Contratti della p.a. – Errore nella redazione dell’offerta – Errore “compilativo” – Presupposti di ravvisabilità.

L’errore “compilativo”, che non dà luogo all’esclusione dalle procedure di gara, deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne. Alla luce di tali principi, non può essere riconosciuta tale natura alle dichiarazioni rese in gara dall’appellante, avendo questi indicato in termini generali nel Dgue di far ricorso al subappalto, espressamente dichiarato nell’allegato sub G) di ricorrervi per una serie di categorie (incluse, per intero, le categorie a qualificazione obbligatoria, scorporabili e subappaltabili, sub OS13 e OS33), e dichiarato, invece, “no” inell’offerta tecnica, sub Sezione A.3.2, in ordine all’impegno di avvalersi di subappaltatori e non abbia indicato alcuna corrispondente percentuale.

Pres. Sabatino – Est. Urso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7810 del 2021, proposto da
Consorzio Stabile Build s.c. a r.l. (già Consorzio Stabile Alveare Network), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Fargetta, Fabiana Seghini e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Giacomo Bernardi e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliana Fozzer in Trento, piazza Dante, 15;
Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, Patrimonio del Trentino s.p.a., non costituite in giudizio;

nei confronti

Consorzio Integra soc. coop., Consorzio Lavoro Ambiente, Gruber s.r.l., Clea soc. coop., C.L.B. soc. coop., Clera soc. coop. (già Coop. S.E.I.), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 00101/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2022 il Cons. Alberto Urso e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia Autonoma di Trento, con bando spedito per la pubblicazione il 25 giugno 2018, indiceva su delega della Patrimonio del Trentino s.p.a. procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo Palasport in Riva del Garda.

Risultava aggiudicatario della procedura il Consorzio Stabile Build s.c. a r.l., odierno appellante.

2. Con successiva determinazione dirigenziale del 23 aprile 2021 la Provincia annullava in autotutela il provvedimento di aggiudicazione in ragione del fatto che il Consorzio aveva dichiarato nella propria offerta tecnica di non voler far ricorso al subappalto (così ottenendo l’elevato punteggio di 11 punti per il corrispondente criterio valutativo, secondo le previsioni della lex specialis) pur risultando sprovvisto delle categorie Soa OS13 e OS33, necessarie all’affidamento.

Nella specie la stazione appaltante rilevava un’assoluta incertezza dell’offerta sul punto – atteso che in altro documento, allegato all’offerta economica, il concorrente aveva invece dichiarato di voler ricorrere a subappalto – e riteneva che il Consorzio Stabile Build fosse privo delle qualifiche richieste e non legittimato al ricorso al subappalto per non averne fatto adeguata dichiarazione.

3. Il Consorzio Stabile Build proponeva ricorso avverso la suddetta determinazione di annullamento davanti al T.R.G.A. di Trento che, nella resistenza della Provincia Autonoma di Trento, respingeva l’impugnativa.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Consorzio Stabile Build formulando unico motivo di gravame rubricato nei seguenti termini: “error in judicando. Sulla violazione e falsa applicazione degli artt.10 bis e 3 l. n. 241 del 1990 s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 146, comma 8, d. lgs. 42/04. Violazione principi di trasparenza, efficienza, di conoscibilità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere (carenza assoluta dei presupposti, difetto di istruttoria, sviamento)” (per i contenuti delle censure, cfr. infra, sub § 2 in diritto).

5. Resiste al gravame la Provincia Autonoma di Trento, chiedendone la reiezione.

6. All’udienza pubblica del 28 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione – salvo quanto di seguito esposto in relazione alle singole doglianze – stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Con unico motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’escludere la sussistenza di un errore materiale nei documenti d’offerta del Consorzio Stabile Build senza essersi prima soffermato sul profilo della chiarezza della lex specialis, e avendo ritenuto emendabile il solo errore che non richieda un’indagine sull’effettiva volontà del dichiarante.

Nella specie, mancherebbe invero il suddetto presupposto della chiarezza della legge di gara, considerato che il disciplinare non prevede alcunché in relazione al caso in cui il concorrente voglia far ricorso a subappalto “in una percentuale inferiore a quella indicata nell’offerta tecnica”, né precisa quale sia la percentuale da indicare nell’ipotesi in cui l’operatore economico intenda far ricorso a subappalto in favore di imprese aventi sede oltre il raggio di 60 km.

