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Giuseppe Severini, Presidente, Alberto Urso, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Salvatore in Lauro, 10 contro

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/9/2020 n.5338

Giuseppe Severini, Presidente, Alberto Urso, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Salvatore in Lauro, 10 contro Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con l’intervento di ad opponendum: C. Basilicata s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Sulle modifiche alla lex di gara che non importano ripubblicazione del bando

1.- Appalti pubblici – bando – modifiche alla lex di gara – pubblicazione di un nuovo bando – necessità  – limiti.
 

Così¬ come le variazioni apportate in relazione alle cause d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e corrispondenti dichiarazioni, anche quelle relative all’applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare – ai sensi dell’art. 73, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 – il differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.

 
Pubblicato il 01/09/2020
N. 05338/2020REG.PROV.COLL.
N. 09114/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9114 del 2019, proposto da S. M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Salvatore in Lauro, 10;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
ad opponendum: C. Basilicata s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12291/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio e l’atto d’intervento ad opponendum della C. Basilicata s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 11 giugno 2020, tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale UE il 2 gennaio 2019 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 7 gennaio 2019, la Regione Lazio indiceva procedura di gara, suddivisa in sei lotti funzionali, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sedi istituzionali e gli uffici della stessa Regione variamente dislocati nel territorio regionale, e di alcune sedi di Roma Capitale.
Il 18 marzo 2019 venivano pubblicate alcune modifiche apportate alla lex specialis di gara, e il termine per la presentazione delle offerte, già fissato per il 28 marzo, veniva differito all’11 aprile 2019.
2. La S. M. s.r.l. proponeva ricorso avverso gli atti della gara deducendo di non aver potuto presentare offerta a causa dei ristretti termini previsti dalla stazione appaltante a seguito delle modifiche apportate alla lex specialis, nonchè a fronte di malfunzionamenti del sistema telematico apprestato dall’amministrazione.
3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Regione Lazio, respingeva il ricorso.
4. Ha proposto appello avverso la sentenza la S. M. formulando i seguenti motivi di doglianza:
I) omessa pronuncia in relazione all’illegittimità  della mera proroga per la presentazione delle offerte a fronte di alcune delle modifiche apportate alla lex specialis non prese ad esame dalla sentenza;
II) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della par condicio concorsuale;
III) carenza e/o difetto di istruttoria; travisamento delle risultanze istruttorie;
IV) irragionevolezza; violazione e/o falsa applicazione dei canoni di trasparenza, buon andamento, imparzialità  e massima partecipazione concorsuale;
V) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 79 d.lgs. n. 50 del 2016; erroneità  dei presupposti;
VI) violazione dei canoni di buona fede, correttezza e buon andamento.
L’appellante ha proposto anche domanda di risarcimento del danno, già avanzata in primo grado.
5. Resiste all’appello la Regione Lazio, chiedendone il rigetto; è inoltre intervenuta ad opponendum la C. Basilicata s.r.l. in qualità  di mandataria del Rti aggiudicatario di uno dei lotti della gara impugnata.
6. . All’udienza del giorno 11 giugno 2020 tenuta ai sensi e con le modalità  di cui all’art. 84, comma 5 e 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari stante l’infondatezza nel merito dell’appello.
2. Col primo motivo, la S. M. si duole dell’omessa pronuncia sulla dedotta necessità  di ripubblicazione del bando nel rispetto del termine ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 a fronte delle modifiche apportate alla lex specialis dall’amministrazione in ordine alla previsione delle cause escludenti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 introdotte dal d.-l. 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione) convertito con modificazioni dalla l. 11 febbraio 2019, n. 12.
2.1. Il motivo non è meritevole di favorevole considerazione, stante l’assorbente infondatezza nel merito della doglianza prospettata.
2.1.1. La ricorrente lamenta la mancata pubblicazione di un nuovo bando e il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte: che sarebbero stati dovuti all’esito delle modifiche apportate in parte qua alla lex specialis pubblicate il 18 marzo 2019.
Il Collegio considera che a tali assunti si oppone il dato essenziale della manifesta marginalità , rispetto alla configurazione dell’invito a offrire in cui si concretizzava il bando, delle suddette modifiche introdotte. Queste modifiche consistevano nel solo richiamo, fra le cause d’esclusione, all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per come modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 135 del 2018 (in luogo cioè della previgente e omnicomprensiva lett. c) del medesimo comma 5), dal che conseguiva la necessità  d’inserire fra le dichiarazioni di gara da parte dei concorrenti il riferimento all’assenza delle cause escludenti secondo la nuova formulazione di legge.
In specie, per effetto della modifica, gli operatori erano ora tenuti a dichiarare – in via aggiuntiva rispetto alle originarie previsioni – “che l’Impresa non incorre[va] nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e cter) del d.lgs. 50/2016“, secondo il modello previsto nello “schema di dichiarazioni amministrative” aggiornato.
Pìù in particolare, da un lato la variazione consisteva nel semplice adeguamento della lex specialis alla modifica introdotta dal d.-l. n. 135 del 2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12 del 2019, di suo comunque (in quanto sovrastante precetto legislativo) applicabile alla procedura di gara ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.-l. n. 135 del 2018 (la modifica riguardava sostanzialmente la ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)); dall’altro – vista nei termini dell’immanente principio di proporzionalità  – non comportava novità  sostanziali e oneri particolarmente gravosi a carico dei concorrenti, chiamati per ragioni di sicurezza formale a rendere la dichiarazione in conformità  al nuovo schema comprensivo dei riferimenti normativi introdotti con il suddetto d.-l. n. 135 del 2018.
Per tali ragioni la modifica non implicava variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, nè comunque comportava una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese (v. amplius infra, sub § 5.1.1): sicchè vuoi di suo per il ricordato principio di proporzionalità , vuoi anche in bilanciamento con l’interesse pubblico al sollecito sviluppo delle commesse pubbliche, non si presentava di rilievo tale da rendere necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, nè la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
In tale prospettiva, risultava sufficiente e congrua una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016: e la misura in concreto adottata risulta «proporzionale all’importanza delle [&] modifiche» (art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), sicchè appare legittimo un differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo 2019 all’11 aprile 2019, con pubblicazione della rettifica avvenuta il 18 marzo 2019 (v. anche infra, sub § 5.1.1): ciò dava alle imprese interessate il pìù che sufficiente spazio di oltre tre settimane per conformarsi a quanto suindicato. Pertanto, non essendo emersi agli atti neanche elementi lesivi della par condicio da cui si possa dedurre una ragione di sfavore nei confronti della ricorrente, ovvero di indebito favore nei confronti dell’aggiudicatario o di terzi, il Collegio non vede ragioni per ravvisare illegittimità  al riguardo.
3. Col secondo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui afferma che le modifiche apportate dalla stazione appaltante in relazione alla clausola sociale non presentavano un contenuto tale da imporre la pubblicazione ex novo del bando nel rispetto del termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1. Il motivo non è condivisibile.
3.1.1. Così¬ come le variazioni apportate in relazione alle cause d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e corrispondenti dichiarazioni (cfr. retro, sub § 2.1.1), anche quelle relative all’applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare – ai sensi dell’art. 73, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 – il (già visto) differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, le variazioni concernenti la clausola sociale riguardano la presentazione di un progetto di assorbimento del personale (su cui v. infra, sub § 5.1.1) che ben rientra fra le «modifiche significative ai documenti di gara» (art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) comportanti la «proroga [& de]i termini per la ricezione delle offerte».
In senso inverso non vale il principio affermato dalla Corte di giustizia con sentenza del 18 settembre 2019 (causa C-526/2017), secondo cui in caso di significative modifiche apportate al contratto occorre provvedere alla nuova pubblicazione del bando. Il principio riguarda infatti tutt’altra ipotesi, coincidente con la modifica del contenuto di un affidamento già in essere (si trattava, in specie, della proroga della durata di una concessione autostradale) risolventesi in un revisione sostanziale del contratto in assenza di gara.
Nel caso in esame, invece, la modifica riguarda i documenti di gara, implicando il solo effetto di dover assicurare un’adeguata tempistica per la presentazione delle offerte agli operatori economici ai sensi dell’art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
Non rileva al riguardo neanche il richiamo al considerando n. 81 della direttiva 2014/24/UE, che si limita a stabilire il principio – cui lo stesso art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 s’ispira – di prevedere una proroga del termine per la presentazione delle offerte in caso di «modifiche significative» apportate ai documenti di gara, a meno che siano talmente consistenti da consentire l’ammissione di candidati diversi, risultando tali da rendere «sostanzialmente diversa la natura dell’appalto o dell’accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara».
Come già posto in risalto, nel caso di specie non ricorrono modifiche – in relazione al richiamo delle cause escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative dichiarazioni degli operatori, nonchè alla richiesta di un progetto di assorbimento del personale – d’entità  e oggetto tali da rendere necessaria la pubblicazione d’un nuovo bando o il rispetto del termine ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 (v., al riguardo, anche infra, sub § 5.1.1).
Di qui l’infondatezza della doglianza.
4. Col terzo motivo di gravame l’appellante censura il mancato riconoscimento del malfunzionamento occorso al sistema di messaggistica messo a disposizione dall’amministrazione dedotto in primo grado, tale da aver reso impossibile – trattandosi dell’unico canale d’interlocuzione con la stazione appaltante – l’adeguata comunicazione con essa e aver pregiudicato lo stesso invio dell’offerta.
4.1. Col quarto motivo viene censurata la sentenza nella parte in cui afferma la legittimità  della disattivazione del servizio di messaggistica dieci giorni prima del termine di presentazione delle offerte, così¬ interrompendo di fatto le vie comunicative con l’amministrazione. La sentenza, nel dar rilievo al riguardo all’esigenza della stazione appaltante di avere a disposizione il tempo necessario per poter rispondere alle richieste di chiarimenti, avrebbe erroneamente trascurato che la S. M. intendeva presentare non già una richiesta di chiarimento, ma tutt’altra comunicazione (i.e., richiesta di proroga dei termini), per la quale non poteva applicarsi il termine del 1° aprile 2019; in ogni caso, sarebbe da ritenere irragionevole la disattivazione anticipata dell’unico canale di comunicazione telematico messo a disposizione dalla stazione appaltante.
