Pres. Abbruzzese – Est. D’Alterio

Rifiuti e bonifiche – Ordinanze contingibili e urgenti – Rimozione dei rifiuti abbandonati – Obbligo del proprietario – Imputabilità  a titolo di dolo o colpa – Necessità 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Maria Grazia D’Alterio   Maria Abbruzzese                              

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 26/1/2021 n.533 proviene da Giustamm.

Caterina Criscenti, Presidente Andrea De Col, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS-, nella qualità  di genitore esercente la potestà  sulla figlia minore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Caracò e Armando Platto, contro Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Rimessione in termini ex art. 37 CPA : caratteristiche e criteri applicativi

Processo amministrativo -rimessione in termini ex art. 37 CPA – caratteristiche e criteri applicativi

L’istituto della rimessione in termini di cui all’art. 37, comma 1, c.p.a., “riveste carattere eccezionale, risolvendosi in una deroga al principio fondamentale di perentorietà  dei termini processuali, ed è soggetto a regole di stretta interpretazione”, con la conseguenza che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità  giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività  della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pariordinato principio di parità  delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale. I termini, in generale, e quelli dei riti speciali abbreviati in particolare, sono stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale e hanno applicazione oggettiva.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 1/9/2020 n.533 proviene da Giustamm.

A. Anastasi, Pres., N. D’Angelo Est. PARTI: Mecc Alte S.p.A. rappr. e difesa dall’avvocato A. Caggiula c. Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (G.S.E.) rappr. e difeso dagli avv.ti S. Fienga e M. Pappalardo

Nei pannelli fotovoltaici realizzati in film sottile la provenienza dall’Unione europea del gas utilizzato per la loro realizzazione non è sufficiente ad attribuire la maggiorazione di cui all’art. 14 comma 1, lett. d) del d.m. 5 maggio 2011

1. d.m. 5 maggio 2011 – Quarto Conto Energia – tariffa incentivante – maggiorazione del 10% – applicabilità 

2. d.m. 5 maggio 2011 – Quarto Conto Energia – tariffa incentivante – maggiorazione del 10% – applicabilità 

1. Alla luce delle regole applicative del d.m. 5 maggio 2011, c.d. “Quarto Conto Energia”, la maggiorazione del 10% inclusa nella tariffa incentivante prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d) del medesimo decreto è inapplicabile per i moduli fotovoltaici prodotti al di fuori di un Paese membro dell’Unione Europea o parte dell’Accordo sullo spazio economico europeo.

2. Nei pannelli fotovoltaici realizzati in film sottile la provenienza dall’Unione europea del gas utilizzato per la loro realizzazione non è sufficiente ad attribuire la maggiorazione di cui all’art. 14 comma 1, lett. d) del d.m. 5 maggio 2011 ai panelli prodotti in un paese extra E.U. quale la Svizzera.

FATTO e DIRITTO

1. La Mecc Alte s.p.a ha chiesto al Gestore dei Servizi Energetici (di seguito GSE) il riconoscimento della tariffa incentivante di cui al DM 5 maggio 2011, inclusa la maggiorazione del 10% prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d), dello stesso decreto, per un impianto fotovoltaico installato sul tetto del proprio stabilimento.

2. Con nota del 14 maggio 2012, il GSE ha comunicato il riconoscimento della tariffa richiesta (0,264 euro/kWh) e con nota del 12 dicembre 2013 ha informato la società  dell’esito positivo della verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni per il riconoscimento della maggiorazione del 10%.

3. Con successivo provvedimento del 4 luglio 2014, tuttavia, il Gestore ha avviato un procedimento in autotutela avendo rilevato l’insussistenza delle condizioni per la fruizione della maggiorazione richiesta per le seguenti motivazioni: “a seguito di controlli d’ufficio, effettuati ai sensi degli artt. 42 d.lgs. 28/2011 e 21 d.m. 5.5.2011, è emerso che i moduli utilizzati per la realizzazione dell’impianto fotovoltaico (&) sono moduli PRAMAC, modello LUCE MCPH P7 WH1TE 125, classificabili come moduli a film sottile, frutto di un processo di deposizione non effettuato, peraltro, in paese membro UE/SEE”; siffatti moduli possono concorrere al riconoscimento della maggiorazione del 10% (&) solo nel caso in cui, all’interno del sito di produzione ubicato in paese membro dell’Unione Europea o parte dell’Accordo sullo spazio economico europeo siano state effettuate tutte le fasi del processo produttivo previste per i moduli a film sottile (&)”; dall’analisi dell’attestato di Factory Inspection relativo ai moduli PRAMAC (&) allegato dal soggetto responsabile in data 7.12.2011 (prot. GSE/FTVA20112303780) si rileva che il solo componente europeo verificato mediante tracciabilità  in fase di ispezione del processo produttivo è il Gas Silano; tale componente di origine europea (tedesca) è da considerarsi come materia prima dunque non è annoverabile tra i componenti o i semilavorati validi al fine del riconoscimento della maggiorazione richiesta (&)“.

4. Contro il successivo provvedimento del 17 settembre 2014, con cui è stato poi definitivamente negata la maggiorazione del 10%, la società  Mecc Alte ha proposto ricorso al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma. Lo stesso Tribunale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso, rilevando essenzialmente che “i moduli fotovoltaici installati nell’impianto … non ricadono tra quelli in silicio cristallino, poichè realizzati anche con silicio amorfo“.

5. La società  ricorrente ha quindi impugnato la predetta sentenza, contestando il sindacato sulla discrezionalità  tecnica operato dal giudice di primo grado che invece non avrebbe tenuto conto dei profili di illogicità  e di carenza istruttoria in cui sarebbe incorso il GSE.

5.1. La decisione impugnata avrebbe infatti non considerato che i moduli installati dalla ricorrente in film sottile potevano essere ricondotti a quelli in silicio cristallino alla luce del punto 4.5.1.1 (criteri per il riconoscimento della maggiorazione) – delle Linee Guida adottate in attuazione del D.M. 5. Maggio 2011.

5.2. In particolare, la citata disposizione ha fissato i criteri in base ai quali entrambi i moduli potevano accedere alla maggiorazione, individuando le lavorazioni svolte all’interno di un sito ubicato in un Paese dell’UE (per i moduli in silicio cristallino le lavorazioni relative alla stringatura celle, assemblaggio/laminazione, test elettrici; per i moduli in film sottile le lavorazioni relative al processo di deposizione, assemblaggio/laminazione, test elettrici).

5.3. La stessa norma ha poi indicato i criteri in base ai quali i soli moduli in silicio cristallino possono accedere alla maggiorazione della tariffa, prevedendo quale condizione di accesso che essi contengano almeno un componente (silicio, wafers o celle) prodotto in UE.

5.4. La società  appellante, evidenzia quindi, anche sulla base di una perizia di parte, che seppure le Linee Guida hanno individuato i due tipi di moduli ciù² non significa che tecnicamente non possano esistere forme ibride che, in ragione di specifiche tecniche ulteriori rispetto a quelle individuate dalle stesse Linee Guida, possano essere ricondotte ad una tipologia piuttosto che all’altra.

5.5. In sostanza, i moduli utilizzati, realizzati con la tecnica del processo di deposizione (lavorazione propria dei moduli in film sottile), potevano essere ricondotti, per la presenza prevalente di silicio, al tipo in silicio cristallino (evidenzia la ricorrente che nel certificato rilasciato da ICIM si dà  atto che “da un’analisi dei moduli PRAMAC … si è rilevata la presenza consistente di silicio cristallino (800 nm di silicio cristallino contro 200 nm), pertanto tali moduli si possono classificare come moduli in silicio cristallino“).

5.6. Inoltre, il tipo di lavorazione (processo di deposizione) dei moduli in film sottile, pur effettuato in un sito ubicato in un Paese non appartenente all’UE, ha utilizzato in maniera consistente silicio cristallino prodotto in un Paese UE, con la conseguente riconducibilità  del modulo nel tipo in silicio cristallino.

6. Il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (G.S.E.) si è costituito in giudizio il 13 febbraio 2017, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo una memoria il 24 settembre 2018.

7. Anche la società  appellante ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo una memoria di replica il 4 ottobre 2018.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 25 ottobre 2018.

9. L’appello non è fondato, a prescindere dall’eccezione di inammissibilità  del ricorso proposta dal GSE in ragione della mancata impugnativa dei capi 2.2. e 2.3. della sentenza relativi al secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado (rispettivamente sui poteri di controllo degli impianti attribuiti al GSE e sulla violazione, alla luce degli artt. 3, 25 e 117 comma 1, della Costituzione e degli artt. 6 e 7 CEDU, del principio di affidamento, di proporzionalità  e di personalità  della sanzione).

10. I profili di censura mossi con il ricorso in appello non sono infatti condivisibili alla luce delle seguenti considerazioni.

10.1. L’appellante sostiene la riconducibilità  dei moduli fotovoltaici installati in film sottile a quelli in silicio cristallino ai fini del riconoscimento della maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), D.M. 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia).

10.2. Tale disposizione disciplina i premi per specifiche tipologie e applicazioni di impianti fotovoltaici e dispone che la componente incentivante della tariffa riconosciuta dal GSE agli stessi impianti può essere incrementata del 10% nel caso in cui il cui costo di investimento, per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea.

10.3. L’art. 3, comma 1, lettera b) del decreto definisce poi il “costo di investimento” come il totale dei costi strettamente necessari per la realizzazione a regola d’arte dell’impianto fotovoltaico.

10.4. Nelle Regole Applicative del D.M. 5 maggio 2011, il GSE ha specificato che per “costo di investimento per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro” si considera il solo costo di acquisto dell’impianto fotovoltaico, scomponibile nelle tre voci relative ai moduli fotovoltaici, agli inverter e ai sistemi di acquisizione dati, alla componentistica elettrica, trasformatori, strutture di sostegno e opere civili. Tali voci di costo possono essere contabilizzate, ai fini della maggiorazione, soltanto qualora la produzione sia realizzata in Paesi che, alla data di entrata in vigore del decreto, risultino membri dell’Unione europea o che sono parte dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo – SEE (Islanda, Liechtenstein e Norvegia).

10.5. Il GSE ha poi stabilito (punto 4.5.1.1 delle Regole Applicative) che la determinazione del “costo riconducibile ad una produzione europea” deve essere considerata con riferimento alla circostanza che il sito di produzione, ubicato in un Paese dell’Unione Europea/SEE, effettui le seguenti lavorazioni:

– per i moduli in silicio cristallino, la stringatura celle, l’assemblaggio/laminazione ed i test elettrici;

– per i moduli in film sottile, il processo di deposizione, l’assemblaggio/laminazione ed i test elettrici.

La stessa voce di costo può anche essere ricondotta ad una produzione UE/SEE per moduli in silicio cristallino extra-UE/SEE quando tali moduli contengano almeno un componente (inteso come: silicio cristallino, wafers o celle) prodotto in UE/SEE.

10.6. Nel caso di specie, i moduli fotovoltaici installati in film sottile non possono essere considerati alla pari di quelli in silicio cristallino in quanto, come attestato dagli enti certificatori, risultano prodotti in Svizzera, Paese non appartenente all’UE/SEE.

10.7. Nè possono essere classificati conformi, seppure extra UE/SEE, in quanto non sussiste un componente, inteso come silicio cristallino, wafers o celle, prodotto in UE/SEE.