Peraltro è qui pacifico come il Consorzio volesse in effetti avvalersi del subappalto, sicché non era possibile disporre l’esclusione per la sola mancata indicazione della percentuale sul totale dei subappalti.

In tale contesto, considerato che la percentuale minima del subappalto entro 60 km a fini premiali era del 20%, e che non era prevista la possibilità di avvalersi del subappalto senza indicare una percentuale in favore di operatori siti entro tale raggio chilometrico, va da sé che la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare – in assenza di altre indicazioni da parte del concorrente sulla detta percentuale – il corrispondente punteggio minimo, pari a 3 punti.

Né, ancora, può affermarsi sic et simpliciter la necessità d’esclusione del concorrente in forza del principio di cd. “auto-responsabilità”, considerato appunto che nella specie non era prevista la possibilità di avvalersi del subappalto senza indicare una percentuale in favore di operatore economico sito nell’arco di 60 km, salva l’astensione tout court dal ricorso al subappalto; ma una siffatta lettura – coincidente, per l’appellante, con quella fatta propria dal giudice di primo grado – contrasterebbe con la normativa europea e nazionale, sicché dovrebbe perciò concludersi che la mancata indicazione della detta percentuale implicasse il riferimento alla percentuale minima (con attribuzione del relativo punteggio), salva la possibilità di attivare il soccorso istruttorio. Il che implica dunque la necessaria attivazione nella specie del soccorso istruttorio, o quanto meno l’attribuzione al Consorzio del punteggio minimo corrispondente alla previsione di un subappalto premiale nella misura del 20%.

In subordine, l’appellante si duole dell’erroneità della sentenza nella parte in cui conferma comunque l’esclusione del Consorzio anziché prevedere una decurtazione di n. 11 punti con mantenimento in graduatoria del Consorzio stesso.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara, nell’ammettere espressamente il ricorso al subappalto, prevedeva che “qualora il concorrente intenda, in caso di aggiudicazione, affidare in subappalto […] parte dei lavori o delle opere oggetto della gara, dovrà caricare a sistema la dichiarazione di subappalto […] classificandola nella categoria ‘Allegato economico’”, con indicazione “dei lavori o delle parti di opere o lavorazioni che intende subappaltare […]” e “delle relative categorie di lavori” (cfr. l’art. 3.A.3 del disciplinare, sub doc. 4 fasc. primo grado del ricorrente).

Allo stesso modo, il successivo art. 4.1, nell’ambito della disciplina sulla “documentazione amministrativa”, prevedeva che “in caso di volontà di ricorrere al subappalto, i concorrenti non sono tenuti alla compilazione della parte II, lettera D [del Dgue], ma è richiesta la presentazione della dichiarazione di cui al[suddetto] paragrafo 3.A.3 da allegare all’offerta economica (fac simile allegato G)”.

Al contempo, il disciplinare prevedeva che ciascun concorrente, ai fini dell’offerta tecnica, compilasse la documentazione richiesta dall’elaborato “Criteri di valutazione delle offerte” (allegato sub F) al disciplinare) utilizzando il corrispondente modello di offerta, sub all. F1).

Siffatto elaborato relativo ai Criteri di valutazione prevedeva a sua volta che l’offerta tecnica fosse predisposta attraverso la compilazione di alcuni specifici campi, come da modello predisposto (cfr. i “Criteri di valutazione delle offerte”, sub punto 2.2.1), fra i quali – nell’ambito del criterio sub A.3.2 (cfr. punto 2.2.4 dei Criteri) – figura anche l’“Impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 km”, in relazione ad apposito criterio premiale previsto dagli stessi Criteri.

Questi chiarivano in proposito, sempre al medesimo criterio sub A.3.2, che “il Concorrente si deve limitare ad indicare esclusivamente la percentuale del valore economico complessivo delle attività che l’impresa dichiara di voler subaffidare […] ad imprese con sede entro 60 km dalla sede del cantiere, rispetto al valore economico complessivo delle attività che l’impresa dichiara di voler subaffidare”, e precisavano che “qualora il concorrente decidesse di eseguire in proprio tutte le lavorazioni, e quindi di non procedere ad alcun sub affidamento, verrà automaticamente attribuito il punteggio massimo a questo indicatore”.