4.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione, sono infondati.
4.2.1. Il disciplinare di gara prevedeva espressamente che era possibile “ottenere chiarimenti sulla presente procedura mediante la proposizione di quesiti scritti, da inoltrare alla stazione appaltante tramite la funzionalità  ‘Messaggistica’ presente all’interno del Sistema, entro le ore 12:00 del giorno 01/04/2019” (par. 2.2).
La perizia prodotta da parte appellante si limita ad attestare al riguardo – per quanto qui di rilievo – che il suddetto canale di “messaggistica” non risultava accessibile dal giorno 1 aprile 2019: il che non determina un malfunzionamento e si pone anzi in perfetta coerenza con le disposizioni della lex specialis, che prevedevano a tale data lo spirare del termine per la presentazione di richieste di chiarimenti tramite siffatto canale, ciò che appare peraltro in sè legittimo e ragionevole, atteso che – come ben rilevato dalla sentenza – le richieste di chiarimenti dovevano risultare temporalmente compatibili col termine per la presentazione delle offerte, e dunque consentite sino a un momento ragionevolmente anteriore (in specie legittimamente fissato al 1° aprile a fronte della scadenza dell’11 aprile 2019 per la presentazione delle offerte) per poter ragionevolmente permettere una risposta utile dell’amministrazione.
La disattivazione del suddetto servizio di messaggistica non appare peraltro aver provocato, in specie, l’effetto d’incomunicabilità  denunciato dall’appellante e dunque leso il suo affidamento precontrattuale. Infatti – al di là del servizio di messaggistica – erano comunque indicati dal bando altri recapiti e “punti di contatto” della stazione appaltante (cfr. art. I.1 del bando), e la S. M. è infatti ben riuscita a contattare la Regione con le comunicazioni a mezzo PEC del 10 e 11 aprile 2019 regolarmente recapitate e assunte a protocollo dall’amministrazione (cfr. doc. 5 e 6 fasc. Tar Regione).
Non risulta poi nè è specificamente dedotto che si siano verificati impedimenti tecnici in ordine alla ricezione delle offerte: dall’esame del reportà fornito dalla stazione appaltante, della cui veridicità  non emerge dagli atti ragione per dubitare, si evincono anzi le numerose offerte presentate, molte delle quali ricevute proprio nel corso dell’ultimo giorno utile per la loro acquisizione (cfr. doc. 4 fasc. Tar Regione).
Ne deriva – per quanto è stato dato a questo giudice apprezzare e in difetto di altri elementi che possano condurre ad una diversa valutazione del comportamento della stazione appaltante – l’assenza sia del lamentato malfunzionamento, sia del denunciato deficità di mezzi di comunicazione, considerato che pur all’esito della chiusura del servizio di messaggistica l’appellante è riuscita a inviare le proprie comunicazioni; nè essa deduce di aver tentato invano di trasmettere altre comunicazioni anteriori al 10 aprile 2019 (data peraltro prossima alla scadenza per la presentazione delle domande partecipative, fissata al successivo 11 aprile).
5. Col quinto motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui afferma la congruità  della proroga del termine per la presentazione delle offerte accordata dall’amministrazione a fronte delle modifiche apportate alla lex specialis trascurando la rilevanza di siffatte modifiche, che avrebbero imposto la previsione del termine integrale di legge, o comunque d’un pìù congruo termine per la presentazione di offerte consapevoli e ponderate.
5.1. Il motivo non è condivisibile.
5.1.1. Come già posto in risalto e considerato, la modifica relativa all’adeguamento della lex specialis alle previsioni del novellato art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (segnatamente, in relazione alle cause d’esclusione ai sensi delle relative lett. c), c-bis) e c-ter), su cui i concorrenti erano chiamati a rendere anche apposita dichiarazione d’assenza) si risolve in un semplice adeguamento alla normativa primaria applicabile alla gara (in particolare, alla luce della ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 intervenuta giusta d.-l. n. 135 del 2018 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)) e non implica alcuna rilevante variazione nelle offerte (cfr. al riguardo anche retro, sub § 2.1.1).
Neppure può ritenersi che comporti un cambiamento rilevante dei requisiti generali di partecipazione, tale da richiedere una pìù ampia proroga del ricordato termine. Detti requisiti, infatti, da un lato erano comunque stabiliti dalla legge, dall’altro riguardavano in specie la mera assenza di cause (generali) d’esclusione – ciò su cui l’appellante non muove autonome censure – relative a gravi illeciti professionali, omissioni o falsità  dichiarative e significative carenze nell’esecuzione di precedenti affidamenti, e cioè tutte circostanze preesistenti in capo al concorrente o riguardanti la regolarità  del comportamento tenuto durante la gara, tali da comportare d’innovativo, da parte dello stesso concorrente, la sola presentazione di una dichiarazione aggiornata alla nuova formulazione.
La modifica correlata alla clausola sociale è invece avvenuta in attuazione delle Linee guida n. 13 approvate dall’Anac con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019, e si risolve in specie nella necessità  di presentare un preventivo piano di assorbimento del personale.
Il che si rifletteva, da un lato sulle dichiarazioni che l’operatore era chiamato a rendere, dovendo impegnarsi anche, “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale, in attuazione della ‘Clausola Sociale’ ed all’elenco del personale attualmente in servizio predisposto dalla Stazione Appaltante, a presentare il ‘progetto di assorbimento’ atto ad illustrare le concrete modalità  di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)” (cfr. lo “schema di dichiarazioni amministrative“); dall’altro a fornire siffatto “progetto di assorbimento” secondo lo schema predisposto dall’amministrazione, con la previsione altresì¬ che “il ‘progetto di assorbimento’ dovrà  essere illustrato all’interno del ‘Modello di offerta economica’” e “il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà  oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (cfr. l’art. 24 del disciplinare rettificato); veniva conseguentemente adeguato anche lo schema di contratto, con riferimento al progetto di assorbimento, al monitoraggio sulla relativa attuazione, e alle conseguenze in caso d’inadempimento.
Anche in relazione a tale modifica, dunque, non emerge nessun elemento aggiuntivo tale da imporre un nuovo bando alla stazione appaltante, atteso che la clausola sociale (i.e., “per ciascun lotto della [&] procedura, al fine di promuovere la stabilità  occupazionale nel rispetto dei principi costituzionali e dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario dell’appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 [&]”) era già prevista dal disciplinare di gara (cfr. l’art. 24): la modifica invero si limitava a richiedere l’individuazione e l’esplicitazione preventiva delle modalità  attraverso cui la detta clausola (già vigente e vincolante per gli operatori, con tutte le eventuali implicazioni sulla modulazione delle offerte) sarebbe stata attuata, senza modifiche per il resto, neanche in relazione ai criteri valutativi.
Questo non implicava insomma una diretta variazione nei contenuti dell’offerta in sè, e si risolveva nella sola predisposizione del suindicato progetto di assorbimento.
Per tali ragioni, a fronte delle due suindicate modifiche apportate ai documenti di gara, il differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo all’11 aprile 2019, con pubblicazione avvenuta il 18 marzo 2019 (e, dunque, con ventiquattro giorni residui alla scadenza per poter elaborare il progetto di assorbimento e predisporre le prescritte dichiarazioni aggiornate, a fronte di un termine originario per la presentazione delle offerte di 85 giorni a far data dalla prima pubblicazione del bando) risulta non irragionevole o inadeguato e ben «proporzionale all’importanza [&] delle modifiche» apportate (cfr. l’art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), come confermato peraltro dalla regolare presentazione di n. 57 offerte pervenute alla stazione appaltante; nè a diverse conclusioni conduce di per sè il valore o la rilevanza della gara.
In tale contesto, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la logica dell’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 “è quella di consentire agli operatori economici interessati alla partecipazione alla procedura evidenziale la ‘preparazione di offerte adeguate’. Non si tratta di regola rigida ed automatica, in quanto – proprio in conformità  alla ratio che la ispira – per un verso la postergazione delle scadenze non è necessaria in presenza di informazioni o modifiche non significative (la cui importanza [&] è insignificante: cfr. comma 5); per altro verso la ‘durata della proroga’ è parametrata alla rilevanza del contenuto informativo introdotto (secondo un criterio di adeguatezza e proporzionalità : cfr. comma 4)” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2020, n. 2183; cfr. anche, in termini generali, Cons. Stato, VI, 23 marzo 2018, n. 1876).
Il che può ritenersi in specie ben assicurato, stante la proporzionalità  fra le (limitate) modifiche apportate alla lex specialis e la proroga concessa, con termine residuo per la presentazione delle offerte di 24 giorni dalla pubblicazione delle rettifiche.
Di qui l’infondatezza della doglianza.
6. Con il sesto e ultimo motivo l’appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto in primo grado la violazione dei canoni di buon andamento, correttezza e buona fede della stazione appaltante, non essendosi quest’ultima prontamente attivata per far fronte ai disguidi e alla richiesta di proroga avanzata dalla Securitas Metronotte: la sentenza avrebbe al riguardo erroneamente respinto la doglianza in ragione dell’affermata assenza d’un malfunzionamento nel sistema informatico messo a disposizione dalla Regione.
6.1. Neanche tale motivo è condivisibile.
6.1.1. Da un lato, infatti, appare – per le ragioni sopra esposte – corretta l’affermazione della sentenza in ordine all’assenza d’un effettivo malfunzionamento del sistema nei termini dedotti dall’appellante, nè risulta ravvisabile un siffatto malfunzionamento – o una qualche violazione – in relazione alla mera disattivazione del servizio di messaggistica una volta scaduto il termine per poter richiedere chiarimenti. Peraltro, come già rilevato, la S. M. ha potuto inoltrare aliunde le sue richieste alla stazione appaltante, pur se a ciò determinandosi solo il giorno anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo provato nè dedotto che essa abbia tentato precedenti comunicazioni con l’amministrazione non andate a buon fine (cfr. anche retro, sub § 4.2.1).
Alla luce di ciò, nessuna violazione del buon andamento e dei canoni di correttezza e buona fede è dato riscontrare nella specie, atteso che in nessun modo appare essere stata pregiudicata la comunicazione fra gli operatori e la stazione appaltante; nè si ravvisano profili d’illegittimità  nella mera disattivazione del servizio di “messaggistica” in coerenza con lo spirare del termine per le richieste di chiarimenti.
In tale prospettiva, dunque, non ricorre la denunciata “violazione dei canoni di buona fede e correttezza della stazione appaltante che non si è prontamente attivata per andare incontro alla richiesta dell’appellante“, non sussistendo alcun disguido da risolvere o rimediare, nè alcuna (ulteriore) proroga che l’amministrazione era tenuta a concedere a fronte della richiesta dell’appellante.
Per tali motivi, la doglianza non risulta fondata.
7. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello è infondato e va respinto.
7.1. Al rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie segue la reiezione della richiesta di risarcimento del danno, stante il difetto della dedotta condotta illecita dell’amministrazione in relazione agli atti qui impugnati.
7.2. La particolarità  e complessità  delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;
compensa integralmente le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

