Pres. Giordano – Est. Mameli

Sul giudizio di pericolosità  sociale ai fini della revoca del permesso di soggiorno.

Permesso di soggiorno – Revoca – Giudizio di pericolosità  sociale – Valutazione – Unico episodio – Non sufficiente – Convalida di arresto – Condanna in sede giurisdizionale.

E’ illegittimo il provvedimento di revoca del permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo UE e di diniego di rilascio di permesso di soggiorno ad altro titolo ai sensi del d.lgs. n. 286/98 se il

giudizio di pericolosità  sociale basato su una valutazione apodittica, che trae fondamento – in modo del tutto automatico – da un unico episodio oggetto di un’ordinanza di convalida dell’arresto da parte del Gip e non di condanna in sede giurisdizionale.
Per concorde giurisprudenza la previsione dell’art. 9, commi 4 e 7, lett. c), D.lgs. n. 286 del 1998 (nella versione applicabile ratione temporis in ragione della data di adozione dell’impugnato decreto di revoca) richiede, infatti, che il diniego o la revoca del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo siano sorretti da un giudizio di pericolosità  sociale dello straniero, con una motivazione articolata non solo in relazione alla circostanza dell’intervenuta condanna, ma incentrata su più elementi, segnatamente tenendo conto anche della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dell’interessato, con esclusione di ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2787 del 2018, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Maffeis, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, corso Venezia, n. 40;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, n.1;

per l’annullamento

del provvedimento emesso in data 9.11.2018 dal Questore di Milano – nr. 33352/2018 Imm – ID 512587, notificato in data 28.11.2018, di revoca del permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo UE e di diniego di rilascio di permesso di soggiorno ad altro titolo ai sensi del d.lgs. n. 286/98,

nonchè di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso e conseguente, “se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Visto l’art. 28 del D.L. 30 aprile 2020, come convertito nella L. 25 giugno 2020 n. 70;

Relatore la dott.ssa Valentina Mameli nella camera di consiglio del 16 dicembre 2020 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020 e come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, titolare di permesso di soggiorno di lungo periodo, ex art. 9 del D.lgs. 286/1998, ha impugnato il provvedimento di revoca dello stesso, assunto dal Questore di Milano, in ragione dell’intervenuto arresto in flagranza, avvenuto in data 16 ottobre 2018, per il reato di cui all’art. 609 bis c.p. e della conseguente ordinanza di convalida dell’arresto emessa dal Tribunale di Milano del 19 ottobre 2018.

In data 28 novembre 2018 la Questura di Milano ha notificato all’odierno ricorrente la revoca del permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo UE, comunicando contestualmente l’insussistenza dei requisiti per il rilascio di permesso di soggiorno ad altro titolo.

Con il ricorso indicato in epigrafe l’interessato ha chiesto l’annullamento del provvedimento, previa tutela cautelare.

Si costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, resistendo al ricorso con memoria di mera forma.

Con ordinanza n. 41 dell’11 gennaio 2019 il Tar ha respinto la domanda cautelare.

Indi la causa stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 16 dicembre 2020 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020.

Il ricorso proposto affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Violazione di legge con riguardo all’art. 9 comma 4 e 7 T.U.I., art. 4 comma 3 e art. 5 comma 5 T.U.I.; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; omessa valutazione della concreta ed attuale pericolosità  sociale del ricorrente; mancata considerazione della durata del soggiorno e dei legami familiari – illogicità  manifesta: il giudizio di pericolosità  sociale sarebbe stato espresso in assenza di concreti elementi in tal senso e senza considerare la durata del soggiorno nel territorio nazionale, e l’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero. Nè prima nè dopo l’episodio considerato il ricorrente si sarebbe trovato coinvolto in vicende penali. D’altro canto con la stessa ordinanza emessa in data 18 ottobre 2018 il GIP del Tribunale di Milano ha ritenuto insussistenti le esigenze cautelari;

2) Violazione di legge con riguardo all’art. 7-10 bis, 21 octies Legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: sarebbe stata omessa la previa comunicazione dell’avvio di procedimento amministrativo volto alla revoca del permesso di soggiorno per lunghi soggiornanti UE, essendo stato quindi impedito all’interessato di produrre la documentazione necessaria per consentire all’Amministrazione di esprimere una valutazione degli ulteriori elementi di fatto previsti dagli artt. 5 comma 5 e art. 9 comma 4 e 7 D.lgs. n 286/1998.

All’esito di un più approfondito esame proprio della presente fase di merito, ad avviso del Collegio il ricorso fondato.

Risulta assorbente lo scrutinio del primo mezzo di gravame, che , appunto meritevole di accoglimento.

Va premesso che ai sensi dell’art. 9 comma 4 del D.lgs. n. 286/1998 “il permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo non può essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. Nel valutare la pericolosità  si tiene conto anche dell’appartenenza dello straniero ad una delle categorie indicate nell’articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall’articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti dall’articolo 380 del codice di procedura penale, nonchè, limitatamente ai delitti non colposi, dall’articolo 381 del medesimo codice. Ai fini dell’adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto altresì della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”. Il successivo comma 7 dispone che, per quanto qui rileva, il permesso di soggiorno revocato “c) quando mancano o vengano a mancare le condizioni per il rilascio, di cui al comma 4“.

Per concorde giurisprudenza la previsione dell’art. 9, commi 4 e 7, lett. c), D.lgs. n. 286 del 1998 (nella versione applicabile ratione temporis in ragione della data di adozione dell’impugnato decreto di revoca) richiede che il diniego o la revoca del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo siano sorretti da un giudizio di pericolosità  sociale dello straniero, con una motivazione articolata non solo in relazione alla circostanza dell’intervenuta condanna, ma incentrata su più elementi, segnatamente tenendo conto anche della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dell’interessato, con esclusione di ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate (Cons. Stato Sez. III 1 ottobre 2020, n. 5755).

Nel caso di specie va in primis rilevato che il provvedimento impugnato non si fonda su una sentenza di condanna bensì sull’arresto del ricorrente.

Va aggiunto che il GIP del Tribunale di Milano, con l’ordinanza di convalida dell’arresto del 19 ottobre 2018, ha rilevato che “… non sussiste, allo stato, alcuna delle esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. & l’indagato un soggetto da più di vent’anni regolarmente presente sul territorio italiano, privo di precedenti penali e di polizia, titolare di un regolare contratto di affitto; egli, inoltre, svolge due lavori subordinati regolari &le circostanze dei fatti, inoltre, non sono tali da suggerire il concreto ed attuale pericolo che il soggetto tratto in arresto possa, qualora rimesso in libertà , commettere delitti della stessa specie, nè denotano la sussistenza del pericolo di fuga&“.

Ora, nel provvedimento impugnato il giudizio di pericolosità  sociale trova esclusivo fondamento nell’episodio, invero isolato, in relazione al quale il soggetto stato tratto in arresto.

Nessun’altra valutazione stata effettuata dalla Questura, che ha ritenuto, senza alcun espresso corredo motivazionale, che il ricorrente fosse “persona dedita alla commissione di reati che offendono e mettono in pericolo la sicurezza e la tranquillità  pubblica“.

L’affermazione, non supportata da alcun elemento concreto, circa il bilanciamento asseritamente effettuato con gli altri elementi di cui all’art. 9 comma 4 del D.lgs. 286/1998, appare una mera clausola di stile, indimostrata e in concreto non articolata.

In altri termini il provvedimento impugnato non riesce a dare conto di una istruttoria completa e approfondita circa la personalità  del soggetto.