In linea con tale previsione, il modello per l’offerta tecnica richiedeva nella sezione sub A.3.2 l’indicazione dell’“impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 Km”, chiarendo che “la percentuale è calcolata sull’importo complessivo dei subappalti” (cfr. il modello, sub all. F1) al disciplinare); precisava subito dopo – in conformità con le suindicate previsioni della lex specialis – che “nella cella di immissione più in alto delle due indicare no in caso di non ricorso al subappalto senza immettere sotto il dato percentuale, nel caso di ricorso a subappaltatori indicare invece sì e immettere sotto il dato percentuale”, e prevedeva nella corrispondente tabella dei punteggi l’attribuzione di “11” punti per il caso di “no subappaltatori”.

Dunque la stessa lex specialis prevedeva espressamente, oltre all’allegato sub G) nell’ambito dell’offerta economica, anche un’apposita sezione (sub A.3.2) nell’offerta tecnica ai fini dell’indicazione – con le finalità proprie dell’offerta tecnica, volte (anche) alla valutazione da parte della commissione giudicatrice – del ricorso al subappalto, nei termini suindicati.

2.1.2. Tanto premesso, è pacifico come nel caso di specie il Consorzio Stabile Build, avendo indicato in termini generali nel Dgue di far ricorso al subappalto, abbia poi espressamente dichiarato nell’allegato sub G) di ricorrervi per una serie di categorie (incluse, per intero, le categorie a qualificazione obbligatoria, scorporabili e subappaltabili, sub OS13 e OS33), mentre nell’offerta tecnica, sub Sezione A.3.2, abbia dichiarato “no” in ordine all’impegno di avvalersi di subappaltatori e non abbia indicato alcuna corrispondente percentuale, così ottenendo – com’è pacifico – il punteggio massimo di n. 11 punti per il relativo criterio valutativo, secondo quanto previsto dai Criteri e dal modello d’offerta.

Alla luce di tale constatata antinomia la stazione appaltante ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione rilevando, da un lato che, in assenza di subappalto, il Consorzio risultava sprovvisto dei requisiti inerenti alle suddette categorie OS13 e OS33, e che non avrebbe potuto neppure subappaltarle a fronte della dichiarazione di non far ricorso al subappalto contenuta nell’offerta tecnica, che gli era valsa l’attribuzione di n. 11 punti; dall’altro che era comunque ravvisabile un insuperabile contrasto fra le indicazioni espresse dal concorrente nei diversi documenti d’offerta, inconciliabili fra di loro, “rendendo tale contraddizione assolutamente incerto il contenuto dell’offerta sul punto”, considerato al riguardo che “non poteva certo decidere il seggio di gara a quale delle due concedere preferenza” (cfr., in tal senso, la determinazione impugnata).

In tale contesto, è corretta e non risulta superata dalle suesposte doglianze dell’appellante la valutazione della sentenza in ordine alla non ravvisabilità nella specie d’un semplice “errore” compilativo in cui il Consorzio sarebbe incorso nelle suddette dichiarazioni: la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca infatti nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; 24 agosto 2021, n. 6025; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752).

Segnatamente, nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nella stessa prospettiva, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.; Id., V, 2 agosto 2021, n. 5638).

Si ricava dai principi così elaborati che l’errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; che la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; che tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529).

Nel caso di specie, come ritenuto dalla sentenza di primo grado, non ricorrono i presupposti per poter ravvisare la sussistenza di un siffatto errore materiale.

Le due prospettazioni presenti, rispettivamente, nell’allegato G) all’offerta economica (che afferma il ricorso al subappalto) e nell’offerta tecnica (che dichiara “no” rispetto al medesimo ricorso al subappalto, in un contesto in cui il modello indicava chiaramente come ciò significasse “non ricorso al subappalto” e fosse associato all’attribuzione del punteggio massimo, che il criterio sub A.3.2 prevedeva appunto “qualora il concorrente decidesse di eseguire in proprio tutte le lavorazioni, e quindi di non procedere ad alcun sub affidamento”) sono infatti difformi, e non è possibile ricavare dallo stesso contenuto complessivo dell’offerta – così come richiesto dalla giurisprudenza – una soluzione dell’antinomia.

Né, ancora, è possibile richiamare un soccorso istruttorio in relazione ai suddetti elementi ambigui, che varrebbe a incidere sullo stesso ricorso o meno al subappalto (e relativa previsione percentuale in favore di imprese entro 60 km), e dunque sul contenuto dell’offerta, come incidente sull’attribuzione dei punteggi nei termini previsti dalla lex specialis.