 
 

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Pres. Leo, Est. De Carlo Alpha Trading S.p.A. (Avv.ti R. Invernizzi ed E.Rossi) c/ Regione Lombardia (Avv. V. Fidani) Ambiente e territorio – Impianti di riscaldamento ad uso civile – Olio combustibile – Utilizzo – Regione – Divieto – Commissione europea – Comunicazione – Necessità – Sussiste – Ragioni La

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Pres. Leo, Est. De Carlo
Alpha Trading S.p.A. (Avv.ti R. Invernizzi ed E.Rossi) c/
Regione Lombardia (Avv. V. Fidani)

Ambiente e territorio – Impianti di riscaldamento ad uso civile – Olio combustibile – Utilizzo – Regione – Divieto – Commissione europea – Comunicazione – Necessità – Sussiste – Ragioni

La D.G.R. con cui una Regione (nella specie la Regione Lombardia) vieta l’utilizzo dell’olio combustibile con riguardo a determinati impianti di riscaldamento ad uso civile necessita della previa comunicazione alla Commissione europea; infatti, ai sensi della direttiva 98/34/CE (rubricata “procedura di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche”) i provvedimenti volti ad infrangere il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato – attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti – necessitano del previo esame da parte della Commissione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)



ha pronunciato la presente

SENTENZA




Sul ricorso numero di registro generale 2719 del 2006, proposto da:

Alpha Trading Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Invernizzi, Emanuele Rossi, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Monti 41;

contro


Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall’avv. Viviana Fidani, con domicilio eletto presso Avv. Regionale in Milano, via F. Filzi, 22; Agenzia Regionale Protezione Ambiente Lombardia – Arpa;


per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione della Giunta Regionale nr. VII/2839 del 27.6.06 e degli atti presupposti ivi inclusi la D.G.R. nr. VII/17533 ddel 17.5.04 e la relazione ARPA ad essa annessa, la D.G.R. nr. 6501 del 19.10.01, la D.G.R. nr. 11485 del 6.12.02, il Piano regionale di sviluppo della VIII Legislatura la D.G.R. nr. VII/580 del 5.8.05 e il documento recante misure strutturali per la qualità dell’aria in Regione Lombardia ad essa annesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO


Con ricorso notificato in data 24.10.06 e depositato in data 20.11.06 la società ricorrente impugnava gli atti indicati in epigrafe perché ritenuti gravemente lesivi della sua possibilità di commercializzare gli oli combustibili a basso tenore di zolfo.

A tal scopo faceva presente che la delibera impugnata in via principale, ricollegandosi a precedenti provvedimenti di analogo tenore assunti in passato, allargava a tutto il territorio regionale il divieto di utilizzazione degli oli combustibili per gli impianti di potenza fino a 10 MW motivato dall’entità dell’inquinamento atmosferico.

La società ricorrente commercializza un nuovo prodotto rientrante nella categoria colpita dalla delibera regionale ma caratterizzato da un bassissimo tenore di zolfo ( 0,3% ) che avrebbe un impatto ambientale modesto e comunque non maggiore di altri combustibili per cui non è prevista alcuna limitazione. Infatti era stato annoverato tra i combustibili consentiti in una serie di D.P.C.M. che recepivano direttive europee e disciplinavano le caratteristiche merceologiche rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico.

Il ricorso presenta quindici motivi di doglianza relativi sia all’impostazione generale dell’atto che a singoli profili della motivazione.