10.8. D’altra parte, i moduli in film sottile sono realizzati in una forma non cristallina del silicio, cioè con una struttura che si sviluppa secondo un reticolo disordinato, e non possono ritenersi riconducibili alla famiglia dei moduli in silicio cristallino, ma sono classificabili come moduli in silicio amorfo e come tali provati e verificati in conformità  alla norma IEC EN 61646 – “Moduli fotovoltaici a film sottile per usi terrestri – Qualifica del progetto e approvazione di tipo“, così come previsto dall’Allegato 1 al decreto ai fini del riconoscimento delle tariffe incentivanti (cfr. certificazione di conformità  rilasciata alla PRAMAC dall’ente TUV Rheinland, accreditato dall’Ente Unico di Accreditamento Italiano (Accredia), che opera sotto la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico, autorità  nazionale per le attività  di accreditamento).

10.9. Alle strutture in film sottile appartengono invece i moduli in Silicio amorfo, in Rame-indio-seleniuro (CIS o CISG), in Tellururodi Cadmio (TeCd), in Microcristallino ed in Micromorph. In quest’ultima tecnologia, in particolare, le celle solari risultano essere multigiunzione e basate su un’architettura composta da due strati sovrapposti: una cella sottile superiore in silicio amorfo ed una cella più¹ spessa inferiore in silicio cristallino (cosiddetta cella “tandem”, utile a coprire una maggiore ampiezza del campo dello spettro solare captato, conferendo ai moduli fotovoltaico una maggiore efficienza).

10.10. In sostanza, seppure il modulo risulta in parte anche costituito da silicio cristallino, lo stesso va classificato come un modulo in film sottile (cfr. scheda tecnica e richiamato certificato rilasciato dall’Ente Accreditato TUV Rheinland).

10.11. Quanto poi alle conclusioni della perizia di parte, va riportato ex adverso quanto evidenziato dal GSE nella memoria deposita il 25 settembre 2018: “&.una delle tecniche per la produzione di celle solari risulta la deposizione di silicio amorfo o cristallino grazie all’utilizzo di gas apportatori di atomi di silicio. Uno dei principali gas di questo tipo è il silano (SiH4) che viene utilizzato nei processi di “deposizione chimica da vapore” per la deposizione di strati di silicio su substrati di silicio. Più¹ precisamente, la “Chemical Vapor Deposition” (CVD) (ovvero “Deposizione chimica da vapore”) è una tecnica di deposizione in cui il materiale da depositare è contenuto nel gas che entra nella camera (reattore) in cui avviene la reazione. Il gas, andando in contatto con il substrato mantenuto a temperatura elevata, si scinde chimicamente e viene liberata la sostanza da depositare. Si aggiunga che uno dei tipi più¹ comuni di reazioni coinvolte nella tecnica del CVD è la decomposizione termica (pirolisi), secondo la quale gli strati di silicio si formano attraverso una determinata reazione chimica [SiH4 ‘Si(solido) + 2H2]. La deposizione del silicio per pirolisi del silano avviene a temperature che variano da 520°C a 650°C a bassa pressione: la struttura del silicio è amorfa se depositato al di sotto di 575 °C, mentre per temperature superiori a 625 °C presenta una struttura con dei grani di cristalli disposti a colonna. Nel reattore vengono posti i wafer di silicio e all’ingresso della camera si fanno entrare le particelle allo stato gassoso che devono essere depositate sul silicio; le particelle introdotte reagiscono, quindi, sul substrato depositandosi su di esso. Quanto rappresentato attesta pertanto l’erroneità  degli assunti di parte appellante che, sulla base delle dichiarazioni dell’ente ICIM, pretende di configurare la trasformazione in Gas Silano del silicio in forma solida (di origine europea) al solo fine di agevolarne il trasferimento in autobotti nello stabilimento svizzero della Pramac, luogo in cui si è poi potuto procedere all’eliminazione degli atomi di idrogeno e, dunque, al ritorno del silicio in forma solida utilizzato per la realizzazione del modulo in silicio cristallino”.

11. In ragione delle considerazioni sopra riportate, non appaiono perciù² censurabili le conclusioni del giudice di primo grado che, in considerazione delle Regole applicative (punto 4.5.1.1) del D.M. 5 maggio 2011, ha ritenuto innanzitutto incontestato che i moduli installati nell’impianto risultavano prodotti in Svizzera, e dunque al di fuori dell’ambito UE/SEE, e di conseguenza che la tecnologia c.d. Micromorph, utilizzata nel caso di specie, apparteneva alla categoria “film sottile”, alla luce della sua architettura (“cella tandem” composta da uno strato di silicio amorfo congiunto a quello cristallino), senza tuttavia che talune delle componenti previste dalle medesime Regole Applicative (silicio cristallino, wafers o celle) fossero state prodotte in UE/SEE.

12. Per la ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore del GSE nella misura complessiva di euro 5.000,00(cinquemila/00), oltre agli altri oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/1/2019 n.533 proviene da Giustamm.

Pres. Testori, Est. Picone

Sull’insindacabilità della scelta di istituire un centro di primo intervento in luogo di un pronto soccorso in esecuzione di atti regolamentari che stabiliscono i requisiti per il mantenimento dei reparti di pronto soccorso.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 21/4/2017 n.533 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’art. 38 comma 1 lett. m-quater, d. lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.38 comma 1 lett. m-quater, d. lg. n.163 del 2006 – Qualsiasi relazione anche di fatto – Significato.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Collegamento societario ex art. 2359 comma 3, cod. civ. – Omessa dichiarazione – Effetti espulsivi dalla partecipazione alla gara.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Dichiarazione ex art.38 comma 2, cod. civ. – Controllo societario in senso tecnico – Eventuali relazioni fattuali diverse – Sussistenza – Va evidenziata obbligatoriamente.

4. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.38 comma 1 lett. m-quater, d. lg. n.163 del 2006 – Situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. – Può fare capo sia ad una società sia ad una persona fisica.

5. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Collegamento societario – Impresa aggiudicataria e della seconda classificata – Riconducibilità ad una holding individuale – Unico centro decisionale – Sussistenza.

1. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, il requisito di cui all’art.38 comma 1 lett. m-quater, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, implica la rilevanza, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, di una “qualsiasi relazione anche di fatto” diversa dal “controllo” di cui all’art. 2359 comma 1, cod. civ. (e quindi anche il collegamento societario di cui all’art. 2359 comma 3, cod. civ.) laddove la stessa comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale e quindi la formulazione non autonoma delle stesse offerte.

2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, l’omessa dichiarazione circa la sussistenza di una situazione di collegamento societario ex art. 2359 comma 3, cod. civ. produce effetti espulsivi dalla partecipazione alla gara.

3. Se a norma dell’art.38 comma 1 lett. m-quater, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, una qualsiasi relazione, anche di fatto, diversa dalla situazione di controllo di cui all’art. 2359 comma 1, cod. civ. è causa di esclusione laddove comporti l’imputabilità e la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, è evidente che la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 2, d. lg. n.163 del 2006, non può non essere intesa, nonostante il tenore letterale della disposizione da ultimo citata, come volta ad evidenziare obbligatoriamente (e quindi a pena di esclusione nel caso di dichiarazione omessa o non veritiera) anche la sussistenza di eventuali relazioni fattuali diverse dal controllo societario in senso tecnico.

4. Ai fini del possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche (art. 38 comma 1 lett. m-quater, d. lg. 12 aprile 2006 n.163) la situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. può fare capo sia ad una società sia ad una persona fisica.

5. In tema di collegamento societario rilevante ai fini della partecipazione ad una gara di appalto, la riconducibilità dell’impresa aggiudicataria e della seconda classificata ad una holding individuale dimostra la sussistenza di un unico centro decisionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 400 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Itel Telecomunicazioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Berzaghi e Aldo Lopez, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Chimienti, in Bari, via Calefati, 133;

Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Mele in Bari, via Abate Gimma, 231;

Sparkle s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Renato Coltorti, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaella Diomeda in Bari, via Melo, 114;
Acom Advanced Center Oncology Macerata s.p.a.;

– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 98/CS del 19 gennaio 2011, avente ad oggetto “procedura telematica ex art. 125 del d.lgs. 163/2006 per la fornitura del radiofarmaco 18 f fdg per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare P.O. Barletta. Aggiudicazione”, nella parte in cui aggiudica la predetta fornitura a Sparkle s.r.l. e classifica Acom s.p.a. come seconda in graduatoria;

– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto inter partes;

per l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di escludere Sparkle s.r.l. e Acom s.p.a. dalla predetta procedura;

e per l’aggiudicazione e/o il subentro nel contratto di fornitura de quo in favore della ricorrente, con la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente;

quanto al ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm. depositato in data 28 maggio 2011, per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 257 del 24 marzo 2011;

nonché per l’annullamento e/o per la dichiarazione di nullità e/o inefficacia,

– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 481/CS del 6 aprile 2011, avente ad oggetto “Fornitura radiofarmaco 18 f fdg per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare P.O. Barletta. Provvedimenti”;

– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 552/CS del 13 aprile 2011, avente ad oggetto “Procedura telematica di cottimo fiduciario ex art. 125 d.lgs. n. 163/2006 per fornitura bimestrale del radio farmaco 18 f fdg per scintigrafia
– di tutti gli atti allegati alla suddetta deliberazione (schema di lettera invito, disciplinare di gara, capitolato speciale e i relativi allegati);

– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso;

e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani e di Sparkle s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 per le parti i difensori avv. Emanuele Di Ciocia, su delega dell’avv. Pietro Berzaghi, avv. Alessandro Delle Donne e avv. Raffaella Diomeda, su delega dell’avv. Renato Coltorti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con deliberazione n. 33 del 22 settembre 2010, l’Azienda Sanitaria Locale BAT ha approvato gli atti di gara della procedura telematica ex art. 125 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 per la fornitura del radiofarmaco 18 f-fdg per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare del P.O. di Barletta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 dlgs n. 163/2006.

La società Itel Telecomunicazioni s.r.l., già fornitrice per l’A.S.L. BAT del prodotto in questione, ha presentato la propria domanda di partecipazione.

Nella seduta del 14 gennaio 2011, la Commissione giudicatrice ha espresso il giudizio di qualità, preliminare alla successiva fase di valutazione economica.

In data 19 gennaio 2011, sono state aperte le offerte economiche delle ditte partecipanti.

All’esito, la Commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria finale, con i seguenti risultati:

1) Sparkle s.r.l. – punti 92/100;

2) Acom s.p.a. – punti 84,33/100;

3) Itel Telecomunicazioni s.r.l. – punti 58,999/100;

4) AAA s.r.l. – punti 51,78679/100.

Sulla base della graduatoria, con il provvedimento gravato, l’A.S.L. BAT ha deliberato l’aggiudicazione in favore di Sparkle s.r.l. della fornitura, per il periodo complessivo di due mesi, da destinare al servizio di Medicina Nucleare – sede di Barletta.

La ricorrente Itel Telecomunicazioni s.r.l. impugna con l’atto introduttivo l’aggiudicazione in favore di Sparkle s.r.l., chiedendo altresì l’esclusione, oltre che della stessa Sparkle, della seconda classificata Acom s.p.a.