In conclusione il giudizio di pericolosità  sociale resta affidato ad una valutazione apodittica, che trae fondamento, in modo del tutto automatico, da un unico episodio, neppure oggetto di condanna in sede giurisdizionale.

Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato.

Tenuto conto dell’alterna vicenda processuale, le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 26/2/2021 n.535 proviene da Giustamm.

Sergio Conti, Presidente, Simona De Mattia, Consigliere, Estensore; (Omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Serenella Ruggeri e Manuela Isotti c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ufficio Provinciale Motorizzazione -Omissis-, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato)

Non può escludersi che in alcuni casi la natura e le circostanze dell’infrazione siano inequivocabilmente idonee ad attestare la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 128 del d.lgs. n. 285 del 1992 per procedere alla revisione della patente.

1.- Circolazione stradale – Codice della Strada – revisione della patente di guida – art. 128 DLgs. 285/1992 – applicabilità .
 

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 8/8/2019 n.535 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
Monradio S.r.l. (Avv.ti V. Chierroni e G. De Vergottini) contro il Ministero delle Comunicazioni – Ispettorato territoriale della Toscana, rappresentato (Avvocatura dello Stato)

sui presupposti per la revoca dell’assegnazione per mancato utilizzo delle radiofrequenze in caso di infruttuoso decorso del termine semestrale ex art. 52 del D.Lgs. 31 luglio 2005 n. 177

Poste e telecomunicazioni – Art. 52 del D.Lgs. 31 luglio 2005 n. 177 – Revoca delle radiofrequenze assegnate per mancato utilizzo per un semestre – Dies a quo – Decorrenza – Dal ricevimento dell’ingiunzione – Fattispecie – Norma sopravvenuta – Illegittimità

Ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. 31 luglio 2005 n. 177 il mancato utilizzo delle radiofrequenze assegnate può comportare la revoca dell’assegnazione in caso di infruttuoso decorso del termine semestrale, calcolato a partire dal ricevimento dell’avviso di avvio del procedimento e dell’invito a regolarizzare l’attività di trasmissione. Nel caso in esame il termine semestrale sarebbe superato, secondo quanto precisato dall’Ispettorato territoriale per la Toscana nella nota del 26/11/2006 indirizzata al Ministero delle comunicazioni, tenuto conto del periodo di inoperatività dell’impianto (dal 2000 al 2005) a quell’epoca, però, il testo unico citato non era ancora operante (l’entrata in vigore risale all’8 settembre 2005: cfr. art. 56) e comunque, per il calcolo del semestre, il dies a quo è quello del ricevimento dell’ingiunzione, che qui è mancata; né può essere considerata tale la nota dell’Ispettorato datata 7/9/2005 che è precedente di un giorno all’entrata in vigore del testo unico. Ne deriva l’illegittimità della disposta revoca.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2009 del 2006, proposto dalla società Monradio S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Chierroni e Giovanni De Vergottini, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Ministero delle Comunicazioni – Ispettorato territoriale della Toscana, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri 4;

– del provvedimento del Ministero delle Comunicazioni – Ispettorato territoriale della Toscana prot.. Isp Toscana/3/7139/FF del 2.10.2006 contenente diffida alla disattivazione dell’impianto ubicato in Capraia (LI) operante sulla frequenza 91,400 MHz; nonchè

– di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso anche non cognito alla ricorrente e in particolare della nota dell’Ispettorato territoriale della Toscana del 23.11.2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Comunicazioni – Ispettorato territoriale della Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1) Dagli atti acquisiti al giudizio risulta quanto segue:

– con decreto del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni in data 1/3/1994 è stata rilasciata alla società Novaradio Montecatini s.r.l. la concessione per l’esercizio della radiodiffusione sonora privata in ambito locale a carattere commerciale con
– con decreto ministeriale del 20/7/2000 sono state modificate: la titolarità della concessione da Novaradio Montecatini s.r.l. a Lattemiele Toscana s.r.l.; la denominazione dell’emittente da “Novaradio Montecatini” a “Lattemiele Toscana”;

– con istanza datata 30/6/2001, proposta ai sensi dell’art. 1 commi 4 e 5 della legge n. 122/1998, la società concessionaria ha chiesto all’Ispettorato territoriale per la Toscana del Ministero delle comunicazioni l’autorizzazione a modificare l’ubicazion
– analoga istanza è stata formulata dalla medesima società in data 28/7/2004;

– l’Ispettorato territoriale per la Toscana ha fornito, in entrambi i casi, riscontro negativo escludendo la possibilità di uno spostamento dell’impianto in un sito posto al di fuori dell’isola di Capraia;

– con nota del 7/9/2005 il predetto Ispettorato territoriale, avendo ricevuto comunicazione dell’acquisizione da parte dell’emittente “Radio 101”, tra gli altri, del predetto impianto di Capraia, ha segnalato alla società Monradio s.r.l. che, a seguito de
– la predetta società ha riscontrato tale nota solo in data 8/9/2006, comunicando che l’impianto era stato “subito rimesso in servizio con le caratteristiche autorizzate all’indomani dell’acquisizione stessa“;

– con nota del 2/10/2006 l’Ispettorato territoriale, nel far presente che almeno nel periodo intercorrente tra il 2002 e il 2005 era venuta meno la possibilità per la concessionaria di mantenere l’impianto in stato di corretto funzionamento e che dunque e
2) Contro tali ultimi atti la società interessata ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.

All’udienza del 20 marzo 2013 la causa è passata in decisione.

3) Nel ricorso si deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto:

– sono stati adottati dall’Ispettorato territoriale per la Toscana in carenza di potere, posto che l’art. 3 del decreto di concessione prevede l’obbligo del concessionario di garantire il corretto funzionamento degli impianti e il potere dell’Amministrazi
– lo smantellamento dell’impianto unilateralmente dichiarato nel 2000 dal proprietario del terreno su cui era ubicato non comporta, quale conseguenza, il venir meno della concessione, ma obbliga il concessionario a individuare un sito alternativo: ciò che
– i provvedimenti impugnati violano il legittimo affidamento maturato dalla società ricorrente al momento dell’acquisizione dell’impianto;

– l’Ispettorato territoriale ha fatto erroneo riferimento all’art. 52 del D.Lgs. n. 177/2005, che prevede la revoca della concessione dopo l’inutile decorso di sei mesi dalla ricezione dell’avviso di inizio del procedimento, con contestuale invito a regol
4) Va innanzitutto premesso: che i provvedimenti con cui l’Ispettorato territoriale per la Toscana ha respinto le istanze di Lattemiele Toscana s.r.l. per il trasferimento dell’impianto di cui si discute non sono stati oggetto di impugnazione e dunque non risultano, oggi, suscettibili di contestazioni; che, se la ricorrente ha rimesso in esercizio l’impianto dopo la sua acquisizione nel luglio 2005, può ritenersi accertato che lo stesso è rimasto inattivo per i cinque anni precedenti; che le aspettative della predetta società vanno fatte valere nei confronti non dell’Amministrazione, ma semmai della dante causa.

Ciò detto, risulta fondata e assorbente l’ultima delle censure dedotte nel ricorso.

L’art. 52 del D.Lgs. 31 luglio 2005 n. 177 (“Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici“) dispone al comma 3: ” …in caso di mancato utilizzo delle radiofrequenze assegnate, il Ministero dispone la revoca ovvero la riduzione dell’assegnazione. Tali misure sono adottate qualora il soggetto interessato, avvisato dell’inizio del procedimento ed invitato a regolarizzare la propria attività di trasmissione non vi provvede nel termine di sei mesi dalla data di ricezione dell’ingiunzione“.