In tale contesto, non è condivisibile né conducente la doglianza con cui l’appellante deduce che la lex specialis non sarebbe chiara in parte qua, ciò che varrebbe a inficiare le conclusioni dell’amministrazione e del giudice di primo grado in ordine alla (in)sussistenza nella specie dell’errore materiale e alla sua (non) emendabilità: come già anticipato, il modello dell’offerta tecnica sub all. F1) indica chiaramente che “nella cella di immissione più in alto delle due indicare no in caso di non ricorso al subappalto senza immettere sotto il dato percentuale” (e il che esattamente ha fatto il Consorzio) e ciò risulta altrettanto chiaramente associato nella tabella dei punteggi all’ipotesi “no subappaltatori”, cui corrisponde l’attribuzione del punteggio massimo di “11” punti.

In tale prospettiva, i dedotti elementi di lacunosità od oscurità della lex specialis (la quale non preciserebbe alcunché in relazione al caso di subappalto inferiore alla percentuale del 20% – percentuale minima di subappalto entro 60 km associata a punteggio premiale – e all’ipotesi di ricorso a subappaltatori ubicati oltre il raggio di 60 km) sono in specie privi di rilievo e non conducenti: essi non hanno infatti incidenza sulla fattispecie, dal momento che l’appellante ha chiaramente dichiarato “no” nell’offerta tecnica e omesso d’indicare una corrispondente percentuale (così significando univocamente in tale documento d’offerta, a fronte delle indicazioni del modello e dei Criteri, di non far ricorso tout court al subappalto). Peraltro il Consorzio neppure deduce o dà conto, al riguardo, di dubbi interpretativi determinanti legati alla propria situazione sostanziale ascrivibili a una delle dette ipotesi (dedotte come) equivoche, posto che anzi nelle stesse proprie osservazioni procedimentali e nel ricorso di primo grado – che vale a definire il tenore delle doglianze avanzate – affermava (esclusivamente) di voler fare ricorso a subappalto premiale (essendo incorso in una svista redazionale nell’indicare “no” anziché “sì” nella relativa casella dell’offerta tecnica) in misura superiore al 70%, con assegnazione di altrettanti punti, limitandosi per il resto a una (diversa) censura formulata nel ricorso in termini di equivocità della lex specialis se intesa nel senso di richiedere l’indicazione “no” nell’offerta tecnica per significare di voler svolgere in proprio le lavorazioni, censura anch’essa respinta dal giudice di primo grado.

In tale prospettiva, i profili di oscurità o lacunosità della lex specialis dettagliati nell’appello (i.e., in relazione a subappalti entro 60 km in misura inferiore al 20%, o con ricorso a imprese collocate oltre il raggio di 60 km) risultano dunque non conducenti né ammissibili – come eccepito dall’amministrazione – in quanto estranei al tenore delle rituali doglianze formulate in primo grado, oltreché non specificamente correlati alla condizione del Consorzio Stabile Build come dal medesimo espressa; a ciò si aggiunga in ogni caso, come anticipato, che il tenore del modello d’offerta è in sé chiaro nel significare che l’“indica[zione] no” corrisponde al “caso di non ricorso al subappalto” tout court, trattato (“no subappaltatori”) con l’attribuzione di 11 punti, sicché altri e diversi (eventuali) profili d’ambiguità o lacunosità della lex specialis non assumono qui rilievo a fronte di tale chiara e univoca indicazione (su cui cfr. anche infra), cui s’è integralmente allineata l’offerta del Consorzio (con opzione “no” e omessa indicazione di percentuali di subappalto).

In tale contesto, non è conducente neanche la doglianza con cui l’appellante deduce che il concorrente che avesse omesso di fornire indicazioni percentuali in ordine al subappalto nel modello d’offerta tecnica avrebbe dovuto ricevere i punti corrispondenti al minimo previsto, pari a un subappalto premiale del 20%: è assorbente osservare, in proposito, da un lato che il rilievo non vale a superare il vizio di contraddizione intrinseca fra i documenti d’offerta del Consorzio, cui consegue la contestata indeterminatezza della stessa, in un contesto in cui oltretutto la detta offerta tecnica non si limitava a omettere l’indicazione della richiesta percentuale, ma presentava anche espressa formalizzazione dell’opzione “no”, con univoca manifestazione in tal senso della volontà del concorrente di “non ricorso al subappalto”; dall’altro che, in ogni caso, lo stesso rilievo non è ancorato nel merito ad alcun dato in grado di confortare l’assunto, e cioè che in assenza dell’indicazione d’una percentuale nel relativo modello sarebbe stata automaticamente applicabile quella minima, con attribuzione del corrispondente punteggio premiale.