Evidenzia parte ricorrente che la prima classificata (Sparkle s.r.l.) e la seconda classificata (Acom s.p.a.) sono legate da un rapporto di collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. risultante dalla documentazione in atti, tale per cui le rispettive offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale; che ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione delle stesse ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006; che in data 28 gennaio 2011 essa ricorrente inviava alla stazione appaltante l’informativa ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006; che con nota prot. n. 10296 del 7 febbraio 2011 la A.S.L. BAT annunciava l’avvio del procedimento d’ufficio per verificare la sussistenza delle circostanze predette; che, tuttavia, l’Amministrazione non ha comunicato le proprie determinazioni finali nel termine di legge, né è intervenuta in autotutela.

La Itel invoca, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e la condanna dell’A.S.L. BAT alla aggiudicazione della fornitura in proprio favore.

Questo T.A.R. con ordinanza n. 257 del 24 marzo 2011 ha accolto l’istanza di sospensiva proposta dalla Itel.

Con ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm. la Itel agisce in giudizio per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 257/2011; impugna, inoltre, le deliberazioni n. 481 del 6 aprile 2011 e n. 552 del 13 aprile 2011 con cui l’A.S.L. BAT ha deciso di procedere ad una nuova gara, accantonando la precedente.

Rileva la deducente che, essendo terza classificata, avrebbe avuto diritto – in forza dell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 257/2011 – alla aggiudicazione della gara ed alla stipula del contratto; che le due deliberazioni gravate con motivi aggiunti danno atto della pendenza del presente giudizio; che in particolare secondo la deliberazione n. 552/2011 in caso di accoglimento definitivo del ricorso il contratto con la società risultata aggiudicataria (Sparkle) si intenderà automaticamente risolto; che i provvedimenti adottati in via successiva dalla A.S.L. BAT costituiscono elusione della pronuncia cautelare n. 257/2011; che non vi è alcuna ragione per accantonare la procedura già espletata, dovendosi procedere, viceversa, con l’aggiudicazione in favore di essa ricorrente; che la previsione contenuta nella deliberazione n. 552/2011, secondo cui nel caso di definitivo accoglimento del giudizio di merito pendente il contratto stipulato con la Sparkle si intenderà definitivamente risolto, non trova alcun fondamento nell’ordinamento giuridico positivo, potendo al più la stazione appaltante esercitare poteri di autotutela; che l’asserita “urgenza” – di cui si dà atto nelle citate deliberazioni – di procedere ad una nuova gara avrebbe dovuto indurre al più la stazione appaltante ad aggiudicare l’appalto in proprio favore, tanto più che la stessa A.S.L. ha continuato ad approvvigionarsi per la fornitura de qua dal precedente aggiudicatario (i.e. la stessa Itel).

Con ordinanza n. 555 del 23 giugno 2011 questo T.A.R. dichiarava l’inefficacia ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. c) cod. proc. amm. delle deliberazioni n. 481 del 6 aprile 2011 e n. 552 del 13 aprile 2011, in quanto elusive della portata dell’ordinanza cautelare n. 257/2011, non sussistendo alcuna valida ragione per accantonare la procedura già espletata, dovendo l’A.S.L. BAT ripartire dalla esclusione della prima e della seconda classificata, piuttosto che procedere alla indizione di una nuova gara.

Accoglieva, conseguentemente, il ricorso per ottemperanza e, per l’effetto, ordinava alla A.S.L. BAT di conformarsi alla ordinanza cautelare n. 257/2011 entro il termine indicato.

Per l’ipotesi di ulteriore inadempimento, nominava quale commissario ad acta il dr. Enrico Viola.

Con deliberazione n. 1038 del 29 giugno 2011 l’A.S.L. BAT, in esecuzione delle ordinanze di questo T.A.R. n. 257/2011 e n. 555/2011, ha provveduto ad annullare in autotutela le precedenti deliberazioni n. 481 del 6 aprile 2011 e n. 552 del 13 aprile 2011; per l’effetto ha escluso la prima e la seconda classificata in quanto legate ad unico centro decisionale ed ha aggiudicato la fornitura del radiofarmaco 18 f fdg nei confronti del concorrente terzo che segue in graduatoria (i.e. l’odierna ricorrente Itel Telecomunicazioni s.r.l.).

Successivamente, grazie all’intervento del commissario ad acta nominato dr. Enrico Viola, è stato stipulato in data 3 novembre 2011 il contratto tra la stazione appaltante e la Itel.

Con memoria depositata in data 22 dicembre 2011 la ricorrente Itel insiste nel ricorso, sostenendo che la stazione appaltante non ha ancora provveduto alle comunicazioni all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, affinché la stessa Autorità possa procedere alla doverosa iscrizione nel casellario informatico delle due società controinteressate, avendo le stesse presentato dichiarazioni false.

Si costituivano l’A.S.L. BAT e la controinteressata Sparkle s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti (così qualificato – ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. – il ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm.), sia fondato nei sensi di seguito esposti.

Non è possibile dichiarare la cessazione della materia del contendere a seguito dell’adozione della deliberazione n. 1038 del 29 giugno 2011 e della stipulazione in data 3 novembre 2011 del contratto tra la stazione appaltante e la Itel. Detti atti non sono, infatti, frutto di spontanea determinazione della Amministrazione resistente, avendo quest’ultima agito unicamente in esecuzione delle ordinanze cautelari di questo Tribunale.

Dalle visure camerali e dagli altri documenti prodotti emerge una chiara situazione di collegamento sostanziale intercorrente tra prima e seconda classificata, situazione ostativa alla aggiudicazione in favore della Sparkle e che avrebbe dovuto comportare ab origine l’esclusione sia di Sparkle che di Acom.

Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 (introdotto dall’art. 3 decreto legge 25 settembre 2009 n. 135 convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166) sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro “… che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale …”.

Ex art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (formulazione antecedente all’entrata in vigore del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) “Ai fini del comma 1, lett. m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.”.

Rileva anche – a meri fini di ricostruzione sistematica della disciplina giuridica in esame – la nuova formulazione dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 (come novellato sul punto dal decreto legge n. 70/2011 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106/2011): “Ai fini del comma 1, lett. m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.”.

È pur vero che da un punto di vista testuale la presentazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (nella versione antecedente all’entrata in vigore del decreto legge n. 70/2011, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) riguarda specificamente le situazioni di “controllo” di cui all’art. 2359 cod. civ. (evidentemente il comma 1 dell’art. 2359 cod. civ.), non già “qualsiasi relazione anche di fatto” di cui alla lett. m-quater) e, comunque, non è espressamente prevista dalla citata disposizione a pena di esclusione.

Si deve, tuttavia, ritenere che il requisito di cui alla lett. m-quater) implica la rilevanza, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, di una “qualsiasi relazione anche di fatto” diversa dal “controllo” di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. (e quindi anche il collegamento societario di cui all’art. 2359, comma 3 cod. civ.) laddove la stessa comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale e quindi la formulazione non autonoma delle stesse offerte.

In tal senso si è orientato Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469: “Il divieto posto in capo alle imprese concorrenti di una gara di appalto di trovarsi in situazioni di controllo ex art. 2359, commi primo e secondo, c.c. con altra concorrente, ovvero di collegamento formale e sostanziale ex art. 2359, comma terzo, c.c. con altra partecipante alla gara, in modo tale da essere l’una di fatto influente sull’altra, così da condizionarne le scelte nella formulazione dell’offerta di partecipazione, è posto a tutela della par condicio tra i partecipanti e della serietà del confronto. In tal senso pare imprescindibile rilevare che se da un lato il collegamento tra imprese è di per sé indubbiamente legittimo, dall’altro è incontestabile che l’Amministrazione, a tutela della regolarità ed effettività della competizione, è tenuta ad evitare situazioni distorsive del confronto mediante l’esclusione dalla gara di offerte che, in quanto provenienti da imprese tra di loro collegate, risultino presumibilmente frutto di accordi tesi ad influenzarne il risultato. In ogni caso l’Amministrazione interessata, prima di procedere all’esclusione delle imprese, è tenuta a verificare, con indagini a tal uopo dirette, l’effettiva e reale sussistenza della ipotizzata situazione di collegamento, non potendo far luogo ad esclusione in presenza di una situazione obiettivamente incerta. Avuto riguardo al caso concreto, l’ambiguità della situazione determinatasi, nella quale elementi e coincidenze non erano certamente tali da configurare con certezza quella stessa situazione di collegamento ipotizzata dal bando di gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto indiscutibilmente approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento tra le imprese di fatto escluse, tale che in difetto ne deriva la illegittimità dell’esclusione in quanto comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante.”.

Ne consegue che l’omessa dichiarazione circa la sussistenza di una situazione di collegamento societario ex art. 2359, comma 3 cod. civ. produce effetti espulsivi dalla partecipazione alla gara.

Una interpretazione sistematica del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 e 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (nella versione antecedente al decreto legge n. 70/2011; analoga argomentazione opera anche con riferimento alla nuova formulazione) induce a ritenere che dalla mancata dichiarazione della sussistenza di una situazione di collegamento societario nei termini in precedenza esposti derivi l’esclusione dalla gara.

Viene in rilievo, nel caso di specie, la carenza di un elemento essenziale dell’offerta (causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006) e comunque la violazione di una disposizione inderogabile di primaria rilevanza (i.e. art. 38 dlgs n. 163/2006 il cui esordio, non a caso, è posto in questi termini: “Sono esclusi …”), che organicamente interpretata non può non determinare l’esclusione dalla gara in caso di mancato adempimento di una prescrizione essenziale imposta dallo stesso codice dei contratti pubblici (i.e. presentazione della dichiarazione ex menzionato comma 2, secondo inciso, estensivamente inteso).

Pertanto, l’interpretazione sistematica offerta da questo Collegio non determina alcuna compromissione del principio di tassatività delle cause di esclusione (ora cristallizzato dal novellato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006).

In altri termini, se a norma della lett. m-quater) una qualsiasi relazione, anche di fatto, diversa dalla situazione di controllo di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. è causa di esclusione laddove comporti l’imputabilità e la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, è evidente che la dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 non può non essere intesa, nonostante il tenore letterale della disposizione da ultimo citata, come volta ad evidenziare obbligatoriamente (e quindi a pena di esclusione nel caso di dichiarazione omessa o non veritiera) anche la sussistenza di eventuali relazioni fattuali diverse dal controllo societario in senso tecnico.

Risulta dagli atti di causa che la controinteressata Sparkle, pur versando in una situazione di collegamento sostanziale ex art. 2359, comma 3 cod. civ. (anche se non di “controllo” rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 1 cod. civ.) con la Acom (i.e. in una “qualsiasi relazione anche di fatto” cui si riferisce la lett. m-quater) ha presentato la dichiarazione generica (di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006) e quindi non ha consentito alla stazione appaltante di appurare se le due offerte formulate rispettivamente da Sparkle e da Acom siano o meno riconducibili in concreto ad un unico centro decisionale.

In sostanza, la dichiarazione generica presentata dalla Sparkle opera quale dichiarazione ex art. 38, comma 2, secondo inciso, lett. a) dlgs n. 163/2006 (versione precedente alla riformulazione di cui al decreto legge n. 70/2011, applicabile – come detto – ratione temporis) e cioè quale dichiarazione di non versare in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. ovvero altra relazione anche di fatto (tali da importare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale) con nessun partecipante alla medesima procedura.