Il mancato utilizzo delle radiofrequenze assegnate può dunque comportare la revoca dell’assegnazione in caso di infruttuoso decorso del termine semestrale, calcolato a partire dal ricevimento dell’avviso di avvio del procedimento e dell’invito a regolarizzare l’attività di trasmissione; nel caso in esame il termine semestrale sarebbe superato, secondo quanto precisato dall’Ispettorato territoriale per la Toscana nella nota del 26/11/2006 indirizzata al Ministero delle comunicazioni, tenuto conto del periodo di inoperatività dell’impianto (dal 2000 al 2005); a quell’epoca, però, il testo unico citato non era ancora operante (l’entrata in vigore risale all’8 settembre 2005: cfr. art. 56) e comunque, per il calcolo del semestre, il dies a quo è quello del ricevimento dell’ingiunzione, che qui è mancata; né può essere considerata tale la nota dell’Ispettorato datata 7/9/2005 (benché tardivamente riscontrata da Monradio s.r.l. in data 8/9/2006) che è precedente di un giorno all’entrata in vigore del testo unico.

Ne consegue l’illegittimità degli atti impugnati che, in accoglimento del ricorso, devono essere annullati.

5) La particolarità della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/4/2013 n.535 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello, Est. Perna
Società Zuritel s.p.a. (Avv.ti G.L.Zampa; I. Niola e A. Marenga) c/ AGCM (Avv. Stato)

sulla competenza dell’ISVAP in materia di tutela del consumatore nel settore assicurativo

1. Concorrenza e mercato – Prodotti assicurativi – Pubblicità ingannevole – ISVAP – Competenza – Sussiste – AGCM – Potere sanzionatorio – Esclusione.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Disciplina generale – Inapplicabilità – Condizioni – Poteri ispettivi e sanzionatori – Autorità settoriale – Attribuzione.

1.Rientra nella competenza dell’ISVAP l’applicazione della disciplina in materia di tutela del consumatore – generalmente attribuita all’AGCM – con riguardo alla pubblicità di prodotti assicurativi. Infatti, l’ISVAP ha una competenza generale nel settore delle assicurazioni private anche con specifico riguardo alla tutela del consumo e, pertanto, ad essa devono essere attribuiti i poteri interdittivi, sanzionatori e prescrittivi in relazione alla promozione di prodotti assicurativi.

2. La disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non può trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 585 del 2010, proposto da:
Società Zuritel Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Luca Zampa, Isidoro Niola e Andrea Marega, con domicilio eletto presso Gian Luca Zampa in Roma, piazza del Popolo, 18;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Aldo Mario Trevisan, non costituito;

– del provvedimento dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 20399 adottato nell’ adunanza del 22 ottobre 2009 e notificato alla ricorrente in data 6 novembre 2009 con il quale la ricorrente è stata condannata al pagamento di una sanzione pecuniaria pari ad euro 55 mila per aver posto in essere una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206, come modificato dal d.lgs n. 146/07 (il Codice del Consumo);

– del provvedimento dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 20399 assunto in data 6 agosto 2009, con il quale è stata rigettata l’istanza per la presentazione di impegni presentata da Zuritel s.p.a. in data 24 giugno 2009, ai sensi dell’
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Zuritel s.p.a. (in seguito anche “Zuritel ” o “la società”), odierna esponente, ha rappresentato quanto segue:

2. Zuritel è una società del gruppo Zurich specializzata nella vendita di prodotti assicurativi esclusivamente tramite internet e telefono, utilizzando il marchio “Zurich Connect”.

In data 2 marzo 2009 la società lanciava l’iniziativa denominata “Battiamo la tua polizza” (in seguito, l’Iniziativa), diffusa con vari mezzi di comunicazione (segnatamente TV, stampa, radio ed internet), originariamente protratta sino al 30 marzo 2009 e poi riproposta dal 5 maggio al 30 giugno 2009.

I soggetti interessati, se titolari di un contratto di assicurazione “RC auto” con copertura furto/incendio in corso con altra compagnia di assicurazioni, potevano partecipare all’Iniziativa richiedendo un preventivo Zuritel per una polizza “RC auto” con copertura furto/incendio con le medesime caratteristiche: tali soggetti, una volta confrontate le condizioni economiche del preventivo della polizza ottenuto da Zuritel con la polizza in proprio possesso, avrebbero potuto richiedere un buono carburante pari a Euro 50 qualora l’importo del premio come “preventivato” da Zuritel fosse risultato maggiore (e quindi meno conveniente) di quello previsto dalla polizza in corso con la loro compagnia. Per l’erogazione del bonus era altresì necessario che il soggetto richiedente fosse titolare di un contratto “RC Auto” avente decorrenza/ validità da almeno 5 anni

consecutivi, senza aver registrato sinistri negli ultimi 5 anni (compreso l’anno in corso) e che il preventivo Zuritel fosse inclusivo della condizione “guida esclusiva” o “esperta” .

3. Con comunicazione del 25 maggio 2009 1’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche “AGCM “ o “Autorità”) informava Zuritel dell’avvio nei suoi confronti di un procedimento istruttorio (PS/3721), ai sensi dell’ art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, nonché ai sensi dell’ art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette (il Regolamento), avente ad oggetto una condotta idonea ad integrare un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, essendo tale condotta ” … contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio …“, ed “… ingannevole, in quanto sarebbero state fornite ai consumatori informazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete, ovvero sarebbero state omesse informazioni rilevanti in ordine a presupposti e condizioni per poter fruire della promozione avente ad oggetto l’attribuzione dei buoni carburante. La pratica, pertanto, potrebbe aver indotto, ovvero essere risultata idonea ad indurre il consumatore medio in errore e/o ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Nello specifico, l’omissione informativa avrebbe riguardato la necessità di possedere una garanzia che coprisse anche il furto e l’incendio nonché il fatto che”… la garanzia aggiuntiva incendio e furto non sarebbe stata prestata da Zuritel a favore dei contraenti residenti in determinate aree territoriali..”

4. Avuta conoscenza dell’avvio dell’istruttoria, Zuritel apportava significative modifiche alle modalità di diffusione dell’Iniziativa, sia nella pagina iniziale del sito web sia nelle pagine interne successive, rendendo più esplicite le limitazioni relative alle modalità di partecipazione, e ne informava prontamente l’Autorità.

Con memoria del 4 giugno 2009 la società poi presentava, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del codice del consumo e dell’art. 8, comma 1, del Regolamento, una proposta di impegni aggiuntivi rispetto alle modifiche già attuate.

5. Con delibera del 6 agosto 2009 l’AGCM rigettava l’istanza di assunzione degli impegni, per manifesta scorrettezza e gravità delle condotte contestate.

Veniva quindi acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che con nota del 15 ottobre 2009 si pronunciava nel senso di ritenere la pratica scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

6. Con provvedimento n. 22399 del 22 ottobre 2009, AGCM deliberava la scorrettezza della pratica commerciale oggetto del procedimento, ai sensi degli articoli 20 e 22 del Codice del Consumo, e irrogava a Zuritel s.p.a. una sanzione pari a 55.000 euro.

7. Avverso il suddetto provvedimento e avverso il provvedimento di rigetto degli impegni del 6 agosto 2009, la società ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 19, comma 3, del Codice del Consumo da parte dell’Autorità nella Delibera n. 20399 del 22 ottobre 2009. Incompetenza dell’Autorità nell’applicazione delle norme in materia di pratiche commerciale scorrette con riferimento ai prodotti assicurativi;

La fattispecie oggetto del provvedimento, trattandosi di prodotti assicurativi, rientrerebbe nella competenza dell’ISVAP.

II. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli arti. 18, comma 1, lett. e) ed m), 20 e 22 del Codice del Consumo da parte dell’Autorità nella Delibera n. 20399 del 22 ottobre 2009;

La condotta contestata non ha prodotto un ipotetico pregiudizio al comportamento economico del consumatore, né un’influenza nelle decisioni di natura commerciale, in quanto l’iniziativa non era finalizzata ad invitare all’acquisto di una polizza, non essendo la corresponsione del bonus condizionata all’acquisto.

III. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 27, comma 7, del Codice del Consumo e dell’art. 8 del Regolamento in relazione al provvedimento di rigetto degli impegni. Eccesso di potere per irragionevolezza;

La ricorrente si duole del mancato accoglimento degli impegni dalla stessa presentati, in quanto ritiene che il rigetto sia stato fondato su due assunti di fatto errati: che le condotte fossero caratterizzate da un elevato grado di offensività e che risultassero di particolare gravità.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 11 della legge n. 689/1981 nella delibera n. 20399 del 22 ottobre 2009, nella parte relativa alla quantificazione della sanzione. Violazione del principio di proporzionalità. Abuso di potere per carenza istruttoria. Contraddittorietà della motivazione;

La ricorrente lamenta l’assenza di proporzionalità nella determinazione della sanzione, in quanto l’Autorità non avrebbe tenuto in debito conto il ravvedimento operoso di Zuritel, la circoscritta durata della condotta e avrebbe altresì sovrastimato il parametro della dimensione economica senza ricorrere a dati oggettivi.

V. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss., e in particolare dell’art. 10, della legge n. 241/90;

L’Autorità, benché fosse tenuta a valutare effettivamente e compiutamente le argomentazioni e difese svolte dalla parte nel corso del procedimento, nel provvedimento finale non ha tenuto in alcuna considerazione le argomentazioni giuridiche svolte da Zuritel nelle due memorie procedimentali.

8. Si è costituita AGCM per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.

9. Alla Pubblica Udienza dell’11 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si è riservato, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 19 dicembre 2012.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il primo motivo di impugnazione riveste carattere preliminare in quanto teso a accertare la competenza dell’Autorità ad emanare il provvedimento sanzionatorio in materia.

Come la Sezione ha già avuto occasione di rilevare (Tar Lazio, I, 12 luglio 2012, n. 6325), la questione della individuazione dell’Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore, evidenziata con il motivo in rassegna, assume profili di delicatezza e di rilevanza anche alla luce della recente rimessione della questione, da parte del Consiglio di Stato (ord. n. 5526 del 12 ottobre 2011) all’Adunanza Plenaria – ancorché con riferimento a fattispecie involgente due Autorità diverse – del rapporto tra due plessi normativi aventi possibili aspetti di complementarità ed il concorso nell’esercizio dei poteri in funzione di vigilanza e di controllo in relazione al comportamento ritenuto rilevante.

1.1 Sono dunque intervenute le decisioni dell’Adunanza Plenaria dell’11 maggio 2012, nn. 11-16, che si sono pronunciate sulla questione di principio attinente al più complesso problema della coerenza del sistema con il principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, attesa anche la rilevanza, per l’amministrazione nonché per i privati, dei procedimenti di controllo e sanzionatori, conducendo altresì un attento esame del rapporto tra la normativa generale in materia di tutela del consumatore e la disciplina speciale di settore (nella specie, le comunicazioni elettroniche).

1.2 Invero, l’Adunanza è partita dall’assunto condivisibile che “Una volta acclarato tale assetto normativo, finalizzato ad individuare la disciplina da applicare in concreto, potrà essere agevolmente individuata l’Autorità chiamata ad intervenire nella fattispecie in esame, quale Autorità preposta alla tutela del corpo normativo di cui si è individuata l’applicazione”.

Dall’analisi condotta, l’Adunanza Plenaria ha concluso evidenziando come “emerge ictu oculi che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico comportamento. D’altronde, se così non fosse, non dovrebbe neppure ammettersi la competenza di AGCOM ad intervenire con atti regolatori o linee di indirizzo a tutela dei consumatori (oltre che ad autorganizzarsi con la istituzione di un’apposita direzione denominata “Tutela dei consumatori”) e dovrebbe negarsi la legittimità della stessa delibera n. 664/06/CONS, aspetto questo che non risulta in alcun modo contestato da Antitrust né dagli operatori di settore”. Ed ancora ha sottolineato che “Non può, quindi, convenirsi con la tesi sostenuta da Antitrust, che cioè la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche avrebbe finalità di sola tutela della concorrenza e di garanzia del pluralismo informativo, poiché queste ultime finalità non possono non affiancarsi alla tutela del consumatore, come sopra evidenziato. Anzitutto, appare ben difficile sezionare chirurgicamente la disciplina in esame, al fine di enucleare singoli interessi oggetto di tutela, poiché tale modus operandi contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle singole fattispecie concrete. Ma soprattutto tale distinzione – ove in ipotesi possibile – non trova riscontro nel dato normativo, come si è fin qui constatato”.

1.3 Passando, poi, ad esaminare le disposizioni contenute nel Codice del consumo, l’Adunanza ha precisato che esso “detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche. A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità. Né all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole. Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della direttiva 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005, ossia nel Codice del consumo), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti. Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione”.

1.4 Di tal che, con una prima argomentazione conclusiva, l’Adunanza ha determinato l’applicabilità della disciplina speciale alla fattispecie in esame e, con una seconda, ha stabilito l’intera riconduzione di questa nell’ambito della normativa di settore (Tar Lazio, I , cit.).

In particolare, nelle decisioni in questione il Supremo Consesso ha ritenuto che, perché possa trovare applicazione la norma di settore in luogo di quella generale del Codice del Consumo, non debba necessariamente verificarsi una vera e propria situazione di antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, dal momento che tale interpretazione restrittiva vanificherebbe la portata del principio di specialità, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti.

2. Il richiamo alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria citata rileva, nella specie, poiché la parte ricorrente contesta la competenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, stante l’esistenza di una normativa speciale – rappresentata dal Codice delle Assicurazioni private (in seguito, il Codice), istituito dal d.lgs 7 settembre 2005, n. 209 – che attribuisce la competenza in materia in via esclusiva all’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (in seguito, ISVAP) e che disciplina anche i profili relativi alla tutela del consumatore, prevedendo un complesso di norme rilevanti esclusivamente indirizzate alla “tutela dell’assicurato” e ai relativi”obblighi di informazione”, che gli operatori del settore sono chiamati ad assolvere nel rispetto dei principi di correttezza e trasparenza.

2.1 Orbene, sulla scorta delle argomentazioni di parte ricorrente, osserva il Collegio che, nella normativa di settore, primario e dirimente rilievo assume per la presente controversia l’esame degli artt. 3 e 5, 182-18 del Codice.

2.2 Si consideri infatti che l’art. 3, nell’elencazione delle finalità della “vigilanza sull’attività assicurativa e riassicurativa”, stabilisce, per quanto in questa sede di interesse, che la stessa “..ha per scopo [ … ] la trasparenza e la correttezza dei comportamenti delle imprese, degli intermediari e degli altri operatori del settore assicurativo, avendo riguardo [ … ] alla tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative, all’informazione ed alla protezione dei consumatori”.

2.3 La vigilanza del settore risulta affidata all’ISVAP, il quale, ai sensi del successivo art. 5 del Codice, “svolge le funzioni di vigilanza sul settore assicurativo mediante l’esercizio dei poteri di natura autorizzativa, prescrittiva, accertativa, cautelare e repressiva previsti dalle disposizioni del presente codice … ” ed in particolare “… effettua le attività necessarie per promuovere un appropriato grado di protezione del consumatore”.