Né rileva di per sé, al riguardo, che non fosse (esplicitamente) prevista la possibilità d’indicare il subappalto al di fuori di subappaltatori posti nel raggio di 60 km: oltre al fatto che la tabella del modello d’offerta richiede – in caso di ricorso a subappalto premiale – l’indicazione della percentuale rispetto al totale di subappalti (dando così evidenza della possibilità di subappalto con imprese site al di fuori del raggio chilometrico di 60 km; nello stesso senso, cfr. i Criteri, sub A.3.2, che esplicitano come “la percentuale è calcolata sull’importo complessivo dei subappalti”, in linea del resto con le suddette previsioni del disciplinare che ammettevano il subappalto in termini generali, di talché non può ritenersi precluso, nella specie, il ricorso a subappalto con imprese site oltre il raggio di 60 km dal cantiere), è sufficiente osservare ai fini che qui rilevano come il modello d’offerta fosse chiaro nell’associare l’opzione “no” (manifestata dal Consorzio) al “non ricorso al subappalto” tout court, come reso evidente dal punteggio in tal caso abbinato (i.e., il punteggio massimo di 11 punti, previsto appunto per l’esecuzione “in proprio [di] tutte le lavorazioni, e quindi [in caso di decisione] di non procedere ad alcun sub affidamento”, a mente del criterio sub A.3.2), sicché a fronte di tale elemento e del detto contenuto dell’offerta tecnica del Consorzio il richiamo alla (dedotta) mancata previsione dell’utilizzabilità di appalti oltre 60 km risulta comunque decentrato rispetto alla fattispecie concreta, e in sé irrilevante.

Non suscettibile di favorevole considerazione è altresì il rilievo in base al quale l’offerta del Consorzio, pur a fronte delle suddette discordanze, non avrebbe comunque potuto essere esclusa tout court, ma eventualmente valutata con decurtazione dei suddetti 11 punti (ovvero di 8, con assegnazione del minimo punteggio in relazione al detto criterio sub A.3.2) dovendo comunque essere mantenuta in graduatoria: è assorbente al riguardo che uno dei vizi dell’offerta contestati dall’amministrazione (e non specificamente superati dall’appellante, come suindicato) consiste nella sua assoluta indeterminatezza in parte qua a fronte di una contraddizione intrinseca fra i documenti d’offerta. Il che non consente la mera riduzione di punti, bensì implica – non superate specificamente le contestazioni mosse dalla stazione appaltante al riguardo – la necessaria esclusione del concorrente, come nella specie disposta dall’amministrazione.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello è infondato e va respinto.

3.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese, che liquida nella misura di € 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’amministrazione costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

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Pres. Corsaro, est. Blanda
Francesco Guarracino (Avv.ti Mario Sanino, Ilaria Colombo, Paola Salvatore, Laura Palasciano e Fabrizio Viola) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Anvur- Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, (Avvocatura Generale dello Stato) nei confronti di Gianluca Faella (n.c.)

1. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio negativo – Mancato utilizzo della scala di valori individuata dal D.M. 76/2012 – Conseguenza – Illegittimità.

2. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio negativo – Omessa valutazione dell’attività didattica già svolta in altri atenei – Conseguenza – Illegittimità.

3. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio negativo – Ricorso – Annullamento – Valutazione ex novo del singolo candidato – Necessarietà – Condizioni – Diversa composizione della commissione esaminatrice.

1. Nel caso di una procedura per l’abilitazione scientifica a professore universitario di II fascia, deve ritenersi illegittimo il giudizio finale di non abilitazione emesso dalla Commissione laddove sia il giudizio collegiale sia i giudizi individuali dei singoli commissari siano estrinsecati attraverso l’uso di espressioni del tutto personali e non tramite l’apposita scala di valori prevista dal D.M. 76/2012: eccellente, buono, accettabile, limitato.