All’opposto, la controinteressata avrebbe dovuto, in base alle argomentazioni espresse in precedenza, presentare la dichiarazione di cui alla lett. b) corredata dai documenti utili, onde consentire alla stazione appaltante gli opportuni accertamenti.

La mancata dichiarazione, da parte della controinteressata Sparkle, della sussistenza di una evidente situazione di collegamento societario (rilevante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. m-quater dlgs n. 163/2006, 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 e 2359, comma 3 cod. civ.) avrebbe dovuto comportare, per ciò solo, l’esclusione dalla gara sia della prima che della seconda classificata.

Va, inoltre, evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla Sparkle, con riferimento alla gara in questione (i.e. appalto di fornitura di valore inferiore alla soglia comunitaria) trovano applicazione i requisiti di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006.

Invero, ai sensi del comma 1 dell’art. 121 dlgs n. 163/2006 (recante “Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria”) “Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.”.

Tra le disposizioni della parte II del codice dei contratti pubblici rientra anche la previsione normativa di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 relativa ai “Requisiti di ordine generale”.

Deve, altresì, essere rilevato che ai sensi del previgente art. 34, comma 2 dlgs n. 163/2006 la situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. comportava un obbligo assoluto per la stazione appaltante di automatica esclusione dalla gara, essendovi in tal caso una presunzione assoluta di reciproca influenza.

La Corte di Giustizia europea con sentenza del 19 maggio 2009 nella causa C-538/2007 ha ravvisato in detta presunzione assoluta la violazione dei principi comunitari.

Il legislatore nazionale nel 2009 (cfr. art. 3 decreto legge 25 settembre 2009 n. 135 convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166) in ottemperanza alla sentenza del giudice comunitario ha soppresso l’art. 34, comma 2 dlgs n. 163/2006 e ha introdotto la lett. m-quater nel corpo dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006, prevedendo che in qualsiasi ipotesi di controllo ex art. 2359 cod. civ. ovvero di collegamento (testualmente: “qualsiasi relazione anche di fatto”) la stazione appaltante esclude i partecipanti solo se dette situazioni comportino, sulla base di elementi univoci, la riconducibilità delle offerte formulate ad un unico centro decisionale, così eliminando la presunzione assoluta (in precedenza prevista dall’art. 34, comma 2 dlgs n. 163/2006 esclusivamente per le ipotesi di controllo ex art. 2359 cod. civ.).

La disposizione in esame è volta a garantire “la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte e, di conseguenza, l’effettività della libera concorrenza, la par condicio tra i partecipanti alla gara e la correttezza e trasparenza della competizione” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469).

Sussistono, nel caso di specie, una serie di “univoci elementi” certamente idonei a dimostrare che le offerte Sparkle s.r.l. e da Acom s.p.a. sono imputabili ad un “unico centro decisionale” ai sensi della lett. m-quater) e, conseguentemente, a determinare l’esclusione di Sparkle s.r.l. e di Acom s.p.a. dalla gara in questione.

Infatti, Acom s.p.a. è proprietaria di una quota di €. 792.000,00 pari al 24% del capitale di Sparkle s.r.l., cosicché tra le due società sussiste una situazione di collegamento ex art. 2359, comma 3 cod. civ. (“sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”), e, quindi, Sparkle s.r.l. è soggetta ad un’influenza notevole da parte di Acom s.p.a. (cfr. doc. 5 della produzione documentale di Itel).

In proposito, si sottolinea ancora una volta che il rapporto di collegamento presunto tra imprese ex art. 2359, comma 3 cod. civ. rileva anche ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006; che “una volta riconosciuto come causa di distorsione della concorrenza e della parità di trattamento il collegamento sostanziale tra imprese, non può che attribuirsi rilevanza anche al collegamento presunto tra imprese ex art. 2359, terzo comma, trattandosi dell’esigenza di tutelare i medesimi interessi pubblici” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285, che ha ritenuto legittima l’esclusione di due società partecipanti alla gara a causa del possesso da parte dell’una società di una quota pari al 28,47% del capitale dell’altra società).

Acom s.p.a. ha assunto, inoltre, una fideiussione di €. 648.000,00 a beneficio di Sparkle s.r.l. nei confronti di Banca Popolare di Ancona, a garanzia dei finanziamenti concessi da quest’ultima in favore di Sparkle s.r.l. (cfr. doc. 6, pag. 19 e doc. 7, pag. 4 della produzione documentale di Itel).

La società Sparkle s.r.l. è amministrata da un Consiglio di Amministrazione il cui Presidente e legale rappresentante è il dr. Gianluca Valentini, il quale, quindi, ha sottoscritto l’offerta di Sparkle s.r.l. (cfr. doc. 7 della produzione documentale di A.S.L. BAT).

La società Acom s.p.a. è amministrata da un Consiglio di Amministrazione investito dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società e composto da cinque membri, tra i quali figura anche il dr. Gianluca Valentini quale vice presidente e consigliere (cfr. docc. 6 e 8 della produzione documentale di Itel).

A tal riguardo giova, altresì, evidenziare che, ai sensi dell’art. 22 dello statuto di Acom s.p.a., “la firma sociale e la rappresentanza legale della società è attribuita al Presidente del Consiglio di Amministrazione”, ma “il Consiglio potrà anche delegare l’uso della firma sociale, con quelle limitazioni che crederà opportune, ad uno o più amministratori, ovvero ad uno o più direttori o procuratori, tanto congiuntamente che separatamente” (cfr. doc. 31 della produzione documentale di Itel).

In data 28 ottobre 2009 (ben prima dell’indizione della gara de qua), il Consiglio di Amministrazione di Acom s.p.a. ha distribuito specifiche deleghe e, in particolare, ha conferito “la delega ad aderire, formulare offerte e sottoscrivere bandi e gare” al Direttore Scientifico (nella persona dello stesso dr. Gianluca Valentini) (cfr. doc. 33 della produzione documentale di Itel).

Con la deliberazione del 5 gennaio 2011, il Consiglio di Amministrazione di Acom s.p.a. ha confermato al Direttore Scientifico dr. Gianluca Valentini la “delega ad aderire, formulare offerte e sottoscrivere bandi e gare” (cfr. doc. 7 della produzione documentale di Itel).

Pertanto, la presenza del dr. Gianluca Valentini in entrambi gli organi amministrativi di Sparkle s.r.l. e di Acom s.p.a., il conferimento al medesimo dr. Gianluca Valentini di compiti specifici in materia di formulazione delle offerte da parte di Acom s.p.a. (cfr. docc. 7 e 33 della produzione documentale di Itel) e l’attribuzione della legale rappresentanza di Sparkle s.r.l. allo stesso dr. Gianluca Valentini dimostrano con certezza la provenienza delle due offerte da “un unico centro decisionale” e la conseguente violazione dei principi di segretezza, serietà e indipendenza delle offerte, tutelati dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006.

Inoltre, tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione di Sparkle s.r.l. (ossia il dr. Gianluca Valentini e la dr.ssa Paola Panichelli) sono dipendenti di Acom s.p.a. (cfr. doc. 6, pag. 2 della produzione documentale di Itel) e, quindi, sono vincolati all’obbligo di fedeltà nei confronti del proprio datore di lavoro, previsto dall’art. 2105 cod. civ. e sanzionato dall’art. 2106 cod. civ.

In particolare, l’art. 2105 cod. civ. vieta al lavoratore subordinato di “trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore” e l’art. 2106 cod. civ. prevede che “l’inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell’infrazione”.

Ora, pur avendo Sparkle s.r.l. presentato un’offerta in (asserita) concorrenza con Acom s.p.a. e pur risultando la prima società aggiudicataria della fornitura de qua, non risulta che Acom s.p.a. abbia mai contestato alcun inadempimento nei confronti dei suoi due dipendenti che sono anche i rappresentanti e gli amministratori di Sparkle s.r.l.; né risulta essere stata irrogata alcuna sanzione nei loro confronti.

Pertanto, appare evidente che, in realtà, le offerte di Acom s.p.a. e di Sparkle s.r.l. non sono state formulate autonomamente.

Il Presidente di Sparkle s.r.l., dr. Gianluca Valentini, è altresì proprietario di una quota di €. 1.650.000,00, pari al 50% del capitale della medesima società Sparkle (cfr. doc. 5 della produzione documentale di Itel).

Il Presidente e legale rappresentante e proprietario del 50% (ora il 41%, comunque quota di maggioranza relativa) di Sparkle s.r.l., dr. Gianluca Valentini, era ed è – come visto in precedenza – componente del Consiglio di Amministrazione di Acom s.p.a. (cfr. doc. 8 della produzione documentale di Itel) e, in tale veste, si deve ritenere sia stato a conoscenza ed abbia concorso alla predisposizione delle offerte di entrambe le società, ai fini della procedura ad evidenza pubblica in oggetto.

Come già sottolineato, il Presidente di Sparkle s.r.l., dr. Gianluca Valentini, era ed è, altresì, dipendente (cfr. doc. 6 della produzione documentale di Itel) e direttore scientifico (cfr. docc. 7 e 33 della produzione documentale di Itel) di Acom s.p.a. e, in tale veste, si deve ritenere sia stato a conoscenza ed abbia concorso alla predisposizione delle offerte di entrambe le società, ai fini della procedura ad evidenza pubblica in esame.

Il Presidente di Sparkle s.r.l., dr. Gianluca Valentini, è altresì proprietario della quota di maggioranza assoluta (53%) della società Amg Uno s.r.l. (cfr. doc. 9 della produzione documentale di Itel), che a sua volta detiene il 49,90% di Acom s.p.a. quale unico socio privato operativo della società mista a prevalente capitale pubblico Acom s.p.a. (appartenente per il restante 50,10% alla Provincia di Macerata, al Comune di Montecosaro, al Comune di Tolentino e all’Università degli Studi di Camerino) e, quindi, soggetto competente a formulare l’offerta tecnico-economica anche di Acom s.p.a. (cfr. doc. 8 della produzione documentale di Itel).

Inoltre, le offerte presentate da Sparkle s.r.l. e da Acom s.p.a. sono strutturalmente simili, sia nella parte tecnica (cfr. verbale n. 2 della Commissione Tecnica del 14.1.2011) che nella parte economica.

Le offerte presentate da Sparkle s.r.l. e Acom s.p.a. presentano il medesimo sito di back-up presso la società Acom Milan s.r.l., partecipata al 100% da Acom s.p.a., avente quale Presidente del Consiglio di Amministrazione ancora una volta il dr. Gianluca Valentini e sede in Milano (cfr. doc. 10 della produzione documentale di Itel).

Le offerte presentate da Sparkle s.r.l. (€. 28.000,00) e Acom s.p.a. (€. 30.000,00) presentano un minimo scostamento economico, ben distante dalle altre due offerte presentate da soggetti indipendenti (€. 53.700,00 da parte di Itel Telecomunicazioni s.r.l. ed €. 53.280,00 da parte di AAA s.r.l.) (cfr. doc. 1 della produzione documentale di Itel).

Sul sito internet di Acom s.p.a. (www.acompet.it), viene presentato il “Gruppo Acom”, che opera in maniera sinergica e coordinata e di cui fanno parte Acom s.p.a., Acom Servizi s.r.l., Acom Milan s.r.l. e Sparkle s.r.l. (cfr. doc. 11 della produzione documentale di Itel).

