;

Ritenuto, tuttavia, che, vieppiù nel caso di liste escluse dalla competizione elettorale, tale indirizzo non può essere condiviso, risultando per un verso evidente il carattere immediatamente lesivo dei provvedimenti in parola, e, per altro verso, che una tutela giurisdizionale accordata in un momento successivo allo svolgimento delle elezioni e, quindi, in un contesto anche politicamente ormai mutato, non è coerente con i principi, anche costituzionali, sul giusto processo (principalmente: effettività e tempestività della tutela, riferibile ad un bene della vita che pare essere la partecipazione a “quella” tornata di voto caratterizzata da un preciso contesto temporale e ambientale).

Ritenuto, d’altronde, che gli inconvenienti prospettati nella citata sentenza n. 10/05 non sembrano avere una portata tale da superare le considerazioni fin qui esposte, anche valutato che:

– l’illegittima esclusione di una lista produce sul risultato elettorale effetti invalidanti di portata non minore -ed, anzi, potenzialmente, superiore-, a quelli riconducibili ad un’ammissione disposta in sede cautelare -o in primo grado- e non confermat

– il tenore letterale dell’art. 83, comma 11, t.u. 570/60, introdotto dall’art. 2 l. 1147/66, pare suscettibile di una diversa lettura, che riconnetta alla proclamazione degli eletti solo la funzione di dies a quo per la proposizione del ricorso, oltre ch

– l’interpretazione prospettata sembra creare ingiustificate disparità di trattamento tra i meccanismi di tutela cautelare e di merito in materia elettorale e quelli propri, secondo il diritto vivente, di casi analoghi (procedure concorsuali, procedure di

Considerato, inoltre, nel merito della vicenda, che l’esclusione impugnata si è basata sul presupposto di un ritardo minimo (2 minuti) nella presentazione della lista MRE “Insieme per Galatina”.

Che tale ritardo minimo, proprio per la sua entità, è imputabile verosimilmente allo spostamento dell’ufficio in cui depositare le liste in altro stabile adiacente (senza adeguata pubblicità) – a prescindere dalla legittimità del provvedimento con cui tale spostamento è stato disposto – e quindi per ciò solo non è riferibile a colpa del ricorrente.

Che le precedenti considerazioni, alla luce del principio del favor participationis delle liste dei candidati alla competizione elettorale (che, tra l’altro, viene anche ad ulteriore supporto dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata dell’esclusione), inducono a ritenere – ad una sommaria delibazione – illegittima l’esclusione impugnata (Consiglio di Stato, sentenza n.2297 del 2001).
Visti gli artt. 19 e 21, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto che sussistono i presupposti previsti dal citato art.21;

P.Q.M.

Accoglie (Ricorso numero 715/2006) la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto, ammette con riserva la lista MRE “Insieme per Galatina” (di cui il ricorrente è candidato Sindaco) a partecipare alla elezione comunale in esame.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

LECCE, li 10 Maggio 2006
Enrico D’ARPE – Presidente
Massimiliano BALLORIANI – Estensore

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 10 maggio 2006.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/5/2006 n.536 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Mele

l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non consente l’aggiudicazione dell’appalto

Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica – Aggiudicazione – Illegittimità

In tema di gare d’appalto, benché la lettera di invito non richieda l’indicazione della quantità di materiale da estrarre dalla cava e si eccepisca che l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non è rilevante, trattandosi di materiali inerti e non inquinanti, risulta illegittima l’aggiudicazione all’impresa che ha omesso di produrre tale documentazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10971/00, proposto da
MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L., ed ATI – CARCHELLO FRANCESCO S.P.A.
rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Sabetta e presso lo stesso elettivamente domiciliati, in Roma, via G. Antonelli, 18;

CONTRO

A.N.A.S. S.p.A.
costituitasi in rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

E NEI CONFRONTI di

DIBATTISTA DOTT. DOMENICO S.r.l., e ATI INTINI ANGELO S.R.L. e ATI – ALEANDRI S.R.L.
rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Vaiano e presso lo stesso elettivamente domiciliata, in Roma, lungotevere Marzio, n. 3;
e di