Il primo motivo denuncia la violazione della legge 28790 nonché l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e lo sviamento di potere.

La delibera impugnata comporta una restrizione della concorrenza che contrasta con le finalità generali della L. 28790 poiché estromettono un prodotto dal mercato degli oli combustibili e quindi degli imprenditori che lo commercializzano a tutto vantaggio di coloro che operano sul mercato dei combustibili a uso civile.

Lo stesso risultato si otterrebbe attenendosi alle norme ambientali che liberalizzano l’uso di tutti i combustibili ammessi ed esigendo che gli impianti di combustione rispettino i limiti fissati per legge.

Il secondo motivo attiene alla violazione della direttiva 98/34/CE e del Trattato U.E ed alla violazione dei principi informatori della direttiva 99/32/CE.

Dal momento che provvedimenti che incidono sulla libera concorrenza possono essere giustificati dalla tutela di beni diversi ma parimenti importanti come nel nostro caso quelli ambientali, il legislatore comunitario ha previsto che misure di tal natura definite regole tecniche vadano comunicate immediatamente alla Commissione.

Per regola tecnica si intende anche disposizioni amministrative che vietino in tutto o in parte la commercializzazione di un certo prodotto.

Tale comunicazione nel caso di specie come per la precedente delibera del 2004 è mancata.

La stessa direttiva 99/32/CE volta a ridurre la presenza di zolfo nei combustibili liquidi nel limite massimo del 1% afferma che l’obiettivo di ridurre le emissioni di anidride solforosa non può essere raggiunta dai singoli Stati con azione non concertata.

Il terzo motivo lamenta l’incompetenza per la violazione degli artt. 1,comma 4, L. 5997 e 83 D.lgs. 11298 poiché apparteneva allo Stato la facoltà determinare le caratteristiche merceologiche aventi rilievo ai fini dell’inquinamento atmosferico e la fissazione dei limiti del tenore di sostanza inquinanti in essi presenti secondo le norme sopra indicate.

Il quarto motivo censura la violazione delle direttive 96/62/CE, 99/30/CE della L. 12898 del D.lgs. 35199, del D.M. 2.4.02 nr. 60 e del D.M. 1.10.02 nr. 261.

La legislazione comunitaria rende compatibile la tutela della concorrenza con la tutela ambientale attraverso una pianificazione per obiettivi che lascia liberi gli Stati di fissare le modalità per raggiungerli, ciò significa in particolare fissare limiti per le emissioni in atmosfera lasciando liberi i titolari di impianti di impiegare i materiali e le tecnologie preferite.

In caso di superamento dei limiti la direttiva 96/62/CE prevede la sospensione dell’attività che ha prodotto detto superamento, ma non un blocco permanente o il divieto di utilizzare determinati prodotti o sostanze.

Le norme nazionali sopraindicate recepiscono tali direttive e non impongono un divieto generalizzato quale quello contenuto nella deliberazione impugnata.

Il quinto motivo rileva la violazione della procedura prevista dal D.lgs. 35199, le direttive da cui ha preso origine e i decreti ministeriali attuativi del 2002 nr. 60 e 201 poiché il procedimento per approvare le direttive impugnate non è conforme a quanto indicato in tali atti normativi.

Il sesto motivo denuncia l’eccesso di potere per carenza di istruttoria di motivazione, irragionevolezza manifesta poiché la nuova ordinanza pur avendo esteso l’ambito territoriale della sua applicazione mutua l’apparato motivazionale e istruttorio dalla precedente ordinanza del 2004.

Spesso vengono richiamate le motivazioni in quanto pertinenti della delibera del 2004 senza precisare ed enucleare quali esse siano.

Il settimo motivo contesta la violazione di legge ed il travisamento dei presupposti di diritto poiché la Regione fonda la legittimità del suo operato sul disposto dell’art. 11 del D.P.C.M. 8.3.02 ormai abrogato dal D.lgs. 152/06 ma dimentica che tale atto fu sospeso dal Consiglio di Stato ed anche laddove la sospensione si fosse limitata all’art. 8 come sostiene la Regione essa operebbe anche nei confronti dell’art. 11 che è norma procedurale rispetto a quella sostanziale contenuta nel citato art. 8.

Peraltro la fissazione dei limiti nell’utilizzazione di alcuni combustibili è prevista all’interno dei piani e programmi regolati dagli artt. 8 e 9 D. lgs. 35199 che si limitano a fissare soglie di qualità delle emissioni.

L’ottavo motivo denuncia la violazione del nuovo testo unico sull’ambiente laddove la delibera afferma che tale testo conferma in via transitoria l’attuale assetto normativo che ha supportato l’adozione della delibera regionale.

A prescindere dalla verifica di tale affermazione resta il fatto che la delibera è stata assunta nella vigenza del nuovo testo unico e non può richiamarsi alla disciplina transitoria.

Oltretutto il D.lgs. 1526 consente l’uso di olio combustibile con tenore di zolfo fino al 1% in impianti di potenza maggiore di 3 MW.

Il nono motivo segnala l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e carenza di motivazione laddove fa riferimento per supportare la bontà della scelta effettuata ad un progetto in corso che quindi non ha ancora prodotto risultati controllabili.

Il decimo motivo censura la previsione di norme sanzionatorie affidando ai Comuni e alle Province il controllo del rispetto della delibera poiché secondo la Corte di Giustizia Europea vanno disapplicate le norme interne che sanzionano il mancato rispetto di norme limitative della produzione assunte in violazione della direttiva 98/34/CE.

L’undicesimo motivo lamenta la carenza di istruttoria poiché, diversamente da uno studio ministeriale che è stato condotto nel rispetto dei presupposti di attendibilità scientifica, non ha effettuato verifiche sul campo dei dati offerti dalla letteratura scientifica esistente, non ha esaminato il prodotto commerciato dalla società ricorrente che ha caratteristiche tutte diverse dagli altri oli combustibili di vecchia generazione.

Il dodicesimo e tredicesimo motivo denunciano la violazione del principio di proporzionalità e l’eccesso di potere per irragionevolezza manifesta poiché a causa dell’errata valutazione dei dati di fatto si opera un estrema riduzione della commerciabilità di un tipo di combustibile a favore di altri non meno inquinanti senza quindi cogliere un beneficio ma con grave pregiudizio per la ricorrente.

Il quattordicesimo motivo denuncia l’eccesso di potere per illogicità manifesta poiché il carente studio regionale afferma di aver valutato anche l’olio combustibile 0,3% mentre ciò non è vero poiché la letteratura scientifica utilizzata si rifà ad un periodo in cui l’O.C. 0,3% non era in vendita.

Nell’ultimo motivo si vuole precisare che il nuovo testo unico sull’ambiente consente l’utilizzazione dell’O.C. 0,3% sia negli impianti termici con potenza da 0,3 a 3 KW sia per quelli oltre i 3 KW per i quali è ammesso combustibile con una percentuale di zolfo fino al 1%.

Si costituiva la Regione Lombardia chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo l’inammissibilità parziale del ricorso laddove impugnava la deliberazione nr. 17533 del 17.5.04 già oggetto di pronuncia da parte di questo Tribunale con la sentenza 21646 pubblicata nelle more tra la presentazione del ricorso e la discussione dell’istanza cautelare.

Alla camera di consiglio del 13.12.06 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’atto sulla base delle considerazioni che nel frattempo erano state svolte nella sentenza 21646 di questo Tribunale che aveva respinto il ricorso presentato dalla società contro la delibera del 2004.

Va innanzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Lombardia che deve essere respinta poiché la società ricorrente non ha inteso impugnare nuovamente la delibera del 2004, ma soltanto contestarne alcune parti laddove erano state acriticamente riprese dalla deliberazione impugnata.

Per affrontare il punto nodale della questione sottoposta all’esame del collegio bisogna partire dalla precedente pronuncia di questo Tribunale posta a fondamento dell’ordinanza cautelare per verificarne la condivisibilità o meno dell’impianto motivazionale dal momento che le più importanti censure presenti in questo ricorso erano già state affrontate in quella sede.