In una procedura di gara contemporanea per l’A.S.L. di Brindisi, Acom s.p.a. ha presentato in sede di offerta per la fornitura del medesimo prodotto oggetto della gara de qua (18 f-fdg) una documentata dichiarazione dalla quale risulta che Sparkle s.r.l. è di proprietà di Acom s.p.a. e Acom s.p.a. possiede il sito produttivo di Sparkle s.r.l. (cfr. doc. 12 della produzione documentale di Itel).

Nella visura camerale (cfr. doc. 5 della produzione documentale di Itel), Sparkle s.r.l. dichiara di disporre di un’unità locale (laboratorio) presso la sede legale di Acom s.p.a., in Montecosaro (MC).

Gli evidenziati intrecci di azioni e quote sociali e gli incarichi amministrativi e/o tecnici ricoperti dalle stesse persone nelle due organizzazioni societarie, le coincidenti sedi produttive e le dichiarazioni delle due società costituiscono precisi e concordanti indici rivelatori della riferibilità – ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 – delle offerte di Sparkle ed Acom ad un unico centro decisionale, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione resistente di escludere entrambe le offerte in forza della normativa appena richiamata e di aggiudicare la fornitura de qua a Itel Telecomunicazioni s.r.l.

Come riconosciuto dalla stessa Sparkle s.r.l. nella comunicazione del 9 febbraio 2011 (cfr. doc. 5 di Sparkle s.r.l.) e nella memoria illustrativa depositata in data 19 marzo 20 11 (pag. 9), le due società Sparkle e Acom configurano una vera e propria “holding individuale” (“gruppo di società caratterizzato dalla presenza di un socio dominante di tutte le società del gruppo”) e, di conseguenza, danno vita ad una situazione qualificabile in termini non già di mero collegamento, bensì di vero e proprio controllo ex art. 2359, comma 1, n. 2, cod. civ. (“sono considerate società controllate: … 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”).

Sul punto, si rammenta in primo luogo che, ai fini del possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche (art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006), la situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. può fare capo sia ad una società sia ad una persona fisica (cfr. determinazione n. 1 del 29.3.2007 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: “il Codice dei contratti pubblici ha inteso, pertanto, estendere a tutti gli eventuali soggetti affidatari di appalti pubblici, a prescindere dalla forma che in concreto essi rivestano (soggetti individuali o collettivi), la disciplina, espressamente dettata per le società, di cui all’art. 2359 c.c.”).

Peraltro, la stessa Autorità nella menzionata determinazione ha precisato che «… l’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale fattore sintomatico è la riconducibilità di due o più offerte ad un medesimo centro decisionale o di interessi. …», con una valutazione – condivisa da questo Collegio – che è sicuramente applicabile al caso di specie.

In secondo luogo, la giurisprudenza ha riconosciuto altresì che “il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.” (così, Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1459; Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4285; Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950).

In particolare, Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950 ha rimarcato che “La ratio posta a base del divieto di partecipazione alle gare di imprese strette tra loro da un collegamento impone l’applicazione di detto principio non solo nel caso in cui alla gara vi sia la partecipazione di società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alla gara sia “rilevante” rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c. Tal tipo di profilo di collegamento si deve considerare apprezzabile anche nel caso in cui venga in rilievo la partecipazione alla medesima procedura di tre società controllate dalla medesima holding, in un contesto complessivo contraddistinto da una significativa commistione tra organi amministrativi e tecnici.”.

Di conseguenza, la riconducibilità di Acom s.p.a. e di Sparkle s.r.l. ad una holding individuale (nella persona del dr. Gianluca Valentini) dimostra la sussistenza di un unico centro decisionale.

Se è vero che comunanze a livello strutturale, pur presenti nel caso di specie, sono di per sé insufficienti a dimostrare l’unitarietà del centro decisionale, tuttavia sussiste nella fattispecie oggetto del presente giudizio – sulla base degli elementi in precedenza analizzati – una comunanza di interessi nel comportamento tenuto in concreto nel corso della gara per cui è causa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 febbraio 2010, n. 1120 e Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247).

Si deve, quindi, ritenere che in concreto le due società (Sparkle e Acom) non hanno agito in modo autonomo nella formulazione delle rispettive offerte.

Nel caso di specie, la società Sparkle e la società Acom risultano, pertanto, legate da un evidente rapporto di collegamento sostanziale ai sensi della lett. m-quater) che determina la loro esclusione dalla gara.

In ogni caso, l’Amministrazione interessata era tenuta a verificare, con indagini a tal uopo dirette, l’effettiva e reale sussistenza della ipotizzata situazione di collegamento, a fronte della l’informativa ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006 che la ricorrente Itel inviava alla stazione appaltante.

Nonostante la nota prot. n. 10296/2011 con cui la A.S.L. BAT comunicava l’avvio del procedimento d’ufficio per verificare la sussistenza delle circostanze dedotte dalla Itel, risulta che la A.S.L. BAT non ha comunicato le proprie determinazioni finali nel termine di legge.

Ciò evidenzia un comportamento scorretto dell’Amministrazione evocata in giudizio.

Dalle considerazioni espresse discende l’accoglimento del ricorso introduttivo come in epigrafe proposto e, per l’effetto, l’annullamento della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 98/CS del 19 gennaio 2011.

Quanto al ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm., lo stesso può essere qualificato, in virtù della previsione normativa di cui all’art. 32, comma 2 cod. proc. amm., come ricorso per motivi aggiunti (avverso le contestate deliberazioni n. 481 del 6 aprile 2011 e n. 552 del 13 aprile 2011 con cui l’A.S.L. BAT ha deciso di procedere ad una nuova gara, accantonando la precedente), in quanto ne ha tutti i requisiti, ed i motivi di censura in tal modo proposti devono essere accolti.

Come correttamente evidenziato dalla Itel odierna deducente, in virtù dell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 257/2011 ad essa (terza classificata) spetta l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto.

Pertanto, i provvedimenti adottati in via successiva dalla A.S.L. BAT n. 481/2011 e n. 552/2011 costituiscono elusione della pronuncia cautelare n. 257/2011, non essendovi alcuna ragione per accantonare la procedura già espletata e dovendosi procedere viceversa con l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

In particolare, la previsione contenuta nella deliberazione n. 552/2011, secondo cui nel caso di definitivo accoglimento del giudizio di merito pendente il contratto stipulato con la Sparkle si intenderà definitivamente risolto, non trova alcun fondamento nell’ordinamento giuridico positivo, potendo al più la stazione appaltante esercitare poteri di autotutela (cosa che tuttavia non è avvenuta).

L’asserita “urgenza” – di cui si dà atto nelle deliberazioni censurate con motivi aggiunti – di procedere ad una nuova gara avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad aggiudicare l’appalto in favore della Itel, tanto più che l’A.S.L. BAT ha continuato ad approvvigionarsi per la fornitura de qua dal precedente aggiudicatario (i.e. la stessa Itel).

In conclusione, dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento ricorso introduttivo come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti (così qualificato – ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. – il ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm.), e, per l’effetto, l’annullamento della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 98/CS del 19 gennaio 2011, della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 481/CS del 6 aprile 2011 e della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 552/CS del 13 aprile 2011.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

Conseguentemente, deve essere dichiarata la salvezza degli atti (i.e. deliberazione dell’A.S.L. BAT n. 1038/2011 e contratto stipulato con la ricorrente Itel in data 3.11.2011) adottati in esecuzione dell’ordinanza n. 555/2011.

La domanda risarcitoria per equivalente formulata dalla Itel deve essere respinta poiché la stessa ricorrente pone detta azione nell’atto introduttivo in alternativa rispetto alla domanda risarcitoria in forma specifica. Avendo la società deducente ottenuto piena soddisfazione delle proprie pretese per quanto concerne la tutela in forma specifica, va, pertanto, disattesa la domanda risarcitoria per equivalente.

Deve, infine, essere dichiarata inammissibile la censura di cui alla memoria della Itel depositata in data 22.12.2011 relativa all’omessa comunicazione alla Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

La Itel, infatti, è priva di un interesse concreto e attuale rispetto a detta contestazione, che, peraltro, è formulata per la prima volta in una semplice memoria non notificata alle controparti (e quindi non valutabile alla stregua di ricorso per motivi aggiunti).

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Il commissario ad acta è liquidato come da dispositivo. Il relativo compenso è posto a carico di A.S.L. BAT, Sparkle s.r.l. e Acom s.p.a. in solido tra loro.

Questo Collegio dispone, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trani, emergendo dal procedimento giurisdizionale de quo un fatto che può configurare gli estremi del reato di turbata libertà degli incanti (ex art. 353 cod. pen.) perseguibile d’ufficio.

Dispone, altresì, la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti in Bari.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti (così qualificato – ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. – il ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm.), lo accoglie e, per l’effetto, disattesa ogni altra domanda, annulla le deliberazioni dell’Azienda Sanitaria Locale BAT n. 98/CS del 19 gennaio 2011, n. 481/CS del 6 aprile 2011 e n. 552/CS del 13 aprile 2011.

Condanna l’A.S.L. BAT al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Itel Telecomunicazioni s.r.l., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna Sparkle s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Itel Telecomunicazioni s.r.l., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna Acom s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Itel Telecomunicazioni s.r.l., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Liquida in favore del commissario ad acta nominato la somma complessiva di €. 2.000,00, oltre accessori come per legge, da porre a carico di A.S.L. BAT, Sparkle s.r.l. e Acom s.p.a. in solido tra loro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Dispone, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trani per gli adempimenti di competenza.

Dispone, altresì, la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti in Bari per gli adempimenti di competenza.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 14/3/2012 n.533 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione (da parte di un controinteressato) di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei servizi di assistenza e attività connesse presso una residenza protetta, in quanto la sigillatura e timbratura della busta contenente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria costituivano modalità sicuramente atte a garantirne la segretezza. (G.S.)

N. 00533/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01164/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1164 del 2011, proposto da:

Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Blasi, Piermario Gatto, Franco Enoch, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piermario Gatto in Genova, c.so A. Saffi 7/2;

contro

Comune di Albisola Superiore, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Satragno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vanessa Perdelli in Genova, via Roma, 3/9;

nei confronti di

Consorzio Sociale il Sestante, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 -8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione DT 11/60/2011 del 28.10.2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei servizi di assistenza e attività connesse presso la residenza protetta San Nicolò e San Giuseppe.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Albisola Superiore e del Consorzio Sociale Il Sestante;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Sociale Il Sestante;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, allo stato degli atti ed anche prescindendo dalle censure dedotte con il ricorso incidentale, l’istanza cautelare in epigrafe appare insuscettibile di accoglimento, atteso che nessuna delle doglianze formulate dalla ricorrente principale appare assistita da apprezzabili elementi di fumus.

Considerato che tale valutazione coinvolge anche la questione centrale dedotta con l’atto introduttivo del giudizio, poiché la sigillatura e timbratura della busta contenente l’offerta tecnica costituivano modalità sicuramente atte a garantirne la segretezza.