LOCATELLI S.p.A. e ATI LATINA S.R.L.
non costituitesi in giudizio;
nonché di

CONSAPRO S.c.a.r.l.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Tedeschini e presso lo stesso elettivamente domiciliata, in Roma, largo Messico, 7;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, n. 276 del 18 gennaio 2001, resa “inter partes”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata e delle controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 novembre 2004, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi l’avv. Sabetta, l’avv. Diego Vaiano su delega dell’avv. Paolo Vaiano e l’avv. Tedeschini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’appellante impugna dapprima il dispositivo della sentenza indicata in epigrafe e successivamente la sentenza stessa.
Con l’atto di appello introduttivo, l’appellante, dopo aver premesso che due delle offerte ricadute nell’anomalia (quella delle Associazioni temporanee di imprese facenti capo, rispettivamente, alle imprese Dibattista dr. Domenico S.r.l. e Locatelli S.p.A.), a seguito delle giustificazioni presentate, sono state considerate congrue, impugna il dispositivo della sentenza, enucleando il seguente motivo di diritto:
– “Error in iudicando”, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994, dell’art. 30, comma 4, della direttiva 93/37 CEE, nonché violazione e falsa applicazione della lettera di invito, difetto di istruttoria, errore nei presuppo
E ciò in quanto le due imprese hanno in più punti violato quanto tassativamente prescritto dalla lettera di invito, e precisamente:
– quanto all’ATI Dibattista-Intini-Aleandri, questa non ha prodotto l’autorizzazione alla coltivazione di cava, ma solo l’atto di assenso della Regione al trasferimento alla ditta Castelli da altra ditta dell’autorizzazione, per cui non è noto né il quant
– quanto all’Associazione temporanea di imprese Locatelli-Latino, l’autorizzazione rilasciata a favore della ditta Chirulli manca dell’indicazione della quantità di materiale estraibile e anche per questo raggruppamento manca l’autorizzazione al conferim
I successivi motivi di appello che si dirigono contro la sentenza integrale, riproducono in sostanza le stesse censure di cui all’atto introduttivo, accompagnate da considerazioni attinenti alle valutazioni del primo giudice e con la precisazione che i documenti mancanti o incompleti erano previsti nella lettera di invito a pena di esclusione.
L’ANAS e l’impresa Dibattista, nella sua specifica qualità di mandataria dell’ATI, si costituiscono in giudizio e si oppongono all’appello.
Rileva l’ANAS che la lettera di invito non richiede l’indicazione della quantità di materiale da estrarre dalla cava ed che l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non è rilevante, trattandosi di materiali inerti e non inquinanti.
L’impresa Dibattista eccepisce la inammissibilità delle censure proposte in quanto attinenti al merito dell’azione amministrativa nonchè la loro infondatezza. In particolare, fa presente che la quantità estraibile dalla cava era ricavabile per implicito dall’ampiezza della stessa, mentre non era necessaria l’autorizzazione del conferimento a discarica, trattandosi di materiale inerte da sistemare per la colmazione delle cavità determinate dagli scavi.
La stessa impresa Dibattista controdeduce, poi, a tutte le altre censure.
La medesima impresa presenta, altresì, appello incidentale in ordine al ricorso incidentale proposto in primo grado e dichiarato improcedibile dal Tribunale amministrativo regionale.
Tale appello incidentale è fondato sull’illegittimità della lettera di invito, che prevedeva la presentazione delle giustificazioni nella misura del 75% già al momento della presentazione delle offerte e non a seguito di contestazioni dopo l’esperimento di gara.
Le parti presentano successive memorie illustrative, nelle quali, ulteriormente argomentando sulle rispettive censure ed eccezioni, insistono per le loro tesi.
La Consap S.c.a.r.l., nella sua qualità di capogruppo di altra ATI evocata in giudizio, dichiara il proprio difetto di interesse alla coltivazione del contenzioso in atto, essendosi verificata nei suoi confronti una nuova esclusione dalla gara, in seguito a rinnovamento del procedimento in esecuzione di sentenza del Consiglio di Stato, per cui ha presentato altro ricorso per richiedere il risarcimento dei danni.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 2 novembre 2004.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio deve darsi carico di esaminare il ricorso incidentale, riproposto in questa sede dall’impresa Dibattista e concernente il rilievo, come si è già visto in sede di narrativa, dell’illegittimità della lettera di invito che prevedeva le giustificazioni dell’anomalia già in sede di presentazione dell’offerta nella misura del 75% delle categorie di lavoro, e non solo dopo il verificarsi dell’anomalia.
La censura, però, al di là della sua stessa ammissibilità (in caso di accoglimento, si determinerebbe, infatti, il travolgimento dell’intera procedura con conseguente vanificazione dell’aggiudicazione disposta in favore della stessa ricorrente incidentale), non appare fondata per due decisive argomentazioni.
Innanzitutto, il procedimento in parola si è concluso prima della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee che ha dichiarato sostanzialmente contrario al diritto comunitario quanto disposto dal’art. 21 della legge n. 109 del 1994 in materia di giustificazioni anticipate in ordine all’anomalia delle offerte, per cui all’epoca non vi era ragione da parte dell’Amministrazione procedente di non rispettare la normativa nazionale, che non trovava ancora un preciso ostacolo nella normativa comunitaria.