2. Ai sensi dell’art. 5, co. 4, lett. d) del DM 76/2012 tra i titoli valutabili nell’ambito della procedura per l’abilitazione scientifica a professore universitario di II fascia vi sono anche gli incarichi di insegnamento o ricerca ricoperti presso altri atenei o istituti di ricerca. Pertanto, deve ritenersi illegittimo il giudizio finale di non abilitazione nel caso in cui la valutazione della Commissione si soffermi solo sulla qualità delle pubblicazioni, senza analizzare le esperienze curriculari indicate dal candidato.

3. Nel caso di annullamento del giudizio negativo per l’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario, la posizione del candidato ricorrente deve essere riesaminata da parte di una Commissione in diversa composizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2027 del 2014, proposto da:
Francesco Guarracino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Sanino, Ilaria Colombo, Paola Salvatore, Laura Palasciano e Fabrizio Viola, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Il Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro in carica, e l’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Gianluca Faella;

– del giudizio (n. 38965) di non abilitazione del ricorrente alle funzioni di professore universitario di seconda fascia, all’esito della procedura indetta con D.D. n. 222 del 20 luglio 2012, formulato dalla Commissione per il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale per il settore concorsuale 12/E3 (nominata con D.D. n. 247 del 13 febbraio 2013) e pubblicato sul sito internet dell’A.S.N. in data 18 dicembre 2013;
– di tutti gli atti del procedimento concorsuale ivi compresi i verbali della Commissione, le relazioni riassuntive dei lavori e i giudizi individuali e collegiali espressi dalla stessa;
– di ogni altro atto anteriore, presupposto, collegato e/o connesso, con particolare riferimento alle operazioni di valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche del ricorrente e alla relativa scheda di valutazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente ha partecipato alla procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di seconda fascia per il settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia e dei mercati finanziari e agroalimentari), indetta con Decreto Direttoriale n. 222 del 20 luglio 2012 del Direttore generale per l’università, lo studente e il diritto allo studio universitario del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca.
L’esito della valutazione è stato sfavorevole.
Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, co. 2 e 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, e dell’art. 8, co. 4, del D.P.R. n. 222 del 14 settembre 2011 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 3, dell’art. 5, co. 2, lett. c), e dell’allegato D del D.M. n. 76 del 7 giugno 2012. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedente determinazione — Violazione dell’art. 3, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
Il giudizio collegiale e quello dei singoli commissari sulla produzione scientifica presentata dal ricorrente sarebbero stati formulati disattendendo i criteri di valutazione della qualità delle pubblicazioni scientifiche stabiliti nell’allegato D del regolamento ministeriale (D.M. n. 76 del 7 giugno 2012), alla cui applicazione la Commissione medesima si era autovincolata nella riunione di predeterminazione dei criteri per l’abilitazione.
La commissione non avrebbe valutato le pubblicazioni del ricorrente in modo analitico e usando i criteri di valutazione predeterminati; avrebbe utilizzato espressioni generiche, senza ricorrere alla scala di qualità (eccellente; buono; accettabile; limitato) prestabilita dal regolamento ministeriale ed al cui uso la Commissione aveva deciso, comunque, di vincolarsi;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, co. 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, co. 4, del DPR del 14 settembre 2011, n. 222 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 1, del D.M. 7 giugno 2012, n. 76. Illegittimità per contrasto con previsioni del bando (art. 4, co. 4, D.D. 20 luglio 2012, n. 222). Violazione dell’art. 3, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
La Commissione avrebbe omesso una valutazione “analitica” delle pubblicazioni scientifiche presentate dal ricorrente, come previsto dalle norme indicate in rubrica;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, commi 2 e 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, e dell’art. 8, co. 4, del D.P.R. n. 222del 14 settembre 2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 3, e dell’art. 5, co. 4, lett. d), del D.M. n. 76 del 7 giugno 2012. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente determinazione e per travisamento di fatto. Disparità di trattamento. Violazione dell’art. 3, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
La Commissione non avrebbe considerato l’attività didattica del ricorrente svolta presso diverse università, in evidente disparità di trattamento rispetto agli altri candidati per i quali, invece, la Commissione ha valutato, tra i titoli posseduti, l’attività didattica dagli stessi svolta presso università italiane, del tutto analoga a quella del ricorrente;