Considerato che le spese della presente fase cautelare possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.533 proviene da Giustamm.

non costituisce trasformazione urbanistica la recinzione in legno o in rete metallica di un terreno

Edilizia e urbanistica – Interventi che non comportano una trasformazione urbanistica – Vi rientra la recinzione in legno o in rete metallica di un terreno

La recinzione in legno o in rete metallica di un terreno non richiede alcuna concessione o autorizzazione edilizia, in quanto costituisce non già trasformazione urbanistica (non comporta, infatti, trasformazione morfologica del territorio), ma estrinsecazione lecita dello jus excludendi alios, immanente al diritto di proprietà, con la conseguente illegittimità del provvedimento che ne ordina la demolizione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda sezione

costituito da:
Umberto Zuballi – Presidente

Claudio Rovis #NOME? relatore

Alessandra Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n.i 1628/91, 1629/91 e 1911/91 proposti da

BALLARIN GERMANO E GHEZZO GIACOMINA, rappresentati e difesi dall’avv. Piero Fontanin, con elezione di domicilio presso lo stesso in Venezia-Mestre, P.tta G. Bruno n. 24;

COMUNE DI VENEZIA, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giulio Gidoni e M. Maddalena Morino, domiciliato presso gli stessi nella sede municipale;

PER L’ANNULLAMENTO

1) dell’ordinanza 31.7.1990 di demolizione di una superficie di calcestruzzo di m 16×30, notificata alla sola Giacomina Ghezzo;

2) del provvedimento sindacale 24.4.1991 con cui, accertata la mancata ottemperanza all’ordinanza sub 1), si dispone l’acquisizione al Comune della relativa area di sedime, notificata alla sola Giacomina Ghezzo;

3) dell’ordinanza sindacale 27.3.1991 di demolizione di una superficie di calcestruzzo di m 16×30, di un’altra superficie di calcestruzzo di m 7,50×3, di un manufatto in legno di m 56×7,50 e di una recinzione dell’area interessata dai predetti manufatti per complessivi m 126, notificata solo a Giacomina Ghezzo;

4) dell’ordinanza sindacale 5.6.1991 avente contenuto identico all’ordinanza di cui sub 3), notificata a Giacomina Ghezzo e a Germano Ballarin;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Viste le memorie del Comune;

Visti gli atti tutti delle cause;

Uditi, nella pubblica udienza del 9/2/2006 – relatore il Consigliere Claudio Rovis -, i procuratori delle parti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Gli odierni ricorrenti sono comproprietari di un terreno sito in Pallestrina con destinazione a “zona rurale e per industrie alimentari”.
Sul terreno in questione, limitrofo ad uno stabilimento industriale per la trasformazione e la conservazione dei prodotti ittici, sono state realizzate due gettate in calcestruzzo a livello di campagna (di m 16×30 e, rispettivamente, di m 7,50×3), asseritamente utilizzate come aree di scarico e di carico dei prodotti ittici prima e dopo la lavorazione, nonché un manufatto in legno (di m 56×7,50×2) a servire come deposito materiali ed attrezzi strumentale al processo produttivo dell’industria.
Parte dell’area è stata altresì recintata con pali e rete metallica, senza cordolo di cemento.
Con provvedimento 31.7.1990, notificato soltanto alla signora Giacomina Ghezzo, il Comune di Venezia, accertata l’abusività della piattaforma di calcestruzzo di m 16×30, ne ordinava la demolizione.
Con successivo provvedimento 24.4.1991, analogamente notificato alla sola Grezzo, il Comune, verificata l’inottemperanza all’ordine demolitorio, dichiarava l’acquisizione al patrimonio comunale del manufatto e della relativa area.
Nelle more, peraltro, il Comune di Venezia, accertata l’abusività anche delle ulteriori opere, aveva adottato l’ordinanza 27.3.1991 – pure questa notificata alla sola Ghezzo – con cui disponeva la demolizione di entrambe le piattaforme in calcestruzzo (parzialmente reiterando, dunque, il precedente ordine), del manufatto in legno e della recinzione.
Tali provvedimenti venivano impugnati con separati ricorsi (1928 e 1929 del 1991) dagli odierni ricorrenti lamentando, pregiudizialmente, la mancata notifica degli stessi al comproprietario Germano Ballarin, e, nel merito, che sia le piattaforme che il fabbricato erano strumentali all’attività di trasformazione dei prodotti ittici che si svolgeva nel limitrofo stabilimento industriale e, dunque, conformi alla destinazione urbanistica dell’area (zona rurale per industrie alimentari): la recinzione, peraltro, era priva di cordolo in cemento e, quindi, non costituendo trasformazione urbanistica, non era assoggettata a concessione o autorizzazione e non poteva ordinarsene la demolizione.
Con provvedimento 5.6.1991 il Comune, constatando che la signora Ghezzo non era l’unica proprietaria dell’area ove sorgevano le opere abusive, annullava i propri precedenti provvedimenti 31.7.1990 e 24.4.1991 con cui aveva ordinato la demolizione della gettata in calcestruzzo 16×30 e, rispettivamente, dichiarato l’acquisizione dell’opera e della relativa area e, con ulteriore provvedimento di pari data (prot. n. 91/2913/149), reiterava il contenuto del precedente provvedimento 27.3.1991 (notificato alla sola Ghezzo) ordinando la demolizione delle due piattaforme, del fabbricato e della recinzione e notificandolo ad entrambi i proprietari: i quali, dal canto loro, lo impugnavano congiuntamente (ric. RG n. 1911/91) riproponendo le medesime censure già evidenziate nei ricorsi n.i 1928 e 1929 avverso l’atto sindacale 27.3.1991.
Nelle more degli epigrafati giudizi il Comune di Venezia accoglieva, rilasciando il relativo titolo legittimante, la domanda di concessione edilizia in sanatoria presentata dai ricorrenti ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/94 per le opere abusive realizzate, indicate in un manufatto in legno di mq 32,58 poggiante su una platea in calcestruzzo (evidentemente, l’originaria costruzione in legno di m 56×7,50 parzialmente insistente sulla platea di m 7,50×3 era stata, nel frattempo, sostituita da altra avente una superficie di mq 32,58, insistente sulla medesima platea), in una pompeiana in legno di mq 69,51 (che in questa sede non rileva) e in una gettata in calcestruzzo di m 15×29,80.
Donde la richiesta del Comune di improcedibilità di tutti gli epigrafati ricorsi per sopravvenuta carenza di interesse.
Le cause, chiamate all’udienza del 9.2.2006, sono state ivi trattenute in decisione.

In via preliminare va disposta la riunione degli epigrafati ricorsi, stante la loro evidente connessione che ne rende opportuna la trattazione congiunta.

Ciò premesso, va osservato che i ricorsi – con la sola eccezione della parte ove si censura l’atto di demolizione della recinzione – sono divenuti improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse in quanto gli impugnati provvedimenti o sono stati annullati dallo stesso Comune di Venezia in sede di autotutela (è il caso dei provvedimenti 31.7.1990 e 24.4.1991 di demolizione della piattaforma 16×30 e, rispettivamente, di acquisizione del manufatto e dell’area di sedime che sono stati annullati con il provvedimento 5.6.1991), o sono stati abrogati tacitamente, in quanto rinnovati (è il caso dell’ordinanza 27.3.1991 che, notificata erroneamente alla sola Ghezzo, è stata reiterata con l’ordinanza 5.6.1991 notificata al Ballarin e rinotificata alla Ghezzo) o sono divenuti incompatibili con il successivo comportamento del Comune che, per le opere di cui aveva disposto la demolizione, ha rilasciato la concessione edilizia in sanatoria (è il caso della piattaforma di m 16×30, di quella ulteriore di m 7,50×3 e del fabbricato di mq 32,58 che su quest’ultima insiste: quanto all’originaria costruzione di m 56×7,50, come si è accennato in narrativa, né i ricorrenti ne hanno chiesto la sanatoria, né il Comune ne ha riscontrato l’esistenza in occasione del rilascio della concessione a posteriori, sicchè deve desumersi essere stata sostituita da quella di minori dimensioni, mq 32,58, sopra indicata).

A questo punto, dunque, l’interesse alla decisione dei gravami sussiste in via residuale soltanto relativamente all’ordine di demolizione della recinzione di m 126 realizzata dai ricorrenti per delimitare parzialmente l’area di loro proprietà, ordine contenuto nel provvedimento 5.6.1991 (che, come si è detto, ha reiterato, abrogandolo, il precedente provvedimento 27.3.1991), impugnato con il ricorso 1911/91.

Orbene, un principio pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa è sempre stato quello che la recinzione in legno o in rete metallica di un terreno non richiede alcuna concessione o autorizzazione edilizia, in quanto costituisce non già trasformazione urbanistica (non comporta, infatti, trasformazione morfologica del territorio), ma estrinsecazione lecita dello jus excludendi alios, immanente al diritto di proprietà: a tale nozione si adatta egregiamente la recinzione di cui è causa, che è costituita – come descritto dagli stessi agenti accertatori (cfr. doc. 4 della produzione 7.8.1991 in ric. 1911/91) – da paletti infissi al suolo (senza cordolo di calcestruzzo) e collegati da una rete metallica, con conseguente illegittimità, dunque, dell’ordine di demolizione.

Per le considerazioni che precedono, dunque, i ricorsi 1628/91 e 1629/91 vanno dichiarati improcedibili, mentre il ricorso 1911/91 va accolto nella parte ove si impugna l’ordine di demolizione della recinzione del fondo e va dichiarato improcedibile nella restante parte.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi n.i 1628/91, 1629/91 e 1911/91, previa riunione degli stessi, dichiara improcedibili i primi due, ed in parte accoglie ed in parte dichiara improcedibile il terzo.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 9.2.2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 7/3/2006 n.533 proviene da Giustamm.

Pres. Passanisi, Est. Nunziata
Scuole materne paritarie Villa Baby, ed altre (Avv.ti F. Manganaro ed A.Mazza Laboccetta) c/ Regione Calabria (Avv. I. Mauro), Comune di Reggio Calabria (Avv. M. De Tommasi) e Ministero Istruzione (Avv. dello Stato) e c/ Scuola dell’infanzia comunale “Genovese Zerbi” (n.c.).

legittimi i finanziamenti per l’edilizia scolastica alle scuole paritarie private

Istruzione pubblica e privata – Scuole – Edilizia scolastica – Leggi n. 26 del 1993 e n. 62 del 2000 – Ripartizione dei finanziamenti per l’edilizia scolastica – Partecipazione alla ripartizione anche delle scuole paritarie private – Ammissibilità – Sussiste – Motivi

Vanno ricomprese tra i destinatari degli interventi finanziari per l’edilizia scolastica di cui alla legge n. 23 del 1996 anche le scuole paritarie private, oltre alle scuole paritarie degli Enti locali, anche in considerazione del fatto che la sopravvenienza della legge n. 62 del 2000 ha modificato il sistema scolastico con effetti estesi anche alle leggi previgenti, non essendo più detto sistema considerato secondo la dicotomia pubblico-privato, ma secondo la distinzione scuole statali – scuole paritarie degli Enti locali o dei privati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
#NOME? Presidente