2.4 Ancor più rilevante è l’attribuzione all’ISVAP di specifiche competenze in materia di pubblicità di prodotti assicurativi: a mente dell’art. 182 del Codice delle Assicurazioni, “la pubblicità utilizzata per i prodotti delle imprese di assicurazione è effettuata avendo riguardo alla correttezza dell’informazione ed alla conformità rispetto al contenuto della nota informativa e delle condizioni di contratto cui i prodotti stessi si riferiscono”; “L’ISVAP sospende in via cautelare, per un periodo non superiore a novanta giorni, la diffusione della pubblicità in caso di fondato sospetto di violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza” e “… vieta la diffusione della pubblicità in caso di accertata violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza”.

2.5 Sempre il suddetto Istituto, a norma degli artt. 182 e 183 del ripetuto Codice, è l’ente preposto a stabilire, mediante regolamento, i criteri di riconoscibilità della pubblicità e di chiarezza e correttezza dell’informazione, nonché ad emanare “..specifiche disposizioni relative alla determinazione delle regole di comportamento da osservare nei rapporti con i contraenti, in modo che l’attività si svolga con correttezza e con adeguatezza rispetto alle specifiche esigenze dei singoli”.

2.6 Di poi, la circolare ISVAP n. 533/2004 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, ed oggi sostituita dal Regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010) reca la disciplina delle modalità attraverso le quali il messaggio pubblicitario avente ad oggetto prodotti assicurativi deve essere costruito; all’art. 6.1 essa richiama proprio i principi del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 67 (modificativo del d.lgs. n. 74/92), vale a dire la fonte normativa che – prima dell’entrata in vigore del Codice del Consumo – disciplinava la pubblicità ingannevole e comparativa.

Come rappresentato dalla parte ricorrente, l’art. 6.3 della circolare stabilisce che il messaggio pubblicitario avente ad oggetto prodotti assicurativi “… deve essere costruito così da non ingenerare confusione sulle caratteristiche delle polizze, in modo che le prestazioni pubblicizzate corrispondano a quelle previste in polizza e che i loro contenuti siano conformi a quelli descritti nei documenti informativi distribuiti al cliente; devono altresì essere utilizzate forme espressive e caratteri tipografici chiari, ben visibili e leggibili …”.

La stessa circolare ISVAP, nelle proprie premesse, chiarisce che “con l’atto in oggetto si introducono, nella distribuzione e nella intermediazione assicurativa, regole di correttezza e cautele a favore degli assicurati anche in ordine al pagamento dei premi, adempimenti per le imprese in ordine alla formazione professionale dei soggetti incaricati della commercializzazione delle polizze, principi generali ai quali ispirarsi per la pubblicità delle garanzie assicurative, sia nel settore delle assicurazioni sulla vita che in quello dell’assicurazione contro i danni ... “; da tanto si evince che il contenuto della circolare, e quindi la competenza dell’ISVAP, si applica in relazione a tutte le fattispecie di pubblicità di prodotti assicurativi.

2.7 Infine, merita considerazione l’art. 184 del Codice, che delinea anche i poteri cautelari ed interdittivi dell’ISVAP, il quale può sospendere o vietare la commercializzazione del prodotto laddove accerti la violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza dell’informazione.

3. In definitiva, le disposizioni normative in rassegna rendono evidenziano l’attribuzione in capo all’ISVAP di una generale competenza nella materia delle assicurazioni private anche con specifico riferimento alla tutela del consumo; dal descritto quadro normativo risulta infatti l’attribuzione all’Istituto di chiari e specifici poteri interdittivi, sanzionatori e prescrittivi in materia di pubblicità di prodotti assicurativi avendo, oltretutto, l’ISVAP dato attuazione alle disposizioni in questione mediante la suindicata Circolare, applicabile a tutte le fattispecie di pubblicità di prodotti assicurativi.

3.1 Sono dunque evidenti – pur nella diversità dei settori considerati – le analogie della fattispecie all’odierna attenzione del Collegio con la situazione già all’esame dell’Adunanza Plenaria, in quanto anche nel presente caso esiste una normativa settoriale (e, quindi speciale), esaustiva nei contenuti, che attribuisce all’Autorità di regolazione sia la funzione di vigilanza circa “la trasparenza e la correttezza dei comportamenti delle imprese, degli intermediari e degli altri operatori nel settore assicurativo, avendo riguardo [ … ] alla tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative, all’informazione ed alla protezione dei consumatori”, sia la titolarità di specifiche competenze in materia di pubblicità di prodotti assicurativi sia, infine, la competenza a stabilire le modalità attuativi dei nuovi obblighi comportamentali posti a carico dei soggetti regolati.

3.2 Tanto basta, a parere del Collegio, per risolvere in favore dell’ISVAP il conflitto di competenze con l’AGCM in merito all’applicazione della normativa in materia di tutela del consumatore con riguardo ai prodotti assicurativi e per decretare la conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del Consumo alla condotta in esame.

3.3 Ciò, in quanto il “principio di specialità”, sancito nell’articolo 19 del Codice del Consumo, comporta che ” .. . la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale” (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008).

4.Alle superiori considerazioni consegue che il provvedimento sanzionatorio impugnato è stato emesso da un’autorità amministrativa incompetente, in violazione dell’art. 19, comma terzo, del Codice del Consumo, ed è pertanto illegittimo.

5. Il motivo di ricorso in esame è dunque fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. Per la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 11 dicembre 2012 e 19 dicembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/1/2013 n.535 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento dell’Azienda servizi di Genova, che nega il rinnovo del contratto di servizio per la raccolta differenziata dei rifiuti (vetro), contenzioso che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 cod. proc. Amm.); cio’ perche’ l’opzione di rinnovo del contratto era già stata implicitamente esclusa dall’Azienda quando, alla scadenza originaria del contratto, aveva deciso di disporne semplicemente una proroga tecnica nelle more della complessiva riorganizzazione del servizio, senza che tale scelta fosse stata contestata dalle odierne ricorrenti. Considerato, in ogni caso, che, secondo le previsioni del contratto di servizio, il rinnovo costituiva oggetto di una facoltà che l’Azienda ha escluso di voler esercitare, motivando compiutamente la propria scelta con valutazioni scevre da profili di illogicità. Considerato, infine, che la decisione di non rinnovare il rapporto contrattuale è estranea al perimetro applicativo dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza). (G.S.)

N. 00535/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01022/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1022 del 2011, proposto da:

Re.Vetro S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Massa, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

contro

A.M.I.U. Genova S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;
Comune di Genova;

nei confronti di

Quattroerre S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma dell’Amministratore delegato 4.7.2011, prot. n. 9371/11, avente ad oggetto reiezione di istanza di rinnovo del contratto di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.I.U. Genova S.p.a. e di Quattroerre S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la controversia dedotta in giudizio, avente ad oggetto la legittimità del provvedimento con cui A.M.I.U. ha respinto l’istanza di rinnovo del contratto di servizio per lo svolgimento della raccolta differenziata dei rifiuti, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cod. proc. amm.

Considerato che il ricorso appare tardivo e, comunque, non assistito da apprezzabili elementi di fumus.

Considerato, infatti, che l’opzione di rinnovo del contratto era già stata implicitamente esclusa da AMIU quando, alla scadenza originaria del contratto, aveva deciso di disporne semplicemente una proroga tecnica nelle more della complessiva riorganizzazione del servizio, senza che tale scelta fosse stata contestata dalle odierne ricorrenti.