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, commi 2 e 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 24o – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, e dell’art. 8, co. 4, del D.P.R. n. 222 del 14 settembre 2011 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 3, e dell’art. 5, co. 4, lett. d), del D.M. n. 76 del 7 giugno 2012 — Violazione del combinato disposto dell’art. 2, co. 3, e dell’art. 4, co. 2, del bando di indizione della procedura (D.D. n. 222 del 20 luglio 2012) – Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente determinazione e per travisamento di fatto.
La commissione non avrebbe valutato il titolo di dottore di ricerca posseduto dal ricorrente;
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 — Eccesso di potere per carenza di motivazione e sviamento.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e l’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 1614, assunta nella camera di consiglio del 2 aprile 2014, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato disponendo la rivalutazione del ricorrente da parte della Commissione in diversa composizione, avendo rilevato che “la Commissione, pur fornendo una valutazione complessivamente positiva della produzione scientifica del ricorrente e della sua predisposizione alla ricerca scientifica (in considerazione della presenza, rilevata espressamente da parte di taluni commissari, di spunti “de jure condendo” e di apprezzamenti “per qualità e densità” della produzione), hanno condotto alla mancata abilitazione senza ricorrere alla scala parametrica predeterminata negli atti presupposti (all. D al DM n. 762012), così che la valutazione non risulta, neppure indirettamente, riferibile ad uno dei livelli (eccellente, buono, accettabile, limitato) predeterminati ed alle relative declaratorie”.
Con ordinanza 27 agosto 2014, n. 3716, il Consiglio di Stato, ha accolto l’appello interposto dall’Amministrazione ai “ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito”.
All’udienza dell’11 marzo 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il ricorso in esame il dott. Guarracino ha impugnato l’esito del concorso per l’abilitazione nazionale per professori di seconda fascia per il settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia e dei mercati finanziari e agroalimentari).
Ad avviso del Collegio sono fondati e devono essere accolti, nei limiti e per le ragioni di seguito esposte, con valore assorbente sul resto, le censure articolate nei motivi n. 1 e n. 3 del ricorso.
Al fine di verificare la fondatezza delle censure occorre descrivere in sintesi il quadro normativo che regola le procedure di abilitazione scientifica.
L’abilitazione scientifica di cui all’art. 16 della legge n. 240/2010 viene attribuita, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte dal candidato, con motivato giudizio fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche ed espresso “sulla base di criteri e parametri differenziati per funzioni e per area disciplinare, definiti con decreto del Ministro” (art. 16, comma 3, lett. a), della legge n. 240/2010).
Il D.M. n. 76 del 7 giugno 2012 definisce i suddetti criteri, parametri e gli indicatori di attività scientifica utilizzabili ai fini della valutazione dei candidati all’abilitazione, nonché le modalità di accertamento della coerenza dei criteri e parametri indicatori di qualificazione scientifica degli aspiranti commissari con quelli richiesti per la valutazione dei candidati all’abilitazione per la prima fascia dei professori universitari.
L’art. 8 del d.P.R. 14 settembre 2011, n. 222 con cui è stato approvato il “Regolamento concernente il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale per l’accesso al ruolo dei professori universitari, a norma dell’articolo 16 della legge 30 dicembre 2010, n. 240”, al quinto comma precisa che “la commissione delibera a maggioranza dei quattro quinti dei componenti”.
Alla luce di tali premesse merita adesione la tesi esposta dal ricorrente con il primo mezzo secondo cui giudizio collegiale e quello dei singoli commissari sulla produzione scientifica presentata dal ricorrente sarebbero stati formulati disattendendo i criteri di valutazione della qualità delle pubblicazioni scientifiche stabiliti nell’allegato D del regolamento ministeriale (D.M. n. 76 del 7 giugno 2012), valutando le pubblicazioni con espressioni generiche, senza ricorrere alla scala di qualità (eccellente; buono; accettabile; limitato) prestabilita dal regolamento ministeriale ed al cui uso la Commissione aveva deciso, comunque, di vincolarsi.
Invero, come correttamente dedotto, i giudizi individuali di quattro (Corrias, Giuffrida, Jannarelli e Sciarrone) dei cinque commissari si concludono con frasi dello stesso tenore con le quali affermano che la produzione scientifica del candidato del tutto apprezzabile per qualità, densità… non appare allo stato sufficiente a dimostrare il conseguimento della maturità scientifica richiesta per l’abilitazione alla seconda fascia.