– GIUSEPPE CARUSO Consigliere
#NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1831/2004 R.G. proposto dalle
Scuole Materne Paritarie Villa Baby, Cipriani Daniela, S. Vincenzo de’ Paoli, Scarabocchiando, Green Island, Bimbolandia, Topolino, Valle Verde, Sophia, Lucianum, Infanzia 2000, Baby Braccio di Ferro, Zia Lucia, Primi Passi, San Rocco, Francesco Gangemi, Charlie Brown, Happy Baby, Paradiso, Alice, San Francesco da Paola, L’Albero Azzurro, Simba, Mary Poppins, Regina Pacis, Scuola Attiva, Volto Santo, La Quiete, Il Filo di Arianna, Baby Service Club, S. Venere, I Puffi, Girotondo, Fantasy’s School, Giamburrasca, Marianna Landi Calogero, Cappuccetto Rosso, La Sirenetta, Insieme per fare, Maria Montessori, Baby Park, Pianeta Baby, Welcome, Mons. Montalbetti, Heidi, Il Monello, La Nuvoletta, Archimede, Biancaneve, S. Cuore, S. Francesco da Paola, Walt Disney, Bimbi Sereni, Collina degli Angeli, Fantasilandia, Asilo Svizzero, Kindergarten, Kendy, Il Passerotto, Suor Emma Pia, San Rocco, Disneyland, Baby’s Day School, Heidi, L’Isola che non c’è, Caterina Troiani, Il Tuo Nido, Pokemon, Winnie the Pooh, Hansel e Grethel, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, tutte rappresentate e difese dagli Avv. Francesco Manganaro ed Antonio Mazza Laboccetta ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Reggio Calabria alla Via Furnari n.58;

CONTRO

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro-tempo, rappresentata e difesa dall’Avv. Iolanda Mauro ed elettivamente domiciliata presso gli Uffici dell’Avvocatura Regionale in Reggio Calabria, Via D. Tripepi n.92;

E

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Reggio Calabria, Via Castello n.1;

NONCHE’

Ministero dell’Istruzione e Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati ope legis presso gli Uffici di Reggio Calabria, Via del Plebiscito n.15;

E NEI CONFRONTI

Scuola dell’infanzia comunale “Genovese Zerbi”,non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
previa sospensiva, delle Delibere del Consiglio Regionale n.283 del 3/8/2004, della Giunta Regionale n.480 del 13/7/2004 e n.540 del 21/7/2003, della Giunta Comunale di Reggio Calabria n.513 del 9/9/2003 relative al finanziamento per le scuole – piano generale triennale 2003-2005 ai sensi della Legge n.23 del 1996.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il controricorso depositato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Visto il controricorso della Regione Calabria;
Visto il controricorso del Comune di Reggio Calabria;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.912 del 2004 di accoglimento della domanda di sospensione;
Viste le ordinanze del Consiglio di Stato nn.248 e 277 del 2005 di accoglimento degli appelli proposti, avverso la citata ordinanza di questo Tribunale, rispettivamente dal Comune di Reggio Calabria e dalla Regione Calabria;
Vista la memoria difensiva della Regione Calabria;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Vista la memoria del Comune di Reggio Calabria;
Visti gli atti tutti della causa ;

Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 4 maggio 2005, ed ivi uditi gli Avv. Francesco Manganaro ed Antonio Mazza Laboccetta per la parte ricorrente, l’Avv. Iolanda Mauro per la Regione Calabria, l’Avv. Angela De Tommasi per delega dell’Avv. Mario De Tommasi per il Comune di Reggio Calabria e l’Avv. dello Stato Maurizio Borgo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espongono in fatto le odierne ricorrenti di essere scuole materne paritarie private riconosciute ex legge n.62 del 2000 e di essere lese dagli atti impugnati con cui sono state escluse dall’applicazione dei benefici previsti dalla legge n.23 del 1996, non venendo interpellate circa le opere di edilizia scolastica da realizzare con conseguente esclusione da qualsiasi possibile beneficio pur previsto per legge.La Regione Calabria si è costituita sostenendo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e comunque l’infondatezza nel merito; il Comune ha affermato la carenza di interesse delle ricorrenti e comunque l’infondatezza nel merito, mentre l’Avvocatura Distrettuale dello Stato si è costituita in giudizio contestando in fatto e in diritto quanto dedotto a fondamento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2005 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame le ricorrenti richiedono l’annullamento dei provvedimenti oggetto di impugnazione deducendo la violazione dell’art.12, comma 6 e dell’art.4, comma 2 della legge n.23 del 1996, della legge n.62 del 2000, dell’art.7 della legge n.241/1990, nonché l’eccesso di potere per violazione del principio di uguaglianza.
1.1 La Regione Calabria ha sostenuto l’irricevibilità del gravame per essere stato il piano oggetto di impugnazione pubblicato per la prima volta sul BUR del 10/6/2004, l’inammissibilità per difetto di costituzione a causa di vizi della procura e comunque l’infondatezza nel merito, mentre il Comune di Reggio Calabria ha eccepito la tardività del ricorso e comunque l’infondatezza circa la pretesa violazione delle leggi nn. 23 del 1996 e 62 del 2000.
2. In ordine all’eccepita tardività del ricorso, il Collegio ritiene che solo in data 1° settembre 2004, con la pubblicazione della deliberazione consiliare e della delibera di Giunta, le scuole materne paritarie ricorrenti hanno appreso di essere state escluse dall’elenco degli enti territoriali individuati come destinatari delle risorse e delle opere da realizzare per ogni singola scuola, anzi di essere state ignorate nell’iter di richiesta di proposte di intervento per assegnazione dei finanziamenti per opere di edilizia scolastica per le scuole materne, elementari, medie inferiori e superiori. Non appare pertanto meritevole di accoglimento la tesi della irricevibilità del ricorso in ragione dell’intervenuta approvazione, in data 26/5/2004, di una prima delibera con cui la Giunta Regionale aveva inviato al Consiglio Regionale per la ratifica gli elenchi degli interventi finanziati.
3. Quanto alla presunta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento da parte delle Amministrazioni procedenti, il Tribunale condivide la giurisprudenza prevalente secondo la quale tale disposizione non va interpretata in modo meccanico e formalistico e comunque la comunicazione di avvio del procedimento non è dovuta se l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto emettere un provvedimento diverso (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, I, 30.11.2004, n. 17718). Una lettura del principio partecipativo cristallizzato dal citato art. 7 attenta al significato sostanziale delle guarentigie stabilite dal legislatore deve concludere ad escludere che la violazione formale possa sortire effetto invalidante ogni qualvolta alla mancata puntuale realizzazione dell’incombente previsto dal dato positivo non ha fatto seguito l’effettiva frustrazione della possibilità per l’interessato di dispiegare le facoltà volte ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa (Cons. Stato, VI, 20.12.2004, n. 8133). La dedotta censura non è pertanto meritevole di accoglimento.
4. Il Collegio ritiene peraltro che, come già affermato in fase cautelare, il ricorso meriti accoglimento sotto il profilo della dedotta violazione dell’art. 12, comma 6 e dell’art. 4, comma 2 della legge n. 23 del 1996, nonché della legge n. 62 del 2000. In particolare non è possibile ignorare che nel nostro Paese si è delineato negli anni un sistema nazionale di istruzione che, in armonia con quanto recato dall’art. 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli Enti locali, con specificazione degli obblighi e degli oneri per il riconoscimento della parità e per le scuole riconosciute paritarie che entrano a far parte del sistema nazionale di istruzione.
4.1 Se dunque a partire dalla cd. “Legge Casati” del 1859 si è affermata la libertà di aprire scuole, sia pure in un contesto caratterizzato dai connotati statalistico ed accentratore propri di una concezione monopolistica dello Stato, soltanto con la legge n. 62 del 2000 si è realizzato un sistema di parità scolastica in quanto costituito da una pluralità di scuole, statali e non statali, governate dagli stessi principi e dalle stesse regole sì da costituire un intero sociale diverso dalla somma delle sue singole componenti. Infatti, soltanto in tale occasione ha trovato attuazione lo schema della concessione amministrativa con cui lo Stato concede la gestione del servizio scolastico all’impresa scolastica ed attua, attraverso gli istituti del pareggiamento e della parificazione, il riconoscimento legale delle scuole non statali che abbiano fini e ordinamenti didattici conformi a quelli delle corrispondenti istituzioni statali.
4.2 E’ sempre nella forma della concessione amministrativa che deve realizzarsi la cd. parità economica in termini di applicazione, anche in sede di erogazione dei finanziamenti, del principio di conformazione nell’ambito del sistema nazionale dell’istruzione. Mentre lo Stato è l’Ente che sempre più determina standards ma sempre meno ha il ruolo di gestore di scuole che rappresentano un servizio collettivo pubblico, le scuole statali e non statali si confrontano, entro gli spazi di cui all’art. 33, secondo comma, della Costituzione, in un contesto di pluralismo educativo che garantisce la libertà dell’istruzione attraverso un’organizzazione scolastica a carattere pluralistico.
5. Ora, tali concetti, peraltro riaffermati in occasione della legge-delega di riforma della scuola n. 53 del 2003 e dei decreti legislativi che sono seguiti, permettono di ritenere, con riguardo alla fattispecie di cui al presente ricorso, che il sistema nazionale di istruzione è articolato in scuole statali e scuole paritarie ricomprendendo in tale locuzione le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli Enti locali che corrispondano agli ordinamenti generali dell’istruzione; in particolare si può con certezza affermare che il punto qualificante della legge n. 62 del 2000 resta costituito dalla parità sancita sotto il profilo del diritto allo studio e dallo stanziamento in bilancio delle somme necessarie per rendere effettivo questo diritto (T.A.R. Lazio, Latina, 21.11.2001, n. 922). In altri termini, diversamente da quanto pur autorevolmente sostenuto dal Consiglio di Stato in sede di appello avverso l’ordinanza cautelare di questo Tribunale, le disposizioni di cui alla legge n. 62 del 2000 devono ritenersi applicabili alle scuole paritarie non solo private ma anche degli Enti locali, dal momento che tali norme, incluse quelle che prevedono benefici fiscali e stanziamenti, vanno lette nel senso della non discriminazione tra le scuole degli Enti locali e quelle private.
5.1 In particolare il Collegio non ritiene di condividere l’impostazione secondo cui il principio della parità scolastica, quale evincibile dalla legge n. 62 del 2000 e da riferirsi al contenuto tanto didattico quanto operativo del servizio scuola, non possa costituire di per sé fondamento sufficiente al fine di estendere alle scuole private paritarie i finanziamenti statali per le opere di edilizia scolastica da realizzare, atteso che il principio della parità scolastica investe la conformazione del servizio scolastico e la compartecipazione di soggetti privati all’erogazione al pubblico del servizio medesimo ma non anche in modo automatico il sistema dei finanziamenti, ciò in quanto in materia di provvista dei mezzi strumentali all’erogazione del servizio opererebbe un principio di stretta competenza, per cui i provvedimenti di spesa, finalizzati a fornire alle strutture amministrative i mezzi necessari allo svolgimento delle funzioni istituzionali, sono naturalmente diretti in favore degli uffici dell’Amministrazione erogante e non anche nei confronti di altri soggetti, in particolare privati. Non sussiste infatti un divieto di finanziamento alle scuole private e comunque non è possibile prescindere dall’unicità del servizio pubblico dell’istruzione articolato sul rapporto scuole statali – scuole paritarie includendo tra queste quelle paritarie sia degli Enti locali sia private; non può dunque convenirsi con quanto ritenuto nei provvedimenti oggetto di impugnazione per cui i destinatari delle disposizioni sui fondi per l’edilizia scolastica sarebbero soltanto gli Enti locali quali Comuni e Province e non anche gli altri soggetti benché esercenti attività di interesse collettivo.
5.2 D’altronde non si comprenderebbe, in caso contrario, perché l’art. 33, quarto comma, della Costituzione preveda che la legge deve assicurare agli alunni delle scuole non statali un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni delle scuole statali: è evidente che il trattamento scolastico è comprensivo di ogni attività, servizio, attrezzatura e infrastruttura in grado di consentire la prosecuzione degli studi secondo capacità e merito. Si deve dunque ritenere che anche le scuole paritarie private, oltre alle scuole paritarie degli Enti locali, vanno ricompresse tra i destinatari degli interventi finanziari per l’edilizia scolastica di cui alla legge n. 23 del 1996, ciò anche perché la sopravvenienza della legge n. 62 del 2000 ha modificato il sistema scolastico con effetti estesi anche alle leggi previgenti, non più considerate secondo la dicotomia pubblico-privato, ma secondo la distinzione statali-paritarie degli Enti locali o dei privati per cui queste ultime, comprese quelle degli Enti locali, non avrebbero diritto a contribuzioni statali secondo i provvedimenti oggetto di impugnazione.
5.3 Il Tribunale ritiene che tali motivazioni trovino conforto anche in quanto affermato dalla Corte Costituzionale (26.1.2005, n.33; 5.11.1996, n.381) in ordine agli indici di funzionalità urbanistica ed edilizia che devono essere adeguati e omogenei sul territorio nazionale ed alla volontà del legislatore, con la legge n. 62 del 2000, di rendere effettivo il diritto allo studio anche per gli alunni iscritti alle scuole paritarie attraverso la previsione di un finanziamento straordinario aggiuntivo rispetto agli ordinari stanziamenti. E’ dunque alla luce di tale sopravvenuta disciplina che devono essere rilette norme, come quelle recate dalla legge n. 23 del 1996, che peraltro all’art.8 prevede la regolazione a mezzo di convenzione dei rapporti conseguenti all’utilizzo di locali o edifici appartenenti a soggetti diversi dallo Stato e dagli Enti locali.
6. Per questi motivi il Collegio ritiene che il ricorso vada accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti oggetto di impugnazione.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso come in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla i provvedimenti oggetto di impugnazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 4 maggio 2005.