Il primo motivo affrontato in quella sede era equivalente agli attuali terzo e settimo motivo ed il Collegio ritiene che la motivazione a suo tempo espressa possa essere condivisa poiché la sospensione operata dal Consiglio di Stato dell’efficacia dell’art. 8 del D.P.C.M. 8.3.02 non poteva essere estesa anche all’art. 11 poiché esso riguardava la possibilità per le Regione di istituire nuovi limiti per il raggiungimento degli obiettivi in materia di qualità dell’aria ed inoltre il riferimento all’art. 83 del D.lgs. 11298 è improprio per la Regione “non ha inteso determinare le caratteristiche merceologiche dei combustibili ai fini dell’inquinamento, né ha stabilito limiti al tenore delle sostanze inquinanti presenti negli stessi, ma ha limitato a determinati impianti, nelle zone soggette a forte inquinamento atmosferico, l’uso di specifici combustibili le cui caratteristiche merceologiche e di composizione restano inalterate. “ ( vedasi sentenza 21646 punto 2.1).

Resta però il fatto che al momento dell’emanazione della delibera impugnata in questa sede l’art. 11 citato era stato abrogato dal nuovo T.U. 1526 e sugli effetti di tale abrogazione si dirà più avanti.

Il punto essenziale della motivazione è quello che ha affrontato il secondo motivo del ricorso avverso la deliberazione del 2004 e cioè l’applicabilità o meno al caso di specie della disciplina di cui alla direttiva 98/34/CE.

L’interpretazione fornita nella sentenza rispetto al campo di applicazione della direttiva non può essere condivisa.

La nozione di regola tecnica accolta dalla decisione sopra rammentata escluderebbe il contenuto della deliberazione impugnata dal suo campo di applicazione “poiché la delibera oggetto di ricorso non riguarda “le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità”: la Regione intimata ha invece deliberato di limitare l’uso di un prodotto, conforme alle specifiche tecniche che lo riguardano, a fini di tutela della salute pubblica.”.

La sentenza non ha tenuto conto del fatto che l’art. 1 nr. 9 della direttiva in esame ha definito regola tecnica ogni “ specificazione tecnica o altro requisito, comprese le relative disposizioni amministrative, la cui osservanza sia obbligatoria de jure e de facto per la commercializzazione o l’utilizzazione in uno Stato membro o in una parte rilevante di esso, nonché le disposizioni legislative regolamentari ed amministrative degli Stati membri ad esclusione di quelle menzionate nell’art. 10, intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto”.

La ratio della direttiva è evidente: si vuole evitare che attraverso provvedimenti adottati per le finalità più disparate si infranga il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti.

Per verificare la necessità di tali provvedimenti, che attraverso regole tecniche o limitazioni amministrative generano un effetto discorsivo della concorrenza, è prevista la loro previa comunicazione alla Commissione che è posta a presidio dei principi espressi nel Trattato U.E. ( in questo caso in particolare l’art. 10 ) per controllarne la reale indispensabilità e la proporzionalità rispetto allo scopo perseguito.

Orbene la misura adottata dalla regione Lombardia rientra pienamente nel campo di applicazione dell’art. 1 nr. 9 della direttiva 98/34/CE poiché vieta l’utilizzazione per larga parte degli impianti di riscaldamento ad uso civile dell’olio combustibile e quindi limita in maniera notevole la commerciabilità del prodotto ( si veda in proposito la sentenza della Corte di Giustizia europea del 8.9.05 in causa C-303/04 Lidl Italia s.r.l. / Comune di Strabella che ha deciso un caso analogo).

La delibera doveva, pertanto, essere sottoposta al previo esame della Commissione europea ed è questo motivo sufficiente per annullare la delibera medesima.

Pur ritenendo assorbiti gli altri motivi di doglianza, appare utili ai fini di fornire indicazioni alla regione circa la eventuale riedizione della misura, esaminare il motivo relativo alla compatibilità della misura con l’attuale assetto normativo fissato dal T.U. 1526.

L’attuale disciplina prevede all’art. 293, comma 1,: “. Negli impianti disciplinati dal titolo I e dal titolo II della parte quinta, inclusi gli impianti termici civili di potenza termica inferiore al valore di soglia, possono essere utilizzati esclusivamente i combustibili previsti per tali categorie di impianti dall’Allegato X alla parte quinta, alle condizioni ivi previste. Agli impianti di cui alla parte I, paragrafo 4, lettere e) ed f), dell’Allegato IV alla parte quinta si applicano le prescrizioni del successivo Allegato X relative agli impianti disciplinati dal titolo II. Ai combustibili per uso marittimo si applicano le disposizioni dell’articolo 295.”

L’allegato X parte I sezione 1 par 1 prevede alla lettera h) “olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo non superiore all’1% in massa e rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 e 10, fatto salvo quanto previsto nella sezione 3”.

Il paragrafo 7 della stessa sezione recita: “In deroga ai paragrafi 1, 5 e 6, negli impianti aventi potenza termica nominale complessiva non superiore a 3 MW, è vietato l’uso dei seguenti combustibili: .. omissis…. h) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo superiore allo 0,3% in massa e loro emulsioni;

L’allegato X parte I sezione 2 recita: “1. Negli impianti disciplinati dal titolo II è consentito l’uso dei seguenti combustibili:… omissis… l) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 3, 5 e 9; ( e cioè con tenuto di zolfo non superiore a 0,3%).

Come si può vedere per nessun tipo di utilizzo è vietato l’uso di oli combustibili aventi percentuale di zolfo non superiori al 0,3% ed appare dubbio che in tale materia le regioni possano assumere provvedimenti ulteriormente restrittivi poichè le norme tuttora in vigore del D.lgs. 35199 prevedono l’adozione di piani per ridurre l’inquinamento nelle zone che superano certe concentrazioni di agenti inquinanti peraltro sempre di concerto con il Governo nazionale ed informando la Commissione europea ( vedasi il combinato disposto degli artt. 4,8 e 9 ), mentre non sembrano autorizzare misure ulteriormente restrittive circa la commercializzazione dei combustibili.

Peraltro appare rispondere ad un principio di ragionevolezza e proporzionalità che eventuale restrizioni possano essere assunte solo all’esito di studi sul tipo di emissioni causate dai singoli combustibili autorizzati che permettano di individuare il loro contributo all’inquinamento e di conseguenza il beneficio che potrebbe trarsi dal divieto del loro utilizzo.

Le spese possono essere compensate in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale del Tribunale

P.Q.M.




Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Laura Marzano, Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore


DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 15/12/2010 n.5338 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – – 15/12/2009 n.5338 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lombardia-milano-sezione-iv-15-12-2009-n-5338/ Mon, 14 Dec 2009 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lombardia-milano-sezione-iv-15-12-2009-n-5338/ T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – – 15/12/2009 n.5338

Pres. Leo, Est. De Carlo Alpha Trading S.p.A. (Avv.ti R. Invernizzi ed E.Rossi) c/ Regione Lombardia (Avv. V. Fidani) Ambiente e territorio – Impianti di riscaldamento ad uso civile – Olio combustibile – Utilizzo – Regione – Divieto – Commissione europea – Comunicazione – Necessità – Sussiste – Ragioni La

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – – 15/12/2009 n.5338 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – – 15/12/2009 n.5338

Pres. Leo, Est. De Carlo
Alpha Trading S.p.A. (Avv.ti R. Invernizzi ed E.Rossi) c/
Regione Lombardia (Avv. V. Fidani)

Ambiente e territorio – Impianti di riscaldamento ad uso civile – Olio combustibile – Utilizzo – Regione – Divieto – Commissione europea – Comunicazione – Necessità – Sussiste – Ragioni

La D.G.R. con cui una Regione (nella specie la Regione Lombardia) vieta l’utilizzo dell’olio combustibile con riguardo a determinati impianti di riscaldamento ad uso civile necessita della previa comunicazione alla Commissione europea; infatti, ai sensi della direttiva 98/34/CE (rubricata “procedura di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche”) i provvedimenti volti ad infrangere il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato – attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti – necessitano del previo esame da parte della Commissione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)



ha pronunciato la presente

SENTENZA




Sul ricorso numero di registro generale 2719 del 2006, proposto da:

Alpha Trading Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Invernizzi, Emanuele Rossi, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Monti 41;

contro


Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall’avv. Viviana Fidani, con domicilio eletto presso Avv. Regionale in Milano, via F. Filzi, 22; Agenzia Regionale Protezione Ambiente Lombardia – Arpa;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione della Giunta Regionale nr. VII/2839 del 27.6.06 e degli atti presupposti ivi inclusi la D.G.R. nr. VII/17533 ddel 17.5.04 e la relazione ARPA ad essa annessa, la D.G.R. nr. 6501 del 19.10.01, la D.G.R. nr. 11485 del 6.12.02, il Piano regionale di sviluppo della VIII Legislatura la D.G.R. nr. VII/580 del 5.8.05 e il documento recante misure strutturali per la qualità dell’aria in Regione Lombardia ad essa annesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO


Con ricorso notificato in data 24.10.06 e depositato in data 20.11.06 la società ricorrente impugnava gli atti indicati in epigrafe perché ritenuti gravemente lesivi della sua possibilità di commercializzare gli oli combustibili a basso tenore di zolfo.