Appare evidente, quindi, come la commissione abbia disatteso i criteri di valutazione della qualità delle pubblicazioni scientifiche stabilite dall’allegato D del D.M. 76/2012, ai quali lo stesso organo di valutazione si era vincolato.
Infatti, i commissari non hanno utilizzato la scala di valori individuata dal regolamento ministeriale che prevede quattro distinti livelli per la valutazione: eccellente, buono, accettabile, limitato; ma hanno fatto ricorso ad espressioni del tutto personali, di modo che non è dato comprendere quale sia il livello delle pubblicazioni presentate dal candidato: se di livello buono, di livello accettabile o ovvero di livello limitato e, quindi, insufficiente ai fini del giudizio di idoneità.
Così come non è stato espresso alcun giudizio, utilizzando i parametri sopra riportati, anche per le pubblicazioni giudicate “apprezzabili” o meritevoli di “giudizio positivo”.
Tale mancanza determina, quindi, l’illegittimità della valutazione espressa dalla commissione per difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo possibile individuare in modo specifico quale sia il giudizio espresso sia dall’organo collegiale nel suo complesso che dai singoli commissari in ordine alle pubblicazioni.
Merita adesione – come anticipato – anche il terzo motivo con il quale si deduce che la Commissione non avrebbe considerato l’attività didattica svolta dal ricorrente presso diversi atenei, in evidente disparità di trattamento rispetto agli altri candidati.
Dal giudizio della commissione si evince che non sono stati valorizzati i titoli diversi ed ulteriori rispetto alle pubblicazioni e, in particolare, gli incarichi di insegnamento, che dovevano invece essere valutati sulla base di quanto stabilito dalla stessa commissione valutatrice nella prima riunione del 20 maggio 2012.
L’articolo 16, comma 3, della legge n. 240/2010 nel delineare i principi generali sulla base dei quali l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare il regolamento di attuazione riguardante i criteri di valutazione, alla lett. a) prevede espressamente che l’abilitazione si sarebbe dovuta basare su “un motivato giudizio fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte, ed espresso sulla base di criteri e parametri differenziati per funzioni e per area disciplinare, definiti con decreto del ministro”.
Quindi la stessa norma, che ha introdotto l’abilitazione scientifica, ha stabilito espressamente che le commissioni avrebbero dovuto esaminare non solo le pubblicazioni scientifiche, ma anche i titoli e il contributo individuale alle attività di ricerca dei candidati.
L’art. 5, comma 4, lett. d) del DM 76/2012, in attuazione del predetto art. 16, ha individuato tra i titoli valutabili ai fini del riconoscimento dell’abilitazione scientifica “l’attribuzione di incarichi di insegnamento o ricerca (fellowship) ufficiale presso atenei istituti di ricerca, esteri e internazionali, di alta qualificazione”, che la stessa commissione ha fatto propri nell’ambito dei parametri di valutazione adottati in sede di prima riunione.
Nel caso di specie, dunque, la Commissione non poteva limitarsi a valutare le pubblicazioni presentate, ma avrebbe dovuto procedere ad un esame degli altri titoli allegati dal ricorrente, tra cui gli incarichi di docenza presso atenei nazionali.
La determinazione della Commissione ha così alterato la ratio e le finalità sottese alla procedura in esame, perché non ha soltanto eliso un criterio o un parametro di giudizio, ma ha alterato l’impianto stesso del sistema di valutazione, che ha ad oggetto sia titoli che pubblicazioni.
Ne è conseguita la pretermissione, nella valutazione, delle esperienze curriculari indicate dal candidato, che si sofferma invece (pur con i limiti indicati in precedenza) solo sulla qualità delle pubblicazioni.
Alla luce del rilevato profilo di difetto di istruttoria e di motivazione nel giudizio reso dalla Commissione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di Professore di seconda fascia nel settore concorsuale settore 12/E3 – diritto dell’economia dei mercati finanziari e agroalimentari e delle valutazioni operate dalla commissione per l’abilitazione scientifica nazionale in questione.
Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e) del D.lgs. 104/2010, il Collegio ritiene che, in esecuzione della presente sentenza, la posizione dell’interessato debba essere riesaminata da parte di una Commissione in diversa composizione entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione in via amministrativa della pronuncia, ovvero dalla sua notificazione se antecedente.
Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e con le modalità di cui in motivazione.
Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, che liquida complessivamente nella misura di € 1500,00 (millecinquecento/00), oltre I.v.a. e c.p.a.-.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Achille Sinatra, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2015

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