IL PRESIDENTE
F.to Luigi Passanisi

L’ESTENSORE
F.to Gabriele Nunziata
depositata il 25 maggio 2005

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 25/5/2005 n.533 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S. I. Silvestri
Vito Collu (Avv. S. Piras) c. Azienda USL n. 4 di Lanusei (Avv. P Franceschi)

ancora in tema di difetto di legittimazione passiva delle nuove AA.SS.LL. per i debiti delle precedenti UU.SS.LL

1. Assistenza sanitaria- soppressione delle UU.SS.LL. e creazione delle AA.SS.LL.- Successione tra enti- non sussiste

2. Assistenza sanitaria- AA.SS.LL.- pretese patrimoniali afferenti al periodo antecedente la loro istituzione- legittimazione passiva- non sussiste

1. Con la soppressione delle Usl e la conseguente creazione delle Asl (d.lg. 30 dicembre 1992 n. 502) non si è verificata una successione a titolo universale delle seconde nei rapporti giuridici di cui erano titolari le prime, in quanto l’art. 6 comma 1, della legge 23 dicembre 1994 n. 724 e l’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995 n. 549 hanno espressamente individuato nelle sole regioni i soggetti obbligati ad assumere a proprio carico i debiti delle soppresse Usl mediante le apposite gestioni – stralcio (ora gestioni liquidatorie), dalla legge affidate ai direttori generali delle neoistituite Asl.

2. Le AA.SS.LL non hanno legittimazione passiva rispetto ai debiti maturati antecedentemente alla loro istituzione.

Ancora in tema di difetto di legittimazione passiva delle nuove AA.SS.LL. per i debiti delle precedenti UU.SS.LL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 533/2004

Ric. n. 2012/1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2012/96 proposto dal
signor Vito Collu, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Piras, presso lo studio del quale in Cagliari, via Garibaldi n. 18, è elettivamente domiciliato;

contro

l’Azienda – U.S.L. n. 4 di Lanusei, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Franceschi, presso il cui studio in Cagliari, via Sonnino n. 33, ha eletto domicilio;

per l’accertamento
del diritto alla corresponsione dei compensi per il lavoro straordinario svolto dal 1991, nonché la condanna dell’amministrazione intimata al pagamento delle somme che risulteranno dovute.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 10 marzo 2004 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi l’ avv. Stefano Piras per il ricorrente e l’avvocato Piero Franceschi per l’amministrazione resistente,

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Il ricorrente espone di essere dipendente della Azienda Usl intimata e di aver svolto, a decorrere dalla data indicata in epigrafe, prestazioni di lavoro straordinario in quantità massima rispetto ai parametri indicati dalla Commissione per la contrattazione decentrata nelle riunioni del 9 e 23 settembre del 1991.
Il lavoro straordinario svolto sarebbe stato preventivamente autorizzato dall’organo competente e pertanto sussisterebbero tutti i presupposti per la costituzione del diritto del dipendente al pagamento della retribuzione dovuta, nel rispetto dell’articolo 97 della Costituzione. In caso contrario sarebbe violato l’articolo 36 della Costituzione e l’articolo 2126 del codice civile, fermo restando l’ingiustificato arricchimento ai danni del lavoratore.
L’amministrazione sanitaria si è costituita in giudizio controdeducendo alle argomentazioni del ricorso e chiedendo una pronuncia di rigetto.
All’udienza pubblica del 10 marzo 2004 il ricorso è stato spedito in decisione.

D I R I T T O

Il ricorrente, già dipendente della Usl n. 4 di Lanusei, ora Azienda Usl di Lanusei, chiede l’accertamento del proprio diritto alla retribuzione per il lavoro straordinario svolto, nonché la condanna dell’amministrazione al pagamento delle somme dovute, con rivalutazione monetaria e interessi legali.
L’amministrazione intimata ha eccepito in via preliminare la propria carenza di legittimazione passiva richiamando l’articolo 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, secondo cui i rapporti obbligatori già di pertinenza delle soppresse Usl non sono trasferiti alle subentranti AUSL ma alle apposite gestioni stralcio o liquidatorie, cui spetterebbe la legittimazione sostanziale e processuale per tali rapporti.
In Sardegna tale subentro sarebbe avvenuto, in attuazione della legge regionale 26 gennaio 1995 n. 5, con apposite delibere della giunta regionale che hanno individuato nel 1° ottobre 1995 la data di entrata in funzione dei nuovi soggetti giuridici e la cessazione delle preesistenti Usl; solo da quella data pertanto le aziende sarebbero legittimate passive.
Secondo la difesa del ricorrente l’assunto dell’amministrazione sanitaria sarebbe smentito dalla stessa legge regionale 5/95 che, all’articolo 25, comma 4, dispone che le nuove aziende Usl assumano tutti i diritti e tutti gli obblighi delle preesistenti Unità sanitarie locali
Osserva il Collegio che, in base all’art. 6, comma 1°, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, come integrato dall’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995 n. 549, i rapporti obbligatori afferenti alle soppresse Usl non sono stati trasferiti alla responsabilità delle ricostituite Asl, ma spettano alla competenza esclusiva delle apposite gestioni liquidatorie costituite presso le regioni (Consiglio Stato sez. V, 6 febbraio 2001, n. 484).
In sostanza, con la soppressione delle Usl e la conseguente creazione delle Asl (d.lg. 30 dicembre 1992 n. 502) non si è verificata una successione a titolo universale delle seconde nei rapporti giuridici di cui erano titolari le prime, in quanto l’art. 6 comma 1, della legge 23 dicembre 1994 n. 724 e l’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995 n. 549 hanno espressamente individuato nelle sole regioni i soggetti obbligati ad assumere a proprio carico i debiti delle soppresse Usl mediante le apposite gestioni – stralcio (ora gestioni liquidatorie), dalla legge affidate ai direttori generali delle neoistituite Asl (Consiglio Stato sez. V, 26 gennaio 2001, n. 275).
D’altronde tale circostanza è stata autorevolmente confermata anche dalla stessa Corte costituzionale la quale ha affermato che l’art. 6, comma 1, della legge n. 724 del 1994 costituisce principio fondamentale della legislazione nazionale, in forza del quale in nessun caso le regioni possono far gravare, direttamente o indirettamente, sulle neocostituite aziende i debiti pregressi facenti capo alle preesistenti Usl, dovendo a tal fine le regioni stesse predisporre apposite “gestioni stralcio”, individuando l’ufficio responsabile delle medesime (Corte costituzionale 31 marzo 2000, ord. n. 89).
In questi termini ed entro questi limiti va letto anche l’articolo 25 della legge regionale 5/95 che, nel regolare il momento del passaggio delle competenze dalle Usl alle aziende prevede appunto l’assunzione da parte di queste ultime dei diritti e doveri dei preesistenti organismi. In particolare, la legge regionale ha trovato attuazione con deliberazione della giunta regionale 8 agosto 1995 che ha indicato nel 1° ottobre 1995 la data di nascita delle aziende Usl; solo da quel momento l’azienda risulta legittimata passiva in eventuali controversie mentre per i debiti preesistenti è legittimata l’apposita gestione stralcio.
Da ciò deriva, con riferimento alle pretese patrimoniali relative al periodo precedente il 1° ottobre 1995, l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione passiva della Azienda intimata.
Il ricorso è stato, inoltre, notificato nel dicembre del 1995, ma il ricorrente non ha avuto cura di indicare espressamente quale sia il termine finale della sua pretesa, nè nell’epigrafe, né nel contesto dell’atto introduttivo. In assenza di ogni specificazione, si può supporre che l’interessato abbia inteso riferirsi anche al lavoro straordinario svolto fino alla data di notificazione del ricorso.
Così intesa, la pretesa dev’essere però disattesa.
Infatti, a prescindere dalla sottolineata incertezza del periodo cui la stessa ha fatto riferimento, è anche del tutto generico il contenuto della pretesa perché non è dato individuare in concreto quale tipo di attività sia stata svolta, con quali modalità e sulla base di quali presupposti.
In una successiva memoria il ricorrente si limita ad addebitare alla Azienda Usl il mancato adempimento ad una ordinanza presidenziale istruttoria; tuttavia anche per questa parte l’interessato non ha fornito alcun principio di prova idoneo a definire la reale consistenza e le precise modalità attraverso le quali il lavoro straordinario sarebbe stato prestato.
Nessun rilievo può avere la nota della Azienda Usl 15 ottobre 1996, da cui può tutto al più evincersi l’esistenza di una qualche attività nel periodo 1991-1994 perché, come detto, con riferimento a quel periodo il ricorso è inammissibile; mancano perciò i presupposti minimi perché possa riconoscersi il diritto alla retribuzione.
Conseguentemente, per il periodo successivo al 30 settembre 1995, la pretesa contenuta nel ricorso risulta infondata ed il ricorso per questa parte deve essere rigettata.
Le spese di giudizio possono essere opportunamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA

dichiara in parte inammissibile e in parte rigetta il ricorso in epigrafe nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 10 marzo 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore,

Francesco Scano, Consigliere .

Depositata in segreteria oggi: 22 aprile 2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 22/4/2004 n.533 proviene da Giustamm.