A tal scopo faceva presente che la delibera impugnata in via principale, ricollegandosi a precedenti provvedimenti di analogo tenore assunti in passato, allargava a tutto il territorio regionale il divieto di utilizzazione degli oli combustibili per gli impianti di potenza fino a 10 MW motivato dall’entità dell’inquinamento atmosferico.

La società ricorrente commercializza un nuovo prodotto rientrante nella categoria colpita dalla delibera regionale ma caratterizzato da un bassissimo tenore di zolfo ( 0,3% ) che avrebbe un impatto ambientale modesto e comunque non maggiore di altri combustibili per cui non è prevista alcuna limitazione. Infatti era stato annoverato tra i combustibili consentiti in una serie di D.P.C.M. che recepivano direttive europee e disciplinavano le caratteristiche merceologiche rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico.

Il ricorso presenta quindici motivi di doglianza relativi sia all’impostazione generale dell’atto che a singoli profili della motivazione.

Il primo motivo denuncia la violazione della legge 28790 nonché l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e lo sviamento di potere.

La delibera impugnata comporta una restrizione della concorrenza che contrasta con le finalità generali della L. 28790 poiché estromettono un prodotto dal mercato degli oli combustibili e quindi degli imprenditori che lo commercializzano a tutto vantaggio di coloro che operano sul mercato dei combustibili a uso civile.

Lo stesso risultato si otterrebbe attenendosi alle norme ambientali che liberalizzano l’uso di tutti i combustibili ammessi ed esigendo che gli impianti di combustione rispettino i limiti fissati per legge.

Il secondo motivo attiene alla violazione della direttiva 98/34/CE e del Trattato U.E ed alla violazione dei principi informatori della direttiva 99/32/CE.

Dal momento che provvedimenti che incidono sulla libera concorrenza possono essere giustificati dalla tutela di beni diversi ma parimenti importanti come nel nostro caso quelli ambientali, il legislatore comunitario ha previsto che misure di tal natura definite regole tecniche vadano comunicate immediatamente alla Commissione.

Per regola tecnica si intende anche disposizioni amministrative che vietino in tutto o in parte la commercializzazione di un certo prodotto.

Tale comunicazione nel caso di specie come per la precedente delibera del 2004 è mancata.

La stessa direttiva 99/32/CE volta a ridurre la presenza di zolfo nei combustibili liquidi nel limite massimo del 1% afferma che l’obiettivo di ridurre le emissioni di anidride solforosa non può essere raggiunta dai singoli Stati con azione non concertata.

Il terzo motivo lamenta l’incompetenza per la violazione degli artt. 1,comma 4, L. 5997 e 83 D.lgs. 11298 poiché apparteneva allo Stato la facoltà determinare le caratteristiche merceologiche aventi rilievo ai fini dell’inquinamento atmosferico e la fissazione dei limiti del tenore di sostanza inquinanti in essi presenti secondo le norme sopra indicate.

Il quarto motivo censura la violazione delle direttive 96/62/CE, 99/30/CE della L. 12898 del D.lgs. 35199, del D.M. 2.4.02 nr. 60 e del D.M. 1.10.02 nr. 261.

La legislazione comunitaria rende compatibile la tutela della concorrenza con la tutela ambientale attraverso una pianificazione per obiettivi che lascia liberi gli Stati di fissare le modalità per raggiungerli, ciò significa in particolare fissare limiti per le emissioni in atmosfera lasciando liberi i titolari di impianti di impiegare i materiali e le tecnologie preferite.

In caso di superamento dei limiti la direttiva 96/62/CE prevede la sospensione dell’attività che ha prodotto detto superamento, ma non un blocco permanente o il divieto di utilizzare determinati prodotti o sostanze.

Le norme nazionali sopraindicate recepiscono tali direttive e non impongono un divieto generalizzato quale quello contenuto nella deliberazione impugnata.

Il quinto motivo rileva la violazione della procedura prevista dal D.lgs. 35199, le direttive da cui ha preso origine e i decreti ministeriali attuativi del 2002 nr. 60 e 201 poiché il procedimento per approvare le direttive impugnate non è conforme a quanto indicato in tali atti normativi.

Il sesto motivo denuncia l’eccesso di potere per carenza di istruttoria di motivazione, irragionevolezza manifesta poiché la nuova ordinanza pur avendo esteso l’ambito territoriale della sua applicazione mutua l’apparato motivazionale e istruttorio dalla precedente ordinanza del 2004.

Spesso vengono richiamate le motivazioni in quanto pertinenti della delibera del 2004 senza precisare ed enucleare quali esse siano.

Il settimo motivo contesta la violazione di legge ed il travisamento dei presupposti di diritto poiché la Regione fonda la legittimità del suo operato sul disposto dell’art. 11 del D.P.C.M. 8.3.02 ormai abrogato dal D.lgs. 152/06 ma dimentica che tale atto fu sospeso dal Consiglio di Stato ed anche laddove la sospensione si fosse limitata all’art. 8 come sostiene la Regione essa operebbe anche nei confronti dell’art. 11 che è norma procedurale rispetto a quella sostanziale contenuta nel citato art. 8.

Peraltro la fissazione dei limiti nell’utilizzazione di alcuni combustibili è prevista all’interno dei piani e programmi regolati dagli artt. 8 e 9 D. lgs. 35199 che si limitano a fissare soglie di qualità delle emissioni.

L’ottavo motivo denuncia la violazione del nuovo testo unico sull’ambiente laddove la delibera afferma che tale testo conferma in via transitoria l’attuale assetto normativo che ha supportato l’adozione della delibera regionale.

A prescindere dalla verifica di tale affermazione resta il fatto che la delibera è stata assunta nella vigenza del nuovo testo unico e non può richiamarsi alla disciplina transitoria.

Oltretutto il D.lgs. 1526 consente l’uso di olio combustibile con tenore di zolfo fino al 1% in impianti di potenza maggiore di 3 MW.

Il nono motivo segnala l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e carenza di motivazione laddove fa riferimento per supportare la bontà della scelta effettuata ad un progetto in corso che quindi non ha ancora prodotto risultati controllabili.

Il decimo motivo censura la previsione di norme sanzionatorie affidando ai Comuni e alle Province il controllo del rispetto della delibera poiché secondo la Corte di Giustizia Europea vanno disapplicate le norme interne che sanzionano il mancato rispetto di norme limitative della produzione assunte in violazione della direttiva 98/34/CE.

L’undicesimo motivo lamenta la carenza di istruttoria poiché, diversamente da uno studio ministeriale che è stato condotto nel rispetto dei presupposti di attendibilità scientifica, non ha effettuato verifiche sul campo dei dati offerti dalla letteratura scientifica esistente, non ha esaminato il prodotto commerciato dalla società ricorrente che ha caratteristiche tutte diverse dagli altri oli combustibili di vecchia generazione.

Il dodicesimo e tredicesimo motivo denunciano la violazione del principio di proporzionalità e l’eccesso di potere per irragionevolezza manifesta poiché a causa dell’errata valutazione dei dati di fatto si opera un estrema riduzione della commerciabilità di un tipo di combustibile a favore di altri non meno inquinanti senza quindi cogliere un beneficio ma con grave pregiudizio per la ricorrente.

Il quattordicesimo motivo denuncia l’eccesso di potere per illogicità manifesta poiché il carente studio regionale afferma di aver valutato anche l’olio combustibile 0,3% mentre ciò non è vero poiché la letteratura scientifica utilizzata si rifà ad un periodo in cui l’O.C. 0,3% non era in vendita.