In secondo luogo, va rilevato che anche dopo la suddetta sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (27 novembre 2001, n. 285), il meccanismo del 75% è stato comunque ritenuto compatibile con la normativa comunitaria, purché inserito nel più generale contesto che prevede anche una verifica successiva dell’anomalia verificata.
Ancora in via preliminare, va preso atto della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse dell’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Consapro S.c.a.r.l., controinteressata costituita nel giudizio di appello.
Passando al merito della vicenda, il Collegio deve necessariamente rilevare in via di premessa che ogni appalto non è un’esercitazione accademica, con una verifica puramente formale del rispetto di alcune regole, bensì una vicenda in cui quelle regole sono predisposte per garantire all’Amministrazione procedente il raggiungimento del risultato che la stessa si aspetta dalle prestazioni contrattuali, di talché si possa ottenere il massimo del soddisfacimento dell’interesse pubblico che è strumentalmente connesso con la gara in esperimento.
Così stando le cose, è evidente allora che ogni regola della lettera di invito e del capitolato speciale va interpretata non in modo assoluto, asettico, scorporato dal risultato effettivo che si tende a raggiungere con l’appalto in aggiudicazione, ma proprio in vista di tale risultato, in modo tale da predisporre uno schema operativo quanto più possibile tendente alla ottimizzazione della scelta del contraente rispetto a quelle che sono le concrete esigenze da perseguire con l’appalto programmato.
Alla luce di queste considerazioni, l’appello appare fondato.
Infatti, sia relativamente all’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Dibattista dr. Domenico S.r.l. e sia con riferimento all’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Locatelli S.p.A. (rispettivamente, prima e seconda graduata) il fatto di non aver presentato la documentazione relativa alla coltivazione di cava che consentisse di rilevare la possibilità di estrarre il materiale necessario per poter adeguatamente affrontare gli impegni prestazionali derivanti dal contratto di appalto appare sicuramente rilevante.
Invero, l’ATI Dibattista si è limitata a presentare soltanto l’atto di assenso alla voltura dell’autorizzazione dalla ditta Corona alla ditta Castelli, senza l’indicazione delle condizioni dell’autorizzazione, con particolare riferimento all’individuazione dell’esistenza della possibilità di poter estrarre il materiale richiesto per poter portare a compimento l’opera nei tempi assegnati.
L’Associazione temporanea di imprese Locatelli, invece, ha sì presentato l’autorizzazione, ma in fotocopia composta in modo sovrabbondante (7 pagine in luogo delle cinque originarie) e sempre senza l’indicazione della quantità del materiale estraibile.
E’ vero che si tratta di mere irregolarità, soggette pertanto a regolarizzazione, ma è pur vero che tali regolarizzazioni non sono state né richieste né effettuate, per cui viene a mancare la consapevolezza di un dato oggettivo, importante e determinante per avere contezza della necessaria predisposizione degli elementi per poter correttamente e tempestivamente adempiere alle obbligazioni assunte con l’offerta presentata e con il contratto da stipulare, ciò che determina superficialità dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione.
Lo stesso discorso va fatto per entrambe le associazioni temporanee di imprese relativamente alle autorizzazioni a discarica del materiale di risulta.
La mancata presentazione delle suddette autorizzazioni, infatti, determina sicuramente una precisa perplessità, di non poco momento alla quale l’Amministrazione avrebbe dovuto prepararsi, in ordine alle modalità di smaltimento del materiale di risulta, sia relativamente al riuso di detti materiali, sia al conferimento in discarica di quelli non riutilizzabili.
Relativamente a tali ultime incombenze, mancano poi indicazioni in ordine alla discarica da utilizzare, alla capienza della stessa e, con riferimento ai soggetti che, titolari della relativa autorizzazione, vi avrebbero dovuto provvedere.
Non è chi non veda come, in mancanza di tali elementi, si sarebbero potuti determinare problemi di smaltimento che in qualche modo avrebbero potuto determinare – a tacer d’altro – rallentamenti e ritardi nell’esecuzione dell’opera pubblica.
Indubbiamente, anche questa carenza avrebbe potuto essere soggetta ad integrazione, ma neppure per essa l’Amministrazione ha proceduto a richiedere notizie integrative, determinando così un ulteriore “vulnus” potenziale alla corretta e tempestiva esecuzione della prestazione di cui al contratto di appalto.
Conclusivamente, assorbite le altre censure, tutte peraltro incidenti sul merito dell’azione amministrativa, preso atto della mancanza di interesse dell’appellata Consacro, va rigettato l’appello incidentale e va, invece, accolto l’appello principale.
In considerazione, peraltro, del fatto che l’appalto è ormai in corso di esecuzione e che non si evidenziano le condizioni per una “restituitio in pristinum”, il Collegio ritiene che all’appellante, vittoriosa in questa sede, possa essere attribuito il risarcimento dei danni per equivalente, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
A tal fine, ai sensi dello stesso art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, l’Amministrazione soccombente – ANAS – dovrà, nel termine di giorni 75 (settantacinque), decorrente dalla notificazione della presente sentenza, formulare all’ATI appellante un’offerta economica a titolo risarcitorio, che tenga conto del mancato guadagno della stessa, delle spese sopportate dalla medesima e delle opportunità perdute.
Le spese del doppio grado di giudizio possono, però, in considerazione dell’andamento giurisdizionale della vicenda, essere integralmente compensate fra tutte le parti per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe,
– Rigetta l’appello incidentale;

– Accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado;

– Ordina all’ANAS di formulare all’ATI appellante un’offerta economica a titolo risarcitorio, secondo quanto stabilito in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 2 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Paolo SALVATORE – Presidente

Aldo SCOLA – Consigliere

Vito POLI – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Eugenio MELE #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/2/2005 n.536 proviene da Giustamm.

Antonio CAMOZZI – Presidente, Giulia FERRARI – Estensore
COMUNE DI ROTONDA (avv. F. Rinaldi) c. COMUNE DI LAURIA (avv. F.A. Fiore).

rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. la controversia avente ad oggetto l’annullamento del decreto ingiuntivo chiesto da un Comune nei confronti di un altro per il pagamento del fitto di un immobile destinato a sede della sezione circoscrizionale del lavoro

Processo – Processo amministrativo – Controversia – Costi per un immobile destinato a sede della sezione circoscrizionale del lavoro – Decreto ingiuntivo – Domanda di annullamento – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Vi rientra

In forza dell’art.33 comma 2 lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n.80, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’annullamento del decreto ingiuntivo chiesto da un Comune nei confronti di un altro Comune per il pagamento di una somma quale quota di partecipazione all’onere finanziario sostenuto per l’utilizzo, a titolo di locazione, di un immobile privato destinato a sede della sezione circoscrizionale del lavoro, atteso che viene in considerazione un rapporto di contenuto patrimoniale che intercorre nell’espletamento del servizio pubblico relativo all’organizzazione del mercato del lavoro da parte delle sezioni circoscrizionali

Rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. la controversia avente ad oggetto l’annullamento del decreto ingiuntivo chiesto da un Comune nei confronti di un altro per il pagamento del fitto di un immobile destinato a sede della sezione circoscrizionale del lavoro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.536 Reg.Sent. Anno 2004
N.18 Reg.Ric. Anno 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.18/03, proposto dal
Comune di Rotonda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Rinaldi e con questi elettivamente domiciliato in Potenza, via Nazario Sauro n. 102, presso lo studio dell’avv. Nicola Roccanova,

contro

il Comune di Lauria, in persona del Sindaco pro tempore, rappre-sentato e difeso dall’ avv. Francesco A. Fiore e con questi elettiva-mente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale adito,

per l’annullamento e/o revoca
del decreto ingiuntivo n. 3 del 10 giugno 2003, avente ad oggetto l’ingiunzione di pagamento della complessiva somma di € 16.322.35, oltre interessi e rivalutazione monetaria a favore del Comune di Lauria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lauria;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati alla pubblica udienza del 26 febbraio 2004, come da relativo verbale; relatore il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso depositato in data 25 luglio 2003 il Comune di Roton-da chiede l’annullamento del decreto ingiuntivo n. 3 del 10 giugno 2003, avente ad oggetto l’ingiunzione di pagamento della complessi-va somma di € 16.322.35, oltre interessi e rivalutazione monetaria a favore del Comune di Lauria.
Espone, in fatto, che il Comune di Lauria, con ricorso per decreto in-giuntivo depositato il 15 gennaio 2003, ha chiesto di ingiungere al Comune di Rotonda il pagamento della somma complessiva di € 16.322.35, oltre interessi e rivalutazione monetaria, quale quota di partecipazione dell’onere finanziario da esso sostenuto dal 1988 al 2001 per l’utilizzo, a titolo di locazione, dell’immobile di proprietà pri-vata sito in Lauria e destinato a sede della sezione circoscrizionale del lavoro, nel cui ambito di competenza territoriale ricade anche il Comune debitore.
2. Avverso detto decreto il Comune di Rotonda propone opposizione, non sussistendo le condizioni di ammissibilità prescritte dall’art. 633 cod. proc. civ..
Preliminarmente il Comune eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice adito, non rientrando la pretesa azionata dal Comune di Lau-ria in nessuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice am-ministrativo.
L’ingiunzione di pagamento ha infatti ad oggetto canoni di locazione e, quindi, prestazioni scaturenti da fonte contrattuale.
Mancano inoltre le condizioni di ammissibilità della richiesta di in-giunzione di pagamento, non sussistendo alcuna prova scritta in or-dine alla liquidità ed esigibilità del credito.
Infine, il Comune di Rotonda eccepisce la prescrizione delle annualità anteriori all’ultimo quinquennio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2948 n. 3 cod. civ. sia dei canoni di locazione che degli interessi.

3. Si è costituita in giudizio il Comune di Lauria, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso per opposizione.

4. All’udienza del 26 febbraio 2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Priva di pregio è l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Rotonda sul rilievo che il decreto ingiuntivo n. 3 del 10 giugno 2003 sarebbe intervenuto su materia non rientrante nella giu-risdizione del giudice amministrativo.
Ed invero, con ricorso per decreto ingiuntivo depositato il 15 gennaio 2003 il Comune di Lauria aveva chiesto a questo Tribunale di in-giungere al Comune di Rotonda il pagamento della somma comples-siva di € 16.322.35, oltre interessi e rivalutazione monetaria, quale quota di partecipazione dell’onere finanziario sostenuto per l’utilizzo, a titolo di locazione, nel periodo 1988-2001, dell’immobile di proprie-tà privata sita in Lauria, destinato a sede della sezione circoscrizio-nale del lavoro, nel cui ambito di competenza territoriale ricade il Comune debitore. Ciò in quanto l’art. 3 L. 28 febbraio 1987 n. 56 prescrive che “i Comuni, ove hanno sede la sezione circoscrizionale, i recapiti periodici e le sezioni decentrate sono tenuti a fornire i locali necessari per il funzionamento delle sezioni e dei recapiti medesimi, secondo criteri di massima relativi alle caratteristiche degli immobili stabiliti dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale. I predetti Comuni ricevono dai Comuni compresi nell’ambito territoriale delle sezioni circoscrizionali dei recapiti periodici e delle sezioni decentrate una quota di partecipazione all’onere finanziario sostenuto, secondo accordi e criteri di proporzionalità stabiliti dagli stessi comuni”. Si trat-ta quindi di un rapporto di contenuto patrimoniale che intercorre nell’espletamento di un pubblico servizio, id est quello di organizza-zione del mercato del lavoro da parte delle sezioni circoscrizionali. La controversia rientra pertanto nella giurisdizione esclusiva del giu-dice amministrativo ex art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, sostituito dall’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, che devolve a detto giudice tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi comprese quelle “ri-guardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi” (secondo comma, lett. e).