Considerato, in ogni caso, che, secondo le previsioni del contratto di servizio, il rinnovo costituiva oggetto di una facoltà che AMIU ha escluso di voler esercitare, motivando compiutamente la propria scelta con valutazioni scevre da profili di illogicità.

Considerato, infine, che la decisione di non rinnovare il rapporto contrattuale è estranea al perimetro applicativo dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare possano essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.535 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Polito
Vodafone Omnitel Nv (Avv. F. Merusi) c/ AGCM e AGCOM (Avv. Stato)

1. Servizi pubblici – Diritto delle comunicazioni – Servizio universale – Contributo – Telefonia fissa e mobile – Sostituibilità – Individuazione – Mercato rilevante – Contesto merceologico/geografico –Valutazione – Insufficienza – Ragioni.

2. Servizi pubblici – Diritto delle comunicazioni – Servizio universale – Contributo – Telefonia fissa e mobile – Sostituibilità – Individuazione – Periodo relativo all’obbligo di contribuzione – Considerazione – Necessità.

1. Ai fini dell’analisi del grado di sostituibilità e concorrenzialità tra il servizio di telefonia fissa e mobile per valutare la legittimità dell’obbligo di concorrere nel costo del servizio universale, l’area del mercato rilevante di riferimento non può essere identificata nel solo contesto “merceologico/geografico” (aree marginali del Paese, situate prevalentemente in montagna, con bassa densità di popolazione, limitato reddito medio procapite e scarso numero di clienti affari), cui segue la non remuneratività dei costi per il mantenimento della rete di telefonia fissa da parte del gestore del servizio universale. Infatti, l’offerta in concorrenza dei due sistemi di telefoni fissa e mobile avviene in ogni luogo del Paese e non è condizionata dalla configurazione geografica e dalla qualità dei consumatori.

2. L’analisi del grado di sostituibilità e concorrenzialità tra il servizio di telefonia fissa e mobile, necessaria per valutare la legittimità dell’obbligo di concorso nel costo netto del servizio universale da parte dell’operatore di telefonia mobile, va effettuata considerando la situazione esistente nel periodo in cui si impone l’obbligo di contribuzione, essendo irrilevante qualsiasi sviluppo della telefonia mobile intervenuto successivamente.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5594 del 2008, proposto da:

Vodafone Omnitel Nv, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Merusi, con domicilio eletto presso Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46;

l’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni, il Ministero delle comunicazioni, l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– Telecom Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47;

Telecom Italia Mobile S.p.a.; Wind Telecomunicazioni S.p.a., non costituitesi in giudizio;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III^ TER n. 02839/2008, resa tra le parti, concernente MECCANISMO DI RIPARTIZIONE DEL COSTO NETTO DEL SERVIZIO UNIVERSALE TLC 1999.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle comunicazioni, dell’ Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni, dell’ Autorita’ garante della concorrenza e del mercato e di Telecom Italia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Cons. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Merusi, Lattanzi e l’avvocato dello Stato De Stefano.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1) Con due distinti ricorsi proposti avanti al T.A.R. per il Lazio Vodafone Omnitel N.V. impugnava – chiedendone l’ annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili – rispettivamente:

– la delibera 5/03/Cir dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni recante “esiti della rinnovazione del procedimento relativo all’applicabilità del meccanismo di ripartizione del costo netto del servizio universale per l’anno 1999”, nonché
– la delibera 67/05/Cir dell’ Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, recante “rinnovazione del procedimento relativo all’applicabilità del meccanismo di ripartizione del costo netto del servizio universale per l’anno 1999”, nonché ogni altro
Il T.A.R. adito, disposta la riunione dei due ricorsi, dichiarava l’ improcedibilità del primo di essi per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione perché, nelle more del giudizio, era intervenuta la delibera dell’ AGCOM 67/05/Cir, sostitutiva del deliberato 5/03/Cir originariamente gravato, recante la nuova determinazione del costo netto complessivo del servizio universale per l’ anno 1999 con conferma, anche se sulla base di un più diffuso ed articolato tessuto motivazionale, di quanto prima determinato in ordine alla quota di partecipazione di Vodafone Omnitel e al relativo importo.

Respingeva, invece, perché infondato nel merito, il secondo dei ricorsi proposti da Vodafone Omnitel.

Il T.A.R., in particolare, riconosceva l’ infondatezza della censura di violazione del giudicato derivante dalla sentenza del T.A.R. n. 250/2002, con la quale era stata annullata una prima delibera dell’ AGCOM n. 8/00/Cir, di determinazione del costo netto complessivo del servizio universale per l’ anno 1999 e delle quote di concorso, per l’ inosservanza degli obblighi partecipativi imposti dalla legge, sottolineando che detto accadimento non si era verificato nel procedimento di rinnovazione dell’ atto annullato in sede giurisdizionale.

Escludeva, inoltre, che la fase di controllo contabile affidata da AGCOM ad un verificatore comportasse l’ obbligo di contraddittorio, all’ interno di essa, con i soggetti nei cui confronti era indirizzato il controllo, nonché l’ esistenza di contrasto della delibera 67/05/Cir con il giudicato derivante dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI^, n. 7257/03, di parziale accoglimento del ricorso proposto da Vodafone Omnitel avverso la sentenza del T.A.R. n. 250/2002.

Con riguardo ai limiti derivanti dalla decisione del Consiglio di Stato il T.A.R. riconosceva emendato, con l’ acquisizione di apposito parere dell’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, il vizio di difetto di istruttoria rilevato dal giudice di appello per la mancanza di un’ adeguata indagine, riferita al 1999, in ordine al grado di sostituibilità fra servizi di telefonia mobile a fissa.

Essendo stata la delibera 67/05/Cir adottata in ottemperanza a specifici limiti derivanti da giudicato non doveva, inoltre, trovare applicazione l’ art. 11 del codice delle comunicazioni elettroniche sul confronto con gli operatori del settore in presenza di provvedimento innovativo e con rilevante impatto sul mercato. Il T.A.R., infine, con richiamo ad indirizzo espresso in precedenti decisioni, ribadiva la sussistenza per l’ anno 1999 delle condizioni di sostituibilità fra telefonia fissa e telefonia mobile.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la Società Vodafone Omnitel ed ha confutato le conclusioni del T.A.R. e rinnovato i motivi di legittimità articolati avverso al delibera 67/05/Cir, di definitiva rinnovazione del procedimento di determinazione per l’ anno 1999 del meccanismo di ripartizione del costo netto del servizio universale.

In sede di note conclusive Vodafone Omnitel ha svolto ulteriori considerazioni a sostegno dei motivi di appello..

Si sono costituite in giudizio l’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e Telecom Italia S.p.a., che hanno contraddetto con le rispettive memorie i motivi di impugnativa e chiesto la conferma della sentenza gravata.

All’ udienza del 10.11.2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Come in precedenza accennato la delibera n. 67/05/CIR dell’ AGCOM è intervenuta a rinnovazione di precedente delibera dell’ Autorità n. 8/00/Cir (oggetto di annullamento da parte del T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 250/2002 e confermata dall’ Autorità medesima con atto n. 5/03/Cir in pendenza del ricorso di appello contro la predetta sentenza) a seguito della definitiva pronunzia di questa Sezione con decisione n. 7257 del 12.11.2003 sul meccanismo di riparto del costo netto del servizio universale nel settore delle telecomunicazioni, secondo quanto previsto dall’ art. 3 del d.P.R. n. 318/1997.

Con la delibera 67/05/CIR era ribadita l’ applicabilità del meccanismo di ripartizione del costo netto anche agli operatori di telefonia mobile. In particolare nei confronti dell’ odierna appellante era determinato un onere di contribuzione al fondo del servizio universale per il 1999 per una quota del 13,8 %, pari ad un corrispettivo di 8,61 milioni di euro.