Nell’ultimo motivo si vuole precisare che il nuovo testo unico sull’ambiente consente l’utilizzazione dell’O.C. 0,3% sia negli impianti termici con potenza da 0,3 a 3 KW sia per quelli oltre i 3 KW per i quali è ammesso combustibile con una percentuale di zolfo fino al 1%.

Si costituiva la Regione Lombardia chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo l’inammissibilità parziale del ricorso laddove impugnava la deliberazione nr. 17533 del 17.5.04 già oggetto di pronuncia da parte di questo Tribunale con la sentenza 21646 pubblicata nelle more tra la presentazione del ricorso e la discussione dell’istanza cautelare.

Alla camera di consiglio del 13.12.06 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’atto sulla base delle considerazioni che nel frattempo erano state svolte nella sentenza 21646 di questo Tribunale che aveva respinto il ricorso presentato dalla società contro la delibera del 2004.

Va innanzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Lombardia che deve essere respinta poiché la società ricorrente non ha inteso impugnare nuovamente la delibera del 2004, ma soltanto contestarne alcune parti laddove erano state acriticamente riprese dalla deliberazione impugnata.

Per affrontare il punto nodale della questione sottoposta all’esame del collegio bisogna partire dalla precedente pronuncia di questo Tribunale posta a fondamento dell’ordinanza cautelare per verificarne la condivisibilità o meno dell’impianto motivazionale dal momento che le più importanti censure presenti in questo ricorso erano già state affrontate in quella sede.

Il primo motivo affrontato in quella sede era equivalente agli attuali terzo e settimo motivo ed il Collegio ritiene che la motivazione a suo tempo espressa possa essere condivisa poiché la sospensione operata dal Consiglio di Stato dell’efficacia dell’art. 8 del D.P.C.M. 8.3.02 non poteva essere estesa anche all’art. 11 poiché esso riguardava la possibilità per le Regione di istituire nuovi limiti per il raggiungimento degli obiettivi in materia di qualità dell’aria ed inoltre il riferimento all’art. 83 del D.lgs. 11298 è improprio per la Regione “non ha inteso determinare le caratteristiche merceologiche dei combustibili ai fini dell’inquinamento, né ha stabilito limiti al tenore delle sostanze inquinanti presenti negli stessi, ma ha limitato a determinati impianti, nelle zone soggette a forte inquinamento atmosferico, l’uso di specifici combustibili le cui caratteristiche merceologiche e di composizione restano inalterate. “ ( vedasi sentenza 21646 punto 2.1).

Resta però il fatto che al momento dell’emanazione della delibera impugnata in questa sede l’art. 11 citato era stato abrogato dal nuovo T.U. 1526 e sugli effetti di tale abrogazione si dirà più avanti.

Il punto essenziale della motivazione è quello che ha affrontato il secondo motivo del ricorso avverso la deliberazione del 2004 e cioè l’applicabilità o meno al caso di specie della disciplina di cui alla direttiva 98/34/CE.

L’interpretazione fornita nella sentenza rispetto al campo di applicazione della direttiva non può essere condivisa.

La nozione di regola tecnica accolta dalla decisione sopra rammentata escluderebbe il contenuto della deliberazione impugnata dal suo campo di applicazione “poiché la delibera oggetto di ricorso non riguarda “le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità”: la Regione intimata ha invece deliberato di limitare l’uso di un prodotto, conforme alle specifiche tecniche che lo riguardano, a fini di tutela della salute pubblica.”.

La sentenza non ha tenuto conto del fatto che l’art. 1 nr. 9 della direttiva in esame ha definito regola tecnica ogni “ specificazione tecnica o altro requisito, comprese le relative disposizioni amministrative, la cui osservanza sia obbligatoria de jure e de facto per la commercializzazione o l’utilizzazione in uno Stato membro o in una parte rilevante di esso, nonché le disposizioni legislative regolamentari ed amministrative degli Stati membri ad esclusione di quelle menzionate nell’art. 10, intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto”.

La ratio della direttiva è evidente: si vuole evitare che attraverso provvedimenti adottati per le finalità più disparate si infranga il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti.

Per verificare la necessità di tali provvedimenti, che attraverso regole tecniche o limitazioni amministrative generano un effetto discorsivo della concorrenza, è prevista la loro previa comunicazione alla Commissione che è posta a presidio dei principi espressi nel Trattato U.E. ( in questo caso in particolare l’art. 10 ) per controllarne la reale indispensabilità e la proporzionalità rispetto allo scopo perseguito.

Orbene la misura adottata dalla regione Lombardia rientra pienamente nel campo di applicazione dell’art. 1 nr. 9 della direttiva 98/34/CE poiché vieta l’utilizzazione per larga parte degli impianti di riscaldamento ad uso civile dell’olio combustibile e quindi limita in maniera notevole la commerciabilità del prodotto ( si veda in proposito la sentenza della Corte di Giustizia europea del 8.9.05 in causa C-303/04 Lidl Italia s.r.l. / Comune di Strabella che ha deciso un caso analogo).

La delibera doveva, pertanto, essere sottoposta al previo esame della Commissione europea ed è questo motivo sufficiente per annullare la delibera medesima.

Pur ritenendo assorbiti gli altri motivi di doglianza, appare utili ai fini di fornire indicazioni alla regione circa la eventuale riedizione della misura, esaminare il motivo relativo alla compatibilità della misura con l’attuale assetto normativo fissato dal T.U. 1526.

L’attuale disciplina prevede all’art. 293, comma 1,: “. Negli impianti disciplinati dal titolo I e dal titolo II della parte quinta, inclusi gli impianti termici civili di potenza termica inferiore al valore di soglia, possono essere utilizzati esclusivamente i combustibili previsti per tali categorie di impianti dall’Allegato X alla parte quinta, alle condizioni ivi previste. Agli impianti di cui alla parte I, paragrafo 4, lettere e) ed f), dell’Allegato IV alla parte quinta si applicano le prescrizioni del successivo Allegato X relative agli impianti disciplinati dal titolo II. Ai combustibili per uso marittimo si applicano le disposizioni dell’articolo 295.”

L’allegato X parte I sezione 1 par 1 prevede alla lettera h) “olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo non superiore all’1% in massa e rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 e 10, fatto salvo quanto previsto nella sezione 3”.

Il paragrafo 7 della stessa sezione recita: “In deroga ai paragrafi 1, 5 e 6, negli impianti aventi potenza termica nominale complessiva non superiore a 3 MW, è vietato l’uso dei seguenti combustibili: .. omissis…. h) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo superiore allo 0,3% in massa e loro emulsioni;

L’allegato X parte I sezione 2 recita: “1. Negli impianti disciplinati dal titolo II è consentito l’uso dei seguenti combustibili:… omissis… l) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 3, 5 e 9; ( e cioè con tenuto di zolfo non superiore a 0,3%).

Come si può vedere per nessun tipo di utilizzo è vietato l’uso di oli combustibili aventi percentuale di zolfo non superiori al 0,3% ed appare dubbio che in tale materia le regioni possano assumere provvedimenti ulteriormente restrittivi poichè le norme tuttora in vigore del D.lgs. 35199 prevedono l’adozione di piani per ridurre l’inquinamento nelle zone che superano certe concentrazioni di agenti inquinanti peraltro sempre di concerto con il Governo nazionale ed informando la Commissione europea ( vedasi il combinato disposto degli artt. 4,8 e 9 ), mentre non sembrano autorizzare misure ulteriormente restrittive circa la commercializzazione dei combustibili.

Peraltro appare rispondere ad un principio di ragionevolezza e proporzionalità che eventuale restrizioni possano essere assunte solo all’esito di studi sul tipo di emissioni causate dai singoli combustibili autorizzati che permettano di individuare il loro contributo all’inquinamento e di conseguenza il beneficio che potrebbe trarsi dal divieto del loro utilizzo.

Le spese possono essere compensate in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale del Tribunale

P.Q.M.




Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Laura Marzano, Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

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Pres. Baccarini Est. Sapone Bios S.p.a. (Avv. ti P. Carbone, M.P. Chito) c/ Consip S.p.a. (Avv. A. Guarino) ed altri. sulla natura perentoria del termine per produrre documenti nel caso di controlli sul possesso dei requisiti ex art. 48 del D.lgs. n.163/2006 1. Contratti della P.A. – Gara – Controlli

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/5/2008 n.5338

Pres. Baccarini Est. Sapone
Bios S.p.a. (Avv. ti P. Carbone, M.P. Chito) c/
Consip S.p.a. (Avv. A. Guarino) ed altri.

sulla natura perentoria del termine per produrre documenti nel caso di controlli sul possesso dei requisiti ex art. 48 del D.lgs. n.163/2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Controlli sul possesso dei requisiti – Produzione documenti – Termine – Natura perentoria – Conseguenze.
2. Contratti della P.A. – Gara – Controlli sul possesso dei requisiti – Documenti – Richiesta – Tramite fax – Ammissibilità – Ragioni.

1. Il termine previsto dall’art. 48 del D.lgs. n.163/2006 per la presentazione della documentazione ai fini del controllo dei requisiti degli offerenti nelle procedure di gara, ha natura perentoria[1]; di conseguenza la documentazione presentata dopo il decorso di tale termine deve essere considerata come non prodotta. Infatti, in presenza di un termine perentorio, il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo[2].
2. Nelle ipotesi di controllo dei requisiti degli offerenti ex art. 48 del D.lgs. n.163/2006, la richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante può avvenire tramite fax. Infatti, gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneità di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione indichi che questa è avvenuta regolarmente.[3]
_______________________________

[1] Cfr. CdS, sez.VI, n.729472004
[2] Cfr. CdS, sez.V, n.328/2007.
[3] Cfr. Tar Lombardia, Sez.IV, n.4918/2007; Tar Sicilia, Palermo. Sez.II,n.197/2008

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
-SEZIONE III –


ha pronunciato la seguente

SENTENZA


sul ricorso n.10964 del 2007 proposto dalla

spa BIOS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carbone e Maria Bruna Chito presso il cui studio in Roma, Viale Regina Margherita n.290, è elettivamente domiciliata;

contro

Consip spa, in persone del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, Piazza Borghese n.3, è domiciliataria;

e nei confronti:
Centro Diagnostico spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito inj giudizio;

per l’annullamento:
1) della nota Consip datata 18 ottobre 2007 prot. n.16742 a mezzo della quale è stato comunicato alla società ricorrente l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art.48, comma 1, del D.lgvo n.163/2006, con escussione della cauzione provvisoria;
2) della successiva nota in data 30 ottobre 2007 a mezzo della quale la Consip ha confermato la precedente determinazione di esclusione rigettando l’istanza della Bios tesa ad ottenere la riammissione alla gara;
3) del provvedimento di estremi ignoti di aggiudicazione provvisoria ovvero definitiva ove intervenuta;
4) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali a quelli impugnati.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta da Consip spa per l’affidamento del servizio di pronto concorso, sorveglianza sanitaria e medicina preventiva per il personale del Ministero dell’Economia e delle Finanze in servizio presso la Sede di Roma ed è rientrata tra i concorrenti sorteggiati, ai sensi dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che dovevano dimostrare il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria.
A tal fine con nota del 21/9/2007, inviata via fax e in pari data regolarmente ricevuta, la stazione appaltante:
I) ha richiesto alla Bios di produrre entro 10 gg. dal 21.9.2007 la documentazione dettagliatamente ivi indicata;
II) ha fatto presente, altresì, che nell’eventualità che la documentazione de qua non fosse stata fornita ovvero nell’ipotesi in cui non avesse comprovato il possesso dei requisiti de quibus, si sarebbe provveduto all’esclusione dalla gara e all’escussione della cauzione provvisoria.
La suddetta richiesta è stata anche trasmessa con raccomandata del 21/9/2007 pervenuta in data 25/9/2007 alla Bios, la quale solo in data 2 ottobre 2007 ha prodotto la richiesta documentazione.
In relazione a tali presupposti fattuali, è stata adottata la contestata determinazione di esclusione dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria, confermata dalla successiva determinazione, pure impugnata in questa sede, adottata dalla Consip in relazione ad un’istanza di riesame presentata dall’odierna ricorrente.
Il gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Eccesso di potere in tutte le sue forme e segnatamente illogicità e sviamento;
2) Eccesso di potere in tutte le sue forme e segnatamente violazione dei principi generali in tema di interpretazione e della massima partecipazione alle gare pubbliche;
3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge. Violazione e falsa applicazione della disciplina di gara e dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006.
Si è costituita l’intimata Consip spa contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO


Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, e confermata nei suoi contenuti dalla successiva determinazione del 30 ottobre 2007, con cui è stata esclusa dalla gara indetta da Consip spa per l’affidamento del servizio di pronto concorso, sorveglianza sanitaria e medicina preventiva per il personale del Ministero dell’Economia e delle Finanze in servizio presso la Sede di Roma ed è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria a suo tempo prodotta.
Le contestate determinazioni sono state adottate in quanto la Bios, essendo rientrata tra i concorrenti sorteggiati, ai sensi dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che dovevano dimostrare il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, ha prodotto la relativa documentazione oltre il termine di 10 gg. a tal fine fissato dalla stazione appaltante, e decorrente dal 21.9.2007, data in cui è regolarmente pervenuta via fax all’odierna istante la nota con cui è stata richiesta la citata documentazione.
Con il primo motivo di doglianza è stato fatto presente che il termine di presentazione della documentazione iniziava a decorrere non dalla data di ricezione del fax, ma dalla data in cui era pervenuta la successiva nota spedita tramite raccomandata, atteso che:
1) l’invio a mezzo telefax doveva essere inteso quale mera anticipazione della formale conoscenza della richiesta che si sarebbe concretizzata solamente con l’arrivo della successiva raccomandata;
2) la disciplina di gara non conteneva alcuna previsione che indicasse in modo generale il fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la Consip e gli operatori economici.
La dedotta censura è manifestamente infondata.
Al riguardo il Collegio osserva che:
a) la decorrenza del termine dal 21.9.2007 era espressamente indicata nella nota spedita tramite via fax e successivamente con raccomandata;
b) la nota comunicata via fax era perfettamente identica nei contenuti a quella successivamente trasmessa tramite raccomandata, per cui non sono in alcun modo enucleabili valide ragioni in forza delle quali il termine iniziasse a decorrere solamente dalla data di ricezione di quest’ultima;
c) per consolidata giurisprudenza gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneità di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, indichi che questa è avvenuta regolarmente (Ex plurimis, Tar Lombardia, Sez.IV, n.4918/2007; Tar Sicilia, Palermo. Sez.II,n.197/2008);
d) contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente il fax era stato previsto in via generale dalla lex specialis fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la Consip e gli operatori economici, atteso che l’allegato 1 al disciplinare di gara prescriveva l’inserimento nell’offerta della seguente dichiarazione “per la ricezione di ogni eventuale comunicazione inerente la gara in oggetto e/o di richiesta di chiarimento e/o di integrazione della documentazione presentata, che invierete anche solo a mezzo fax, si elegge domicilio in .. tel.. fax.”
Da rigettare è anche la successiva doglianza con cui è stata prospettata la violazione dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006 in quanto la suddetta norma prevede l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria solamente nel caso in cui la prova del possesso dei requisiti non sia stata prodotta ovvero nell’ipotesi in cui la documentazione a tal fine presentata non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, ma nulla stabilisce per mero ritardo nella presentazione dei suddetti documenti.
In merito deve essere sottolineato che:
I) è pacifico che il termine previsto dall’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall’art.10 della L. n.109/1994, ha natura perentoria (ex plurimis CS, sez.VI, n.729472004);
II) conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest’ultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (CS, sez.V, n.328/2007).
Pure da rigettare è anche l’ultima censura, dedotta in via subordinata, con cui è stato richiesto l’annullamento del solo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, dato che le esigenze di celerità, le quali avevano giustificato la previsione del termine di perentorio di 10 gg,, avrebbero potuto essere garantite dal solo provvedimento di esclusione.
Al riguardo è sufficiente evidenziare che alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, è vincolata a provvedere anche all’escussione della cauzione provvisoria.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.10964 del 2007, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento a favore della Consip spa delle spese di giudizi, liquidate in € 2.000,00 (Euro duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 maggio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA – Primo referendario

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