2. E’ solo in parte fondata l’eccezione di prescrizione del credito van-tato dal Comune di Lauria.
Ed invero, con il ricorso per decreto ingiuntivo il Comune di Lauria ha depositato una serie di note indirizzate al Comune di Rotonda per ot-tenere il pagamento dei canoni di locazione. La prima di tali note ri-sale al 29 dicembre 1995 (n. 20210), la seconda utile agli effetti in-terruttivi della prescrizione quinquennale è del 27 aprile 1999.
Segue da ciò che la prescrizione è relativa ai soli crediti vantati per il periodo 1988-29 dicembre 1990.

3. Nel merito, il Comune di Rotonda rileva l’assenza di una prova certa in ordine all’esistenza del credito nonché la mancanza dei re-quisiti di liquidità ed esigibilità dello stesso.
Ritiene il Collegio di poter rinvenire la prova del credito vantato dal Comune non solo nel contratto di locazione stipulato dal Comune di Lauria con i sig. ri Lista e Carlomagno, ma anche nella documenta-zione versata in atti dallo stesso Comune in data 18 marzo 2003 e relativi ai mandati di pagamento in favore del locatari dell’immobile e della soc. Enel.
Infine, i criteri cui ha fatto riferimento il Comune di Lauria nel calcola-re il canone di locazione che ogni altro Comune avrebbe dovuto pa-gare per l’utilizzo dell’immobile locato è individuato nella convezione trasmessa al Comune di Rotonda e che lo stesso, con nota n. 369 del 5 novembre 1998, si è rifiutato di sottoscrivere pur continuando ad usufruire dei locali.

4. Per i motivi individuati sub 2 l’opposizione al decreto ingiuntivo n. 3 del 10 giugno 2003 è quindi accolta.
L’accoglimento, anche solo parziale, dell’opposizione determina la revoca del decreto ingiuntivo.
Infatti, l’opposizione al decreto ingiuntivo instaura un ordinario giudi-zio di cognizione nel quale il giudice non deve limitarsi ad esaminare se l’ ingiunzione sia stata legittimamente emessa, ma deve procede-re ad una autonoma valutazione di tutti gli elementi probatori offerti – sia dal creditore per dimostrare la fondatezza della propria pretesa dedotta con il ricorso per l’ ingiunzione sia dall’ opponente per conte-stare tale pretesa – ed accogliere la domanda del creditore qualora ritenga provato il suo diritto, indipendentemente dalla regolarità, vali-dità e sufficienza degli elementi in base ai quali il decreto era stato emesso; pertanto, il giudice, qualora riconosca fondata, anche solo parzialmente, una eccezione di pagamento formulata dall’ opponen-te, con l’ atto di opposizione o nel corso del giudizio, deve comunque revocare in toto il decreto opposto (T.A.R. Salerno 17 dicembre 2001 n. 1601).
Nel caso in esame è fondata la pretesa patrimoniale del resistente Comune di Lauria, ma limitatamente alla parte non coperta dall’eccepita prescrizione quinquennale.
Entro questi limiti va quindi accolta la domanda del Comune di Lau-ria e, per l’effetto, il Comune di Rotonda deve essere condannato al pagamento in suo favore del canone di locazione, con esclusione di quello dovuto per tutto il periodo anteriore al 29 dicembre 1990 ma maggiorato di interessi legali dalle date di insorgere del credito sino al soddisfo ma non di rivalutazione monetaria trattandosi di credito di valuta.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dal Comune di Rotonda, lo accoglie e per l’effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 3 del 10 giugno 2003.
Condanna lo stesso Comune di Rotonda al pagamento, in favore del Comune di Lauria, della somma indicata nella parte motiva.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 26 febbraio 2004, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

Depositata in Segreteria l’11 giugno 2004

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