Con la decisione di questa Sezione n. 7257/2003 prima menzionata avevano formato oggetto di accoglimento due motivi dedotti da Vodafone Omnitel – dichiarati assorbiti dal T.A.R. – inerenti all’ accertamento del livello di concorrenzialità fra servizio fisso e mobile nel mercato della telefonia ed alla necessità di acquisire nel procedimento il parere dell’ Autorità per il mercato e la concorrenza.

La decisione in esame concordava sull’ assunto di Vodafone Omnitel in base al quale “i mercati della telefonia fissa e quello della telefonia mobile sono mercati distinti (con la conseguenza che) perché possa parlarsi di mercato unico, e perciò di servizi offerti concorrenzialmente, occorre che vi sia sostituibilità fra i servizi stessi”. L’ effettiva presenza di un livello di concorrenzialità veniva a connettersi all’ indefettibile presupposto dell’ omogeneità dell’ offerta anche in relazione a conforme orientamento a livello comunitario. AGCOM aveva mancato di accertare il “grado di sostituibilità tra servizi telefonici fissi e servizi telefonici mobili nel mercato delle telecomunicazioni italiane nel 1999” attraverso una verifica che doveva “tener conto non solo della sostituibilità tecnica del prodotto, ma anche della sostituibilità economica sul versante della domanda e su quello dell’ offerta”. L’ indagine effettuata da AGCOM veniva riconosciuta inadeguata perché si era limitata ad evidenziare l’ erosione delle quote di mercato di Telecom Italia da parte dei concorrenti della telefonia fissa “senza affrontare il tema del mercato rilevante e della sostituibilità dei servizi di telefonia fissa e di telefonia mobile”. In assenza di “una situazione di concorrenza sul mercato rilevante, determinato dalla sostituibilità dei servizi fissi e mobili non avrebbe senso compensare i costi sostenuti da Telecom per la fornitura del servizio universale mediante l’ estensione dell’ obbligo di contribuzione agli operatori mobili”.

2.1). In presenza della decisione di annullamento AGCOM procedeva alla riedizione del provvedimento sul meccanismo di riparto del costo di contribuzione per l’ anno 1999 sfociato nella delibera 67/05/CIR.

La fase istruttoria – in relazione ai limiti derivanti dal giudicato – era rivolta ad “accertare il grado di sostituibilità dal lato della domanda e dal lato dell’ offerta tra servizi di telefonia vocali offerti su reti di telecomunicazioni fisse e mobili, nonché (a) richiedere, al fine di tale accertamento, un parere all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato” (Agcm).

Tale ultimo parere era rilasciato il 03.10.2005.

Agcm – premesso che il d.m. 10.03.1998 non include all’art. 2, quinto comma, gli operatori di telefonia mobile fra i soggetti esonerati dall’ obbligo di contribuzione al fondo del servizio universale posto indistintamente a carico dall’ art. 3, comma sesto, del d.P.R. n. 318/1997 degli organismi che gestiscono reti pubbliche di telecomunicazione, che forniscono al pubblico servizi di telefonia vocale, nonché degli organismi che prestano servizi di comunicazione mobili o personali – si esprimeva nel senso:

– che il grado di “sostituibilità” fra le due tipologie di servizio di telefonia vocale non andava considerato “sotto un profilo antitrust, quanto piuttosto nell’ ambito di un – come appare essere l’ obbligo del servizio
– che la situazione di interdipendenza fra il prestatore del servizio universale e gli altri operatori porta a qualificare come iniqui gli oneri di gestione di rete ricadenti su quest’ ultimo, con la conseguenza che l’ obbligo di partecipazione a detti on
– che le condizioni per la ripartizione del costo netto del servizio universale dovevano intendersi verificate nell’ anno 1999 in base ad elementi inerenti: all’ elevata percentuale di famiglie che dispongono delle due tipologie di servizio fisso e mobile
2.2). AGCOM, da parte sua, procedeva all’ accertamento del grado di sostituibilità fra telefonia fissa e mobile dal lato della domanda e dell’ offerta e ne indicava criteri e modalità al punto 5) del deliberato impugnato.

Precisava che “il contesto merceologico e geografico di riferimento è rappresentato in particolare dalle aree non remunerative del paese servite in perdita dal fornitore del servizio universale”. Era definito come “area non remunerativa” il bacino di utenza di clienti non profittevoli serviti dalla stessa centrale di stadio.

Il “contesto geografico del servizio universale” era identificato in “aree geografiche marginali del Paese, situate prevalentemente in montagna o collina dove la densità della popolazione è particolarmente bassa e il reddito medio procapite è inferiore a quello della provincia di riferimento, i clienti affari sono inferiori alla percentuale media della provincia di appartenenza e le condizioni economiche praticate sono indifferenziate geograficamente in forza degli obblighi del servizio universale”.

In tale contesto “merceologico/geografico” la sostituibilità dal lato della domanda e dell’ offerta fra servizi di telefonia vocale forniti in rete fissa e in rete mobile era verificata valutando il comportamento degli utenti in presenza di una ipotetica disattivazione delle linee di accesso alla rete fissa di telecomunicazioni. In tale ipotesi un volume elevato di traffico sarebbe stato originato da terminali di telefonia mobile in una percentuale valutata dal 90 % per gli anni 1999/2000 fino al 95 % per gli anni 2001/2002. Agli effetti della determinazione del costo netto che grava sull’ operatore tenuto ad assicurare il servizio universale erano presi in considerazione anche i ricavi c.d. “di sostituzione”, commisurati agli introiti che Telecom Italia non perderebbe, nonostante la disattivazione, per il ricorso dell’ utenza non più destinataria del servizio universale a linee telefoniche fisse alternative, sia pubbliche che di soggetti privati.

La sostituibilità sul lato dell’ offerta era analizzata con considerazione della disponibilità degli altri operatori presenti nel mercato dell’ accesso di rete fissa e che aspirino ad entrarvi con incremento della loro capacità produttiva per adempiere gli obblighi del servizio universale a seguito della disattivazione delle linee di accesso nelle aree non remunerative. Al riguardo AGCOM riconosceva la sussistenza, sul piano dei presupposti economici, “di un certo grado di sostituibilità potenziale anche dal lato dell’ offerta del servizio di accesso alla telefonia fissa in un contesto di servizio universale”.

AGCOM, inoltre, escludeva, quanto alla metodologia per valutare il grado di sostituibilità fra servizio fisso e mobile la possibilità di considerare i comportamenti dei consumatori sulla base dei prezzi offerti avvalendosi degli appositi test (SSNIP test) “in quanto per i servizi erogati in forza del servizio universale non esiste per definizione alcun tipo di concorrenza ed i prezzi vigenti sono in perdita” con la conseguenza che “non ha senso parlare si sostituibilità e quindi di concorrenzialità . . . laddove l’ istituto del servizio universale persegue finalità sociali e di interesse pubblico quasi mai raggiungibili attraverso l’ equilibrio fra le condizioni economiche della domanda e dell’ offerta”.

L’ Autorità rilevava, inoltre, che la presenza di un certo grado di concorrenza fra fisso e mobile era evidente fin dal 1999, con un 5% degli utenti italiani, dotati di un qualche apparato telefonico, che possedeva un telefono cellulare, con detrimento in pari misura del potenziale utilizzo della rete fissa. Le analisi ISTAT confermano inoltre il l’ incremento del numero delle famiglie italiane che possiedono un telefono cellulare nel periodo 1997/2002 dall’ 1,8 % al 13,1 %. Stime effettuate rilevano, inoltre, un significativo volume di traffico, in entrata ed uscita, tra reti mobili ed aree non remunerative.

Alla stregua di dette risultanze AGCOM perveniva alla conclusione “che il grado di sostituibilità fra servizi di telefonia vocale offerti su rete fissa e mobile sia particolarmente elevato nel contesto del servizio universale, e tale da richiedere che gli operatori di rete mobile siano chiamati a contribuire al servizio universale” nella misura indicata nella parte dispositiva della delibera 67/05/cir che, in particolare, assegna all’ odierna esponente una quota di contribuzione all’ apposito fondo pari al 13,8 % per un importo di 8,61 milioni di euro.

2.3). Con motivi che per ragioni di ordine logico vanno prioritariamente esaminati, Vodafone Omnitel rinnova le doglianze formulate avverso il su riferito percorso istruttorio ed argomentativo dell’ Autorità e contesta in radice le nozioni recepite in tale sede di mercato rilevante e del rapporto di concorrenzialità fra telefonia fissa e mobile, con ciò contraddicendo le conclusioni cui è pervenuto sul punto il T.A.R., peraltro con rinvio “ob relationem” alla motivazione di altre pronunzie giurisdizionali. Il T.A.R., in particolare, premessa la sostituibilità sul piano tecnologico dei due sistemi di telefonia vocale (fisso e mobile) e l’ irrilevanza in fatto che essi operino su mercati distinti, riconduce in concreto la concorrenzialità – indipendentemente dall’ abbandono del sistema di comunicazione su rete fissa con sostituzione ad esso del nuovo in telefonia mobile – nella sottrazione al gestore storico di clientela, con ricaduta sull’ iniziativa di impresa di Telecom Italia, che deve sopportare con carattere di non eludibilità i costi determinati dalla gestione del servizio universale. In tale contesto i guadagni realizzati dagli operatori di telefonia mobile vanno a detrimento del gestore del servizio universale. L’ identificazione, secondo il T.A.R., di un buon livello di sostituibilità non necessita di criteri specifici, costituendo dato di comune esperienza l’ enorme e progressiva diffusione del telefono cellulare in tutti i ceti sociali in ogni tempo e luogo, senza limitazioni di età anagrafica, superandosi ogni dubbio sul fatto che i due servizi possano corrispondere ad esigenze diverse dei consumatori.

2.4). Osserva la Sezione che Vodafone Omnitel correttamente contesta, sotto un primo profilo, l’ ordine argomentativo del T.A.R. posto a sostegno dell’ “iniquità” dell’ onere di servizio universale imposto a Telecom Italia e dell’ obbligo di concorso nel costo netto da parte dell’ operatore di telefonia mobile, perché disancorato dall’ effettivo contenuto motivazionale della delibera di AGCOM di cui è contestazione e trattandosi per di più di giudizio formulato in base a dati di comune esperienza che si collegano ad uno sviluppo cui la telefonia mobile è pervenuta al momento in cui è intervenuta la pronunzia del T.A.R. (2007).

Ciò che invece rileva e la situazione esistente nel periodo in cui si impone l’ obbligo di contribuzione (1999), con riferimento al quale, nella stessa delibera che si impugna, si individua nel 5 % degli utenti di telefonia i possessori di un telefono cellulare, situazione cui non si attaglia lo scenario prefigurato dal T.A.R. di un generale e diffuso ricorso al sistema di telefonia mobile in concorrenza e detrimento dell’ utilizzo del servizio fisso.

In base all’ indirizzo segnato nella sentenza di questo Consiglio n. 7257/03 si imponeva all’ Autorità di verificare le condizioni di concorrenzialità affrontando il tema della sostituibilità dei servizi di telefonia fissa e di telefonia mobile, sotto il profilo sia tecnico, che della domanda e dell’ offerta, in un ambito di mercato qualificato rilevante in cui vengono a contrapporsi le distinte offerte degli operatori di telefonia fissa e mobile.

A detta esigenza non soddisfa l’ “iter” istruttorio osservato da AGCOM in linea con l’ indirizzo segnato dal parere di Agcm prima richiamato.

L’ area di mercato rilevante non può, invero, essere identificata nel solo contesto “merceologico/geografico” (aree marginali del Paese, situate prevalentemente in montagna, con bassa densità di popolazione, limitato reddito medio procapite e scarso numero di clienti affari), cui segue la non remuneratività dei costi per il mantenimento della rete di telefonia fissa da parte del gestore del servizio universale, poiché l’ offerta in concorrenza dei due sistemi di telefoni fissa e mobile avviene in ogni luogo del Paese e non è condizionata dalla configurazione geografica e dalla qualità dei consumatori.

Tantomeno la nozione di sostituibilità fra servizio fisso e mobile può ricevere dimostrazione nello scenario simulato nella delibera impugnata di una ipotetica disattivazione nelle aree marginali del Paese della rete di telefonia fissa e dal ricorso degli utenti ivi residenti in via sostituiva allo strumento di telefonia mobile.

La nozione di sostituibilità cui si perviene in siffatto contesto non si collega ad un libera scelta selettiva dell’ utente dei servizi di telefonia, ma configura un comportamento del consumatore necessitato, caratterizzandosi nell’ attuale contesto economico e sociale come primario e non eludibile il bisogno afferente all’ utilizzo del mezzo di telecomunicazione vocale a distanza.

Non corrisponde, quindi, a criteri logici e di congruità dell’ istruttoria aver assunto le sole aree “merceologico/geografico” non remunerative a parametro del grado e di sostituibilità e concorrenzialità fra servizio di telefonia fissa e servizio di telefonia mobile, così che, nell’ evolversi delle condizioni di mercato e delle scelte dei consumatori di avvalersi dell’ uno o dell’ altro dei servizi o congiuntamente di essi, l’ implementazione del servizio di telefonia mobile contribuisca a rendere iniquo anche nei confronti del gestore di detto servizio i costi di rete fissa a carico del gestore del servizio universale.

Né ad indice del grado di espansione delle telefonia mobile in condizione di sostituibilità e concorrenzialità con il servizio in postazione fissa offerto dal gestore del servizio universale vale il richiamo nel parere di Agcm ai benefici derivanti – nelle aree servite in perdita – dalla c.d. “esternalità di rete” nella forma del servizio universale, di cui si giova l’ operatore di telefonia mobile avvalendosi della rete pubblica commutata. Si tratta, invero, di un rapporto di interdipendenza dei due servizi che assume rilievo sul piano tecnologico e rifluisce sui costi di originazione e terminazione delle chiamate, ma che non soccorre ai fini dell’ identificazione dello sviluppo di un’ area di mercato rilevante in cui, sulla base dei comportamenti degli utenti di telefonia, della convenienza economica delle offerte, dell’ evoluzione tecnologica dei prodotti, si contrappongano in condizione di sostituibilità e concorrenzialità la domanda ed offerta dei due servizi di telefonia.

La fondatezza delle doglianze che investono a monte l’ “iter” istruttorio volto ad identificare le condizioni di sostituibilità e concorrenzialità dei due sistemi di telefonia consente di assorbire i motivi articolati contro i criteri e la metodologia osservati per la quantificazione del costo netto del servizio universale.

L’ appello va quindi accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado a va annullata la delibera 67/05/CIR nella parte in cui determina per l’ anno 1999 l’ onere di contribuzione a carico dall’ appellante Società Vodafone Omnitel e ogni atto ad essa conseguente.

In relazione agli specifici profili della controversia spese ed onorari di giudizio possono essere compensati fra le parti

P.Q.M.